86 Für Sekundärinsider stellen vorsätzliche wie auch nur leichtfertige Verstöße gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 4 WpHG eine Ordnungswidrigkeit dar. Verbotsverstöße sind gemäß § 39 Abs. 4 WpHG mit Bußgeldern von bis zu zweihunderttausend Euro zu ahnden. Eine nur leichtfertige Zuwiderhandlung durch einen Primärinsider ist gleichfalls als Ordnungswidrigkeit zu bewerten, da die Regelung des § 38 Abs. 4 WpHG lediglich auf das Verwertungsverbot nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG bezogen ist. D. Überwachung der Märkte und Verfolgung von Verstößen Während die Marktüberwachung sich als eine alleinige Aufgabe der BaFin darstellt, wird die Verfolgung von Verbotsverstößen im Zusammenspiel zwischen BaFin und Staatsanwaltschaften durchgeführt. Zur Marktbeobachtung dienen der Bundesanstalt dabei an unterschiedlichen Stellen normierte Melde-, Anzeige- und Aufzeichnungspflichten. Dazu tritt die Verpflichtung zur Erstellung von Insiderverzeichnissen nach § 15b WpHG. Zur Aufdeckung von möglichen Zuwiderhandlungen kann die BaFin darüber hinaus weit reichende Auskunfts- und auch Betretensrechte geltend machen. Sobald der Verdacht eine Straftat gemäß § 38 WpHG durch Tatsachen gestützt wird, besteht für die BaFin nach § 4 Abs. 5 Satz 1 WpHG eine Verpflichtung zur Anzeige gegenüber der Staatsanwaltschaft. 1. Meldepflicht nach § 9 WpHG Der Meldepflicht nach § 9 WpHG kommt bei der Marktobservation eine elementare Bedeutung zu. Jene Meldepflicht sichert ab, dass die BaFin sämtliche Transaktionsvorgänge in Wertpapieren oder Derivaten, unabhängig von einer Abwicklung über die Börse, vollständig und unkompliziert überblicken kann. Die sinnvolle Nutzung der gewonnenen Daten hängt dann ganz entscheidend von deren Auswertbarkeit ab. Hierzu wurde das automatische Datenanalyse-System Securities Watch Application (SWAP) entwickelt, welches eine Filterung der Datenmassen merklich erleichtert.358 Erst, wenn Auffälligkeiten bei der Chartansicht zu Preisen und Umsätzen sowie der Überprüfung der nach § 9 WpHG zu meldenden Transaktionen zusammenkommen, ist davon auszugehen, dass die BaFin einzelne Vorgänge näher untersuchen wird.359 Zur Sicherung der ordnungsgemäßen Übermittlung der Meldungen nach § 9 WpHG dient die Bußgelddrohung in § 39 Abs. 2 Nr. 2 lit. a WpHG. 358 Dreyling, in: Dreyling/Schäfer, Rn. 229. Zur Erweiterung der meldepflichtigen Daten durch das 4. FFG vgl. Koch, Insiderhandel, S. 150. 359 Dreyling, in: Dreyling/Schäfer, Rn. 312. Deswegen beschränkt sich jene Ermittlungsmethode von selbst auf Fälle, in welchen tatsächlich eine erhebliche Beeinflussung des Börsenpreises eines Finanzinstruments eingetreten ist. 87 2. Anzeigepflicht nach § 10 WpHG Die Verpflichtung zur Anzeige von Verdachtsfällen nach § 10 WpHG ist durch das AnSVG neu begründet worden. Die Anzeigepflicht stellt einen alternativen Weg zur Aufdeckung von Insidervergehen bereit. Die Einführung der Anzeigepflicht beruht auf entsprechenden europäischen Vorgaben.360 Betroffen von der Verpflichtung sind Personen, die auf institutioneller Basis Transaktionen in Finanzinstrumenten tätigen. Anzuzeigen sind neben Zuwiderhandlungen gegen die Insiderverbote auch Verstöße gegen § 20a WpHG. Ausgelöst wird eine Anzeigepflicht ferner nur, wenn Tatsachen einen Verdacht begründen. Reine Vermutungen reichen demgegenüber nicht aus.361 Die Haftungsbeschränkung bei Falschanzeigen auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit gemäß § 10 Abs. 3 WpHG soll die Bereitschaft zur Anzeigeerstattung ausbauen.362 Aufgrund des Vertrauensverhältnisses zwischen einem Wertpapierdienstleister und dessen Kunden wird jene Bereitschaft grundsätzlich als gering einzuschätzen sein.363 Eine Information der Betroffenen bezüglich der Erstattung einer Anzeige ist gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 WpHG untersagt. Die Option zur näheren Bestimmung von Inhalt und Form der zu erstattenden Anzeigen durch eine Rechtsverordnung in § 10 Abs. 4 Satz 1 WpHG wurde mit den §§ 2 und 3 WpAIV genutzt.364 § 39 Abs. 2 Nr. 2 lit. b WpHG gibt vor, dass Verstöße als Ordnungswidrigkeit zu ahnden sind. 3. Aufzeichnungspflicht nach § 16 WpHG Die in § 16 WpHG normierte Aufzeichnungspflicht ist nicht neu, sondern entspricht sachlich der Regelung des § 16 Abs. 2 Satz 5 WpHG a.F. Der Aufzeichnungspflicht sind nur Wertpapierdienstleistungsunternehmen unterworfen. Sie dient dem Zweck, persönliche Daten von Auftraggebern über längere Zeit hinweg ermitteln zu können. Dass Zuwiderhandlungen als Ordnungswidrigkeit einzuordnen sind, ergibt sich aus § 39 Abs. 2 Nr. 10 WpHG. 360 Vgl. Art. 6 Abs. 9 der MMR und Art. 7 der Durchführungsrichtlinie 2004/72/EG. 361 Begründung RegE AnSVG, BT-Drucks. 15/3174, S. 32. Ausführlich Schwintek, WM 2005, 861, 862 ff. Vgl. auch Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses, BT-Drucks. 15/3493, S. 17, 51. Als nahe liegendes Kriterium muss die Forderung eines Anfangsverdachts im Sinne der StPO eingeordnet werden, vgl. Gebauer, in: GS Bosch, S. 31, 34 ff. Ablehnend gegenüber dieser Forderung allerdings die Begründung zu § 2 Abs. 1 WpAIV, abrufbar unter www.bundesfinanzministerium.de. 362 Begründung RegE AnSVG, BT-Drucks. 15/3174, S. 33. Ausführlich hierzu ferner Vogel, in: Assmann/Schneider, 4. Aufl, § 10 Rn. 71 ff. Europarechtliche Grundlage jener Regelung ist Art. 11 Abs. 1 Satz 2 der Durchführungsrichtlinie 2004/72/EG. Entsprechend Art. 11 Abs. 3 der Durchführungsrichtlinie 2004/72/EG ist die Haftungsfreistellung auch auf zivilrechtliche Ansprüche zu beziehen. 363 Diekmann/Sustmann, NZG 2004, 929, 933. 364 BGBl. 2004 I, S. 3376. Vogel, in: Assmann/Schneider, 4. Aufl., § 10 Rn. 33, kritisiert jedoch zu Recht, dass der Katalog anzeigepflichtiger Daten aus § 2 Abs. 1 WpAIV die europäischen Vorgaben übersteigt. 88 4. Aufbewahrung von Verbindungsdaten nach § 16b WpHG Gemäß § 16b WpHG kann die BaFin anordnen, dass ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen bereits existierende Verbindungsdaten über den Fernmeldeverkehr eine gewisse Zeit lang aufbewahren muss. Die Möglichkeit, jene Verbindungsdaten auch einzusehen, ergibt sich aus § 4 Abs. 3 WpHG.365 Hinzuweisen bleibt darauf, dass ein Pflichtverstoß nicht als Ordnungswidrigkeit verfolgt wird. 5. Insiderverzeichnisse nach § 15b WpHG Die neue Verpflichtung zur Führung von Insiderverzeichnissen gemäß § 15b WpGH schafft für die betroffenen Unternehmen einen