124 3.2.2 Makrotheoretische Faktoren Die Diskussion der mikrotheoretischen Theorien und Modelle hat eher uneinheitliche und insgesamt wenig befriedigende Ergebnisse erbracht. Sie müssen daher eine Ergänzung erfahren. Oben (v. a. in Kapitel 2.2) ist erläutert worden, dass das Handeln von Akteuren (und damit auch jenes von Richtern und Gerichten) immer eingebunden ist in institutionelle Strukturen und Handlungskonstellationen, die individuelles und kollektives Handeln zugleich ermöglichen und beschränken können. Um verfassungsgerichtliches Agieren erklären zu können, müssen daher auch die institutionellen Mechanismen und Strukturen näher betrachtet werden, die das (kollektive) Handeln von Verfassungsgerichten beeinflussen. Der Analysefokus rückt damit von der individuellen Ebene der Richter auf die kollektive des Gerichts und fragt nicht mehr danach, aus welchen Motiven individuelles richterliches Handeln erklärt werden kann, sondern danach, welche institutionellen Makrofaktoren das (kollektive) Agieren eines Verfassungsgerichts beeinflussen. Vor allem zwei institutionelle Ebenen sind entscheidend für die Art und Weise, in der Verfassungsgerichte in liberalen Demokratien agieren: ihre eigene institutionelle Ausstattung sowie die institutionellen Anreizstrukturen, die auf ihre Umgebung wirken. Während erste den Gerichten die prinzipiell vorhandenen Machtressourcen zuweist, entscheidet die zweite darüber, wann und unter welchen Umständen diese Ressourcen eingesetzt werden können. Das institutionelle Design von Verfassungsgerichten kann zunächst anhand dreier Dimensionen unterschieden werden, die über die Rolle der Gerichte im politischen Prozess entscheiden (vgl. Ginsburg 2003: 35): erstens anhand der institutionellen Unabhängigkeit des Gerichts (die vor allem über die Komposition der Gerichte und die Unabhängigkeit ihrer Richter analysiert werden kann), zweitens anhand der institutionellen Stärke des Gerichts (Gerichtszugang und Kompetenzen) und drittens anhand der Auswirkungen der gerichtlichen Entscheidungen auf die politische Umwelt. Institutionelle Unabhängigkeit: Komposition der Gerichte und Unabhängigkeit seiner Richter Die institutionelle Unabhängigkeit der Verfassungsgerichtsbarkeit kann als ein entscheidender Faktor für die Wirkmächtigkeit eines Gerichts im politischen Prozess eines Landes verstanden werden. Nur dann, wenn Richter und Gerichte hinreichend unabhängig von politischer Einflussnahme agieren können, kann ein Verfassungsgericht seiner zentralen Aufgabe, der verfassungsrechtlichen Kontrolle der Demokratie, adäquat nachkommen. Wie unabhängig ein Gericht agieren kann, hängt sowohl von der Art der Komposition des Gerichts als auch von seiner Isolierung von politischem Druck ab. Angesichts der Machtfülle moderner Verfassungsgerichte kann unterstellt werden, dass rationale politische Akteure bestrebt sein werden, entweder möglichst 125 unparteiische Richterinnen und Richter zu berufen, oder mehr oder weniger offen danach streben, Richter zu benennen, welche die politische Grundhaltung der Berufenden teilen. Welches Richterwahlverfahren konkret gewählt wird, hängt wesentlich von den Machtverhältnissen zum Zeitpunkt der Verfassungsverabschiedung und den dann in der Verfassung (und den ausführenden Gesetzen) vorgesehenen Verfahren ab, wie Tom Ginsburg gezeigt hat (Ginsburg 2003: 34 ff.; siehe auch Stephenson 2003): Sind zum Zeitpunkt der Verfassungsgebung die zukünftigen Machtverhältnisse schwer abschätzbar, wird eher ein konsensuales Richterwahlverfahren gewählt werden, weil der „Schatten der Zukunft“ hinreichend groß ist. Rechnet ein zum Zeitpunkt der Verfassungsgebung dominierender Akteur jedoch damit, auch in Zukunft strukturelle politische Mehrheiten stellen zu können, wird das Verfassungsdesign eher auf ein Bestellungsverfahren durch einfache Mehrheiten hinauslaufen. Grundsätzlich scheint plausibel, dass die Aussicht auf politisch „neutralere“ Richter mit steigendem Mehrheitserfordernis für die Wahl der Richter zunimmt. Wenn ein Wahlverfahren Supermajoritäten zur Berufung eines Richters vorsieht (also in der Regel auch oppositionelle Akteure an der Auswahl der Richter beteiligt werden müssen), ist damit eine höhere Wahrscheinlichkeit verknüpft, dass nicht Parteigänger der jeweils regierenden Mehrheiten ins Richteramt gelangen, sondern politisch gemäßigtere und neutralere Kandidaten. Das US-amerikanische Wahlverfahren, in dem Kandidaten auf Vorschlag des Präsidenten mit einfacher Mehrheit durch den Senat gewählt werden, ist auch deshalb in Zeiten gleichgerichteter Mehrheiten im Weißen Haus und Kongress mit solch harten politischen Auseinandersetzungen verknüpft, weil Interessen der parlamentarischen Minderheit in diesem Auswahlprozess nur schwer (höchstens durch Filibuster im Senat) zur Geltung gebracht werden können. Anders verhält es sich etwa in der Bundesrepublik, wo durch das stark konsensorientierte Verfahren mit erforderlichen Zweidrittelmehrheiten in Bundestag und Bundesrat in der Regel politisch als gemäßigt geltende Personen zu Richtern am Bundesverfassungsgericht gewählt werden (ausführlich hierzu Kapitel 4). Die konkrete Art und Weise der Richterauswahl lässt sich in drei Klassen unterteilen (vgl. Ginsburg 2003: 43 f.): „professionelle“ Auswahlverfahren (die aber in Reinform empirisch praktisch nicht vorkommen), kooperative Auswahlmechanismen und repräsentative Auswahlmethoden.60 Bei „professionellen“ Auswahlverfahren bestimmen Gerichte und Justiz weitgehend autonom, wer in ein oberstes Gericht entsandt werden soll. Kooperative Auswahlverfahren verlangen die Entscheidung von mindestens zwei unabhängigen demokratischen Gewalten, die im Zusammenspiel einen Kandidaten ernennen oder wählen müssen. In präsidentiellen Systemen geschieht dies häufig auf Vorschlag des Präsidenten und mit Zustimmung der Legis- 60 In einigen wenigen Fällen existiert auch ein „exklusives Ernennungsverfahren“ durch nur einen Akteur, etwa in Japan (Ernennung alleine durch die Regierung) oder in Taiwan oder Irland (Ernennung durch den Präsidenten; im letzten Fall wird zwar mitunter die Zustimmung der Legislative benötigt, nicht selten ist der Präsident aber gleichzeitig Führer der größten Parlamentspartei, so dass eine wirksame Kontrolle seiner Ernennungen nicht stattfindet; vgl. für den Fall Taiwan Ginsburg 2003). 