44 Die Zuerkennung der auf Passivprozesse begrenzten Parteifähigkeit sei von der materiellen Frage der Rechtsfähigkeit unabhängig und könne durch rein prozessuale Wertungen gerechtfertigt sein.121 § 50 Abs. 2 ZPO scheint sich nicht nur nahtlos in das Konzept einer prozessrechtlich verstandenen Parteifähigkeit einzufügen, sondern bereitet auch das dogmatische Fundament für Analogien, die eine lediglich relative Parteifähigkeit im Sinne des § 50 Abs. 2 ZPO auf prozessuale Wertungen stützen. II. Der Zielkonflikt zwischen einer erleichterten Rechtsdurchsetzung und dem Publizitätsprinzip Bei § 50 Abs. 2 ZPO wird daher unter einer prozessrechtlichen Qualifikation auch die Erleichterung der Rechtsdurchsetzung als telos hervorgehoben. Dies ist jedoch nur unter Aufgabe der sonst geforderten Registerpublizität möglich. Die Anhänger einer prozessrechtlichen Qualifikation müssen in § 50 Abs. 2 ZPO eine Ausnahme des Publizitätsprinzips bei allen Verfahrenssubjekten sehen.122 Zweifelhaft ist, wie der nichtrechtsfähige Verein die passive Parteifähigkeit einschließlich der Fähigkeit zur Widerklage innehaben kann, ohne dass das Postulat der Publizität generell in Frage gestellt wird. Gerade eine unterschiedliche Behandlung der Parteifähigkeit je nachdem, ob der nichtrechtsfähige Verein Kläger oder Beklagter ist, wirkt der gebotenen Klarheit über die Parteistellung im Hinblick auf Existenz und Identität entgegen.123 So wirft die Verweigerung lediglich der aktiven Parteifähigkeit zahlreiche Probleme auf, wie z.B. die Frage, wer von der subjektiven Rechtskraft des Urteils erfasst wird, oder gegen wen die Zwangsvollstreckung betrieben wird.124 Die These, dass die Parteifähigkeit von der Publizität abhängig sei, war jedoch angetreten, um genau diese Probleme gar nicht erst aufkommen zu lassen. Als Zweck des Publizitätserfordernisses wird die Gewährleistung einer sicheren Zuordnung von Rechtsverhältnissen der Rechtssubjekte angeführt.125 Die Zurückdrängung von Publizitätsgesichtspunkten in diesem Zusammenhang zeigt auf, dass die Parteifähigkeit nicht von der Publizität abhängig ist. Die Zuerkennung der passiven Parteifähigkeit ist nur möglich, da Handlungsorganisation, Haftungssubstrat und insbesondere eine ausreichende Identitätsausstattung auch ohne Registereintragung gegeben sind.126 Warum dies nicht auch für die aktive Parteifähigkeit gelten soll ist nicht ersichtlich. § 50 Abs. 2 ZPO verdeutlicht insoweit, dass die Publizität nicht notwendige Voraussetzung der Parteifähigkeit ist. § 50 121 FURTAK, Parteifähigkeit, S. 32f. 122 HÜFFER, FS Stimpel, S. 165, 176; JUNG, NJW 1986, 157, 158 mit Verweis auf K. SCHMIDT, Verbandszweck, S. 52 bis 57 und ders. NJW, 1984, 2249 u. 2250; zum Gläubigerschutz K. SCHMIDT, NJW 1984, 2249ff. 123 JUNG, NJW 1986, 157, 160; ihm folgend MüKo-REUTER, BGB, § 54, Rz. 19; vgl. auch STOLTENBERG, MDR 1989, 494, 496f. 124 JUNG, NJW 1986, 157, 160 unter Verweis auf HENCKEL, Parteilehre, S. 125. 125 K. SCHMIDT, NJW 1984, 2249, 2249. 126 MüKo-LINDACHER, ZPO, § 50, Rz. 37. 45 Abs. 2 ZPO ist keine erweiternde Vorschrift.127 Entnimmt man ihr den Gegenschluss, dass die aktive Parteifähigkeit nicht zuerkannt wird, dann handelt es sich um eine beschränkende Vorschrift. Diesen Gedanken können Analogien auf § 50 Abs. 2 ZPO nicht ignorieren. III. Parteifähigkeit aus Rechtsscheinsgesichtspunkten Zweifelhaft erscheint daher auch die auf § 50 Abs. 2 ZPO gestützte Überlegung, dass die Zuerkennung der Parteifähigkeit abstrakt von jeglicher Rechtsfähigkeit (und damit auch insbesondere dem Publizitätserfordernis) allein aus Rechtsschutzerwägungen erfolgen könne. Eine herausragende Stellung in dieser Diskussion nimmt die Verleihung der Parteifähigkeit kraft Rechtsscheins ein. Sie soll deshalb im Folgenden näher erörtert werden. 1. Ausgangslage auf Basis einer prozessrechtlichen Qualifikation der Parteifähigkeit Die prozessrechtliche Qualifikation ging ursprünglich von einem Mechanismus zur Durchsetzung des Systems der Normativbestimmungen aus, der die fehlende Eintragung mit der Versagung sowohl der Rechtsfähigkeit als auch der Parteifähigkeit sanktionierte. Diese restriktive Sichtweise erhöhte den Druck, § 50 Abs. 2 ZPO aus Rechtscheinsgesichtspunkten analog anzuwenden. Paradigmatisch für diese Problemlage ist der Fall einer Außen-GbR, die sich im Verkehr als Handelsgesellschaft geriert,128 eine Konstellation, die bisher unter dem Stichwort der „Schein-Handels- Gesellschaft“ diskutiert wurde.129 Darüber hinaus sind jedoch auch Fälle denkbar, bei denen eine „Scheingesellschaft“ in Wirklichkeit gar nicht existiert. Auch hier ist die Zuerkennung der passiven Parteifähigkeit aufgrund eines Rechtsscheins materiellrechtlicher oder prozessualer Subjektivität zu erwägen. Hilfreich erscheint in der eher verworrenen Diskussion um die Parteifähigkeit kraft Rechtscheins, die Betrachtung in die unter der prozessrechtlichen Qualifikation entwickelten Kategorien der existenten, aber parteiunfähigen Gebilden einerseits und den gänzlich inexistenten Gebilden anderer- 127 A.A. wohl WAGNER, ZZP 117 (2004), 305, 361: § 50 Abs. 2 ZPO sei dazu geeignet, „prozessuale Gerechtigkeitsvorstellungen und Zweckmäßigkeitsbedürfnisse mit einem Anreiz zur Eintragung und damit zur Erfüllung der gesellschaftsrechtlichen Normativbestimmungen zu verbinden“. Beiden Aspekten dieser Interpretation soll im Folgenden entgegengetreten werden. 128 Freilich erscheint dieses Beispiel seit der BGH-Entscheidung „weißes Ross“ (BGH NJW 2001, 1056ff.) überholt. Diese Entscheidung bricht aber mit dem formellen Parteifähigkeitskonzept, welches Gegenstand der Erörterung ist. 129 Hiermit setzt sich LINDACHER ausführlich in ZZP 96 (1983), 486ff. kritisch auseinander; jedoch unter Einbeziehung der sich aus der Rechtskraft ergebenden Konsequenzen.