erheblichen Verwaltungsaufwand.366 Aufgrund entsprechender europäischer Vorgaben war die Einführung jener Pflicht aber unumgänglich.367 Die Insiderverzeichnisse sollen in präventiver und repressiver Richtung Wirkung entfalten.368 Die Sensibilisierung der verzeichneten Personen für insiderrechtliche Angelegenheiten und die Möglichkeit von Emittenten zur besseren Überwachung des internen Informationsflusses haben dabei präventiven Charakter. Bei der Verfolgung von Verstößen können die Insiderverzeichnisse von Nutzen sein, da leichter feststellbar ist, welche Personen zum Kreis der Insider zählen müssen.369 Zur Führung von Insiderverzeichnissen sind alle Emittenten verpflichtet, die der Adhoc-Publizitätspflicht unterliegen.370 Zudem müssen in deren Auftrag oder für deren Rechnung arbeitende Personen Insiderverzeichnisse führen. Nur für Abschlussprüfer sowie deren Gehilfen enthält § 15b Abs. 1 Satz 4 WpHG eine Ausnahmeregelung.371 In die Verzeichnisse aufzunehmen sind Personen, die bestimmungsgemäß Zugang zu Insiderinformationen haben. § 15b Abs. 1 Satz 2 WpHG statuiert eine Pflicht zur fortlaufenden Aktualisierung und zur Übermittlung der Verzeichnisse an die BaFin im Fall dahingehender Anfragen. Nähere Angaben im Hinblick auf Inhalt, Form und Umfang, Berichtigung und Aktualisierung sowie Aufbewahrung und Vernichtung der Verzeichnisse sind in den §§ 14 bis 16 WpAIV zu finden.372 365 Koch, Insiderhandel, S. 151. Die gespeicherten Daten zeigen dabei allein, dass überhaupt eine Kommunikation stattfand, nicht aber, worüber inhaltlich gesprochen wurde, vgl. Dreyling, in: Assmann/Schneider, 4. Aufl., § 16b Rn. 1. 366 Vgl. dazu die DAI-Studie in: von Rosen, Aktienmarkt und Marktmaipulation, S. 9; Vogel, in: Assmann/Schneider, 4. Aufl., § 15b Rn. 2, 46; Claussen/Florian, AG 2005, 745, 762. 367 Vgl. Art. 6 Abs. 3 Satz 3, 4 der MMR und Art. 5 der Durchführungsrichtlinie 2004/72/EG. 368 BaFin, Emittentenleitfaden, S. 96; Vogel, in: Assmann/Schneider, 4. Aufl., § 15b Rn. 3. 369 Kritisch zum damit verbundenen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung Steidle/Waldeck, WM 2005, 868, 870 ff. 370 Vgl. dazu Teil 1, IV. B. 1. 371 Diese gilt indes nur, soweit die betreffenden Personen gesetzliche Prüfungspflichten erfüllen, vgl. BaFin, Emittentenleitfaden, S. 99; Schneider/von Buttlar, ZIP 2004, 1621, 1624. 372 Grundlage für diese Normen ist die Verordnungsermächtigung in § 15b Abs. 2 Satz 1 WpHG. Da in Art. 5 Abs. 2 der Durchführungsrichtlinie 2004/72/EG nur Mindestvorgaben getroffen werden, sind Überschreitungen der Vorgaben durch die WpAIV unbedenklich. 89 6. Ermittlungsbefugnisse der BaFin nach § 4 WpHG Die Generalnorm des § 4 Abs. 1 WpHG bestimmt, dass die BaFin für die Einhaltung der Vorschriften des WpHG zu sorgen hat und sämtlichen auftretenden Missständen entgegenwirken muss. Dass dabei verwaltungsrechtliche Grundsätze zu achten sind, unterstreicht § 4 Abs. 1 Satz 3 WpHG. In § 4 Abs. 2 WpHG werden die Anordnungsbefugnisse der BaFin konkretisiert. Hervorzuheben ist, dass die BaFin gemäß § 4 Abs.2 Satz 2 WpHG eine Aussetzung des Börsenhandels anordnen darf.373 Auskunfts-, Ladungs- und Vernehmungsbefugnisse spricht der BaFin § 4 Abs. 3 WpHG zu. Die