126 lative, in parlamentarischen Systemen erfordert dieses „sequenzielle Verfahren“ (Hönnige 2007: 107) häufig die Zustimmung beider Parlamentskammern.61 Der repräsentative Mechanismus wiederum gewährt unterschiedlichen Instanzen ein autonomes Ernennungs- oder Wahlrecht, ohne dass für diese Entscheidung die Kooperation einer anderen Instanz vonnöten ist. Die Aufteilung der Richtersitze im „repräsentativen Modell“ auf verschiedene zur Ernennung befugte Instanzen soll sowohl die Legitimation der Ernannten als auch die accountability des Gerichtes insgesamt erhöhen. Im Vergleich zum kooperativen Modus ist hier aber von einer geringeren Unabhängigkeit der Gewählten auszugehen, da die Richter nicht konsensual bestimmt werden müssen, sondern jede Instanz für sich „ihre“ Sitze im Gericht besetzen kann. Ginsburg nennt dieses Modell daher treffend eine „mutually assured politization“ (Ginsburg 2003: 44). Zwar könnte die Nominierung eines „neutralen“ Kandidaten durch eine demokratische Instanz auch einen anderen Akteur informell dazu bewegen, neutrale Richter zu ernennen, sodass auch dieses Design zu einer moderateren Richterauswahl führen kann. Die Wahrscheinlichkeit dafür ist aber deutlich geringer als bei kooperativen Auswahlverfahren, da hier die Akteure nicht institutionell zur Kooperation gezwungen werden, sondern kooperatives Verhalten der Freiwilligkeit der beteiligten Akteure anheim gestellt bleibt.62 Konsensorientierte Auswahlverfahren erhöhen also die Wahrscheinlichkeit unparteiischer Richter im höchsten Richteramt sowie die Verantwortlichkeit und accountability der Richter und des Gerichts insgesamt. Für das Verhältnis zwischen Verfassungsgericht und Gesetzgeber ist aber zudem entscheidend, wie unabhängig die Richter nach ihrer Berufung sind. Vor allem die institutionelle Stellung und Unabhängigkeit der Richter nach ihrer Berufung ist aussagekräftig für den Handlungsspielraum, über den ein Verfassungsgericht im demokratischen Prozess verfügt – und somit auch wichtig zur Erklärung richterlichen Aktivismus’ oder richterlicher Zurückhaltung. Entscheidend für die tatsächliche Arbeit eines Gerichtes ist damit, über welche Mechanismen Verfassungsrichter nach ihrer Wahl von politischem Druck isoliert werden. Hier sind vor allem die Regelungen zur Amtszeit, zur Ab- oder Wiederwahl von Richtern und Möglichkeiten zur Überstimmung von Gerichtsentscheidungen relevant. 61 Das kooperative Auswahlverfahren soll eine hohe Legitimation der Richterwahl sichern. Diese wird aber dann konterkariert, wenn Präsident und Parlamentsmehrheit der gleichen politischen Partei angehören oder beide Häuser des Parlamentes politisch gleichgerichtete Mehrheiten aufweisen. 62 Der Modus der Richterauswahl lässt sich nicht nur nach den beteiligten Instanzen unterscheiden, sondern auch nach dem Auswahlmodus und den jeweils erforderlichen Mehrheiten. Grundsätzlich lassen sich drei Arten von Auswahlmechanismen differenzieren (Stone Sweet 2000: 46): erstens solche, in denen Richter ausschließlich ernannt werden, ohne dass andere Instanzen an der Ernennung beteiligt werden müssen; zweitens solche, in denen eine Wahl durch eine oder mehrere Instanzen stattfindet, sowie drittens Mischsysteme, in denen Richter sowohl ernannt als auch gewählt werden. 127 Bezüglich der richterlichen Amtszeit versprechen solche Modelle die größte richterliche Unabhängigkeit, die die Amtszeiten der Richter auf Lebenszeit bzw. auf eine festgelegte Zeitdauer ohne Wiederwahlmöglichkeit festschreiben (vgl. auch Crowe/Karpowitz 2007). In diesen beiden Varianten besteht für Richter in der Regel kein Anreiz, ihre Entscheidungen an den Präferenzen und Interessen politischer Mehrheiten auszurichten, die für eine Wiederwahl andernfalls vielleicht gebraucht würden. Als eher nachteilige institutionelle Ausgestaltungen müssen solche Modelle gelten, die entweder Wiederwahlmöglichkeiten oder gar Abberufungswahlen für Richter vorsehen, wie dies in einigen US-Bundesstaaten der Fall ist (Ginsburg 2003: 43). Letzteres erhöht zweifellos die Gefahr, dass Richter entweder wegen inhaltlich nicht genehmer Urteile abberufen werden, oder dass ihre Unabhängigkeit von vorne herein dadurch eingeschränkt ist, dass sie schon bei der Urteilsfindung die Möglichkeit einer Abwahl einkalkulieren müssen (vgl. Croley 1995). Aber auch bei bloßer Wiederwahlmöglichkeit besteht die Gefahr, dass sich Richter gezwungen sehen, ihre Urteilsfindung an den Interessen einer antizipierten Mehrheit auszurichten. Richter werden umso unabhängiger agieren können, je länger ihre Amtszeit – bei Unmöglichkeit ihrer Wiederwahl – dauert.63 Ob Richter ihres Amtes enthoben werden können und, falls ja, welche Instanzen eine Amtsenthebung mit welcher Mehrheit beschließen können, beeinträchtigt zusätzlich die institutionelle Unabhängigkeit von Verfassungsgerichten. Meist können Richter dann ihres Amtes enthoben werden, wenn sie sich des Amtsmissbrauchs schuldig gemacht haben oder wenn sie aus gesundheitlichen Gründen ihr Amt nicht mehr ausüben können. Allerdings bestehen erhebliche Unterschiede dahingehend, ob in diesen Fällen das jeweils betroffene Gericht selbst über eine Amtsenthebung entscheiden muss oder ob politische Akteure über die Absetzung der Richter (mit-) entscheiden können. Ist letzteres – möglicherweise sogar mit einfacher Mehrheit oder durch Entscheidung des Staatsoberhauptes – der Fall, ist ein politischer Missbrauch des Amtsenthebungsverfahrens nicht prinzipiell ausgeschlossen und die Unabhängigkeit des Verfassungsgerichts potentiell eingeschränkt. Ein weiteres sehr wirkmächtiges Instrument zur Disziplinierung eines Verfassungsgerichts stellt die Möglichkeit dar, Verfassungsgerichtsurteile zu überstimmen und Normen, die von diesem annulliert worden sind, wieder in Kraft zu setzen. Besteht eine solche institutionelle Möglichkeit für politische Akteure, müssen Gerichte dies bei ihrer Urteilsfindung berücksichtigen, wollen sie nicht Gefahr laufen, durch häufige Überstimmung ihrer Urteile an institutioneller Legitimität einzubüßen (vgl. die Diskussion in Abschnitt 3.2.1). Eine solche Regelung beeinträchtigt zwangsläufig auch die faktische Unabhängigkeit der Gerichte. Mitunter behält der Gesetzgeber die Kompetenz, Urteile des Verfassungsgerichts zu überstimmen. Ein solches Modell war in 63 Kürzere Amtszeiten sind meist mit Wiederwahlerfordernissen verknüpft, wodurch die Abhängigkeit der Richter vom Wohlwollen des Elektorats erhöht und ihre Unabhängigkeit (zumindest potentiell) verringert wird (vgl. hierzu auch Kapitel 4). 