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Für Sekundärinsider stellen vorsätzliche wie auch nur leichtfertige Verstöße gemäß
§ 39 Abs. 2 Nr. 4 WpHG eine Ordnungswidrigkeit dar. Verbotsverstöße sind gemäß
§ 39 Abs. 4 WpHG mit Bußgeldern von bis zu zweihunderttausend Euro zu ahnden.
Eine nur leichtfertige Zuwiderhandlung durch einen Primärinsider ist gleichfalls als
Ordnungswidrigkeit zu bewerten, da die Regelung des § 38 Abs. 4 WpHG lediglich
auf das Verwertungsverbot nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG bezogen ist.
D. Überwachung der Märkte und Verfolgung von Verstößen
Während die Marktüberwachung sich als eine alleinige Aufgabe der BaFin darstellt,
wird die Verfolgung von Verbotsverstößen im Zusammenspiel zwischen BaFin und
Staatsanwaltschaften durchgeführt. Zur Marktbeobachtung dienen der Bundesanstalt
dabei an unterschiedlichen Stellen normierte Melde-, Anzeige- und Aufzeichnungspflichten. Dazu tritt die Verpflichtung zur Erstellung von Insiderverzeichnissen nach
§ 15b WpHG. Zur Aufdeckung von möglichen Zuwiderhandlungen kann die BaFin
darüber hinaus weit reichende Auskunfts- und auch Betretensrechte geltend machen.
Sobald der Verdacht eine Straftat gemäß § 38 WpHG durch Tatsachen gestützt wird,
besteht für die BaFin nach § 4 Abs. 5 Satz 1 WpHG eine Verpflichtung zur Anzeige
gegenüber der Staatsanwaltschaft.
1. Meldepflicht nach § 9 WpHG
Der Meldepflicht nach § 9 WpHG kommt bei der Marktobservation eine elementare
Bedeutung zu. Jene Meldepflicht sichert ab, dass die BaFin sämtliche Transaktionsvorgänge in Wertpapieren oder Derivaten, unabhängig von einer Abwicklung über
die Börse, vollständig und unkompliziert überblicken kann. Die sinnvolle Nutzung
der gewonnenen Daten hängt dann ganz entscheidend von deren Auswertbarkeit ab.
Hierzu wurde das automatische Datenanalyse-System Securities Watch Application
(SWAP) entwickelt, welches eine Filterung der Datenmassen merklich erleichtert.358
Erst, wenn Auffälligkeiten bei der Chartansicht zu Preisen und Umsätzen sowie der
Überprüfung der nach § 9 WpHG zu meldenden Transaktionen zusammenkommen,
ist davon auszugehen, dass die BaFin einzelne Vorgänge näher untersuchen wird.359
Zur Sicherung der ordnungsgemäßen Übermittlung der Meldungen nach § 9 WpHG
dient die Bußgelddrohung in § 39 Abs. 2 Nr. 2 lit. a WpHG.
358 Dreyling, in: Dreyling/Schäfer, Rn. 229. Zur Erweiterung der meldepflichtigen Daten durch
das 4. FFG vgl. Koch, Insiderhandel, S. 150.
359 Dreyling, in: Dreyling/Schäfer, Rn. 312. Deswegen beschränkt sich jene Ermittlungsmethode
von selbst auf Fälle, in welchen tatsächlich eine erhebliche Beeinflussung des Börsenpreises
eines Finanzinstruments eingetreten ist.
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2. Anzeigepflicht nach § 10 WpHG
Die Verpflichtung zur Anzeige von Verdachtsfällen nach § 10 WpHG ist durch das
AnSVG neu begründet worden. Die Anzeigepflicht stellt einen alternativen Weg zur
Aufdeckung von Insidervergehen bereit. Die Einführung der Anzeigepflicht beruht
auf entsprechenden europäischen Vorgaben.360 Betroffen von der Verpflichtung sind
Personen, die auf institutioneller Basis Transaktionen in Finanzinstrumenten tätigen.
