39 tere Kriterien werden in der Literatur die Entstehung eines neuen Absatzmarktes181, das Ansprechen neuer Verbraucherkreise182, die Schaffung neuer Vertriebswege183, die verbesserte wirtschaftliche Ausnutzbarkeit184, eine Intensivierung der Nutzung185 sowie die Vertragspraxis selbst186 vorgeschlagen. Anknüpfend an das vom BGH verwendete Kriterium des signifikanten, neuen Marktes wurde auch eine Heranziehung des im Kartellrecht anwendbaren Bedarfsmarktkonzepts vorgeschlagen.187 Nach Einführung der §§ 32, 32 a UrhG sowie mit Blick auf § 32 c UrhG ist zuletzt auch vertreten worden, die Komponente der wirtschaftlichen Eigenständigkeit gänzlich fallen zu lassen.188 Durch die genannten Vorschriften werde die angemessene wirtschaftliche Beteiligung des Urhebers hinreichend sichergestellt. Maßgeblich für den Umgang mit neuen Nutzungsarten müsse demnach künftig nicht mehr der Beteiligungsgrundsatz und damit verbunden die wirtschaftliche Eigenständigkeit einer Verwertungsform sein, sondern ausschließlich der Autonomiegrundsatz und somit allein die technische Eigenständigkeit.189 Diese Ansicht übersieht jedoch offenbar, dass das Vorliegen einer neuen Nutzungsart gerade die Voraussetzung dafür ist, dass § 32 c UrhG anwendbar ist und der Urheber hierüber an der Werknutzung beteiligt wird. An der Komponente der wirtschaftlichen Eigenständigkeit ist somit auch in Zukunft festzuhalten. II. Bekanntheit Die Anwendung des § 31 Abs. 4 UrhG a.F. setzte weiter voraus, dass die Nutzungsart zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unbekannt gewesen ist.190 Maßstab dafür, wann eine Nutzungsart als noch nicht bekannt anzusehen ist, war der Schutzzweck des § 31 Abs. 4 UrhG a.F., der den Urheber davor bewahren sollte, Geschäfte abzuschließen, deren wirtschaftliche Tragweite er noch nicht abschätzen konnte.191 Dieser Schutz des Urhebers wird nach Abschaffung des § 31 Abs. 181 Zscherpe, S. 87 ff.; Reber, GRUR 1998, 792, 793; Straßer/Stumpf, GRUR Int. 1997, 801, 805. 182 Reber, GRUR 1998, 792, 793; Castendyk, ZUM 2002, 332, 338; Katzenberger, AfP 1997, 434, 440. 183 Reber, GRUR 1998, 792, 793. 184 Reber, GRUR 1998, 792, 793; Castendyk, ZUM 2002, 332, 338. 185 Donhauser, S. 125 f.; so auch: Zscherpe, S. 87 ff.; Stieper/Frank, MMR 2000, 643, 645; kritisch: Castendyk, ZUM 2002, 332, 338. 186 Castendyk, ZUM 2002, 332, 340. 187 Fitzek, S. 63 ff.; zustimmend: Zscherpe, S. 90; kritisch: Castendyk, ZUM 2002, 332, 338f. 188 Kitz, GRUR 2006, 548, 551. 189 Kitz, GRUR 2006, 548, 551. 190 Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger, § 31 UrhG Rn. 41; Fromm/Nordemann/Hertin, §§ 31/32 UrhG Rn. 10. 191 Schricker/Schricker, § 31 UrhG Rn. 26; Castendyk, ZUM 2002, 332, 341. 40 4 UrhG a.F. nunmehr durch das Schriftformerfordernis und das Widerrufsrecht192 in § 31 a Abs. 1 UrhG sowie den Vergütungsanspruch in § 32 c UrhG verwirklicht. Die zum Begriff der Bekanntheit nach alter Rechtslage vertretenen Ansichten in Literatur und Rechtsprechung besitzen deshalb nach wie vor Gültigkeit, da die genannten neuen Schutzmechanismen ebenfalls nur dann gerechtfertigt sind, wenn der Urheber die Tragweite der Rechtseinräumung bei Vertragsschluss noch nicht abschätzen kann. Nach weit überwiegender Auffassung ist im Hinblick auf die Bekanntheit die Perspektive des durchschnittlichen Urhebers193 bzw. des durchschnittlichen Urhebers einer Werkgattung194 entscheidend. Die Sicht der konkreten Vertragsparteien bzw. des konkreten Urhebers könne dagegen nicht maßgeblich sein, da aus Gründen der Rechtssicherheit eine gewisse Typisierung erforderlich sei.195 Auch die Perspektive der Allgemeinheit sei ungeeignet, da diese über bestimmte technische Entwicklungen oftmals weniger informiert sei als die betroffenen Verwerter und Urheber.196 Da § 31 Abs. 4 UrhG a.F. dem Schutz des Urhebers diene, könnten als Maßstab ebenso wenig »die Fachwelt197« oder »technisch informierte Fachkreise« gelten, da ein Urheber nicht Märkte