110 de.507 Seither sind Personen ab dem 10. Lebensjahr genauso strafrechtlich verantwortlich wie Erwachsene. In Spanien wurde die Frage absoluter oder relativer Strafmündigkeit Jugendlicher in der Entwurfsphase des Jugendgerichtsgesetzes ausgiebig diskutiert.508 Der Gesetzgeber hat sich mit dem Gesetz über die strafrechtliche Verantwortlichkeit Minderjähriger von 2001 für eine absolute Strafmündigkeit entschieden. Gemäß Art. 5 Abs. 1 JGG beurteilen sich Strafausschließungs- und Entschuldigungsgründe ausschließlich nach dem allgemeinen Strafgesetzbuch. Gleiches gilt für die Niederlande, wo mit der Jugendstrafrechtsreform von 1995 das Konzept der absoluten strafrechtlichen Verantwortlichkeit Jugendlicher verfolgt wird. 7.3.3 Folgerungen für ein Europäisches Jugendstrafrecht unter besonderer Berücksichtigung der internationalen Instrumente zur Jugendgerichtsbarkeit Aus formal rechtsvergleichender Sicht spricht das Mehrheitsverhältnis für eine absolute Strafmündigkeit und gegen die Aufnahme einer bedingten Strafmündigkeit in ein Europäisches Jugendstrafrecht. Lediglich fünf EU- Mitgliedsstaaten machen die Verantwortungsreife bei jungen Menschen im Vergleich zu Erwachsenen zu einer zusätzlichen Schuld- und Strafbarkeitsbedingung, was die Justizpraxis teilweise nicht praktiziert. Eine andere Beurteilung rechtfertigt auch nicht die Rechtsentwicklung in Europa, weil diese in entgegengesetzte Richtungen verläuft. 7.3.3.1 Notwendigkeit der Bestimmung des Alters der strafrechtlichen Verantwortlichkeit Für ein unbedingtes Strafmündigkeitsalter lassen sich mehrere Gründe nennen: Rechtssicherheit und Gleichbehandlung werden nur damit „absolut“ gewährleistet. Arbeitsintensive, zeitraubende Persönlichkeitsbegutachtungen entfallen. Das Verfahren wird beschleunigt, die Justiz entlastet (Verfahrensökonomie). Daneben werden in dem Konstrukt der relativen strafrechtlichen Verantwortlichkeit Gefahren einer „pädagogischen Lücke“,509 einer „Selbstwertkränkung“510 und eines „Freibriefs“511 für Folgestraftaten gesehen. Diese Gefahren bestehen allenfalls theoretisch. Es versteht sich von selbst, dass dem Jugendlichen die Beendigung des Strafverfahrens wegen fehlender Verant- 507 Dazu Crofts ZStW 1999, 728 ff. 508 Dazu Higuera Guimerá, Derecho Penal Juvenil, 2003, S. 313 ff, der die deutsche Regelung für überzeugender hält (S. 216). 509 Merguet MschrKrim 1958, 102. 510 So Schilling NStZ 1997, 265. 511 Bresser ZStW (74) 1962, 579 ff; Bresser 1965, S. 267 ff, 271, 272 111 wortungsreife in normverdeutlichender und vor allem pädagogisch einfühlsamer Art und Weise zu erklären ist. Bei eventuellen Folgestraftaten wird die Verantwortungsreife neu, bei ähnlich gelagertem Vorwurf gegebenenfalls auch anders beurteilt. Damit bleibt die Frage offen, ob die für eine absolute Strafmündigkeit sprechenden Argumente der Rechtssicherheit, der Gleichbehandlung und der Verfahrensökonomie mit dem wohlverstandenen Interesse des Kindes im Einklang stehen. Dieses ist auf der Ebene der United Nations gemäß Art. 3 der Kinderrechtskonvention das Leitprinzip für alle Entscheidungen, die Personen unter 18 Jahren betreffen. Nach den Mindestgrundsätzen der United Nations für die Jugendgerichtsbarkeit (Beijing- Rules) ist „in Rechtssystemen, die den Begriff der Strafmündigkeit Jugendlicher kennen, das Alter nicht zu niedrig anzusetzen, da hierbei die Entwicklung der emotionalen, seelischen und geistigen Reife berücksichtigt werden muss“.512 Der of? zielle Kommentar führt dazu aus: „Nach modernem Verständnis hätte man sich zu fragen, ob ein Kind die sittlichen und geistigen