Anzuzeigen sind neben Zuwiderhandlungen gegen die Insiderverbote auch Verstöße
gegen § 20a WpHG. Ausgelöst wird eine Anzeigepflicht ferner nur, wenn Tatsachen
einen Verdacht begründen. Reine Vermutungen reichen demgegenüber nicht aus.361
Die Haftungsbeschränkung bei Falschanzeigen auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit
gemäß § 10 Abs. 3 WpHG soll die Bereitschaft zur Anzeigeerstattung ausbauen.362
Aufgrund des Vertrauensverhältnisses zwischen einem Wertpapierdienstleister und
dessen Kunden wird jene Bereitschaft grundsätzlich als gering einzuschätzen sein.363
Eine Information der Betroffenen bezüglich der Erstattung einer Anzeige ist gemäß
§ 10 Abs. 1 Satz 2 WpHG untersagt. Die Option zur näheren Bestimmung von Inhalt
und Form der zu erstattenden Anzeigen durch eine Rechtsverordnung in § 10 Abs. 4
Satz 1 WpHG wurde mit den §§ 2 und 3 WpAIV genutzt.364 § 39 Abs. 2 Nr. 2 lit. b
WpHG gibt vor, dass Verstöße als Ordnungswidrigkeit zu ahnden sind.
3. Aufzeichnungspflicht nach § 16 WpHG
Die in § 16 WpHG normierte Aufzeichnungspflicht ist nicht neu, sondern entspricht
sachlich der Regelung des § 16 Abs. 2 Satz 5 WpHG a.F. Der Aufzeichnungspflicht
sind nur Wertpapierdienstleistungsunternehmen unterworfen. Sie dient dem Zweck,
persönliche Daten von Auftraggebern über längere Zeit hinweg ermitteln zu können.
Dass Zuwiderhandlungen als Ordnungswidrigkeit einzuordnen sind, ergibt sich aus
§ 39 Abs. 2 Nr. 10 WpHG.
360 Vgl. Art. 6 Abs. 9 der MMR und Art. 7 der Durchführungsrichtlinie 2004/72/EG.
361 Begründung RegE AnSVG, BT-Drucks. 15/3174, S. 32. Ausführlich Schwintek, WM 2005,
861, 862 ff. Vgl. auch Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses, BT-Drucks.
15/3493, S. 17, 51. Als nahe liegendes Kriterium muss die Forderung eines Anfangsverdachts
im Sinne der StPO eingeordnet werden, vgl. Gebauer, in: GS Bosch, S. 31, 34 ff. Ablehnend
gegenüber dieser Forderung allerdings die Begründung zu § 2 Abs. 1 WpAIV, abrufbar unter
www.bundesfinanzministerium.de.
362 Begründung RegE AnSVG, BT-Drucks. 15/3174, S. 33. Ausführlich hierzu ferner Vogel, in:
Assmann/Schneider, 4. Aufl, § 10 Rn. 71 ff. Europarechtliche Grundlage jener Regelung ist
Art. 11 Abs. 1 Satz 2 der Durchführungsrichtlinie 2004/72/EG. Entsprechend Art. 11 Abs. 3
der Durchführungsrichtlinie 2004/72/EG ist die Haftungsfreistellung auch auf zivilrechtliche
Ansprüche zu beziehen.
363 Diekmann/Sustmann, NZG 2004, 929, 933.
364 BGBl. 2004 I, S. 3376. Vogel, in: Assmann/Schneider, 4. Aufl., § 10 Rn. 33, kritisiert jedoch
zu Recht, dass der Katalog anzeigepflichtiger Daten aus § 2 Abs. 1 WpAIV die europäischen
Vorgaben übersteigt.
88
4. Aufbewahrung von Verbindungsdaten nach § 16b WpHG
Gemäß § 16b WpHG kann die BaFin anordnen, dass ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen bereits existierende Verbindungsdaten über den Fernmeldeverkehr eine
gewisse Zeit lang aufbewahren muss. Die Möglichkeit, jene Verbindungsdaten auch
einzusehen, ergibt sich aus § 4 Abs. 3 WpHG.365 Hinzuweisen bleibt darauf, dass ein
Pflichtverstoß nicht als Ordnungswidrigkeit verfolgt wird.
5. Insiderverzeichnisse nach § 15b WpHG
Die neue Verpflichtung zur Führung von Insiderverzeichnissen gemäß § 15b WpGH
schafft für die betroffenen Unternehmen einen erheblichen Verwaltungsaufwand.366
Aufgrund entsprechender europäischer Vorgaben war die Einführung jener Pflicht
aber unumgänglich.367 Die Insiderverzeichnisse sollen in präventiver und repressiver
Richtung Wirkung entfalten.368 Die Sensibilisierung der verzeichneten Personen für
insiderrechtliche Angelegenheiten und die Möglichkeit von Emittenten zur besseren
Überwachung des internen Informationsflusses haben dabei präventiven Charakter.
