219 III. Tatbestand des Art. 87 Abs. 1 EG Der EG-Vertrag enthält an keiner Stelle eine Definition des Begriffs der Beihilfe.1096 Dieser Begriff ist grundsätzlich weit auszulegen.1097 Während der Kommission die Entwicklung eines kasuistischen Beihilfebegriffs zugeschrieben wird,1098 hat der EuGH bereits frühzeitig eine umfassende Definition des Begriffs gewählt. Beihilfen sind dem EuGH zufolge Maßnahmen, die speziell als Mittel zur Verfolgung bestimmter Ziele dienen, die in der Regel nicht ohne fremde Hilfe erreicht werden können.1099 Der Begriff umfasse dabei nicht nur positive Leistungen, sondern darüber hinaus auch Maßnahmen, die in verschiedener Form die Belastungen mindern, die ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat.1100 Angesichts des Fehlens einer gesetzlichen Definition der „Beihilfe“ ist die Einordnung der jeweiligen Maßnahme im Rahmen der Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 87 Abs. 1 EG vorzunehmen. Bereits der Erlass einer gesetzlichen Regelung, die Grundlage der Auszahlung von Förderbeträgen ist, stellt dabei eine taugliche Beihilfehandlung im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG dar.1101 1. Begünstigende Wirkung a) Definition Auch das in Art. 87 Abs. 1 EG genannte Merkmal der Begünstigung ist an keiner Stelle des Vertrags definiert.1102 Eine begünstigende Wirkung liegt nach Rechtsprechung und Lehre dann vor, wenn eine Leistung durch den Staat an eine private oder juristische Person ohne angemessene, d. h. marktübliche1103 Gegenleistung erbracht wird.1104 Das ist nach dem private investor test oder market economy investor test 1096 Cremer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 87 EGV, Rn. 9. 1097 Statt Vieler: ebenda, Rn. 9 m. w. N. 1098 Vgl. zum Beihilfenbegriff der Kommission Maurer, Umweltbeihilfen und Europarecht, S. 6 f.; Weck, Die garantierte Einspeisevergütung für Strom nach dem Gesetz über den Vorrang erneuerbarer Energien, S. 129. 1099 EuGH, Rs. 30/59 – Steenkolenminjen, Slg. 1961, 1, 42 ff.; EuGH, Rs. C-387/92 – Banco Exterior de España, Slg. 1994, I-877, Rn. 13 f.; EuGH, Rs. C-256/97 – DM Transport, Slg. 1999, I-3913, Rn. 19. 1100 Grundlegend EuGH, Rs. 30/59 – Steenkolenminjen, Slg. 1961, 1, 43; zuletzt EuGH, verb. Rs. C-182/03 und C-217/03 – Belgien/Kommission, Slg. 2006, I-5479, Rn. 86. 1101 EuGH, Rs. 173/73 – Italien/Kommission, Slg. 1974, 709, Rn. 26 und 28. 1102 Maurer, Umweltbeihilfen und Europarecht, S. 129. 1103 Vgl. zur Marktüblichkeit Ehricke, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Art. 87 Abs. 1 EGV, Rn. 44 ff.; Koenig/Kühling, in: Streinz, Art. 87 EG, Rn. 31 f. 1104 Von Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 87 EGV, Rn. 15; Cremer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 87 EGV, Rn. 9; Koenig/Kühling, NJW 2000, 1066; ausführlich hierzu auch Maurer, Umweltbeihilfen und Europarecht, S. 129 m. w. N. und 166 ff. 220 dann der Fall, wenn ein hypothetischer privater Investor den in Rede stehenden wirtschaftlichen Vorteil dem Unternehmen nicht oder allenfalls zu anderen, ungünstigeren Konditionen gewähren würde.1105 b) Die italienischen Vorschriften aa) Die Abnahme- und Vergütungspflichten nach dem Beschluss Nr. 280/07 Einen solchen wirtschaftlichen Vorteil begründet die im italienischen Recht in Art. 13 Abs. 3 und 4 D. lgs. 387/2003 i. V. m. Art. 3 Beschluss Nr. 280/07 zu Lasten des GSE statuierte Abnahmepflicht für Strom aus erneuerbaren Energiequellen. Denn hierdurch wird dem Betreiber die Last der Generierung einer Nachfrage für sein Produkt, die er unter normalen Bedingungen eines freien Marktes zu tragen hätte, genommen und gleichzeitig eine langfristige Absatzsicherheit für das von ihm erzeugte Produkt gewährt.1106 Eine marktübliche Gegenleistung für die