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Madeleine Weskott, Hauptformen der Rechtsangleichung in:

Madeleine Weskott

Berufsaufsicht der Ärzte und Psychotherapeuten, page 24 - 28

Deutschland und Großbritannien im Spannungsfeld der Berufsanerkennungsrichtlinie (2005/36/EG)

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4098-0, ISBN online: 978-3-8452-1249-4 https://doi.org/10.5771/9783845212494

Series: Schriften zum Kammer- und Berufsrecht, vol. 8

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24 B. Anknüpfungspunkt Berufsanerkennungsrichtlinie Die am 20. Oktober 2005 in Kraft getretene Berufsanerkennungsrichtlinie regelt den gesamten bislang nicht harmonisierten Bereich reglementierter Berufe und führt zu einer Vereinfachung bzw. Ablösung einer Vielzahl von Sektorenrichtlinien.9 Reglementierte Berufe sind gemäß Art. 3 lit. a) berufliche Tätigkeiten, „bei der die Aufnahme, Ausübung oder eine der Arten der Ausübung direkt oder indirekt durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften an den Besitz bestimmter Berufsqualifikationen gebunden ist“. Kennzeichnend ist die Führung einer bestimmten Berufsbezeichnung. Insofern wird den bisher sekundärrechtlich verwendeten Systemen der Richtlinien 89/48/EWG10 und 99/42/EG11 gefolgt. Die „freien“ Berufe werden erfasst, soweit sie reglementiert sind.12 Ausschlaggebend für den sachlichen Anwendungsbereich ist somit allein die Reglementierung des Berufs im Sinne der Richtlinie. Der „freie“ Beruf kann als solcher nicht die Richtlinienanwendung begründen. Der persönliche Anwendungsbereich der Richtlinie erfasst alle Staatsangehörigen eines Mitgliedsstaats, die einen reglementierten Beruf in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem sie ihre Berufsqualifikation erworben haben, ausüben wollen.13 Durch die Ablösung bisheriger Sektorenrichtlinien, werden alle bisherigen sektoriellen wie allgemeinen Anerkennungssysteme mit der Richtlinie zu einem einzigen Rechtsinstrument zusammengeführt. Ausnahmslos gilt dies jedoch nicht. So wurden z. B. die Rechtsanwälte, aufgrund der Verwobenheit mit der jeweiligen Rechtsordnung, herausgenommen. Auf diese finden weiterhin die Richtlinien 77/249/EWG14 9 Abgelöst werden insgesamt 15 Richtlinien, die drei Richtlinien der allgemeinen Regelung (Richtlinie des Rates 89/48/EWG und 92/51/EWG sowie die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates 1999/42/EG) und die 12 Einzelrichtlinien (Richtlinien des Rates 93/16/EWG, 77/452/EWG, 77/453/EWG, 78/686/EWG, 78/687/EWG, 78/1026/EWG, 78/1027/EWG, 80/154/EWG, 80/154/EWG, 80/155/EWG, 85/432/EWG, 85/433/EWG und 85/384/EWG), die die Berufe des Arztes, der Krankenschwester/des Krankenpflegers, des Zahnarztes, des Tierarztes, der Hebamme, des Apothekers und des Architekten betreffen und durch Richtlinie 2005/36/EG zusammengefasst werden. 10 Vgl. ABl. EWG 1989 Nr. L 19, S. 16, geändert durch Richtlinie 2001/19/EG (ABl. EG Nr. L 206 vom 31.7.2001, S. 1-51), aufgehoben durch die Berufsanerkennungsrichtlinie. 11 Vgl. ABl. EWG 1992 Nr. L 209, S. 25, geändert durch Richtlinie 2001/19/EG (ABl. EG Nr. L 206 vom 31.7.2001, S. 1-51), aufgehoben durch die Berufsanerkennungsrichtlinie. 12 Vgl. Erwägungsgrund 43 der Richtlinie. 13 Vgl. Art. 2 Abs. 1. Berufsanerkennungsrichtlinie. 14 Richtlinie 77/249/EWG des Rates vom 22.3.1977 zur Erleichterung der tatsächlichen Aus- übung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte (ABl. EWG Nr. L 078 vom 26.3.1977, S. 17-18). 