Befugnisse bestehen grundsätzlich gegenüber jedermann, sobald es Anhaltspunkte für einen Insiderverstoß gibt. Angezeigt bleibt eine Differenzierung zwischen Privatpersonen und institutionellen Marktteilnehmern jedoch im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung.374 Betretensbefugnisse für Geschäftsräume werden der BaFin in § 4 Abs. 4 WpHG zugestanden. Die BaFin hat insoweit aber weniger weit reichende Befugnisse als die Staatsanwaltschaft.375 Diese Beschränkung der Kompetenzen ist erforderlich, da die BaFin gemäß § 4 Abs. 3 WpHG bereits vor dem Bestehen eines Anfangsverdachts, wie ihn § 152 Abs. 2 StPO fordert, tätig wird. Die abgeschwächte Eingriffsintensität rechtfertigt die geringeren Eingriffsvoraussetzungen.376 Nach § 4 Abs. 5 WpHG hat die BaFin die Staatsanwaltschaft über Tatsachen in Kenntnis zu setzten, die den Verdacht einer Straftat gemäß § 38 WpHG begründen. Daraus folgt zunächst, dass die BaFin für die Ermittlung von Ordnungswidrigkeiten stets zuständig ist.377 Ob die Ermittlungszuständigkeit der BaFin nach einer Anzeige an die Staatsanwaltschaft nach § 4 Abs. 5 Satz 1 WpHG erlischt, bleibt indes offen. § 4 Abs. 5 Satz 3, 4 WpHG stellt insoweit klar, dass die Staatsanwaltschaft nach der Anzeige zwar zur Herrin über das Ermittlungsverfahren wird, die BaFin aber unter Umständen weiterhin gewisse Verwaltungsmaßnahmen initiieren darf.378 373 Aus Verhältnismäßigkeitsgründen muss eine Handelsaussetzung jedoch ultima ratio bleiben, vgl. dazu Begründung RegE AnSVG, BT-Drucks. 15/3174, S. 29 f. 374 Dreyling, in: Assmann/Schneider, 4. Aufl., § 4 Rn. 42; Koch, Insiderhandel, S. 156 f. 375 Eingehend dazu Dreyling, in: Assmann/Schneider, 4. Aufl., § 4 Rn. 53 f. Grenzen bezüglich der Betretensbefugnisse von Verwaltungsbehörden setzt BVerfGE 32, 54, 77. 376 Zur Erforderlichkeit einer Abwägung zwischen Eingriffsintensität und Verfolgungseffizienz Mennicke, Insiderhandel, S. 585. 377 Wenn eine Straftat ausgeschlossen ist und es um die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten geht, hat die BaFin auf Grund von § 46 Abs. 2 OWiG die gleichen Ermittlungsbefugnisse wie die Staatsanwaltschaft, vgl. dazu Koch, Insiderhandel, S. 158. 378 Zum Rechtsschutz gegen Maßnahmen der BaFin vgl. Vogel, in: Assmann/Schneider, 4. Aufl., § 4 Rn. 65 ff. 90 7. Zusammenfassung und Bewertung Durch das AnSVG haben die Möglichkeiten, welche der BaFin zur Verfolgung von Insiderdelikten offen stehen, eine merkliche Erweiterung erfahren. Festzustellen ist aber, dass die Verfolgung sich stark auf die Gruppe der Primärinsider konzentriert. Dies zeigt sich insbesondere daran, dass in Insiderverzeichnisse nach § 15b WpHG, denen bei der Verfolgung von Insiderverstößen eine zentrale Rolle zukommen soll, allein Primärinsider, die bestimmungsgemäß Zugang zu Insiderinformationen haben, aufgenommen werden können. Damit erscheinen die Überwachungsinstrumentarien der BaFin zwar zur Überführung eines spontan handelnden Primärinsiders geeignet. Ob ein mit enormer krimineller Energie ausgestatteter Primärinsider, welcher gezielt Verschleierungstechniken einsetzt, überführt werden kann, bleibt indes zweifelhaft. Denkbar wäre etwa, dass ein Primärinsider Insiderinformationen