Abnahmepflicht wird nicht erbracht. Als solche kann insbesondere nicht die Lieferung des Stroms gesehen werden, da deren Gegenleistung in der Bezahlung liegt. Fraglich könnte indessen im Hinblick auf die Vergütungspflichten nach Art. 6.1 Beschluss Nr. 280/07 sein, ob der Zuwendung insoweit eine angemessene Gegenleistung gegenübersteht, als der GSE hinsichtlich des abgenommenen Stroms nur den für die jeweilige Netzzone in einer bestimmten Stunde ermittelten Börsenpreis zu zahlen hat.1107 Im Hinblick auf die „Marktüblichkeit“ ist jedoch in die Betrachtung mit einzubeziehen, dass ein marktwirtschaftlich handelndes Unternehmen eine Abnahmegarantie auf einen längeren Zeitraum nur gegen Zahlung eines erheblich unter dem Börsenpreis liegenden Abnahmepreises gewähren würde. In der Gewährung der Abnahmepflicht bei gleichzeitiger Garantie der Bezahlung des stündlichen Börsenpreises liegt daher eine Begünstigung im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG begründet. bb) Einspeiseprämien und Festpreise Durch die Gewährung der Mindestpreise nach Art. 7 Beschluss Nr. 280, durch die Einspeiseprämien im Bereich Fotovoltaik und durch die Festpreise nach dem Haushaltsgesetz 2008 werden die Betreiber der einbezogenen Anlagen mittels der garan- 1105 Cremer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 87 EGV, Rn. 10; vgl. zum market economy investor test auch Koenig, in: ders./Roth/Schön, Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, 9, 11 m. w. N. 1106 Vgl. zum EEG Witthohn, Förderregelungen für erneuerbare Energien im Lichte des europäischen Wirtschaftsrechts, S. 143; Allwardt, Europäisiertes Energierecht in Deutschland, S. 288; Altrock, „Subventionierende“ Preisregelungen, S. 43 f.; zum StrEG Gent, Mindestpreise und Abnahmezwang als Beitrag zum Europäischen Umweltschutz?, S. 128. 1107 Vgl. oben S. 125 f. 221 tierten Gewährung von deutlich über dem üblichen Marktpreis für Strom liegenden Tarifen bevorteilt. Die Tatsache, dass Strom aus erneuerbaren Energiequellen gegenüber Strom aus konventionellen Energiequellen volkswirtschaftlich und zunehmend auch von den Stromverbrauchern als höherwertig eingestuft wird,1108 spielt insoweit keine Rolle.1109 Entscheidend ist nur, dass die Anlagenbetreiber angesichts der völligen Substituierbarkeit ihres aus erneuerbaren Energiequellen erzeugten Stroms durch die derzeit noch deutlich billigere aus fossilen Energiequellen generierte Elektrizität auf dem freien Markt keine in der gewährten Größenordnung liegenden Preise erzielen könnten. Eine marktübliche Gegenleistung ist insoweit auch nicht in der Erfüllung von nichtwirtschaftlichen umweltrechtlichen oder Gemeinwohlpflichten zu sehen. Eine solche Auslegung würde die Marktbezogenheit der Beihilfenvorschriften sowie deren Systematik außer Acht lassen.1110 Die Gründe für die Gewährung einer Beihilfe – hier der Umweltschutz – werden erst im Rahmen der Prüfung des Art. 87 Abs. 2 und 3 EG relevant und können nicht zur Verneinung des Tatbestandes des Art. 87 Abs. 1 EG herangezogen werden.1111 cc) Das Quotensystem Durch die aus der Quotenverpflichtung für Erzeuger und Importeure von Strom aus konventionellen Energiequellen resultierende künstlich geschaffene Nachfrage nach Strom aus erneuerbaren Energiequellen bzw. grünen Zertifikaten entsteht den Erzeugern von Strom aus erneuerbaren Energiequellen ein wirtschaftlicher Vorteil im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG. Angesichts der seit 2007 jährlich erheblich gestiegenen Quote erhalten die Zertifikateberechtigten eine Absatzsicherheit für die ihnen zugeteilten Zertifikate, die es ohne eine solche Quotenverpflichtung nicht gäbe. Diesem Vorteil steht auch keine marktübliche Gegenleistung gegenüber. Denn ohne die Quotenverpflichtung