25 des Rates vom 22.3.1977 sowie Richtlinie 98/5/EG15 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.2.1998 Anwendung.16 Auch Notare werden als mit der Aus- übung öffentlicher Gewalt gemäß Art. 45, 39 Abs. 4 EG Betraute nicht erfasst.17 Die Auswirkungen der Berufsanerkennungsrichtlinie auf die nationalen Aufsichtssysteme können nur bewertet werden, wenn Entstehungsgeschichte und Rechtskonzept der Richtlinie bekannt sind. I. Entstehungshintergrund der Richtlinie - Harmonisierungskonzept Harmonisierungskonzepte der Gemeinschaft verstehen sich vor dem Hintergrund, dass zu den zentralen Aufgaben der Europäischen Gemeinschaft die Schaffung eines europäischen Binnenmarkts gehört.18 Die damit verbundene notwendige Harmonisierung von Rechtsvorschriften betrifft deshalb auch nationale Berufsrechte und die Anerkennung von nationalen Berufsqualifikationen. Sowohl nationale Berufsrechte als auch nationale Berufsqualifikationen haben wesentlichen Einfluss auf den Marktzugang und das Marktverhalten. Ohne die gegenseitige Anerkennung der berufsrechtlichen Voraussetzungen zwischen den Mitgliedstaaten bestehen die im Vertrag der Europäischen Gemeinschaft verankerten Grundsätze der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit nur auf dem Papier.19 Im Zuge eines umfassenden Verständnisses des Entstehungshintergrunds der Richtlinie müssen zuvor die Konzepte der europäischen Rechtsangleichung dargestellt und erörtert werden. 1. Hauptformen der Rechtsangleichung Es existieren verschiedene Harmonisierungskonzepte. In der Literatur wird zwischen gerichtlicher, positiver sowie negativer Rechtsangleichung unterschieden.20 15 Richtlinie 98/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.2.1998 zur Erleichterung der ständigen Ausübung des Rechtsanwaltsberufs in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Qualifikation erworben wurde (ABl. EG Nr. L 077 vom 14.3.1998, S. 36- 43). 16 Vgl. Erwägungsgrund (42) Berufsanerkennungsrichtlinie. 17 Vgl. Erwägungsgrund (41) der Richtlinie. 18 Vgl. Art. 2, 3 Abs. 1 lit. c) EG. 19 Vgl. hierzu Oppermann, Europarecht, § 26, Rn. 41. 20 Vgl. Klauer, Die Europäisierung des Privatrechts, S. 23-24; Lurger, Regulierung und Deregulierung im europäischen Privatrecht, S. 9; von Wilmowsky, RabelsZ 56 (1992), S. 522 (528, 536). 26 a. Gerichtliche Privatrechtsangleichung Als gerichtliche Privatrechtsangleichung wird die Entwicklung umfassender Beschränkungsverbote aus den gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten verstanden. Aufgrund dieses besonderen Einflusses des EuGH wird von gerichtlicher Privatrechtsangleichung gesprochen.21 So steht spätestens seit den grundlegenden Entscheidungen van Binsbergen22 und Cassis de Dijon23 fest, dass auch nichtdiskriminierende Regelungen eines Mitgliedstaats Handelsbeschränkungen darstellen und so der Verwirklichung der Grundfreiheiten entgegenstehen können. In seiner van Binsbergen – Entscheidung erklärte der EuGH, die Dienstleistungsfreiheit umfasse die Beseitigung aller Beschränkungen, denen der Dienstleistende unterworfen sei, entweder aus Gründen seiner Staatsangehörigkeit oder wegen des Umstands, dass er in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Leistung von ihm erbracht werde, ansässig sei.24 Auch unterschiedslos auf Inländer und Ausländer anwendbare Vorschriften müssten demnach mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sein und sich am Maßstab der Verhältnismäßigkeit rechtfertigen lassen.25 Dieses Verständnis vom umfassenden Diskriminierungs- und Beschränkungsverbot wurde vom EuGH schrittweise auf alle Grundfreiheiten ausgeweitet.26 Er begründete dies damit, dass ohne Beschränkungsverbote der Schutz der Grundfreiheiten erheblich erschwert wäre.27 Letzteres ist im Übrigen auch mit dem Effektivitätsgebot, dem sog. effet utile – Gebot 28 nicht zu vereinbaren. b. Positive Rechtsangleichung Positive Rechtsangleichung durch Harmonisierung mithilfe von Richtlinien z. B. auf Grundlage des Art. 95 EG, die auch als „ex-ante Harmonisierung“ bezeichnet wird29, bedeutet die Statuierung von Rechtsnormen, welche Anpassungspflichten 21 Vgl. Remien, JZ 1994, S. 349; Dörr, RabelsZ 54 (1990), S. 677 (689). 