Bei der Verfolgung von Verstößen können die Insiderverzeichnisse von Nutzen sein,
da leichter feststellbar ist, welche Personen zum Kreis der Insider zählen müssen.369
Zur Führung von Insiderverzeichnissen sind alle Emittenten verpflichtet, die der Adhoc-Publizitätspflicht unterliegen.370 Zudem müssen in deren Auftrag oder für deren
Rechnung arbeitende Personen Insiderverzeichnisse führen. Nur für Abschlussprüfer
sowie deren Gehilfen enthält § 15b Abs. 1 Satz 4 WpHG eine Ausnahmeregelung.371
In die Verzeichnisse aufzunehmen sind Personen, die bestimmungsgemäß Zugang
zu Insiderinformationen haben. § 15b Abs. 1 Satz 2 WpHG statuiert eine Pflicht zur
fortlaufenden Aktualisierung und zur Übermittlung der Verzeichnisse an die BaFin
im Fall dahingehender Anfragen. Nähere Angaben im Hinblick auf Inhalt, Form und
Umfang, Berichtigung und Aktualisierung sowie Aufbewahrung und Vernichtung
der Verzeichnisse sind in den §§ 14 bis 16 WpAIV zu finden.372
365 Koch, Insiderhandel, S. 151. Die gespeicherten Daten zeigen dabei allein, dass überhaupt eine
Kommunikation stattfand, nicht aber, worüber inhaltlich gesprochen wurde, vgl. Dreyling, in:
Assmann/Schneider, 4. Aufl., § 16b Rn. 1.
366 Vgl. dazu die DAI-Studie in: von Rosen, Aktienmarkt und Marktmaipulation, S. 9; Vogel, in:
Assmann/Schneider, 4. Aufl., § 15b Rn. 2, 46; Claussen/Florian, AG 2005, 745, 762.
367 Vgl. Art. 6 Abs. 3 Satz 3, 4 der MMR und Art. 5 der Durchführungsrichtlinie 2004/72/EG.
368 BaFin, Emittentenleitfaden, S. 96; Vogel, in: Assmann/Schneider, 4. Aufl., § 15b Rn. 3.
369 Kritisch zum damit verbundenen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung
Steidle/Waldeck, WM 2005, 868, 870 ff.
370 Vgl. dazu Teil 1, IV. B. 1.
371 Diese gilt indes nur, soweit die betreffenden Personen gesetzliche Prüfungspflichten erfüllen,
vgl. BaFin, Emittentenleitfaden, S. 99; Schneider/von Buttlar, ZIP 2004, 1621, 1624.
372 Grundlage für diese Normen ist die Verordnungsermächtigung in § 15b Abs. 2 Satz 1 WpHG.
Da in Art. 5 Abs. 2 der Durchführungsrichtlinie 2004/72/EG nur Mindestvorgaben getroffen
werden, sind Überschreitungen der Vorgaben durch die WpAIV unbedenklich.
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6. Ermittlungsbefugnisse der BaFin nach § 4 WpHG
Die Generalnorm des § 4 Abs. 1 WpHG bestimmt, dass die BaFin für die Einhaltung
der Vorschriften des WpHG zu sorgen hat und sämtlichen auftretenden Missständen
entgegenwirken muss. Dass dabei verwaltungsrechtliche Grundsätze zu achten sind,
unterstreicht § 4 Abs. 1 Satz 3 WpHG.
In § 4 Abs. 2 WpHG werden die Anordnungsbefugnisse der BaFin konkretisiert.