wäre kein marktwirtschaftlich handelnder privater Akteur bereit, die Zertifikate zu erwerben. Auch in den Erlösen aus dem Zertifikateverkauf entsteht den Erzeugern von Strom aus erneuerbaren Energiequellen ein geldwerter Vorteil, dem keine marktübliche Gegenleistung gegenübersteht. Wiederum kann es dabei nicht auf den volkswirtschaftlichen Mehrwert des Stroms aus erneuerbaren Energiequellen ankommen. Ohne die künstlich generierte Nachfrage sänke der Zertifikatepreis vielmehr tatsächlich auf Null, so dass den Zertifikaten keinerlei Marktwert mehr innewohnen würde.1112 1108 Ausführlich hierzu Maurer, Umweltbeihilfen und Europarecht, S. 166 ff. 1109 So zum EEG im Ergebnis auch Weck, Die garantierte Einspeisevergütung für Strom nach dem Gesetz über den Vorrang erneuerbarer Energien, S. 130 f.; Altrock, „Subventionierende“ Preisregelungen, S. 44; Allwardt, Europäisiertes Energierecht in Deutschland, S. 288. 1110 Vgl. ausführlich Maurer, Umweltbeihilfen und Europarecht, S. 166 ff. m. w. N. 1111 So auch Himmer, Energiezertifikate in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, S. 338. 1112 So allg. zu Quotenmodellen Komorowski, Quotenmodelle zur Förderung erneuerbarer Energien, S. 56. 222 Durch die Zertifikatekaufpflicht des GSE wird die durch die Quotenverpflichtung geschaffene Nachfrage für die Erzeuger von Strom aus erneuerbaren Energiequellen hinsichtlich der ihnen zugeteilten grünen Zertifikate zu einer absoluten Absatzsicherheit. Hierin liegt eine weitere Begünstigung der Erzeuger von Strom aus erneuerbaren Energiequellen i. S. v. Art. 87 Abs. 1 EG. c) Zwischenergebnis Sowohl in der Abnahme- und Vergütungspflicht als auch in der Gewährung von über dem Marktpreis für Strom liegenden Tarifen sowie in der Förderung durch die grünen Zertifikate liegen Begünstigungen im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG. 2. Bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige Weitere Voraussetzung für das Vorliegen einer Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG ist die Privilegierung bestimmter Unternehmen oder abgrenzbarer Produktionszweige. Ziel dieses Bestimmtheitsmerkmals1113 ist es insbesondere, allgemeine konjunktur- oder steuerpolitische Maßnahmen der Mitgliedstaaten aus dem Tatbestand der Norm auszuschließen.1114 Einzelne Produktionszweige1115 werden nach den von ihnen erzeugten Waren bestimmt. Als Branche können hier die Erzeuger von Strom aus erneuerbaren Energiequellen genannt werden. Durch alle genannten Maßnahmen werden diese Stromerzeuger gegenüber Erzeugern von Strom aus anderen Energiequellen begünstigt. Auch die Voraussetzung des Bestimmtheitsgebotes aus Art. 87 Abs. 1 EG ist somit erfüllt. 3. Staatlich oder aus staatlichen Mitteln Art. 87 Abs. 1 EG erfordert außerdem, dass die Begünstigung staatlich ist oder aus staatlichen Mitteln stammt. 1113 Cremer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 87 EGV, Rn. 17. 1114 Witthohn, Förderregelungen für erneuerbare Energien im Lichte des europäischen Wirtschaftsrechts, S. 144 m. w. N. 1115 Auch als „Branchen“ oder „Wirtschaftszweige“ bezeichnet; Cremer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 87 EGV, Rn. 16 m. w. N. 223 a) Abnahme- und Vergütungspflichten sowie Einspeisetarife Im Rahmen der Prüfung der Staatlichkeit kann zwischen direkten und indirekten staatlichen Beihilfen unterschieden werden. Direkte staatliche Beihilfen liegen immer dann vor, wenn der Staat oder Gebietskörperschaften Mittel gewähren oder wenn es sich bei dem Beihilfegeber um einen Hoheitsträger handelt.1116 Die Ausschüttung der Abnahme- und Vergütungspflichten aus dem Beschluss Nr. 280/07 kann gemeinsam mit den Einspeisevergütungen nach dem conto energia 2007 und dem Festpreissystem für Kleinanlagen geprüft