analysiere und einschlägige Fachzeitschriften lese.198 Auch die Frage, auf welche Kriterien sich die Bekanntheit erstrecken müsse, ist umstritten.199 Der BGH und ihm folgend die überwiegende Auffassung in der Literatur gehen grundsätzlich davon aus, dass eine Nutzungsart nicht bereits dann bekannt ist, wenn sie sich als technisch möglich abzeichnet200, sondern erst dann, 192 Das Widerrufsrecht in § 31 a Abs. 1 Satz 3 UrhG soll dabei jedoch primär urheberpersönlichkeitsrechtliche Belange und nur in zweiter Linie wirtschaftliche Interessen schützen (Schwarz/Evers, ZUM 2005, 113, 114, siehe auch Teil 3/B/IV/1). 193 Dreier/Schulze/Schulze, § 31 UrhG Rn. 66; Fromm/Nordemann/Hertin, §§ 31/32 UrhG Rn. 10; Donhauser, S. 138 f.; Drewes, S. 68. 194 Schricker/Schricker, § 31 UrhG Rn. 27 (»einschlägige Urheberkreise«); Schack, Rn. 550a (»einschlägige Urheber- und Verwerterkreise«); Fitzek, S. 167 f.; Castendyk, ZUM 2002, 332, 342. Der BGH hat diese Frage bisher offen gelassen (BGH, GRUR 1991, 133, 136 - Videozweitauswertung I). 195 Schricker/Schricker, § 31 UrhG Rn. 27; Donhauser, S. 138 f.; Fitzek, S. 167 f.; a.A. der Professorenentwurf, abgedruckt in: GRUR 2000, 765, 766, 773; Zscherpe, S. 112 (die primär auf die Sicht des konkreten Urhebers abstellt). 196 Castendyk, ZUM 2002, 332, 342; a.A. von Gamm, § 31 UrhG Rn. 15, der allein die objektiven Umstände für maßgeblich hält. 197 BGH, GRUR 1982, 727, 731 – Altverträge. 198 OLG Hamburg, NJW-RR 2001, 123 – Einstellen von Publikationen ins Internet; Wandtke/ Grunert in Wandtke/Bullinger, § 31 UrhG Rn. 42; Donhauser, S. 138; Fitzek, S. 160, 206; a.A. Rehbinder, Rn. 545 (»betroffene Wirtschaftskreise«). 199 Ausführlich zum Streitstand: Reber, GRUR 1997, 162. 200 Nach a.A. soll es ausreichen, wenn sich die Bekanntheit allein auf die technische Möglichkeit bezieht (von Gamm, § 31 UrhG Rn. 15). 41 wenn sie sich als wirtschaftlich bedeutsam und verwertbar darstellt.201 Wann dies angenommen werden kann, wird wiederum uneinheitlich beantwortet. Der BGH ging zunächst davon aus, dass eine Nutzungsart erst dann bekannt sei, wenn die Auswertung als Massengeschäft betrieben werde.202 Mittlerweile lässt er es jedoch ausreichen, dass sich ein solches Massengeschäft bereits abzeichnet.203 Innerhalb der Literatur werden sowohl sehr frühe als auch sehr späte Bekanntheitszeitpunkte vertreten. Zum Teil wird angenommen, dass schon die Kenntnis von der grundsätzlichen Realisierbarkeit der neuen Nutzungsart in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht genüge.204 Eine andere Ansicht verlangt, dass die betroffene Nutzungsart bereits praktiziert werden müsse und somit Erfahrungen mit der wirtschaftlichen Seite dieser Nutzungsart gesammelt werden konnten (z.B. bezüglich der üblichen Vergütungshöhe, der Konkurrenzlage gegenüber anderen Nutzungsarten oder dem Adressatenkreis etc.).205 Es müsse bereits erkennbar sein, auf welche Weise mit der Nutzungsart überhaupt Einnahmen erzielt werden.206 Nach einer weiteren Ansicht soll entscheidend sein, dass die maßgeblichen Verkehrskreise mit der Realisierung der neuartigen Auswertung beginnen, indem sie die entsprechenden Absatzwege eröffnen und ihre Vertragsgestaltung darauf einrichten.207 Im Professorenentwurf zum Urhebervertragsgesetz war vorgeschlagen worden, eine Definition der Bekanntheit ins Gesetz aufzunehmen, nach der die Nutzungsart technisch realisierbar sein und sich als wirtschaftlich bedeutsam darstellen müsse.208 Dieser Vorschlag wurde jedoch nicht in den späteren Referentenentwurf übernommen. Ebenfalls umstritten ist, ob es für die Bekanntheit ausreichen könne, dass eine Nutzungsart im Ausland (z.B. in den USA oder Asien) bereits in wirtschaftlich bedeutender Weise praktiziert wird, in Deutschland jedoch noch nicht. Nach einer Auffassung sollen unter Hinweis auf das Territorialitätsprinzip nur Entwicklungen in Deutschland maßgeblich sein.209 Dagegen lässt sich allerdings einwenden, dass die einschlägigen Urheberkreise in der Regel auch Entwicklungen im Ausland wahrnehmen und diese als Vorboten für eine weltweite Marktentwicklung 201 BGH, GRUR 1986, 62, 65 – GEMA-Vermutung I; BGH GRUR 1988, 296, 299 – GEMA- Vermutung IV; BGH, GRUR 1991, 133, 136 – Videozweitauswertung I; Schricker/Schricker, § 31 UrhG Rn. 27; Dreier/Schulze/Schulze, § 31 UrhG Rn. 66; Fromm/Nordemann/ Hertin, §§ 31/32 UrhG Rn. 10; Möhring/Nicolini/Spautz, § 31 UrhG Rn. 43; Wandtke/ Grunert in Wandtke/Bullinger, § 31 UrhG Rn. 42. 