128 Polen zwischen 1988 und 199764 in Kraft und ist es noch heute in der Mongolei und in bestimmten Anwendungsfällen auch in Portugal (Art. 279 (2) der portugiesischen Verfassung); auch der Brasilianische Senat kann ein vom Supreme Court als verfassungswidrig erkanntes Gesetz nach Artikel 52 (X) der Verfassung wieder in Kraft setzen (Ginsburg 2003: 41 f.). Unter solchen institutionellen Umständen werden die oben diskutierten Annahmen der strategischen Ansätze deutlich plausibler; allerdings ist eine Suprematie des Gesetzgebers über Entscheidungen eines Obersten Gerichtes – außer in den angeführten Ländern – empirisch nicht gegeben. Ein letzter wichtiger Disziplinierungsmechanismus für Verfassungsgerichte besteht in der finanziellen Ressourcenzuweisung durch politische Entscheidungsträger. Für die Unabhängigkeit von Verfassungsgerichten spielt es eine große Rolle, ob sie beispielsweise mit einem eigenen Titel im Haushaltsplan eines Staates verbucht werden und über die Höhe ihrer benötigten Ressourcen selbst befinden können oder ob sie dem Haushalt des Justizministeriums zugeordnet sind und dieses über die Ressourcen des Verfassungsgerichts entscheiden kann. Wenn der Justizminister zudem auch dienstrechtliche Weisungsbefugnisse über die Richter eines Verfassungsgerichts besitzt, ist die institutionelle Unabhänghängigkeit eines solchen Gerichts zusätzlich eingeschränkt. Das Richterwahlverfahren und die Mechanismen, die ein Verfassungsgericht und seine Richter vor politischem Druck schützen, sind also entscheidend für die institutionelle Unabhängigkeit eines Verfassungsgerichts. Wie ein Gericht mit dieser Unabhängigkeit umgehen kann, ist vor allem durch seine institutionelle Kompetenzausstattung und die Regelungen zum Gerichtszugang bestimmt. Institutionelle Stärke: Kompetenzausstattung und Gerichtszugang Welche Rolle Verfassungsgerichte im politischen Leben eines Landes spielen können, hängt neben ihrer institutionellen Unabhängigkeit auch von ihrer institutionellen Stärke ab – also davon, mit welchen Rechten und Kompetenzen die Gerichte ausgestattet sind und welche Akteure und Instanzen überhaupt Zugang zum Verfassungsgericht haben. Ein Gericht, das zwar mit umfangreichen Kompetenzen ausgestattet ist, aber von nur wenigen Akteuren angerufen werden kann, wird weniger wirkmächtig sein als ein Gericht, das vielleicht mit weniger Kompetenzen ausgestattet ist, dafür aber durch eine größere Anzahl von Personen oder Instanzen „eingeschaltet“ werden kann. 64 Die aktuelle polnische Verfassung vom 2. April 1997 kannte zudem eine Übergangsbestimmung, nach der bis zwei Jahre nach Inkrafttreten der Verfassung Urteile des polnischen Verfassungsgerichtshofs, die Gesetze vor 1997 betrafen, durch den Sejm mit Zweidrittelmehrheit zurückgewiesen werden konnten (vgl. Verfassung der Republik Polen vom 2. April 1997, Artikel 239 (1)). Eine solche Übergangsregelung ist aber als weniger problematisch anzusehen, da sie lediglich für „Altfälle“ konzipiert war und mit dem Jahre 1999 ausgelaufen ist. 129 Bezüglich der Kompetenzausstattung von Verfassungsgerichten lassen sich sechs grundlegende Verfahrens- und Kompetenztypen unterscheiden, mit denen Verfassungsgerichte ausgestattet sein können (vgl. Brünneck 1992: 36 ff.): Inzidentkontrollen, Kompetenzkonflikte, präventive Normenkontrollen, konkrete Normenkontrollen, abstrakte Normenkontrollen und (individuelle) Verfassungsbeschwerden. Inzidentkontrollen sind typisch für das amerikanische Modell der Verfassungsgerichtsbarkeit (aber nicht nur für dieses; siehe hierzu ausführlicher Kapitel 4). Hier werden alle Bürger in die Lage versetzt, Gesetze, Verwaltungshandeln und Gerichtsentscheidungen im Rahmen normaler Gerichtsverfahren auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin überprüfen zu lassen. Gerichte aller Ebenen prüfen hier „inzident“ (also „beiläufig“, „nebenbei anfallend“), ob die Gesetzesnormen, die sie zur Entscheidung des konkreten Falls anzuwenden haben, mit der Verfassung vereinbar sind oder nicht. Eine zweite wichtige Kompetenz von Verfassungsgerichten besteht in der Entscheidung von Kompetenzstreitverfahren. Gerade in föderalen Staaten ist die Entscheidung von vertikalen Kompetenzstreitigkeiten weit verbreitet, da häufiger über die Kompetenzabgrenzung zwischen nationaler und subnationaler Ebene entschieden werden muss. Fast alle Verfassungsgerichte besitzen zudem die Kompetenz zur Beilegung horizontaler Kompetenzkonflikte zwischen obersten Staatsorganen oder zwischen Staatsorganen und politischen Akteuren (Organstreit) (vgl. Brünneck 1992: 37). Präventive Normenkontrollen gehören dagegen deutlich seltener zur verfassungsgerichtlichen Kompetenz. Sie sind auch theoretisch nicht unproblematisch, weil sie befürchten lassen, dass sie den Gesetzgeber tendenziell von seiner Sorgfaltspflicht zu verfassungskonformer Gesetzgebung entlasten und das Gesetzgebungsverfahren in die Länge ziehen (ebd.). Hinzu tritt, dass in manchen Systemen mit präventiver Normenkontrolle (z. B. in Frankreich) eine nachträgliche Normenkontrolle ausgeschlossen ist, so dass nachlässige Gesetzgebung einerseits und präventive Prüfung durch ein Verfassungsgericht unter Zeitdruck andererseits die Implementierung verfassungsdivergenter Gesetze wahrscheinlicher macht. Besitzt ein Verfassungsgericht lediglich die Kompetenz zur