werden. Denn insoweit stellt sich die Sachlage als parallel dar. Die Vergütungen werden allerdings in allen Fällen durch den GSE gewährt. Bei diesem handelt es sich um eine privatrechtlich konstituierte Aktiengesellschaft, mithin nicht um einen Teil des Staats oder dessen Gebietskörperschaften und nicht um einen Hoheitsträger. Die Zuwendungen sind daher nicht „staatlich“. Sie könnten jedoch „aus staatlichen Mitteln“ gewährt, also sog. indirekte Beihilfen sein. Dies sind Beihilfen, wenn sie aus öffentlichen Mitteln finanziert werden. Unerheblich ist dabei, ob diese Mittel von öffentlich-rechtlichen oder privaten Einrichtungen gewährt werden, soweit der Staat auf die Einrichtungen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Es ist also zu prüfen, ob die Gewährung der Beihilfen dem Staat zuzurechnen ist.1117 Folglich ist zunächst zu unterscheiden, ob die Zuwendung durch ein öffentliches Unternehmen oder ein privates Unternehmen gewährt wurde. Nach dem nationalen Recht handelt es sich bei dem GSE um eine società pubblica i. S. v. Art. 43 der Verfassung. Dies kann für das Europarecht freilich nur Indizwirkung haben. Erforderlich ist vielmehr, dass der GSE auch die europarechtlichen Anforderungen an ein öffentliches Unternehmen erfüllt. Ein solches liegt dann vor, wenn die öffentliche Hand aufgrund von Eigentum, finanzieller Beteiligung, Satzung oder sonstiger Bestimmungen mittelbar oder unmittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann.1118 Zwar wurde der GSE durch den Decreto Bersani als privatrechtliche juristische Person in Form einer Aktiengesellschaft gegründet,1119 alle Aktien werden jedoch als Namensaktien vollständig durch das Finanzministerium gehalten. Die Stimmrechte und damit die Kontrolle über alle Entscheidungen des Unternehmens werden dabei durch das Finanz- und das Wirtschaftsministerium gemeinsam ausgeübt.1120 Somit stellt der GSE auch nach dem europäischen Recht ein öffentliches Unternehmen dar. 1116 Ehricke, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Art. 87 Abs. 1 EGV, Rn. 63 f. m. w. N. 1117 Ebenda, Rn. 65 m. w. N. 1118 Art. 2 Abs. 1 b) Richtlinie 80/723/EWG der Kommission vom 25. Juni 1980 über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen, ABl. L 195 vom 25. Juni 1980, S. 35. 1119 Siehe oben S. 83. 1120 Art. 7 und 8 der Satzung des GSE. 224 Auch soweit nach der Rechtsprechung des EuGH anhand einer Reihe von Indizien zu entscheiden ist, ob die Mittelgewährung durch ein öffentliches Unternehmen dem Staat zuzurechnen ist,1121 sprechen hier alle Tatsachen für eine solche Zurechnung. So wurden die Rechtsvorschriften, auf denen die Auszahlung beruht, durch die Regierung im Fall des D. lgs. 387/2003 bzw. durch die AEEG im Fall des Beschlusses Nr. 280/07 erlassen. Dies sind Organe der Staatsverwaltung, deren Handeln unmittelbar dem Staat zurechenbar ist. Zudem erfolgt die Auszahlung selbst nach den Vorschriften der AEEG, soweit diese durch die Beschlüsse Nr. 280/07 und 90/07 die Auszahlungsmodalitäten durch den GSE geregelt hat. Dieser schließlich wird vom Wirtschafts- und das Finanzministerium kontrolliert. Dadurch hat der Staat auch die Verfügungsgewalt über die gewährten Mittel. Es reicht dabei aus, dass es zumindest vorübergehend zu einem Finanzopfer des Staats kommt.1122 Deshalb bleibt letztlich ohne Bedeutung, dass die Vergütung nach dem Beschluss Nr. 280/07 und die Einspeisevergütungen über das Konto für neue Anlagen zur Stromerzeugung aus erneuerbaren Energiequellen bei der CCSE mittels der Komponente A3 wieder auf die Stromverbraucher umgelegt werden.1123 Es handelt sich insoweit auch nicht um einen rein bilanziellen Durchlaufposten, da das Konto durch staatliche Mittel zwischenfinanziert werden muss. Es handelt sich also gerade um