Hervorzuheben ist, dass die BaFin gemäß § 4 Abs.2 Satz 2 WpHG eine Aussetzung
des Börsenhandels anordnen darf.373
Auskunfts-, Ladungs- und Vernehmungsbefugnisse spricht der BaFin § 4 Abs. 3
WpHG zu. Die Befugnisse bestehen grundsätzlich gegenüber jedermann, sobald es
Anhaltspunkte für einen Insiderverstoß gibt. Angezeigt bleibt eine Differenzierung
zwischen Privatpersonen und institutionellen Marktteilnehmern jedoch im Rahmen
der Verhältnismäßigkeitsprüfung.374
Betretensbefugnisse für Geschäftsräume werden der BaFin in § 4 Abs. 4 WpHG
zugestanden. Die BaFin hat insoweit aber weniger weit reichende Befugnisse als die
Staatsanwaltschaft.375 Diese Beschränkung der Kompetenzen ist erforderlich, da die
BaFin gemäß § 4 Abs. 3 WpHG bereits vor dem Bestehen eines Anfangsverdachts,
wie ihn § 152 Abs. 2 StPO fordert, tätig wird. Die abgeschwächte Eingriffsintensität
rechtfertigt die geringeren Eingriffsvoraussetzungen.376
Nach § 4 Abs. 5 WpHG hat die BaFin die Staatsanwaltschaft über Tatsachen in
Kenntnis zu setzten, die den Verdacht einer Straftat gemäß § 38 WpHG begründen.
Daraus folgt zunächst, dass die BaFin für die Ermittlung von Ordnungswidrigkeiten
stets zuständig ist.377 Ob die Ermittlungszuständigkeit der BaFin nach einer Anzeige
an die Staatsanwaltschaft nach § 4 Abs. 5 Satz 1 WpHG erlischt, bleibt indes offen.
§ 4 Abs. 5 Satz 3, 4 WpHG stellt insoweit klar, dass die Staatsanwaltschaft nach der
Anzeige zwar zur Herrin über das Ermittlungsverfahren wird, die BaFin aber unter
Umständen weiterhin gewisse Verwaltungsmaßnahmen initiieren darf.378
373 Aus Verhältnismäßigkeitsgründen muss eine Handelsaussetzung jedoch ultima ratio bleiben,
vgl. dazu Begründung RegE AnSVG, BT-Drucks. 15/3174, S. 29 f.
374 Dreyling, in: Assmann/Schneider, 4. Aufl., § 4 Rn. 42; Koch, Insiderhandel, S. 156 f.
375 Eingehend dazu Dreyling, in: Assmann/Schneider, 4. Aufl., § 4 Rn. 53 f. Grenzen bezüglich
der Betretensbefugnisse von Verwaltungsbehörden setzt BVerfGE 32, 54, 77.
376 Zur Erforderlichkeit einer Abwägung zwischen Eingriffsintensität und Verfolgungseffizienz
Mennicke, Insiderhandel, S. 585.
377 Wenn eine Straftat ausgeschlossen ist und es um die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten
geht, hat die BaFin auf Grund von § 46 Abs. 2 OWiG die gleichen Ermittlungsbefugnisse wie
die Staatsanwaltschaft, vgl. dazu Koch, Insiderhandel, S. 158.
378 Zum Rechtsschutz gegen Maßnahmen der BaFin vgl. Vogel, in: Assmann/Schneider, 4. Aufl.,
§ 4 Rn. 65 ff.
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7. Zusammenfassung und Bewertung
Durch das AnSVG haben die Möglichkeiten, welche der BaFin zur Verfolgung von
Insiderdelikten offen stehen, eine merkliche Erweiterung erfahren. Festzustellen ist
aber, dass die Verfolgung sich stark auf die Gruppe der Primärinsider konzentriert.
Dies zeigt sich insbesondere daran, dass in Insiderverzeichnisse nach § 15b WpHG,
denen bei der Verfolgung von Insiderverstößen eine zentrale Rolle zukommen soll,
allein Primärinsider, die bestimmungsgemäß Zugang zu Insiderinformationen haben,
aufgenommen werden können. Damit erscheinen die Überwachungsinstrumentarien
der BaFin zwar zur Überführung eines spontan handelnden Primärinsiders geeignet.
Ob ein mit enormer krimineller Energie ausgestatteter Primärinsider, welcher gezielt
Verschleierungstechniken einsetzt, überführt werden kann, bleibt indes zweifelhaft.
Denkbar wäre etwa, dass ein Primärinsider Insiderinformationen unbefugtermaßen
einer Person zuleitet, die häufig in großem Umfang mit Finanzinstrumenten handelt,
damit jener Sekundärinsider auf Grundlage eines Verstoßes gegen das Verwertungsverbot unberechtigt Gewinne abschöpft, welche daraufhin aufgeteilt werden können.
Ebenso schwierig wird sich die Aufdeckung eines Verbotsverstoßes gestalten, wenn
eine Insiderinformation zufälligerweise in die Hände eines Sekundärinsiders gerät.