22 Vgl. EuGH, Urt. vom 3.12.1974, Rs. C-33/74, van Binsbergen, Slg. 1974, S. 1299, Rn. 24/26. 23 EuGH, 20.2.1979, Rs. C-120/78, Cassis de Dijon, Slg. 1979, S. 649, Tenor und Rn. 14/15. Der EuGH begründete den Grundsatz, dass jede Ware, die in einem Mitgliedstaat legal hergestellt und in den Verkehr gebracht wurde, im gesamten Gemeinschaftsgebiet zirkulieren kann. 24 Vgl. EuGH, Urt. vom 3.12.1974, Rs. C-33/74, van Binsbergen, Slg. 1974, S. 1299, Rn. 10/12 und 24/26. 25 Vgl. EuGH, Urt. vom 3.12.1974, Rs. C-33/74, van Binsbergen, Slg. 1974, S. 1299, Rn. 10, 12. 26 Vgl. für die Niederlassungsfreiheit nur EuGH, Urt. vom 30.11.1995, Rs. C-55/94, Gebhard, Slg. 1995, S. I-4165, Rn. 37; für die Arbeitnehmerfreizügigkeit EuGH, Urt. vom 15.12.1995, Rs. C-415/93, Bosman, Slg. 1995, S. I-4921, Rn. 96. 27 Vgl. nur EuGH, Urt. vom 15.12.1995, Rs. C-415/93, Bosman, Slg. 1995, S. I-4921, Rn. 96. 28 Nach dem Effektivitätsgrundsatz (effet utile – Gebot) ist das Gemeinschaftsrecht stets so auszulegen, dass diesem die weit möglichste Geltungskraft zukommt. Vgl. auch Callies, in Calliess/Ruffert, EUV/EGV-Kommentar, Art. 5 EG, Rn. 15 ff. 29 Vgl. Wagner, Das Konzept der Mindestharmonisierung, S. 157 ff. 27 und inhaltliche Vorgaben für die innergemeinschaftlichen Rechtsordnungen enthalten. Es müssen also positive Regulierungskonzepte durch die Gemeinschaft für das entsprechende Sachgebiet entwickelt werden.30 c. Negative Rechtsangleichung Die negative Rechtsangleichung bzw. „Harmonisierung im Rahmen der Europäischen Gemeinschaft“ stellt einen mittelbaren Harmonisierungsvorgang der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen dar. Dieser ist durch die Beschränkung der mitgliedstaatlichen Regulierungsgewalt sowie durch die Verschmelzung der Teilmärkte zu einem Binnenmarkt gekennzeichnet.31 Die Rechtsangleichung besteht in einem Anpassungsvorgang. Hervorgerufen wird dieser insbesondere durch die Grundfreiheiten und das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 12 EG sowie deren Entfaltung durch die Rechtsprechung des EuGH. Der Anpassungsvorgang wird also durch die gerichtliche Privatrechtsangleichung begünstigt. So konnten durch die stetige Fortentwicklung der Grundfreiheiten von Diskriminierungs- zu allgemeinen Beschränkungsverboten seitens des EuGH mitunter die Mitgliedstaaten zur Absenkung ihrer Marktzugangsschwellen veranlasst werden. d. Zwischenergebnis Die negative Rechtsangleichung unterscheidet sich in ihrer Dichte und Wirkungsweise erheblich von der positiven Rechtsangleichung, da erstere mehr oder weniger ungeplant verläuft und von der Mithilfe der innerstaatlichen Gerichtsbarkeit und dem EuGH abhängig ist. Die positive Rechtsangleichung, meist durch Richtlinien auf Grundlage des Art. 95 EG, erwies sich bisher als traditionell schwierig. Grund war und ist die mangelnde Bereitschaft der einzelnen Mitgliedstaaten zu Zugeständnissen. Die Abkehr von einer positiven Rechtsangleichung begründete die Kommission deshalb bereits in einem Weißbuch von 1985 mit den praktischen Problemen bei der Konsensfindung im Rat der Europäischen Gemeinschaft. In einer immer größer werdenden Union werde eine positive Rechtsangleichung faktisch unmöglich.32 Darüber hinaus bestehe bei gemeinschaftlichen Harmonisierungsmaßnahmen die Gefahr einer „juristischen Versteinerung“, da diese eine Veränderungssperre für 30 Vgl. Franzen, Privatrechtsangleichung durch die EG, § 1, S. 10-11. 