eine Umgehung der unmittelbaren Staatlichkeit durch die Übertragung einer staatlichen Aufgabe auf ein Subjekt des Privatrechts, der durch den Wortlaut des Art. 87 Abs. 1 EG erfasst wird.1124 Die italienischen Vergütungen und Einspeiseprämien werden folglich „aus staatlichen Mitteln“ gewährt. b) Das quotengestützte Zertifikatemodell Komplizierter liegen die Dinge in Bezug auf das quotengestützte Zertifikatemodell. Hinsichtlich der Quotenverpflichtung und der Zertifikatserlöse wird zunächst allgemein untersucht, wie sich die Rechtslage darstellt, soweit private Erzeuger und Importeure von Strom aus fossilen Energiequellen von dieser betroffen sind. Anschließend wird geprüft, ob sich die Beurteilung ändert, wenn berücksichtigt wird, dass auch öffentlich-rechtliche Unternehmen unter die Quotenverpflichtung fallen. 1121 EuGH, Rs. C-482/99 – Stardust Marine, Slg. 2002, I-4397, Rn. 60. 1122 Ehricke, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Art. 87 Abs. 1 EGV, Rn. 67 m. w. N. 1123 Siehe oben S. 125 f., S. 203 f. und S. 207. 1124 Für einen staatlichen Netzbetreiber so auch die Kommission, C 41/2005 – MVM, ABl. C 342 vom 21. Dezember 2005, S. 12. 225 aa) Verpflichtung von privaten Unternehmen Soweit private Produzenten und Importeure von Strom aus fossilen Energiequellen zur Erfüllung der Quote verpflichtet werden, aus diesem Grund Zertifikate kaufen und die hieraus entstehenden Kosten an ihre Kunden weitergeben, ist weder der Staat noch ein öffentliches Unternehmen involviert. Es werden insofern zu keinem Zeitpunkt staatliche Finanzmittel in Anspruch genommen. In einem solchen Fall der Gewährung von Mitteln durch private Unternehmen ist die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Staatlichkeit stark umstritten.1125 Zum einen wird vorgeschlagen, das Merkmal der Staatlichkeit extensiv auszulegen und jede begünstigende selektive Maßnahme, die dem Staat zurechenbar ist, als Beihilfe anzusehen, ohne insoweit auf eine Belastung öffentlicher Mittel abzustellen.1126 Diese Auslegung hätte vor allem die Konsequenz, dass auch staatliche Förderregelungen wie das StrEG und das EEG, bei denen zu keinem Zeitpunkt der Staat unmittelbar mit den zugewendeten Finanzmitteln in Berührung kommt, unter den Beihilfebegriff fallen würden.1127 Diese Auffassung wurde bis zum Urteil des EuGH in der Rechtssache PreussenElektra auch von der Kommission vehement vertreten.1128 Die vom EuGH1129 und in der Literatur weitaus häufiger vertretene1130 Auffassung geht indessen von einem engeren Verständnis des Tatbestandsmerkmals der 1125 U. a. besonders ausführlich Gent, Mindestpreise und Abnahmezwang als Beitrag zum Europäischen Umweltschutz?, S. 55 ff.; Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 3, Rn. 540 ff.; Maurer, Umweltbeihilfen und Europarecht, S. 178 ff.; Altrock, „Subventionierende“ Preisregelungen, S. 47 ff.; Weck, Die garantierte Einspeisevergütung für Strom nach dem Gesetz über den Vorrang erneuerbarer Energien, S. 131 ff.; Allwardt, Europäisiertes Energierecht in Deutschland, S. 283 ff.; Witthohn, Förderregelungen für erneuerbare Energien im Lichte des europäischen Wirtschaftsrechts, S. 145 ff. 1126 Himmer, Energiezertifikate in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, S. 342 m. w. N. 1127 Hinsichtlich der Staatlichkeit der Beihilfe im Fall des StrEG bzw. des EEG verneinend Allwardt, Europäisiertes Energierecht in Deutschland, S. 288; Behrends, Stromeinspeisung und Verfassungsrecht, S. 74; Weck, Die garantierte Einspeisevergütung für Strom nach dem Gesetz über den Vorrang erneuerbarer Energien, S. 148; Reshöft, Verfassungs- und Europarechtskonformität des EEG, S. 179; die Staatlichkeit bejahend hingegen Altrock, „Subventionierende“ Preisregelungen, S. 64 f.; Gent, Mindestpreise und Abnahmezwang als Beitrag zum Europäischen Umweltschutz?, S. 100; Maurer, Umweltbeihilfen und Europarecht, S. 184; sowie zur Übertragbarkeit des Urteils des EuGH in der Rechtssache PreussenElektra auf das EEG BGH, Urteil vom 11. Juni 2003, Az. VIII ZR 161/02, S. 25. 