161 II. Verhältnis von internem Sachverhalt und dem Institut des Missbrauchs der Freiheiten Unklar ist das Verhältnis des Kriteriums des grenzüberschreitenden Elements zur Frage des Missbrauchs der Freiheiten. Dies liegt vor allem an der weithin ungeklärten dogmatischen Verankerung des Rechtsmissbrauchs im Gemeinschaftsrecht und der sich immer noch im Fluss befindlichen Diskussion.826 Es erscheint zweckmäßig, folgende Aufgliederung des Problemkomplexes vorzunehmen. Der Prüfungsschritt, bei dem interne Sachverhalte ausgeschieden werden, ist eine Voraussetzung dafür, dass der Anwendungsbereich der Freiheiten überhaupt eröffnet ist. Die Erörterung, ob das Berufen auf die Freiheiten missbräuchlich ist, kann erst danach vorgenommen werden.827 Bei dem Institut des Rechtsmissbrauchs handelt es sich um eine „ultima ratio“,828 der die Normauslegung vorgeht. An dieser Stelle muss also geprüft werden, ob überhaupt ein grenzüberschreitendes Element vorliegt. Insbesondere kommt der Frage, ob der Rechtsmissbrauch neben der objektiven Zweckwidrigkeit noch ein subjektives Element verlangt, auf dieser vorgeschalteten Prüfungsebene noch keine Bedeutung zu. Beispielhaft für die Fallgruppe des internen Sachverhalts ist die Rechtssache „Leclerc/Au blé“.829 In Frankreich verlegte Bücher wurden nach Belgien ausgeführt, um danach sofort wieder nach Frankreich eingeführt zu werden. Damit sollte die französische Buchpreisbindung unterlaufen werden. GA DARMON sah hierin ein „künstliches Handelsgeschäft“ und meinte es sei widersprüchlich, wenn sich ein Marktbürger auf das System des einheitlichen Marktes berufe, sich aber gleichzeitig die Existenz von Grenzen zunutze mache.830 Der EuGH qualifizierte die Bücher als Gemeinschaftsware, schloss die Anwendung der Warenverkehrsfreiheit aber bei einem von vornherein beabsichtigten Reimport aus.831 Der EuGH kommt so zum gleichen Ergebnis wie GA DARMON. Bei Licht betrachtet fehlt es aber schon an einer gemeinschaftsrechtlich relevanten Handlung.832 826 Vgl. monographisch Ottersbach, Rechtsmissbrauch, die den Missbrauch als Korrektur der Freiheiten ablehnt (vgl. S. 186, in Bezug auf Art. 48 EGV auch S. 164ff.); FLEISCHER, JZ 2003, 868ff. m.w.N. 827 So auch G/H-RANDELZHOFER/FORSTHOFF, EGV, vor Art. 39-55 Rz. 133. 828 MADER, Rechtsmissbrauch, S. 132ff. 829 EuGH, Urt. v. 10.1.1985, Rs. 229/83 (Leclerc/Au blé), Slg. 1985, 1ff. 830 Schlussanträge GA DARMON v. 3.10.1984, Rs. 229/83 (Leclerc/Au blé), Slg. 1985, 1, 13. 831 EuGH, Urt. v. 10.1.1985, Rs. 229/83 (Leclerc/Au blé), Slg. 1985, 1, 35. 832 OTTERSBACH, Rechtsmissbrauch, S. 183ff.; FLEISCHER, JZ 2004, 865, 870. 162 III. Interner Sachverhalt durch lediglich formale Schaffung eines Anknüpfungspunktes? GA LA PERGOLA sah in seinen Schlussanträgen im Falle „Centros“ das Kriterium des grenzüberschreitenden Elements als erfüllt an.833 Das Erfordernis einer effektiven Tätigkeit der Gesellschaft sei grundsätzlich fragwürdig und auch wegen seiner inhaltlichen Unbestimmtheit problematisch.834 Als Bezugspunkt835 dienten ihm die Urteile TV10836 und Esso Española.837 In ersterem Urteil habe der EuGH entschieden, dass der Umstand, dass sich eine Sendeanstalt in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen hat, um sich den gesetzlichen Regelungen des Empfangsstaates zu entziehen, es nicht ausschließe, dass ihre Sendungen als „Dienstleistungen“ im Sinne des Art. 59 EGV a.F. angesehen werden könnten. Demgegenüber ging es in der Rechtssache „Esso España“ ausschließlich um die Entfaltung der Geschäftstätigkeit innerhalb des Hoheitsgebiets eines Mitgliedstaats, in dem die Gesellschaft ihren Sitz hat und auch tätig ist. Für die Bejahung eines grenzüberschreitenden Elements sei es ausreichend, dass Centros nach englischem und walisischem Recht gegründet sei und ihren Sitz in Großbritannien habe.838 Käme man zu einem anderen Ergebnis, würden die eigenen Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats von der Anwendung des Gemeinschaftsrechts ausgeschlossen, nachdem sie ihrerseits von der Freizügigkeit und Niederlassungsfreiheit durch die Gründung der Gesellschaft Gebrauch gemacht haben.839 Der EuGH schloss sich dieser Argumentation an.840 GA LA PERGOLA geht von einem sehr formalen Verständnis der Niederlassungsfreiheit aus, wie der Vergleich mit „Esso Española“ und „TV10“ aufzeigt. Gleichzeitig wird aber auf die Niederlassungsfreiheit der Gründungsgesellschafter rekurriert, obwohl die Niederlassungsfreiheit des Rechtsträgers Centros Gegenstand der Vorabentscheidungsfrage war. Hierzu formuliert der EuGH in seinem Centros-Urteil:841 „Das Recht, eine Gesellschaft nach dem Recht eines Mitgliedstaates zu errichten 833 Schlussanträge GA LA PERGOLA v. 16.7.1998, Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999 I-1459, Tz. 17ff. 834 Schlussanträge GA LA PERGOLA v. 16.7.1998, Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999 I-1459, Tz. 17. 835 Schlussanträge GA LA PERGOLA v. 16.7.1998, Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999 I-1459, Tz. 18 und dort Fn. 32. 836 EuGH, Urt. v. 5.10.1994, Rs. C-23/93 (TV10), Slg. 1994, I-4795, Tz. 15. 837 EuGH, Urt. v. 30.11.1995, Rs. C-134/94 (Esso Española), Slg. 1995, I- 4223, Tz. 12-17. 838 Schlussanträge GA LA PERGOLA v. 16.7.1998, Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999 I-1459, Tz. 18. 839 Schlussanträge GA LA PERGOLA v. 16.7.1998, Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999 I-1459, Tz. 18. 840 EuGH, Urt. v. 9.3.1999 Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1459, Tz. 27; EuGH, Urt. v. 28.01.1986 Rs. 79/85 (Segers), Slg. 1986, 2375, Tz. 16; diese Rechtsprechung nun fortsetzend: EuGH Urt. v. 30.09.2003 Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10224, Tz. 95 = RIW 2003, 957, 959. 841 EuGH, Urt. v. 9.3.1999 Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1459, Tz. 27.