25 1. Teil: Änderungen des Insiderrechts und der Ad-hoc-Publizitätspflicht durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz (AnSVG) I. Der Rechtsrahmen A. Der europäische Rechtsrahmen Auf europäischer Ebene ist Ausgangspunkt sämtlicher das Insiderrecht sowie die Ad-hoc-Publizität betreffender Rechtsänderungen der Aktionsplan der Kommission für Finanzdienstleistungen (Financial Services Action Plan, FSAP) vom 11.5.1999,41 den der Europäische Rat im März 2000 auf seiner Lissabonner Tagung gebilligt hat. Die hier getroffene Zielsetzung, bis spätestens 2005 einen integrierten europäischen Finanzmarkt zu schaffen, konkretisierte der Europäische Rat auf seiner Stockholmer Tagung im März 2001 zeitlich dahingehend, dass eine Harmonisierung des Kapitalmarkt- und Wertpapieraufsichtsrechts schon bis Ende 2003 erreicht werden solle. 42 Ohne ein beschleunigtes Rechtsetzungsverfahren war dieses ambitionierte Ziel nicht zu realisieren. Unter Beteiligung einer durch die Kommission eingesetzten Sachverständigenkommission unter Leitung von Baron Alexandre Lamfalussy vereinbarten die Kommission und das Europäische Parlament für den Bereich des Kapitalmarktund Wertpapieraufsichtsrecht so ein neues, lediglich zum Teil an die herkömmlichen Ausschussverfahren angelehntes Rechtsetzungsverfahren.43 Bei diesem so genannten Lamfalussy-Verfahren sind vier verschiedene Stufen der Rechtsetzung vorgesehen. Auf einer ersten Stufe werden vom Ministerrat und dem Europäischen Parlament im Mitentscheidungsverfahren nach Art. 251 EG die politischen Kernprinzipien sowie Art und Umfang der Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen auf die Kommission festgesetzt. Auf jener ersten Verfahrensstufe steht die Marktmissbrauchsrichtlinie. Auf der Stufe zwei erlässt die Kommission in einem speziellen Ausschussverfahren technische Durchführungsbestimmungen. Auf jener zweiten Stufe des Lamfalussy- Verfahrens sind die Durchführungsrichtlinien 2003/124/ EG44, 2003/125/EG45 und 41 Mitteilung der Kommission vom 11.05.1999, KOM (1999) 232. 42 Entschließung des Europäischen Rates vom 23.03.2001 über eine wirksame Regulierung der Wertpapiermärkte in der Europäischen Union, ABl. EU Nr. C 138 vom 11.05.2001, S. 1. 43 Allgemein dazu von Buttlar, BB 2003, 2133; Claßen/Heegemann, Kreditwesen 2003, 1200. 44 Richtlinie 2003/124/EG der Kommission vom 22.12.2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Begriffsbestimmung und die Veröffentlichung von Insider-Informationen und die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation, ABl. EU Nr. L 339 vom 24.12.2003, S. 70. 45 Richtlinie 2003/125/EG der Kommission vom 22.12.2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die sachgerechte Darbietung von Anlageempfehlungen und die Offenlegung von Interessenkonflikten, ABl. EU Nr. L 339 vom 24.12.2003, S. 73. 26 2004/72/EG46 sowie die Durchführungsverordnung (EG) Nr. 2273/200347 erlassen worden. Ferner spielen auf der dieser Verfahrensstufe zwei von der Kommission im Juni 2001 eingesetzte Ausschüsse eine Rolle.48 Der Ausschuss der EU-Wertpapierregulierungsbehörden (Committee of European Securities Regulators, CESR) hat die Aufgabe, die Kommission zu beraten, bevor jene einen offiziellen Vorschlag an den EU-Wertpapierausschuss (European Securities Committee, ESC) richtet. In dem mit hochrangigen Vertretern der Mitgliedstaaten besetzten ESC muss der unterbreitete Vorschlag daraufhin eine qualifizierte Mehrheit finden. Bei der Auslegung der auf Stufe zwei erlassenen Durchführungsbestimmungen können somit Rückschlüsse aus den von CESR für die Kommission ausgearbeiteten Vorschlägen gezogen werden.49 Die Stufe drei des Verfahrens sichert unter erneuter Einbindung von CESR, welcher hierbei Leitlinien und Empfehlungen aussprechen darf, eine einheitliche Umsetzung der erlassenen Normen ab.50 Zudem ist auf dieser Stufe eine verstärkte Zusammenarbeit der Regulierungsbehörden vorgesehen. Auf der vierten Verfahrensstufe wirkt die Kommission auf die effektive Durchsetzung der Normen hin, erforderlichenfalls auch durch Anstrengung einer Vertragsverletzungsklage gemäß Art. 226 Abs. 2 EG. Das gewählte Verfahren erschwert das Auffinden der einschlägigen europäischen Bestimmungen zwar teilweise spürbar, dass es zur Beschleunigung der Rechtsetzung in dem betroffenen Sektor beitragen konnte, ist allerdings nicht zu bestreiten.51 46 Richtlinie 2004/72/EG der Kommission vom 29.04.2004 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates – Zulässige Marktpraktiken, Definition von Insiderinformationen in Bezug auf Warenderivate, Erstellung von Insiderverzeichnissen, Meldung von Eigengeschäften und Meldung verdächtiger Transaktionen, ABl. EU Nr. L 162 vom 30.04.2004, S. 70. 