1128 Vgl. die Übersicht bei Rusche, ZNER 2/2007, 143 ff. 1129 EuGH, Rs. 82/77 – van Tiggele, Slg. 1978, 4l, Rn. 25; EuGH, Rs. 213 bis 215/81 – Norddeutsches Vieh- und Fleischkontor, Slg. 1982, 3602, Rn. 22; EuGH, Rs. C-72 u. 73/91 – Sloman Neptun, Slg. 1993, I-887, Rn. 21; EuGH, Rs. C-189/91 – Kirsammer-Hack/Sidal, Slg. 1993, I-6185; EuGH, Rs. C-52, 53 und 54/97 – Epifanio Viscido, Slg. 1998, I-2629, Rn. 13; zuletzt EuGH, Rs. C-379/98 – PreussenElektra, Slg. 2001, I-2099, Rn. 54 ff. 1130 Ehricke, EWS 2002, 301, 302; Soltész, EuZW 1998, 747, 753; Cremer, in: Callies/Ruffert, EUV/EGV, Art 87 EGV, Rn. 18; Zivier, Jura 1997, 116, 117; Koenig/Kühling, NJW 2000, 1065, 1067 f.; zum EEG: Raabe/Meyer, NJW 2000, 1298, 1300 f.; a. A. Heintschel von Heinegg, in: Büdenbender/Kühne, Das neue Energierecht in der Bewährung, 117, 125 ff. 226 Staatlichkeit aus. Es sei eine „Belastung des öffentlichen Etats“1131 bzw. ein staatliches „Finanzopfer“ erforderlich.1132 Der Wortlaut des Art. 87 Abs. 1 EG, der auf Beihilfen „gleich welcher Art“ abstellt, und das Ziel des Art. 87 EG, staatliche Wettbewerbsverzerrungen im größtmöglichen Umfang auszuschließen, legen zunächst die von der Kommission lange Zeit vertretene weitere Auslegung nahe. Folgte man dieser Auffassung, so wäre aber nur noch die Auswirkung einer Begünstigung für die rechtliche Einordnung einer Zuwendung als Beihilfe relevant. Die Herkunft der Mittel würde hingegen völlig vernachlässigt.1133 Bei genauerer Betrachtung des Art. 87 Abs. 1 EG und der Systematik des EG- Vertrags vermag die vom EuGH und der herrschenden Meinung vertretene engere Auffassung zudem aus verschiedenen anderen Gründen zu überzeugen. So kann Art. 87 Abs. 1 EG nur so aufgefasst werden, dass unter „staatlichen“ Beihilfen all diejenigen Zuwendungen zu verstehen sind, die unmittelbar aus dem Staatshaushalt erbracht werden. Hierbei spielt es keine Rolle, ob es sich dabei um den Staat oder eine untergeordnete Gebietskörperschaft handelt.1134 Der Zusatz „oder aus staatlichen Mitteln“ dient hingegen dazu, auch solche Zuwendungen zu erfassen, die durch vom Staat benannte oder errichtete Einrichtungen gewährt werden.1135 Andernfalls würde ihm keinerlei Bedeutung zukommen. Zudem enthält der EG-Vertrag mit den Grundfreiheiten und der Wettbewerbsordnung weitere Korrekturmöglichkeiten, die nicht durch eine vorrangige Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Beihilfenrechts verdrängt werden dürfen.1136 Im Ergebnis ist somit dem EuGH zu folgen. Dementsprechend liegt im Fall der Belastung privater Unternehmen durch die Quotenverpflichtung und den Ankauf der 1131 Himmer, Energiezertifikate in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, S. 344 f. 1132 Ausführlich Allwardt, Europäisiertes Energierecht in Deutschland, S. 283 ff.; von Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 87 EGV, Rn. 36 ff.; Mederer/Triantafyllou, in: Schröter/Jakob/Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Art. 87 Abs. 1, Rn. 26; Weck, Die garantierte Einspeisevergütung für Strom nach dem Gesetz über den Vorrang erneuerbarer Energien, S. 147; Komorowski, Quotenmodelle zur Förderung erneuerbarer Energien, S. 63; Fouquet/Zenke, ZNER 1999, 61, 66; Falk, ZIP 1999, 738, 741; a. A. Altrock, „Subventionierende“ Preisregelungen, S. 65; Witthohn, Förderregelungen für erneuerbare Energien im Lichte des europäischen Wirtschaftsrechts, S. 159; Maurer, Umweltbeihilfen und Europarecht, S. 179 und 184 f.; Klasse, Gemeinschaftsrechtliche Grenzen für staatlich veranlasste Wettbewerbsbeschränkungen, S. 152 f.; Dederer/Schneller, RdE 2000, 214, 219; Iro, RdE 1998, 11, 13 f.; vorsichtiger Frenz, RdE 2002, 201, 202 f. 1133 Ehricke, EWS 2002, 301, 302 m. w. N. 1134 Maurer, Umweltbeihilfen und Europarecht, S. 130. 