Voraussetzungen für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit erfüllt, d.h. ob es über die nötige Reife und Einsicht verfügt, um für ein wesentlich sozialschädliches Verhalten zur Verantwortung gezogen werden zu können“.513 Der Wortlaut der Regel und des Kommentars scheint sich aufgrund des Relativpronomens „da“ und wegen der differenzierten Verwendung der Begriffe „Jugendlicher“ und „Kind“ lediglich auf die „absolute“ Notwendigkeit einer Strafmündigkeitsgrenze zu beziehen. Bei der Anwendung internationaler Instrumente ist aber auf den Wortlaut weniger Gewicht zu legen als beispielsweise bei rein innerstaatlichen Gesetzen.514 Sinn und Zweck lassen eine Interpretation zu, die über den Wortlaut hinausgeht. Die Zitate illustrieren nämlich, dass jene Rücksichtname auf „Reife“ gegebenenfalls dazu führt, das Eintrittsalter in die strafrechtliche Verantwortlichkeit zu „relativieren“.515 Auf der Ebene des Europarats nennt die aktuellste Empfehlung (Rec. No. 2003 20) zu neuen Wegen im Umgang mit Jugenddelinquenz und der Rolle der Jugendgerichtsbarkeit die Relativierung als „neue Antwort“ in Ziffer 9: „Der Grad der Schuld sollte mehr im Zusammenhang mit dem Alter und der Reife des Straftäters gesehen werden und stärker seinem Entwicklungsstand entsprechen, da die strafrechtlichen Maßnahmen fortschreitend entsprechend der Entwicklung der individuellen Verantwortlichkeit angewandt werden“. Im Explanatory Memorandum zu Ziffer 9 führt der Europarat aus, dass das Alter für sich allein ein „rohes“ und „inakkurates“ Kriterium zur Festsetzung der Reife und damit der Schuldfähigkeit eines jungen Straftäters sei.516 512 Beijing-Rule 4.1. 513 ZStW 1987, 260. 514 S. oben Kap. 2.4. 515 Im Ergebnis ebenso Schüler-Springorum DVJJ-Journal 2001, 418 („Flexibilisierung“). 516 Explanatory Memorandum, S. 17: „Age ist a crude and sometimes inaccurate mechanism for establishing a young offender´s maturity and hence culpability.“ 112 7.3.3.2 Implementierung einer relativen strafrechtlichen Verantwortlichkeit Daraus folgt, dass das Erreichen des Alters der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für Jugendliche – entgegen der Rechtslage in den meisten EU-Mitgliedsstaaten – nicht bedeuten kann, dass sich die Schuldfähigkeit von nun an wie bei Erwachsenen beurteilt. Wegen ihrer größeren Verwundbarkeit benötigen sie zusätzliche prozessuale Schutzmechanismen.517 Einen derartigen Schutzmechanismus liefert die Konstruktion der relativen strafrechtlichen Verantwortlichkeit. Sie re? ektiert differenzierte Entwicklungsstadien und bestimmt die Schuldfähigkeit eines Jugendlichen individuell und anders als bei Erwachsenen. Eine solche Vorgehensweise bezeichnet der Europarat für ein Jugendstrafrechtssystem als „ideal“.518 Daraus lässt sich der Schluss ziehen, dass eine bedingte Strafmündigkeit den Vorgaben der internationalen Instrumente zur Jugendgerichtsbarkeit mehr entspricht als eine absolute. In Verbindung mit der Priorität des Kindeswohls (Art. 3 KRK) bedeutet das, dass die allgemeinen Gründe der Rechtssicherheit, der Verfahrensökonomie und der Gleichbehandlung hinter die besonderen Interessen des Kindes zurücktreten, zumal in der Rechtsanwendung nie ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liegen könnte, weil die Entwicklung bei jedem Menschen anders verläuft. Für die Aufnahme einer relativen Strafmündigkeit spricht auch, dass ein Europäisches Jugendstrafrecht damit kein Leitbild für seinen Einsatz als letztes Mittel der Sozialkontrolle ausspricht, sondern die Entscheidung offen lässt („relative Strafbarkeit“519). Eine relative