47 Verordnung (EG) Nr. 2273/2003 der Kommission vom 22.12.2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates – Ausnahmeregelungen für Rückkaufprogramme und Kursstabilisierungsmaßnahmen, ABl. EU Nr. L 336 vom 23.12. 2003, S. 33. 48 Vgl. ABl. EU Nr. L 191 vom 13.07.2001; S. 43 (CESR) und S. 45 (ESC). 49 Beachtung müssen vier durch CESR veröffentlichte Papiere finden: CESR’s Advice on Level 2 Implementing Measures for the proposed Market Abuse Directive, CESR/02-089d; CESR Market Abuse Consultation Feedback Statement, CESR/02-287b; Advice on the Second Set of Level 2 Implementing Measures for the Market Abuse Directive, CESR/03-212c; Additional Level 2 Implementing Measures for the Market Abuse Directive Feedback Statement, CESR/03-213b. Abrufbar sind diese Papiere unter www.cesr-eu.org. 50 Beachtung müssen zwei durch CESR veröffentlichte Papiere finden: Market Abuse Directive Level 3 – second set of CESR guidance and information on the common operation of the Directive to the market, CESR/06-562b; Market Abuse Directive Level 3 – second set of CESR guidance and information on the common operation of the Directive to the market Feedback Statement, CESR/07-402. Abrufbar sind diese Papiere unter www.cesr-eu.org. 51 Schmolke, NZG 2005, 912, 915; Binder/Broichhausen, ZBB 2006, 85, 89. Überlegungen zu einer weiteren Vertiefung sowie Verbesserung des Lamfalussy-Verfahrens finden sich in den Zwischenberichten der Interinstitutionellen Überwachungsgruppe für Finanzdienstleistungen (Inter-institutional Monitoring Group for financial services, IIMG) vom 22.03.2006 und vom 26.01.2007 sowie dem Abschlussbericht vom 15.10.2007. Diese Berichte sind abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_market/finances/committees/index_de.htm#interinstitutional. 27 B. Der nationale Rechtsrahmen Mit Art. 1 des AnSVG wurden die Vorgaben der Marktmissbrauchsrichtlinie zum ganz überwiegenden Teil in nationales Recht umgesetzt. Im Hinblick auf die Durchführungsbestimmungen auf der zweiten Stufe des Lamfalussy-Verfahrens blieben dagegen erhebliche Umsetzungsdefizite bestehen.52 Um diese Lücken zu schließen, wurden entsprechende Verordnungsermächtigungen in das WpHG aufgenommen. Ermächtigungen finden sich in § 10 Abs. 4 Satz 1 WpHG (Anzeige von Verdachtsfällen), § 15 Abs. 7 Satz 1 WpHG (Ad-hoc-Publizität), § 15a Abs. 5 Satz 1 WpHG (Directors’ Dealing) und § 15b Abs. 2 Satz 1 WpHG (Insiderverzeichnisse). Mit der Verordnung zur Konkretisierung von Anzeige-, Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten sowie der Pflicht zur Führung von Insiderverzeichnissen nach dem Wertpapierhandelsgesetz (Wertpapierhandelsanzeige- und Insiderverzeichnisverordnung – WpAIV) sind die genannten Verordnungsermächtigungen aufgegriffen worden.53 Die WpAIV setzt demnach durch das WpHG nicht geregelte Teile der Marktmissbrauchsrichtlinie, insbesondere aber der Durchführungsrichtlinien 2003/124/EG und 2004/72/EG in nationales Recht um.54 Die auf § 34b Abs. 8 Satz 1 WpHG beruhende Verordnung über die Analyse von Finanzinstrumenten (Finanzanalyseverordnung – FinAnV)55 wie auch die auf § 20a Abs. 5 Satz 1 WpHG gestützte Verordnung zur Konkretisierung des Verbotes der Marktmanipulation (Marktmanipulations-Konkretisierungsverordnung – MaKonV)56 haben im Gegensatz zur WpAIV keinen speziellen Bezug zum Insiderrecht oder zur Ad-hoc-Publizitätspflicht. Nicht als Rechtsverordnung kann indes der Emittentenleitfaden der BaFin gelten. Eine Einstufung des Emittentenleitfadens als Rechtsverordnung scheitert schon an dem Fehlen einer entsprechenden Ermächtigungsgrundlage. Der Emittentenleitfaden stellt lediglich eine norminterpretierende Verwaltungsvorschrift dar. Damit kann der Emittentenleitfaden zwar eine Selbstbindung der Verwaltung bewirken, im Hinblick auf die Judikative ist eine Bindungswirkung jedoch ausgeschlossen.57 52 Keiner Umsetzung in nationales Recht bedarf lediglich die Durchführungsverordnung (EG) Nr. 2273/2003, da Verordnungen stets unmittelbare Wirkung entfalten. 53 BGBl. 2004 I, S. 3376. 54 Begründung WpAIV, S. 1 f., abrufbar unter www.bundesfinanzministerium.de. 55 BGBl. 2004 I, S. 3522. Mittels der FinAnV wird die Durchführungsrichtlinie 2003/125/EG umgesetzt, vgl. Begründung FinAnV, S. 1, abrufbar unter www.bundesfinanzministerium.de. 56 BGBl. 2005 I, S. 515. Die MaKonV ersetzt die KuMaKV, BGBl. 2003 I, S. 2300, welche die Vorgaben der MMR sowie der Durchführungsrichtlinien 2003/124/EG und 2004/72/EG noch nicht beachtete. In § 5 MaKonV findet sich ein Verweis auf die unmittelbar geltende Durchführungsverordnung (EG) Nr. 2273/2003. 57 Claussen/Florian, AG 2005, 745, 747; Merkner/Sustmann, NZG 2005, 729 f. Der Auffassung von Hopt, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 107 Rn. 8, dass die Judikative sich gleichwohl an den Vorgaben des Emittentenleitfadens orientieren wird, kann nicht mehr uneingeschränkt gefolgt werden, vgl. BGH ZIP 2008, 639, Rn. 24.