Ex-ante-Kontrolle, ist es institutionell eher als dritte Parlamentskammer (so jedenfalls Ginsburg 2003: 39) anzusehen. Wie das Beispiel des französischen Verfassungsrates zeigt, kann aber auch diese „dritte Parlamentskammer“ erhebliches Gewicht im Regierungsprozess eines Landes besitzen (vgl. Stone 1992). Die wichtigsten institutionellen verfassungsgerichtlichen Kompetenzen bestehen in der Möglichkeit, konkrete und abstrakte Normenkontrollen sowie individuelle Verfassungsklagen zu verhandeln und zu entscheiden. Während die konkrete Normenkontrolle die Vorlage eines Streitfalles durch ein untergeordnetes Gericht voraussetzt, können abstrakte Normenkontrollen nur von „besonders qualifizierten Antragstellern“ (Brünneck 1992: 39) ausgehen, die ohne konkreten Rechtsstreit ein Normenkontrollverfahren beantragen können. In ihrer faktischen Wirkung nicht weniger bedeutend sind die Verfassungsbeschwerdeverfahren, die in der Regel eine persönliche Betroffenheit des antragstellenden Bürgers von Gesetzesmaßnahmen oder Verwaltungshandeln zur Voraussetzung einer erfolgreichen Klage machen. Eine spezifische Form der Verfassungsbeschwerde ist die Urteilsverfassungsbe- 130 schwerde, die nach Ausschöpfung des ordentlichen Rechtswegs eine Beschwerde gegen ergangene Urteile vorsieht, wenn durch diese individuelle Grundrechte verletzt worden sind. Neben diesen verfassungsgerichtlichen Kernkompetenzen können Gerichte über eine größere Anzahl weiterer Kompetenzen verfügen, etwa im Bereich des objektiven Verfassungsschutzes, wozu beispielsweise Entscheidungen über Parteiverbote, Anklagen von Amtsträgern oder die Wahlgerichtsbarkeit zählen. Mitunter besitzen Verfassungsgerichte zudem die Kompetenz, überstaatliche Normen und völkerrechtliche Verträge anhand der nationalen Verfassung zu überprüfen. Ein grundlegendes Unterscheidungsmerkmal der verschiedenen Normenkontrollsysteme ist die Regelung des Gerichtszugangs. Ob Verfassungsgerichte die ihnen institutionell zukommenden Kompetenzen auch ausüben können, entscheidet sich unter anderem dadurch, wie offen oder geschlossen der Zugang zum jeweiligen Gericht ausgestaltet ist. Da kein Verfassungsgericht (oder Oberstes Gericht) in der Regel von sich aus („ex officio“) tätig werden kann, sondern von anderen Akteuren angerufen werden muss, sind für die tatsächliche Stärke der Gerichte im politischen Leben ihres Landes die Zugangsmöglichkeiten höchst relevant. Empirisch lässt sich ein Kontinuum zwischen sehr beschränkten Zugangsverfahren und sehr offenen institutionellen Verfahren feststellen. Während das ursprüngliche österreichische Modell von 1920 nur den Zugang für Bundes- oder Landesregierungen eröffnete oder in der französischen V. Republik bis 1974 lediglich der Staatspräsident und die Vorsitzenden der Nationalversammlung und des Senates antragsberechtigt waren, eröffnet das ungarische Rechtssystem sogar solchen Bürgern den Zugang zum Verfassungsgericht über abstrakte Verfassungsklagen oder Popularklagen, die von einer Regelung nicht selbst betroffen sind (vgl. Ginsburg 2003: 36; Stone 1992; Stone Sweet 2000). Föderale politische Systeme erhöhen zudem sowohl die potentielle Anzahl von Streitpunkten (z. B. zwischen Bundesebene und Landesebene) als auch die Anzahl antragsberechtigter Akteure (vgl. zur empirischen Ausgestaltung der Zugangsmöglichkeiten ausführlich Kapitel 4). Die Varianz im Gerichtszugang bleibt nicht ohne Auswirkung auf die Tätigkeit eines Verfassungsgerichts. Je weiter gefasst der Zugang zu einem Gericht und je größer die Anzahl der antragsberechtigten Akteure ist, desto wahrscheinlicher wird es, dass ein Gericht mit einem bestimmten Streitfall befasst wird. Anders gesagt: Je geringer die Zugangsbeschränkungen, umso größer ist die Anzahl derjenigen Akteure, die über den Umweg des Verfassungsgerichts zum „nachträglichen Vetospieler“ werden können bzw. das Gericht selbst zum tatsächlichen Vetospieler machen können. Damit hat die Zugangsregelung unmittelbaren Einfluss darauf, mit welchen (und auch: mit wie vielen) Fällen sich ein Gericht befassen kann oder muss. Etwas anders liegt der Fall nur, wenn ein Gericht – wie etwa der US-Supreme Court – über ein freies Annahmeverfahren verfügt und somit selbst entscheiden kann, welche Fälle es anhört und entscheidet. Die meisten Verfassungsgerichte sind aber nicht mit dieser institutionellen Wahlmöglichkeit ausgestattet, so dass die Zugangsregelung für die Häufigkeit der Befassung eines Gerichtes von zentraler Bedeutung ist. 131 In der Einschätzung der Zugangsregelung lässt sich einmal mehr zwischen normativen und empirischen Gesichtspunkten unterscheiden: Demokratietheoretisch ist zu begrüßen, wenn möglichst vielen Institutionen und Individuen der Zugang zur Normenkontrolle (oder zur Überprüfung exekutiver Akte) ermöglicht wird. Gerade in der Bundesrepublik, aber auch in Ungarn oder Spanien, hat die Möglichkeit zur Verfassungsbeschwerde wohl nicht unwesentlich zum hohen Ansehen und der Legitimität des Verfassungsgerichts beigetragen. Obwohl detaillierte empirische Studien hierzu ausstehen, erscheint es nicht unplausibel anzunehmen, dass auch die Legitimation des demokratischen Rechtsstaates insgesamt davon profitiert, wenn möglichst vielen Bürgern die Gelegenheit gegeben wird, juristisch gegen als ungerechtfertigt empfundene politische oder verwaltungsrechtliche Akte vorzugehen. Die Drohung mit dem sprichwörtlichen „Gang nach Karlsruhe“ lässt sich nicht nur als ausgeprägtes Querulantentum interpretieren, sondern auch als Vertrauen in das Funktionieren des Rechtsstaates (vgl. zum deutschen Fall ausführlicher Kapitel 5 und 6). Empirisch betrachtet führt die Öffnung des Klagerechts aber zu einer unter Effizienzgesichtspunkten möglicherweise zu bedauernden Zunahme von Vetopunkten und -akteuren. Das „alte“ französische Modell vor 1974 kannte nach der Verabschiedung eines Gesetzes mit drei antragsberechtigten Akteuren nur wenige potentielle Vetospieler – über das Institut der Verfassungsbeschwerde kommen in der Bundesrepublik oder in Ungarn einige Millionen potentielle Antragsteller hinzu. Es