In Anbetracht der Schranken, die neben rechtsstaatlichen Grundsätzen insbesondere
die nur begrenzt verfügbaren Personal- und Sachmittel setzen, sind die Regelungen
bezüglich der Marktüberwachung und der Insiderverfolgung jedoch als geglückter
Kompromiss einzustufen.
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IV. Die Ad-hoc-Publizität nach dem AnSVG
Bei der Ad-hoc-Publizität ist die Setzung eines Schwerpunkts auf die Neuerungen
durch das AnSVG angesichts der Fülle der bestehenden Rechtsfragen gleichermaßen
erforderlich wie beim Insiderrecht. Bei der Haftung für fehlerhafte und unterlassene
Ad-hoc-Meldungen sind ferner Änderungen zu beachten, die auf das Kapitalanleger-
Musterverfahrensgesetz (KapMuG) zurückzuführen sind.379
A. Die Regelungsziele der Ad-hoc-Publizität nach dem AnSVG
Die Regelungsziele der Ad-hoc-Publizität sind mit denen des Insiderrechts teils eng
verwoben, teils aber auch als weitgehend unabhängig von diesen anzusehen. Soweit
Übereinstimmungen zwischen den Zielsetzungen bestehen, soll es zur Vermeidung
von Wiederholungen bei einem entsprechenden Verweis bleiben.
1. Herstellung eines europäischen „level playing field“
Die Zielsetzung der Herstellung eines europäischen „level playing field“ beschränkt
sich nicht auf das Insiderrecht, sondern gilt für sämtliche von der Marktmissbrauchsrichtlinie erfassten Teilbereiche eines vereinheitlichten europäischen Kapitalmarkts.
Unter- wie auch Überschreitungen der europäischen Vorgaben müssen demzufolge
grundsätzlich als unzulässig gelten. Wie auch beim Insiderrecht ist aber zu beachten,
dass in Bezug auf die Harmonisierung der straf- und zivilrechtlichen Konsequenzen
von Verstößen keine abschließende Regelung angestrebt wurde.380
2. Bildung zutreffender Marktpreise
Als Teilbereich der kapitalmarktrechtlichen Publizitätsvorschriften soll auch die Adhoc-Publizitätspflicht einen Beitrag zur Bildung zutreffender Marktpreise leisten.381
In vollem Umfang kann jene Zielsetzung indessen nur unter Zugrundelegung der so
genannten halbstrengen Form der Kapitalmarkteffizienzhypothese erreicht werden.
Nach dieser Hypothese reflektiert der Börsenkurs eines Wertpapiers stets sämtliche
379 Installiert wurde das KapMuG durch Art. 1 des Gesetzes zur Einführung von Kapitalanleger-
Musterverfahren vom 16.8.2005, BGBl. 2005 I, S. 2437, 3095.
380 Vgl. Teil 1, III. A. 1. sowie Büche, Ad-hoc-Publizität, S. 85.
381 Begründung RegE AnSVG, BT-Drucks. 15/3174, S. 34 f.; Assmann, in: Assmann/Schneider,
4. Aufl., § 15 Rn. 29; BaFin, Emittentenleitfaden, S. 38; Kümpel/Veil, WpHG, 4. Teil Rn. 5;
Sethe, in: Assmann/Schneider, 4. Aufl., §§ 37b, 37c Rn. 4. Im Hinblick auf die europäischen
Vorgaben vgl. CESR’s Advice on Level 2 Implementing Measures for the proposed Market
Abuse Directive, CESR/02-089d, Rn. 62, abrufbar unter www.cesr-eu.org.
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
Die Arbeit stellt die Neuerungen, die das Anlegerschutzverbesserungsgesetz in den Bereichen des Insiderrechts und der Ad-hoc-Publizität gebracht hat, in ausführlicher Weise dar. Bei der Erörterung einzelner Fragestellungen wird auf die Dokumentation von Sinnzusammenhängen ebenso besonderer Wert gelegt wie auf ein rechtsdogmatisch fundiertes Vorgehen.
In einem gesonderten Teil zeigt der Autor praxisrelevante Problemfelder, denen in zunehmendem Maße öffentlicher Augenmerk zuteil wird, auf.
Das Werk ist damit nicht nur für Wissenschaftler oder Studenten, sondern auch für Praktiker interessant, um von einer fundierten Basis aus konkrete Lösungswege nachzuvollziehen und weiterzuentwickeln.