Strafmündigkeit korreliert in besonderem Maße mit dem Hauptziel eines Europäischen Jugendstrafrechts:520 Im Sinne der positiven Spezialprävention wird auf (strafende) Sanktionierung verzichtet, weil diese bei mangelnder Verantwortungsreife nicht nur sinnlos, sondern schädlich wäre. Hier bedeutet Verzicht nicht eine Verharmlosung oder Tolerierung der Tat, sondern die Respektierung der Grenzen des Strafrechts.521 In diesem Zusammenhang würde eine Bestrafung auch dem europaweiten, in Art. 6 Abs. 2 EMRK und Art. 40 Abs. 2 b i KRK verankerten Schuldprinzip widersprechen. Auch mit einem (europäischen) Jugendstrafrecht wird eine moralische Missbilligung der Tat ausgesprochen, die dem jungen Täter zugerechnet wird. Die Zurechnung setzt Schuld- bzw. Verantwortungsfähigkeit voraus, von der bei Jugendlichen ohne Einzelfallprüfung nicht ausgegangen werden kann. Die relative strafrechtliche Verantwortlichkeit kann zu einer echten Umgehung des Strafverfahrens und Schuldspruchs nebst etwaiger Strafmaßnahmen führen. Damit bildet sie die Grundlage zur „Entkriminalisierung“, „Entpoenalisierung“ und „Entjus- 517 Wie hier Explenatory Memorandum, S. 17: (Young offenders) „… are more vulnerable in the face of the power of the state´s criminal law than adults and need additional procedural safeguards.“ 518 Explanatory Memorandum, S. 17: „Ideally, the juvenile justice system should re? ect different levels of maturity by assessing the culpability of each and every juvenile on an individual basis.“ 519 Ostendorf, JGG 2007, § 3 Rn. 3. 520 S. dazu Kap. 7.1.2. 521 Wie hier Ostendorf, JGG 2007, § 3 Rn 12. 113 tizialisierung“, wie es der Europäische Parlamentsbericht über Jugenddelinquenz für moderne legislative Maßnahmen auf der Ebene der Europäischen Union verlangt.522 Um diesen modernen Grundannahmen Rechnung zu tragen, muss die Prüfung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit früh im Verfahren vorgenommen werden. Mithin ist der Jugendstaatsanwaltschaft bei Anklage und dem Jugendgericht bei Verurteilung eine Prüfp? icht der strafrechtlichen Verantwortlichkeit und im Fall ihrer Annahme eine Begründungsp? icht aufzuerlegen. Die Beurteilung hat sich daran auszurichten, ob der Jugendliche zur Zeit der Tat nach dem Stand seiner Entwicklung in der Lage war, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Letzteres hat angesichts zunehmender Verführungssituationen (Internet, Selbstbedienungsläden, massenmediale Werbung), denen Kinder und Jugendliche immer stärker ausgesetzt werden, eine eigenständige Bedeutung. Das einseitige Abstellen lediglich auf die kognitive Seite (Unterscheidungsfähigkeit zwischen Recht und Unrecht), was beispielsweise mit der doli-incapax-Regel in England der Fall war, wäre jugendkriminologisch verfehlt.523 7.3.3.3 Schlussfolgerungen Die zwei Beurteilungskriterien der Einsichts- und Handlungsfähigkeit sollten in einem Europäischen Jugendstrafrecht so konkretisiert werden, dass bereits der Gesetzeswortlaut jugendtypische Besonderheiten berücksichtigt. Das liegt daran, dass der Mehrzahl der EU-Rechtsordnungen das Konzept der relativen strafrechtlichen Verantwortlichkeit junger Menschen (noch) unbekannt ist. Die Normanwendung wird so einfacher und gleichmäßiger. Bei der Einsichtsfähigkeit wird es darauf ankommen müssen, ob die Unrechtstaten in der Lebenswelt des Jugendlichen beheimatet sind oder sich für ihn lebensfremd darstellen.524 Jugendlichen mangelt es typischer Weise an einer gesamtgesellschaftlichen Orientierung, die über den eigenen, engeren Lebensraum hinausgeht. Das hat für Taten gegen rein