31 Vgl. Franzen, Privatrechtsangleichung durch die EG, § 1, S. 11; näher zu der negativen Rechtsangleichung auch sogleich unter B./II. 32 Vgl. Weißbuch der Kommission an den Rat vom 28./29.6.1985, KOM (85) 310 endg. Rn. 77 ff., so auch Kluth/Rieger, GewArch 2006, S. 1 (1) und Wagner, Das Konzept der Mindestharmonisierung, S. 159. 28 die nationale Gesetzgebung konstituieren.33 So können sich die nationalen Gesetzgeber nicht einfach über die europäischen Vorgaben hinwegsetzen, wollen sie kein Verfahren vor dem EuGH riskieren. Auch die gerichtliche Rechtsangleichung kann aufgrund der starken Einzelfallbezogenheit nur einen bedingten Beitrag zur Verwirklichung des Binnenmarkts leisten. Franzen sieht für eine solche Rechtsangleichung zudem ein Problem mangelnder Kompetenz der Gemeinschaft. Möglich sei die Schaffung mehr oder weniger weitgehend übereinstimmenden Rechts durch die Grundfreiheiten nicht. Mitgliedstaaten könnten nur verpflichtet werden, die grundfreiheitswidrigen innerstaatlichen Regulierungen für Marktteilnehmer aus anderen Mitgliedstaaten zu beseitigen; nicht jedoch die Rechtsordnung für rein innerstaatliche Sachverhalte zu verändern.34 Zudem können Grundfreiheiten nur die Funktion negativer Ausgestaltungsverbote, nicht aber positiver Ausgestaltungsgebote inne haben.35 Ein gerichtliches Rechtsangleichungskonzept erscheint auch schon deshalb bedenktlich, da die Gerichtstätigkeit in erster Linie Rechtsauslegung und nicht Rechtsangleichung zur Aufgabe haben muss. Aus dem Vorstehenden wird deutlich, dass negative Rechtsangleichung eine ungeplante Rechtsangleichung, positive Rechtsangleichung eine geplante, aber politisch nicht realisierbare Rechtsangleichung darstellt, während gerichtliche Privatrechtsangleichung erst gar kein eigentliches Harmonisierungskonzept bedeuten kann. 2. „Lissabon-Strategie“ Aufgrund des aufgezeigten Harmonisierungsdilemmas entwickelte die Gemeinschaft zur Verwirklichung der europäischen Integration Harmonisierungskonzepte, die sowohl Elemente der negativen als auch der positiven Rechtsangleichung enthalten. Im Bereich der Berufsqualifikationen lag eines davon in der Verfolgung einer Politik der sektoralen Harmonisierung. Folge dieser sektoralen Harmonisierung war die Schaffung einer Reihe von Richtlinien zur Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise, wie z. B. der Richtlinie 89/48/EWG36 zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschließen, und einiger 33 So Wagner, Das Konzept der Mindestharmonisierung, S. 160; vgl. auch Taupitz, JZ 1993, S. 533 (534). 34 Vgl. Franzen, Privatrechtsangleichung durch die EG, § 1, S. 11. 35 Vgl. Kreuzer, Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, S. 457 (516); Franzen, Privatrechtsangleichung durch die EG, § 1, S. 11. 36 RL 89/48/EWG über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschließen, vom 21.12.1988 (ABl. EWG Nr. L 19 vom 24.1.1989, S. 16).

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Zusammenfassung

Die Arbeit widmet sich der Einflussnahme der Berufsanerkennungsrichtlinie 2005/36/EG auf die Berufsaufsicht über Ärzte und Psychotherapeuten in Deutschland und Großbritannien. Im Rahmen dessen erfolgt eine Auseinandersetzung mit den europäischen Harmonisierungskonzepten und dem Rechtskonzept der Berufsanerkennungsrichtlinie. Die Autorin erörtert die Auswirkungen einzelner Richtlinienvorschriften nach ihrer Umsetzung, insbesondere auf die deutschen Heilberufekammern. Sie analysiert dabei insbesondere die von der Richtlinie vorgegebene Verwaltungszusammenarbeit im Bereich der Berufsaufsicht sowie amtshaftungsrechtliche Aspekte, die sich im Rahmen der Aufsichtsarbeit der Berufskammern stellen.