1135 Ehricke, EWS 2002, 301, 302; Cremer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 87 EGV, Rn. 18 m. w. N.; Allwardt, Europäisiertes Energierecht in Deutschland, S. 283; EuGH, Rs. C-379/98 – PreussenElektra, Slg. 2001, I-2099, Rn. 58 m. w. N. 1136 Himmer, Energiezertifikate in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, S. 345 m. w. N. 227 Zertifikate mangels eines wie auch immer gearteten staatlichen Finanzopfers das Tatbestandsmerkmal der Staatlichkeit nicht vor.1137 bb) Verpflichtung von öffentlich-rechtlichen Unternehmen Anders könnte die Rechtslage zu beurteilen sein, wenn auch öffentliche oder gemischt privatrechtliche Unternehmen durch die Quotenverpflichtung betroffen sind. Dies ist in Italien ebenso wie in Deutschland der Fall. Zwar hält der Staat an den ehemaligen Monopolunternehmen wie Enel oder Eni nur noch Anteile in Höhe von 20 bis 30 %, eine Anzahl von Stadtwerken wird jedoch von den Gemeinden betrieben.1138 In diesen Fällen kommt es auch zu einer Belastung öffentlicher Mittel. Die Situation ist insoweit mit derjenigen von deutschen Netzbetreibern vergleichbar, die infolge der Abnahmepflicht nach dem EEG Strom aus erneuerbaren Energiequellen vergüten müssen. Nachdem bereits der EuGH in der PreussenElektra- Entscheidung schon in Kenntnis der Möglichkeit der öffentlichen Mittelbelastung das Vorliegen der Staatlichkeit verneint hat,1139 hat sich auch die Kommission in ihrer Entscheidung zum EEG dieser Auffassung angeschlossen.1140 Sie verweist dabei auf den nicht diskriminierenden Charakter des EEG. Dadurch, dass unterschiedslos private und öffentlich-rechtliche Unternehmen verpflichtet werden, zeige das EEG, dass eine spezielle Förderung von Strom aus erneuerbaren Energiequellen mit öffentlichen Mitteln nicht beabsichtigt ist.1141 Diese Argumentation kann auf das italienische Quotensystem übertragen werden. Es kommt wiederum auf die Zusammenschau der vorhandenen Indizien an, ob die Gewährung in diesem Fall dem Staat zuzurechnen ist.1142 In der Tat spricht schon der Gesamtzweck der Regelung gegen eine Zurechnung der Mittelgewährung zum Staat. Denn auch die Quotenverpflichtung gilt allgemein. Soweit also auch öffentlich-rechtliche Unternehmen durch diese betroffen sind, handelt es sich nur um eine zufällige Nebenfolge.1143 In diesem Fall verliert eine Regelung jedoch ihre Eigenschaft als Mittel zur gezielten staatlichen Unterstützung bestimmter Branchen durch öffentliche Zuwendung. Der Schutzzweck des Art. 87 Abs. 1 EG ist damit nicht berührt. Die Quotenverpflichtung wird im Ergebnis also auch dann nicht zur staatlichen Beihilfe, wenn davon auch öffentlich-rechtliche Unternehmen betroffen sind. 1137 Allg. für Quotenmodelle so auch Ehricke, EWS 2002, 301, 302; Komorowski, Quotenmodelle zur Förderung erneuerbarer Energien, S. 67; Himmer, Energiezertifikate in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, S. 353. 1138 Die sog. aziende municipalizzate. 1139 EuGH, Rs. C-379/98 – PreussenElektra, Slg. 2001, I-2099, Rn. 55. 1140 Kommission, Staatliche Beihilfe NN 27/2000, KOM(2002) 1887 endg. 1141 Ebenda, S. 3. 1142 EuGH, Rs. C-482/99 – Stardust Marine, Slg. 2002, I-4397, Rn. 60. 1143 Allg. zu Quotensystemen so auch Komorowski, Quotenmodelle zur Förderung erneuerbarer Energien, S. 66. 