gesellschaftliche Rechtsgüter Bedeutung. Ihrem Alter entsprechend fehlt bei Jugendlichen oft die Einsicht ob der rechtlichen oder tatsächlichen Zusammenhänge. So werden aufgrund fehlender Kenntnisse rechtliche Zusammenhänge nicht gesehen (z.B. Tausch von Musik und Filmen im Internet als Urheberrechtsverletzung, Quali? zierung einer Spielzeugpistole als Waffe) oder aufgrund noch kindlicher Einstellung strafrechtlich geschützte Rechtsgüter verletzt (z.B. kindliche Rauferei als Körperverletzung525). Nicht selten entspringen Handlungen jugendlicher emotionaler Spontaneität, weshalb die Wahrnehmung des Richtigen und die Tat des Richtigen divergieren können.526 522 Bericht über Jugenddelinquenz (2007/2011 (INI)), Ziffer 19. 523 Ebenso Dünkel RdJB 1999, 298; zur doli-incapax-Regel s. oben Kap. 7.3.2. 524 Dazu und zum Folgenden Ostendorf, Jugendstrafrecht, 2007, Rn. 35. 525 Beispiel von Ostendorf, JGG 2007, § 3 Rn 9. 526 Ostendorf, JGG 2007, § 3 Rn 10. 114 Anders als bei Erwachsenen, ist von Jugendlichen nicht grundsätzlich zu erwarten, dass sie beherrschenden Ein? üssen ihrer Umwelt – wie Gruppendruck in der peer group, Beein? ussung durch Autoritätspersonen oder Ein? üsse durch die Medien – widerstehen. Vielmehr ist davon auszugehen das Jugendlichen vielfach die Handlungsfähigkeit in besonderer Weise fehlt.527 Mithin sollte ein Europäisches Jugendstrafrecht einen persönlichen strafjustiziellen Schonraum für Jugendliche auf folgende Weise schaffen: 7.3.4 Normbefehl eines Europäischen Jugendstrafrechts In einem Europäischen Jugendstrafrecht ist eine relative strafrechtliche Verantwortlichkeit Jugendlicher zu konstituieren, die von der Jugendstaatsanwaltschaft und dem Jugendgericht geprüft werden muss. Als Normbefehl kommt in Betracht: „Ein Jugendlicher ist strafrechtlich nur verantwortlich, wenn er zur Zeit der Tat nach dem Stand seiner Entwicklung in der Lage war, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Die Einsichtsfähigkeit liegt in der Regel nicht vor, wenn die Straftat Rechtsgüter gefährdet oder verletzt, deren Schutzwürdigkeit alterstypisch nicht erkannt wurde oder wenn sie Ausdruck einer kindlichen Einstellung war. Die Handlungsfähigkeit kann insbesondere fehlen, wenn der Jugendliche die Tat unter dem beherrschenden Ein? uss anderer oder in einer vergleichbaren Kon? iktsituation begangen hat.“528 7.4 Soll ein persönlicher strafjustizieller Schonraum für die Jungerwachsenenphase geschaffen werden? In ganz Europa hat sich die Phase der Adoleszenz in den letzten Jahrzehnten verlängert, was nach den Materialien des Europarats529 und des Europäischen Parlaments530 auf einen drastischen Wandel der Lebensverhältnisse wie der Lebenswelten junger Menschen zurückzuführen ist. Angeführt werden Veränderungen im sozialen Umfeld durch zerrüttete Familienstrukturen sowie ein europaweiter Anstieg der Armut.531 Hingewiesen wird auf die schwierige Arbeitsmarktlage, den Anstieg der Arbeitslosigkeit. Bezug genommen wird auf einen Anstieg psycho-sozialer Auffälligkeiten und eine wachsende Drogenproblematik bei jungen Menschen. Mit Blick auf die Lebenswelten werden die europäischen Gesellschaften als „Risikogesellschaft“, „Konsumge- 527 Zweite Jugendstrafrechtsreform-Kommission der DVJJ, DVJJ-Journal Extra Nr.5, 2002, S. 22. 528 Vgl. Gesetzeswortlautsvorschlag der Zweiten Jugendstrafrechtsreform-Kommission der DVJJ in DVJJ Extra Nr. 5, 2000, S. 23. 529 S. insbesondere Europarat, Explanatory Memorandum 2003. 530 S. insbesondere Parlamentsbericht (2007/2011(INI)). 531 Dazu und zum Folgenden Parlamentsbericht (2007/2011(INI)), Buchstabe F.