sollen hier Vor- und Nachteile der jeweiligen Opportunitätsstrukturen nicht gegeneinander abgewogen werden; festgehalten werden kann aber, dass mit der Offenheit des Zugangs in jedem Fall auch die Bedeutung des Verfassungsgerichts für den politischen Prozess zunimmt und das Gewicht der Verfassungsgerichtsbarkeit steigt. Die Einflussmöglichkeiten eines Gerichts variieren mit seiner institutionellen Struktur, seiner Unabhängigkeit, seiner Kompetenzausstattung und den Zugangsmöglichkeiten. Ein Gericht wird dann mit mehr Fällen befasst sein, wenn es neben konkreten auch abstrakte Normenkontrollen entscheiden kann, wenn der Zugang nicht nur über den Gerichtsweg, sondern auch über Anträge von Verfassungsorganen oder Bürgerklagen erfolgen kann und wenn nicht nur Ex-ante-, sondern auch Ex-post-Kontrollen von Gesetzen möglich sind. Zudem wird die Anzahl der zu entscheidenden Fälle steigen, wenn ein Gericht nicht selbst in einem freien Annahmeverfahren darüber entscheiden kann, welche Fälle überhaupt zu hören (und zu entscheiden) sind. Kann es dies nicht, ist nicht nur wahrscheinlich, dass mehr Fälle gehört und entschieden werden, sondern dass tendenziell auch mehr Gesetzesnormen überprüft und in der Folge als verfassungswidrig erklärt werden. Die Erweiterung des Zugangsrechts zum französischen Verfassungsrat im Jahr 1974 stellt ein anschauliches Beispiel dar: Alleine die Ausdehnung des Antragsrechts auf parlamentarische Minderheiten hat die Justizialisierung französischer Politik immens vorangetrieben (vgl. Stone 1992). 132 Entscheidungsfolgen und Implementierung Nicht nur die Kompetenzausstattung und der Zugang zum Gericht sind wichtige Faktoren für die Stärke eines Verfassungsgerichts, sondern auch die Frage, welche Konsequenzen aus einer gerichtlichen Entscheidung folgen. Die Machtfülle von Verfassungsgerichten unterscheidet sich unter anderem dadurch, ob sie Gesetze lediglich an die Legislative zurück überweisen können oder ob sie gleich ein Gesetz als mit der Verfassung unvereinbar und/oder nichtig erklären können. Im zweiten Fall sind die gerichtlichen Kompetenzen zweifellos gewichtiger als im ersten. Aber auch dann, wenn Verfassungsgerichte Gesetze „nur“ an die Legislative zurückverweisen, können sie einen gewichtigen Einfluss auf die Politikformulierung haben: Besitzen Gerichte beispielsweise die Möglichkeit der Unvereinbarkeitserklärung (wie etwa das deutsche Bundesverfassungsgericht), erhöht sich die Wahrscheinlichkeit inhaltlicher Vorgaben an den Gesetzgeber, wie ein verfassungskonformes Gesetz aussehen könnte oder gar auszusehen hat (vgl. zu den Auslegungsmöglichkeiten des Bundesverfassungsgerichts und seinen Auswirkungen auf die Gesetzgebung z. B. Jekewitz 1980; Säcker 1995; Ossenbühl 2001; Blasberg 2003). Durch solche spezifischen Arten der Auslegung (Unvereinbarkeitserklärung, verfassungskonforme Auslegung) können Verfassungsgerichte zu einem genuin „politischen“ Mitspieler werden, der nicht nur über die Geltung oder Nichtgeltung eines Gesetzes befindet, sondern den Gesetzgeber über bestimmte inhaltliche Vorgaben zusätzlich in seiner Entscheidungsfreiheit einschränkt und zukünftig bindet. Auf der anderen Seite zeigen Studien zu Verfassungsgerichten in jungen Demokratien, dass sich Verfassungsgerichte immer dann eines „gemäßigten“ Urteils (in Form von Unvereinbarkeitserklärungen oder verfassungskonformen Auslegungen) bedienen, wenn ihre eigene Legitimität noch nicht so weit gefestigt ist, dass sie durch Nichtigerklärung eines Gesetzes eine öffentliche Konfrontation mit dem Gesetzgeber riskieren wollten oder könnten (vgl. Schwartz 2000; Sadurski 2002; Ginsburg 2003). Die Wahl dieser Instrumente kann also insbesondere in jungen Demokratien als strategische Antwort auf fehlende Machtressourcen und mangelnde Legitimität verstanden werden. In etablierten Demokratien kann sie Ausdruck eines „schonenden Umgangs“ mit dem Gesetzgeber sein, aber auch mitunter den Wunsch nach inhaltlicher Mitgestaltung des in Frage stehenden Gesetzes zum Ausdruck bringen. Wenn die oben getroffene Annahme stimmt, dass ein Verfassungsgericht per se als Akteur zwischen Recht und Politik agiert, dem gemeinsam mit dem Gesetzgeber die Ausgestaltung der Verfassung obliegt, ist gegen einen „demokratischen Dialog“ zwischen Verfassungsgericht und Gesetzgeber wenig einzuwenden. Allerdings wäre dann aus normativer Sicht darauf zu achten, dass Gerichte nicht „positive Gesetzgebung“ im Sinne Hans Kelsens65 betreiben, indem sie in ihren 65 Hans Kelsen unterscheidet zwischen „positiver Gesetzgebung“ und „negativer Gesetzgebung“. Positive Gesetzgebung meint freie und kreative Gesetzgebung durch die Legislative, die lediglich durch die prozeduralen Vorgaben der Verfassung beschränkt sein sollte. Unter negativer 133 Urteilen zu weitgehende inhaltliche Vorentscheidungen treffen, die der Gesetzgeber dann nur noch zu vollziehen hat.66 In der Diskussion der mikrotheoretischen Modelle ist oben (Abschnitt 3.2.1) schon ausführlich dargestellt worden, dass als eine wichtige Voraussetzung für die Durchsetzung und Implementierung von Verfassungsgerichtsurteilen in der politischen Realität die empirische Legitimation der Gerichte in der Bevölkerung gelten muss. Die dort vorgetragenen Argumente sollen hier nicht wiederholt werden, sondern nur noch einmal daran erinnert werden, dass diese Legitimation (oder ein Mangel an Legitimation) nicht nur für das individuelle strategische Handeln von Richtern handlungsleitend sein kann, sondern auch für den Kollektivakteur Verfassungsgericht. Da dieser als Gericht auf die Implementierung seiner Urteile durch politische Akteure angewiesen ist, wird er sich nur dann gegen Implementierungswiderstände durchsetzen können, wenn eine Verweigerung der Implementierung für politische Akteure „kostspielig“ ist. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn das Verfassungsgericht über eine hohe empirische Legitimation verfügt und diese auch im „Implementierungskonflikt“ aktualisieren kann. Faktoren der Interaktion zwischen Verfassungsgericht und Gesetzgeber Neben den im letzten Abschnitt diskutierten mikrotheoretischen Faktoren haben auch die in diesem Abschnitt betrachteten strukturell-institutionellen Faktoren einen Einfluss auf das Agieren von Verfassungsgerichten. Nicht betrachtet worden ist bislang aber das Interaktionsverhältnis zwischen Gericht und Gesetzgeber im engeren Sinne oder, anders gesagt, die Interaktion zwischen Verfassungsgerichtsbarkeit und Politik. Es ist schon darauf hingewiesen worden, dass Verfassungsgerichte in der Regel nicht „ex officio“ tätig werden können, sondern von anderen Akteuren (politischen Akteuren, Gerichten, Bürgern) angerufen werden müssen. Damit diese ein Verfassungsgericht anrufen können, auch dies ist schon thematisiert worden, muss ihnen der Zugang zum Gericht institutionell eröffnet sein. Nicht Gesetzgebung versteht Kelsen die Annullierung von Normen durch Verfassungsgerichte. Gerichte wirken durch negative Gesetzgebung an der Gesetzgebung mit (und sind dadurch genau genommen auch Teil der gesetzgebenden Gewalt). „Die Aufhebung eines Gesetzes hat den gleichen generellen Charakter wie die Erlassung eines Gesetzes. Aufhebung ist ja nur Erlassung mit einem negativen Vorzeichen gleichsam“ (Kelsen 1976: 80). Bettermann verkennt diese grundlegende Unterscheidung Kelsens, wenn er den Begriff der „negativen Gesetzgebung“ als „unberechtigte Unterstellung einer Grenzverletzung“ durch ein Gericht zurückweist (vgl. Bettermann 1982). Mitnichten meint der Begriff eine Grenzüberschreitung, sondern gerade die Erfüllung der durch das Rechtssystem zugewiesenen Aufgaben. 66 Aus rechtsstaatlicher Sicht kann allerdings problematisch sein, wenn die Annullierung eines als verfassungswidrig erkannten Gesetzes aus „politisch-pragmatischen“ Gründen unterbleibt, wie dies in manchen jungen Demokratien zu beobachten ist (vgl. Ginsburg 2003: 41). In solchen Fällen laufen Verfassungsgerichte Gefahr, den notwendigen „demokratischen Dialog“ zu einem „Rechte-Bargaining“ degenerieren zu lassen. 134 thematisiert worden sind bislang die Gründe, aus denen heraus Akteure ein Verfassungsgericht tatsächlich anrufen. Diese Gründe können vielfältig sein: Bürger beispielsweise werden dann den Weg der Verfassungsbeschwerde beschreiten, wenn sie sich durch ein Gerichtsurteil oder einen Exekutivakt in ihren Grundrechten beeinträchtigt oder verletzt sehen. Untergeordnete Gerichte wiederum rufen ein Verfassungsgericht in der Regel dann an, wenn sie einen Fall auf Grundlage eines Gesetzes zu entscheiden haben, das sie für verfassungswidrig halten. Wie aber verhält es sich mit politischen Akteuren? Wann suchen diese den Weg zum Verfassungsgericht? Insbesondere Alec Stone Sweet (vgl. Stone 1995; Stone Sweet 1999, 2000) hat zu dieser Frage gewichtige Überlegungen vorgelegt, die kurz rekapituliert werden sollen. Seiner Auffassung nach sind vor allem drei Faktoren verantwortlich für die Art und Weise der Interaktion zwischen Verfassungsgerichten und Gesetzgebern (Stone Sweet 2000: 50 ff.): erstens der Modus der Normenkontrolle, zweitens das Ausmaß, in dem eine parlamentarische Mehrheit den Status quo der Gesetzgebung zu verändern versucht, und drittens die Dichte bereits vorhandener richterlicher Urteile. Letzte bestimmen maßgeblich, welche Gesetzesänderungen von der Legislative überhaupt als „machbar“ wahrgenommen und in Angriff genommen werden. Rechtssysteme mit abstrakter Normenkontrolle, so Stone, erhöhen die Wahrscheinlichkeit zur Politisierung des Rechts auf der einen und zur Justizialisierung von Politik auf der anderen Seite, da sie insbesondere für parlamentarische Oppositionsfraktionen den Anreiz erhöhen, verlorene parlamentarische Entscheidungen über den Weg des Verfassungsgerichts doch noch zu korrigieren. Dies kann zwar auch auf dem Weg konkreter Normenkontrolle erfolgen, der ordentliche Gerichtsweg ist aber sowohl zeitaufwändig wie kostspielig. Damit verringert sich der Anreiz für politische Akteure, über dieses Verfahren Gesetze überprüfen zu lassen (eine andere Rationalität kann allerdings Einzelpersonen unterstellt werden, die über den ordentlichen Rechtsweg oder Verfassungsbeschwerden individuelle Rechtsbelange gesichert sehen wollen). Dies bedeutet freilich nicht, dass nicht auch über konkrete Normenkontrollverfahren oder Verfassungsbeschwerden Gesetze einer Überprüfung unterzogen und mitunter als verfassungswidrig erklärt werden (vgl. hierzu auch die Kapitel 5 und 6 dieser Untersuchung); die Möglichkeit zur abstrakten Normenkontrolle erhöht den Anreiz für ein Normenkontrollverfahren aber erheblich. Nochmals verschärft wird dieser Anreiz in föderalen Systemen, wenn, wie etwa in der Bundesrepublik über den Weg des Bund-Länder-Streits, eine „oppositionelle“ Landesregierung Bundesgesetze über den Umweg Karlsruhe aushebeln kann. Die Wahrscheinlichkeit einer solchen abstrakten Normenkontrolle steigt, so die zweite Annahme Stone Sweets (vgl. Stone Sweet 2000: 52 ff.), mit der „Radikalität“ eines Gesetzesvorhabens. Je weiter sich ein Gesetz vom bestehenden Status quo entfernt, umso eher werden solche Akteure, die besonders von der bisherigen Statusquo-Regelung profitiert haben, das Gesetz über eine Verfassungsklage zu verhindern versuchen. Oder anders formuliert: Ein Akteur wird dann gegen ein Gesetz klagen, wenn der neue Status quo weiter von seinem Idealpunkt entfernt liegt als der Status 135 quo ante. Hinter dieser grundsätzlich plausiblen Annahme steht die Vermutung, dass durch radikale Reformen existierende Rechtsnormen, althergebrachte Grundsätze oder politische Praktiken so weit verändert werden, dass der Anreiz für einen im politischen Prozess unterlegenen Akteur steigt, den verfassungsgerichtlichen Weg in der Hoffnung zu beschreiten, die Veränderungen doch noch zu verhindern. In den Worten von Stone (ebd.: 52): „The more a political system produces radical reforms, the more it will produce a complex set of constitutional disputes that the constitutional courts will be asked to resolve.” Stimmt diese Annahme, müssten umgekehrt in politischen Systemen mit dichter Vetoakteursstruktur weniger verfassungsgerichtliche