202 BGH, GRUR 1986, 62, 65 – GEMA-Vermutung I. 203 BGH, GRUR 1995, 212, 213 f.- Videozweitauswertung III. 204 Schweyer, S. 90. 205 Dreier/Schulze/Schulze, § 31 UrhG Rn. 66; Zscherpe, S. 107 (»Einsatz der Nutzungsart in erheblichem Umfang«). Nach Schricker soll es unschädlich sein, dass die Praktizierung erst in den Anfängen steckt (Schricker/Schricker, § 31 UrhG Rn. 27); so auch Donhauser, nach der Testprodukte und Pilotprojekte ausreichen sollen (S. 134 ff.). 206 Castendyk, ZUM 2002, 332, 342. 207 Fromm/Nordemann/Hertin, §§ 31/32 UrhG Rn. 10. 208 GRUR 2000, 764, 773. 209 Fitzek, S. 195 f.; Donhauser, S. 138. 42 sehen.210 Die wirtschaftliche Tragweite entsprechender Vertragsabschlüsse ist in diesem Fall durchaus erkennbar, so dass ein Schutz der Urheber durch die Begrenzung auf innerdeutsche Entwicklungen nicht notwendig ist. III. Risikogeschäfte Unter engen Voraussetzungen ließ die jüngere Rechtsprechung Verträge über technisch zwar bekannte, wirtschaftlich jedoch zunächst (noch) bedeutungslose Nutzungsarten zu.211 Diese sollten nicht unter das Verbot des § 31 Abs. 4 UrhG a.F fallen. Mit der Zulassung solcher sogenannten Risikogeschäfte wollte der BGH die Möglichkeit eröffnen, unter bestimmten Voraussetzungen bereits im Vorfeld einer sich erst abzeichnenden Entwicklung zu einer wirtschaftlich eigenständigen Verwertungsform Verträge zu schließen, aufgrund derer mit dem Einsatz der neuen Technik begonnen werden konnte.212 Ein Risikogeschäft sollte dabei nur unter der Voraussetzung wirksam sein, dass die neue, wirtschaftlich noch bedeutungslose Nutzungsart konkret benannt, ausdrücklich vereinbart und von den Vertragsparteien erörtert und damit erkennbar zum Gegenstand von Leistung und Gegenleistung gemacht wurde.213 Diese Anforderungen mussten zur Wahrung der Interessen des Urhebers kumulativ erfüllt sein. Die Rechtsprechung des BGH zu Risikogeschäften wurde von der Literatur zum Teil kritisiert.214 Es zeige sich eine bedenkliche Tendenz zur einschränkenden Auslegung des § 31 Abs. 4 UrhG a.F., die dessen Schutzzweck widerspreche.215 Teilweise wurden Risikogeschäfte nur bei restriktiver Auslegung der vom BGH aufgestellten Kriterien für zulässig erachtet.216 Von anderer Seite wurde die Risikogeschäftslehre dagegen als zweckorientierter Ausgleich zwischen den Interessen der Verwerter und Urheber begrüßt.217 Zum Teil wurden die Voraussetzungen für die Wirksamkeit von Risikogeschäften sogar als zu eng kritisiert.218 In jedem Fall hat die Risikogeschäftslehre des BGH eine wirksame Rechtseinräumung erst ab dem Zeitpunkt ermöglicht, ab dem der BGH »diese Tür geöffnet hat«. Für Altfälle kam sie dagegen zu spät.219 210 Castendyk, ZUM 2002, 332, 343. 211 BGH, GRUR 1991, 133, 136 – Videozweitauswertung I; BGH, GRUR 1995, 212, 214 – Videozweitauswertung III. So bereits: von Gamm, § 31 UrhG Rn. 15. 212 BGH, GRUR 1995, 212, 214 – Videozweitauswertung III. 213 BGH, GRUR 1995, 212, 214 – Videozweitauswertung III. 214 Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger, § 31 UrhG Rn. 43; Schricker/Schricker, § 31 UrhG Rn. 27; Schulze, GRUR 1994, 855, 864. 215 Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger, § 31 UrhG Rn. 43; Schricker/Schricker, § 31 UrhG Rn. 27. 216 Fromm/Nordemann/Hertin, §§ 31/32 UrhG Rn. 11; Fitzek, S. 199 ff. 217 Reber, GRUR 1997, 162, 168; Flechsig, ZUM 2000, 484, 489; Schack, ZUM 2001, 453, 456. 218 Hoeren, CR 1995, 710, 714. 219 Castendyk, ZUM 2002, 332, 342.