unbefugtermaßen einer Person zuleitet, die häufig in großem Umfang mit Finanzinstrumenten handelt, damit jener Sekundärinsider auf Grundlage eines Verstoßes gegen das Verwertungsverbot unberechtigt Gewinne abschöpft, welche daraufhin aufgeteilt werden können. Ebenso schwierig wird sich die Aufdeckung eines Verbotsverstoßes gestalten, wenn eine Insiderinformation zufälligerweise in die Hände eines Sekundärinsiders gerät. In Anbetracht der Schranken, die neben rechtsstaatlichen Grundsätzen insbesondere die nur begrenzt verfügbaren Personal- und Sachmittel setzen, sind die Regelungen bezüglich der Marktüberwachung und der Insiderverfolgung jedoch als geglückter Kompromiss einzustufen. 91 IV. Die Ad-hoc-Publizität nach dem AnSVG Bei der Ad-hoc-Publizität ist die Setzung eines Schwerpunkts auf die Neuerungen durch das AnSVG angesichts der Fülle der bestehenden Rechtsfragen gleichermaßen erforderlich wie beim Insiderrecht. Bei der Haftung für fehlerhafte und unterlassene Ad-hoc-Meldungen sind ferner Änderungen zu beachten, die auf das Kapitalanleger- Musterverfahrensgesetz (KapMuG) zurückzuführen sind.379 A. Die Regelungsziele der Ad-hoc-Publizität nach dem AnSVG Die Regelungsziele der Ad-hoc-Publizität sind mit denen des Insiderrechts teils eng verwoben, teils aber auch als weitgehend unabhängig von diesen anzusehen. Soweit Übereinstimmungen zwischen den Zielsetzungen bestehen, soll es zur Vermeidung von Wiederholungen bei einem entsprechenden Verweis bleiben. 1. Herstellung eines europäischen „level playing field“ Die Zielsetzung der Herstellung eines europäischen „level playing field“ beschränkt sich nicht auf das Insiderrecht, sondern gilt für sämtliche von der Marktmissbrauchsrichtlinie erfassten Teilbereiche eines vereinheitlichten europäischen Kapitalmarkts. Unter- wie auch Überschreitungen der europäischen Vorgaben müssen demzufolge grundsätzlich als unzulässig gelten. Wie auch beim Insiderrecht ist aber zu beachten, dass in Bezug auf die Harmonisierung der straf- und zivilrechtlichen Konsequenzen von Verstößen keine abschließende Regelung angestrebt wurde.380 2. Bildung zutreffender Marktpreise Als Teilbereich der kapitalmarktrechtlichen Publizitätsvorschriften soll auch die Adhoc-Publizitätspflicht einen Beitrag zur Bildung zutreffender Marktpreise leisten.381 In vollem Umfang kann jene Zielsetzung indessen nur unter Zugrundelegung der so genannten halbstrengen Form der Kapitalmarkteffizienzhypothese erreicht werden. Nach dieser Hypothese reflektiert der Börsenkurs eines Wertpapiers stets sämtliche 379 Installiert wurde das KapMuG durch Art. 1 des Gesetzes zur Einführung von Kapitalanleger- Musterverfahren vom 16.8.2005, BGBl. 2005 I, S. 2437, 3095. 380 Vgl. Teil 1, III. A. 1. sowie Büche, Ad-hoc-Publizität, S. 85. 381 Begründung RegE AnSVG, BT-Drucks. 15/3174, S. 34 f.; Assmann, in: Assmann/Schneider, 4. Aufl., § 15 Rn. 29; BaFin, Emittentenleitfaden, S. 38; Kümpel/Veil, WpHG, 4. Teil Rn. 5; Sethe, in: Assmann/Schneider, 4. Aufl., §§ 37b, 37c Rn. 4. Im Hinblick auf die europäischen Vorgaben vgl. CESR’s Advice on Level 2 Implementing Measures for the proposed Market Abuse Directive, CESR/02-089d, Rn. 62, abrufbar unter www.cesr-eu.org.