Verfahren zu beobachten sein als in solchen mit weniger Vetoakteuren, da Vetospieler bereits im normalen Policy- Prozess weitreichende Status-quo-Veränderungen verhindern können; in Ermangelung von Status-quo-Veränderungen würde ein Verfassungsrechtsstreit dann nicht mehr nötig. Systeme mit abstrakter Normenkontrolle ermöglichen also weitere Vetooptionen: Ein Verfassungsgericht kann über diesen Weg auch durch solche interessierte Akteure – etwa eine Oppositionsfraktion im Parlament – angerufen werden, die zunächst gar keine Vetospieler im Tsebelisschen Sinne sind. Annulliert das Verfassungsgericht das betreffende Gesetz nachträglich tatsächlich, hätte sich die Oppositionsfraktion über den Umweg des Verfassungsgerichts erfolgreich als Vetospieler „aktualisiert“. Insbesondere in Ländern, in denen insgesamt wenige Vetomöglichkeiten für die Opposition bestehen, ist daher eine stärkere „Nutzung“ dieses Verfahrens zu erwarten. In solchen Fällen hingegen, in denen die vor dem Verfassungsgericht antragsberechtigten Akteure bereits im Gesetzgebungsprozess Vetomöglichkeiten besitzen, ist eine geringere Anzahl abstrakter Normenkontrollen zu erwarten (Stone Sweet 2000: 54).67 Drittens spielt für das Verhältnis von Regierung, Opposition und Gerichten die bereits vorhandene Rechtsprechung in einem bestimmten Policyfeld eine Rolle (ebd.: 55). Wie in einer Art „Feedback-Schleife“ wirken die von politischen Akteuren angestrengten Gerichtsurteile einschränkend auf die Handlungsmöglichkeiten zukünftiger Mehrheiten. Je mehr verfassungsgerichtliche Urteile in einem bestimmten Politikfeld ergangen sind, desto geringer wird der Handlungsspielraum für einen 67 Ein wichtiger Faktor für das Ausmaß der Status-quo-Veränderung im Gesetzgebungsprozess kann der Wechsel von einer „linken“ zu einer „rechten“ Regierung (oder vice versa) nach längerer Oppositionszeit sein (Stone Sweet 2000: 54 f.). Je länger eine neue Regierung zuvor in der Opposition gewesen ist, um so eher wird sie „radikale“ Änderungen in Gesetzesform gießen wollen. Wenn dem so ist (und die institutionellen Bedingungen dies zulassen), müsste nach einem Regierungswechsel ein Anstieg oppositioneller Klagen zu beobachten sein. Im bundesdeutschen Fall lässt sich dies beispielsweise für den Regierungswechsel von Schwarz-Gelb zu Rot-Grün nach 1998 zumindest für einige herausgehobene Vorhaben der neuen Regierung (z. B. Zuwanderung, gleichgeschlechtliche Partnerschaften, Hochschulreform) zeigen (vgl. Kneip 2007a und ausführlich die Kapitel 5 und 6). Über den Erfolg solcher oppositionellen Klagen ist damit aber noch nichts ausgesagt (vgl. für den deutschen Fall Stüwe 1997 und die Kapitel 5 und 6 dieser Untersuchung). 136 zukünftigen Gesetzgeber. Der mögliche „oppositionelle“ Sieg vor Gericht wird so schnell zum Pyrrhussieg, wenn hierüber die Justizialisierung der Politik weiter vorangetrieben wird und die Handlungsoptionen für jede zukünftige Regierung verringert werden. Zudem steigt die Gefahr der „Autolimitation“ des Gesetzgebers, wenn parlamentarische Mehrheiten angesichts vorliegender oder auch nur antizipierter Urteile bestimmte Gesetzesvorhaben in der Vermutung verfassungsrechtlicher Unvereinbarkeit gar nicht erst in Angriff nehmen. Empirische Untersuchungen Bevor im folgenden Abschnitt die Diskussion der hier analysierten Erklärungsmodelle für verfassungsgerichtliches Handeln zusammenfassend abgeschlossen wird, soll zuvor ein kurzer Blick auf bislang vorliegende empirische Studien geworfen werden, die sich innerhalb dieses neo-institutionalistischen Analyserahmens mit dem Verhältnis von Verfassungsgerichtsbarkeit und Politik beschäftigt haben. Drei Arbeiten sind besonders hervorzuheben: jene von Arend Lijphart, von Nicos Alivizatos und von George Tsebelis. Arend Lijphart (Lijphart 1999) untersucht in seiner berühmten Studie „Patterns of Democracy“ für 36 Länder unter anderem den Zusammenhang von judicial review und der Rigidität der Verfassung und findet einen moderaten statistischen Zusammenhang zwischen beidem: Je schwieriger eine Verfassung zu verändern ist, so Lijphart (ebd.: 216 ff.), desto stärker üben Gerichte ihre Normenkontrollkompetenzen aus. Diese Beobachtung, die statistisch allerdings auf recht wackligen Füßen steht,68 trifft sich mit den oben diskutierten theoretischen Annahmen, dass Gerichte dann wenig strategische Rücksicht auf den Gesetzgeber nehmen müssen, wenn es diesem institutionell nur schwer möglich ist, Gerichtsurteile über Verfassungsänderungen zu revidieren. Wie Lijphart zeigt, reicht in fast allen der von ihm untersuchten 36 Fälle eine einfache Mehrheit zur Änderung der Verfassung nicht aus; Ausnahmen sind lediglich Island, Israel, Neuseeland und das Vereinigte Königreich (ebd.: 220). Seine Untersuchung bestätigt also die oben getroffene Annahme, dass Verfassungsgerichte zumindest nicht in dem Sinne strategisch agieren (müssen), dass sie eine Überstimmung ihrer Urteile durch Änderung der Verfassungen zu befürchten hätten. Eine zweite wichtige Untersuchung ist die von Nicos Alivizatos (vgl. Alivizatos 1995). Dieser testete eine Reihe unabhängiger Variablen zur Untersuchung des Ausmaßes von judicial review in Demokratien. Nach seinen Ergebnissen spielen vor allem drei Variablen eine wichtige Rolle zur Erklärung verfassungsgerichtlichen Agierens: Das Ausmaß der Dezentralisierung, die links-rechts-Polarisierung des Parteiensystems und die Vetospielerstruktur eines politischen Systems. Die Ergeb- 68 Lijphart selbst räumt ein, dass dieser Zusammenhang statistisch nicht sonderlich stark ist (Lijphart 1999: 229). Zudem bennent er sechs prominente „Ausreißer“, zu denen unter anderem auch die Bundesrepublik Deutschland gehört (ebd: 230). 