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Moritz Veller, Erwerb eigener Aktien durch Dritte, § 71 d AktG in:

Moritz Veller

Öffentliche Angebote zum Erwerb eigener Aktien, page 93 - 95

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4114-7, ISBN online: 978-3-8452-1692-8 https://doi.org/10.5771/9783845216928

Series: Schriften zum Gesellschafts-, Bank- und Kapitalmarktrecht, vol. 14

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93 allerdings abzuwarten, in welchem Umfang der deutsche Gesetzgeber von den Liberalisierungsmöglichkeiten Gebrauch macht, die nunmehr auf Basis der Richtlinie 2006/68/EG vom 21. September 2006 bestehen461. § 71 a II AktG behandelt Umgehungsgeschäfte462 in Form von Aktienerwerben, die auf Rechnung der Gesellschaft oder eines abhängigen oder in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmens geschehen. Soweit eine solche mittelbare Stellvertretung fiktiv - gegen § 71 I oder II AktG verstößt, ist das auf den Erwerb gerichtete Grundgeschäft nichtig463. II.) Erwerb eigener Aktien durch Dritte, § 71 d AktG 1.) Erwerb durch mittelbare Stellvertreter § 71 d 1 AktG gestattet den Erwerb von Aktien auf Rechnung der Gesellschaft nur dann, wenn die Voraussetzungen von § 71 I Nr. 1-5, 7, 8, II AktG vorliegen. Die Konzeption der Vorschrift wird allseits zu Recht als misslungen bezeichnet, da auf Rechtsfolgenseite unauflösbare Widersprüche mit § 71 a II AktG bestehen. Im Ergebnis ist § 71 d 1 AktG im Grundsatz nicht anzuwenden, wenn ein Tatbestand bereits unter § 71 a II AktG subsumierbar ist464. Nur andernfalls sind gem. § 71 d 3 AktG die vom mittelbaren Stellvertreter gehaltenen Aktien der Gesellschaft zuzurechnen465. Auch die Verweisungsvorschrift des § 71 d 4 AktG (auf §§ 71 III, IV, 71 a, 71 b, 71 c AktG)466 sowie die Verschaffungs- und Erstattungspflicht gemäß § 71 d 5, 6 AktG greifen dann ein467. 461 Richtlinie 2006/68/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. September 2006 zur Änderung der Richtlinie 77/91/EWG des Rates in Bezug auf die Gründung von Aktiengesellschaften und die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals. Zu der Möglichkeit der Liberalisierung auf Basis der Richtlinie eingehend Oechsler, ZHR 170 (2006), 72, 81 ff. Die im Rahmen des europäischen Liberalisierungsprozesses eingesetzte deutsche Expertengruppe steht einer Lockerung des Verbots der finanziellen Unterstützung wohlgemerkt kritisch gegenüber, vgl. Stellungnahme der deutschen Expertengruppe zum Bericht der HLG, ZIP 2003, 863, 873. 462 Erfasst sind Auftrag, Geschäftsbesorgung, Kommission sowie (in analoger Anwendung) Geschäftsführung ohne Auftrag, Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl, § 71 a Rn. 25; Hüffer, § 71 a Rn. 7 f. 463 Zu den Folgen im Einzelnen vgl. etwa Hüffer, § 71 a Rn. 9; Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 a Rn. 53 ff.; Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 71 a Rn. 23. 464 Vgl. dazu im Detail (auch zu einzelnen Ausnahmen) Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 71 d Rn. 63; Hüffer, § 71 d Rn. 8 ff.; Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl, § 71 d Rn. 69 ff.; Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 d Rn. 3 ff. 465 Hüffer, § 71 d Rn. 11. 466 Zu Einzelheiten vgl. etwa Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 d Rn. 9 ff. m.w.N. 467 Hüffer, § 71 d Rn. 12. 94 2.) Erwerb durch Tochtergesellschaften Gem. § 71 d 2 1. Alt. AktG gilt § 71 d 1 AktG auch für den Aktienerwerb durch abhängige (§ 17 AktG) oder im Mehrheitsbesitz stehende (§ 16 AktG) Unternehmen. Es soll so vermieden werden, dass die Muttergesellschaft beherrschenden Einfluss ausnutzt, um die bestehenden Beschränkungen für den Erwerb eigener Aktien zu umgehen468. Für die sich gemäß § 71 d 2 1. Alt. AktG (i.V.m. § 71 d 1 AktG) ergebenden Erwerbsvoraussetzungen ist somit grundsätzlich maßgeblich, ob diese aus der Perspektive der Muttergesellschaft als gewahrt anzusehen wären469. Nach entsprechenden Grundsätzen sind auch die Folgen zu bemessen, die der Verweis in § 71 d 4 AktG beim Erwerb durch Tochtergesellschaften auslöst470. Schließlich kann die Muttergesellschaft im Fall des § 71 d 2 1. Alt. AktG nach § 71 d 5, 6 AktG verlangen, dass die Tochtergesellschaft ihr das Eigentum an den eigenen Aktien gegen Erstattung des Gegenwertes verschafft471. 