137 nisse scheinen die oben diskutierten theoretischen Annahmen weitgehend zu bestätigen: Eine stärkere Dezentralisierung eines Gemeinwesens erhöht die Wahrscheinlichkeit von Kompetenzstreitigkeiten zwischen nationalstaatlicher Ebene und untergeordneten Einheiten; in unitarischen Staaten können solche Fälle nicht auftreten, müssen also auch nicht durch ein Verfassungsgericht entschieden werden. Der Einfluss des Polarisierungsgrades des Parteiensystems erscheint ebenso plausibel: In polarisierten Parteiensystemen wird die jeweils regierende Partei stärkere Statusquo-Änderungen herbeizuführen bemüht sein als in weniger polarisierten Systemen. Der Anreiz für eine Oppositionspartei, gegen diese Status-quo-Änderung zu klagen, wird also – wenn die institutionellen Möglichkeiten dazu gegeben sind – steigen. Das dritte Ergebnis der Untersuchung ist hingegen überraschend: Entgegen den hier getroffenen Annahmen steigt mit der Anzahl der Vetospieler auch die Aktivität eines Verfassungsgerichtes. Aus den oben diskutierten Gründen hätte mit höherer Anzahl von Vetospielern die Aktivität des Gerichtes eigentlich sinken müssen, da davon ausgegangen worden ist, dass Gerichte insgesamt mit weniger Fällen befasst werden, wenn Gesetzesvorhaben bereits im Gesetzgebungsprozess verhindert werden konnten. Eine Erklärung für dieses Ergebnis könnte darin liegen, dass Alivizatos die Offenheit des Gerichtszugangs nicht operationalisiert und getestet hat. Zu überprüfen wäre, ob jenseits der institutionellen Vetospieler andere relevante politische Akteure Zugang zum Verfassungsgericht haben, die Normenkontrollverfahren anstrengen können, obwohl sie keinen nominellen Vetospieler-Status besitzen. So ist beispielsweise die Zustimmung einer oppositionellen Parlamentsfraktion, einer einzelnen oppositionellen Landesregierung oder gar eines einzelnen Bürgers zu einem Gesetz nicht erforderlich – nichtsdestotrotz haben sie etwa im bundesdeutschen Fall die Möglichkeit, über Normenkontrollverfahren oder Verfassungsbeschwerden ein Gesetz zu Fall zu bringen. Mit anderen Worten: Die Menge der Vetospieler ist nicht notwendigerweise identisch mit der Menge der antragsberechtigten Akteure für ein Normenkontrollverfahren, sodass die Variable „Zugang zum Gericht“ aussagekräftiger wäre als die bloße Anzahl der Vetoakteure. Dies würde zumindest solche Fälle wie Österreich oder Spanien erklären helfen, die relativ aktive Verfassungsgerichte besitzen, aber nur zwei (Österreich) bzw. einen (Spanien) Vetospieler aufweisen; in beiden Ländern ist der Gerichtszugang relativ breit gestaltet, sodass sehr viele Akteure (Exekutive, Opposition, Ombudsmann, normale Bürger usw.) für eine Aktivierung des Verfassungsgerichts sorgen können (vgl. hierzu ausführlich Kapitel 4). Alivizatos selbst erklärt den von ihm beobachteten Zusammenhang damit, dass eine höhere Anzahl von Vetospielern den Gesetzgebungsprozess potentiell blockiere, sodass ein größerer Handlungsspielraum für verfassungsgerichtliches Handeln eröffnet würde. Diese Annahme vermag jedoch auch deshalb nicht zu überzeugen, weil ja zunächst einmal ein (neues) Gesetz (mit Zustimmung der Vetospieler) verabschiedet sein muss, gegen das dann geklagt werden kann. Allenfalls könnte die Anzahl der Vetoakteure insofern eine Rolle spielen, als diese für mögliche Verfassungsänderungen zur Überstimmung verfassungsgerichtlicher Urteile benötigt werden. Dann würde wieder das oben diskutierte Argument greifen, dass Verfassungs- 138 gerichte umso freier agieren können, je schwieriger sich eine Änderung der Verfassungsnormen für die politischen Akteure gestaltet. Zuzustimmen ist hingegen der Annahme Alivizatos’, dass in spezifischen (aber empirisch wohl nur sehr seltenen) Situationen bestimmte Akteure politisch heikle Themen lieber durch ein Verfassungsgericht entschieden sehen als sich selbst dem Risiko elektoraler Abstrafung auszusetzen. Eine solche Handlungsorientierung hat dann aber weniger mit der Anzahl der Vetospieler zu tun als vielmehr damit, dass Akteure unabhängig von der Vetospielerkonstellation mitunter über die Aktivierung des Gerichtes blame avoidance bei unpopulären Maßnahmen betreiben wollen.69 Ein dritter empirischer Test neo-institutionalistischer Annahmen ist von George Tsebelis selbst durchgeführt worden. Tsebelis hat die von Lijphart, Alivizatos und Cooter/Ginsberg (vgl. Alivizatos 1995; Cooter/Ginsburg 1996; Lijphart 1999) verwandten Indikatoren einer Zweitanalyse mit unterschiedlichen Rechenmodellen unterzogen, die zu folgenden Ergebnissen führte (Tsebelis 2000: 234 ff.): Die Anzahl der Vetospieler als Erklärungsvariable für verfassungsgerichtliches Handeln scheint statistisch einigermaßen signifikant, allerdings nicht mit den Daten von Lijphart und auch dann nicht, wenn bestimmte Daten von Cooter und Ginsburg verwendet werden. Die Polarisierung des Parteiensystems war lediglich für die Daten von Alivizatos signifikant, nicht aber für die anderen Datensätze; ebenso nicht-signifikant war die Art des Rechtssystems (common-law- oder civil-law- System). Für alle Daten signifikant erwies sich aber der Dezentralisierungsgrad des Gemeinwesens. Dieser und die Anzahl der Vetospieler stellen daher nach Tsebelis’ Auffassung wichtige Variablen zur Erklärung richterlicher Aktivität dar, wobei auch hier die theoretische Erklärung für die Relevanz der Vetospieler weitgehend offen bleibt. Als robuste Erklärungsvariable für verfassungsgerichtliche Aktivität lässt sich daher aus den empirischen Studien lediglich die föderale Struktur eines Staates ableiten. Der Test der Vetospielervariable konnte ebenso wenig überzeugen wie die Faktoren „Rechtssystem“ oder „Politisierung des politischen Systems“. Nicht getestet wurden bislang allerdings die von Stone Sweet angeführten Variablen „abstrakte Normenkontrolle“ und „Ausmaß der Status-quo-Veränderung“, die zumindest einige theoretische Plausibilität für sich beanspruchen können. 3.3 Fazit Welche Schlüsse lassen sich nun aus dem bisher Diskutierten hinsichtlich der Begründung und Erklärung richterlicher Kontrollhandlungen ziehen und welche der 69 Ein Beispiel wäre etwa die AWACS-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 90, 286 ff.), bei der die FDP-Fraktion gegen die unter ihrer Mitwirkung beschlossene Beteiligung an AWACS-Aufklärungsflügen der Bundeswehr über der Adria klagte und so die Verantwortung für den ersten Out-of-Area-Einsatz der Bundeswehr nach Karlsruhe abschob.