3.) Erwerb durch mittelbare Stellvertreter der Tochtergesellschaft § 71 d 2 2. Alt. AktG erweitert den Anwendungsbereich des § 71 d 1 AktG um Fälle, in denen ein Dritter Aktien der Muttergesellschaft auf Rechnung der Tochtergesellschaft erwirbt. Eine mittelbare Stellvertretung der Tochtergesellschaft wird somit einer solchen der Muttergesellschaft gleichgesetzt. Die Ausführungen zu § 71 d 1 AktG gelten insofern entsprechend. Insbesondere sind angesichts der Rechtsfolgewidersprüche in Bezug auf § 71 a II AktG im Ergebnis auch von § 71 d 2 2. Alt. AktG prinzipiell nur diejenigen Fälle erfasst, in denen das zugrunde liegende Auftragsverhältnis (o.ä.) zwischen Tochterunternehmen und mittelbarem Stellvertreter nicht bereits (fiktiv) gegen § 71 I oder II AktG verstößt (und mithin eine Nichtigkeit des Grundgeschäfts nach § 71 a II AktG nicht vorliegt)472. 468 Benckendorff, S. 269. 469 Johannsen-Roth, S. 244. So ist insofern etwa in Bezug auf § 71 I Nr. 8 AktG die Ermächtigung der Hauptversammlung der Muttergesellschaft (Benckendorff, S. 271 f.; Hüffer, § 71 d Rn. 5), in Bezug auf § 71 II 2 der freie Mittelbestand der Muttergesellschaft (Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 71 d Rn. 23, allerdings mit sachlichen Bedenken) und in Bezug auf § 71 II 1 AktG das Grundkapital der Muttergesellschaft (allerdings über § 71 d 3 AktG zzgl. desjenigen der Tochtergesellschaft, Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl, § 71 d Rn. 25) maßgeblich. 470 Vgl. hierzu mit Einzelheiten etwa Hüffer, § 71 d Rn. 14 ff.; Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 d Rn. 52, jeweils m.w.N. 471 Bezweckt ist nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 8/1678, S. 17), dass die Muttergesellschaft ihren Pflichten nach § 71 c AktG nachkommen kann. Jedoch besteht die Herausgabepflicht generell, also auch außerhalb des Anwendungsbereichs von § 71 c AktG, vgl. Hüffer, § 71 d Rn. 20; Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 d Rn. 60. 472 Vgl. hierzu bereits die Ausführungen zu § 71 d 1 AktG auf S. 93. 95 III.) Inpfandnahme eigener Aktien, § 71 e AktG § 71 e I 1 AktG stellt die rechtsgeschäftliche Inpfandnahme eigener Aktien dem Rückerwerb grundsätzlich gleich. Zweck des § 71 e ist die reale Kapitalerhaltung473. Werden eigene Aktien zulässiger Weise in Pfand genommen, so hat dies insbesondere gem. § 71 e I 1 AktG zur Folge, dass diese Aktien für die Bestandsgrenzen i.S.d. § 71 II 1 AktG beachtlich sind474. Über den Verweis in § 71 e I 3 AktG gilt § 71 a AktG sinngemäß in Bezug auf die Begründung von Pfandrechten an den Aktien der Gesellschaft durch Dritte475. Gem. § 71 e II AktG ist bei einem Verstoß gegen § 71 e I AktG die rechtsgeschäftliche Begründung des Pfandrechts nichtig, wenn der Ausgabebetrag nicht voll geleistet wurde und andernfalls wirksam (§ 71 e II 1 AktG)476, dagegen aber die Sicherungsabrede stets nichtig (§ 71 e II 2 AktG). F) Aktienrechtliche Publizität I.) Bekanntmachung in der Tagesordnung gem. § 124 AktG Strebt der Vorstand an, sich durch die Hauptversammlung zum Erwerb eigener Aktien ermächtigen zu lassen (§ 71 I Nr. 8 AktG), so hat er seinen Vorschlag zur Fassung des Ermächtigungsbeschlusses nach § 124 III 1 AktG in der gem. § 124 I 1 AktG bekanntzumachenden Tagesordnung zu unterbreiten. Der Vorschlag muss infolge des Bestimmtheitserfordernisses477 bereits nach Maßgabe des § 71 I Nr. 8 Satz 1 AktG formuliert sein, so dass die Aktionäre über die Absichten des Vorstandes in Kenntnis gesetzt werden478. Die Aktionäre können sich auf diese Weise bereits gedanklich mit den Konsequenzen auseinandersetzen, die mit der Rückerwerbsermächtigung verbunden sind. 473 Hüffer, § 71 e Rn. 1. Zur nicht unumstrittenen Zweckmäßigkeit der Regelung vgl. etwa Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 71 e Rn. 2; Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 e Rn. 1, jeweils m.w.N. 474 Hüffer, § 71 e Rn. 4; Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 e Rn. 18. 475 Vgl. dazu Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl, § 71 e Rn. 45; Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 71 e Rn. 26; Oechsler, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 71 e Rn. 27 f. 476 Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl, § 71 e Rn. 35; Hüffer, § 71 e Rn. 7; a.A. (in Bezug auf voll eingezahlte Aktien) Ziebe, AG 1982, 175, 180. 477 Vgl. Kubis, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 124 Rn. 50. 478 Vgl. Begr RegE, BT-Drucks. 13/9712, S. 14.

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Zusammenfassung

Öffentliche Angebote zum Erwerb eigener Aktien erfreuen sich – dem US-amerikanischen Vorbild folgend – auch in Deutschland zunehmender Beliebtheit. Basierend auf der fortschreitenden Modernisierung des europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts haben sich die rechtlichen Rahmenbedingungen in Deutschland in dieser Hinsicht in den letzten Jahren stetig weiterentwickelt.

Mit einem vergleichenden Blick in die USA, und angelehnt an die Erscheinungsformen und Hintergründe öffentlicher Rückkaufverfahren in der Wirtschaftspraxis, analysiert und hinterfragt die vorliegende Arbeit den geltenden Rechtsrahmen sowie die einschlägige Verwaltungspraxis. Einen Schwerpunkt stellt die vom Autor geforderte Anwendung des WpÜG auf öffentliche Rückerwerbsangebote dar. Zudem spricht sich der Autor unter Verweis auf Missbrauchspotentiale im Zusammenhang mit dem Erwerb eigener Aktien gegen eine Liberalisierung nach US-amerikanischem Vorbild, und dabei insbesondere gegen die An- bzw. Aufhebung der derzeit geltenden 10%-Bestandgrenze für eigene Aktien, aus.

Der Autor ist als Rechtsanwalt im Bereich M&A und Gesellschaftsrecht in einer international ausgerichteten Wirtschaftskanzlei in Stockholm tätig.