228 cc) Zertifikatekaufpflicht des GSE Anders stellt sich die Rechtslage wiederum in Bezug auf die spezifische Ausgestaltung des Quotensystems durch die Zertifikatekaufpflicht zu Lasten des GSE dar. Denn es besteht kein Grund, die Zahlungen, die der GSE als Gegenleistung für die Übertragung der certificati verdi an die Unternehmen erbringt, anders als die Vergütungen zu beurteilen, die der GSE unmittelbar für den Strom aus erneuerbaren Energiequellen aufgrund seiner Abnahmepflichten oder im Rahmen der Einspeisevergütungssysteme erbringt. Aus denselben Gründen1144 wird auch die Zertifikatekaufpflicht dem Staat zugerechnet.1145 c) Zwischenergebnis Während die Regelungen über die Abnahme- und Vergütungspflichten, den conto energia 2007, das Festpreissystem und die Zertifikatekaufpflicht nach dem Haushaltsgesetz 2008 dem Staat zuzurechnen sind, erfüllen die Normen über die Quotenverpflichtung und den Zertifikatehandel nicht den Tatbestand des Art. 87 Abs. 1 EG. 4. Wettbewerbsverfälschung Unter den Begriff der Wettbewerbsverfälschung i. S. d. Art. 87 Abs. 1 EG fällt jede marktfremde und künstliche Beeinträchtigung, die den dynamischen Ablauf des Wettbewerbs und damit die Marktbedingungen für die miteinander konkurrierenden Wettbewerber verändert und dadurch den durch Angebot und Nachfrage gesteuerten Preisbildungsmechanismus stört.1146 Von der Wettbewerbsverfälschung muss insgesamt ein wesentlicher Teil des Binnenmarktes betroffen sein.1147 1144 Siehe oben S. 223 ff. 1145 Allg. zu Quotenmodellen so auch Komorowski, Quotenmodelle zur Förderung erneuerbarer Energien, S. 73 mit Verweis auf eine Entscheidung der Europäischen Kommission zum schwedischen Zertifikatemodell vom 5. Februar 2003, N 789/2002 – Green certificates; ebenso zum dänischen und zum schwedischen System Himmer, Energiezertifikate in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, S. 361. 1146 Allwardt, Europäisiertes Energierecht in Deutschland, S. 289 f. m.w.N; vgl. auch Witthohn, Förderregelungen für erneuerbare Energien im Lichte des europäischen Wirtschaftsrechts, S. 242; ausführlich zur Wettbewerbsverfälschung Himmer, Energiezertifikate in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, S. 363 ff; zur Abgrenzung des relevanten Marktes vgl. Koenig, in: ders./Roth/Schön, Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, 9, 19 ff. 1147 Altrock, „Subventionierende“ Preisregelungen, S. 67; Witthohn, Förderregelungen für erneuerbare Energien im Lichte des europäischen Wirtschaftsrechts, S. 242; a. A. Komorowski, Quotenmodelle zur Förderung erneuerbarer Energien, S. 77. 229 a) Abnahme- und Vergütungspflichten sowie Einspeisetarife Die italienischen Maßnahmen der Abnahmeverpflichtung und der erhöhten Vergütungssätze für Strom aus erneuerbaren Energiequellen bewirken in mehrerlei Hinsicht eine Wettbewerbsverfälschung. Der relevante sachliche Markt ist hier der Markt für Strom als Ganzer, da regenerativ und konventionell erzeugter Strom aus Nachfragersicht vollständig substituierbar ist.1148 In räumlicher Hinsicht ist auf den im Entstehen begriffenen Elektrizitätsbinnenmarkt abzustellen. Die Wettbewerbsverfälschung liegt dabei zum einen bereits in der Natur der Vergütungsregelungen als Förderinstrumente für Strom aus erneuerbaren Energiequellen begründet.1149 Es ist gerade das Ziel der Regelungen, über die Einspeiseprämien bzw. Festpreise den Ausbau der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energiequellen zu beschleunigen. Die Absatzchancen von in Italien ansässigen Erzeugern sowie Importeuren von Strom aus konventionellen Energiequellen werden bereits durch die bestehende Abnahmepflicht für Strom aus erneuerbaren Energiequellen gemindert. Dies ergibt sich aus der Tatsache, dass der nicht geförderte Strom aufgrund der Abnahmeverpflichtung nur in dem Umfang überhaupt zum Markt zugelassen werden kann, in welchem der geförderte Strom die Nachfrage nicht zu decken vermag.1150 Gleichzeitig erhalten die Erzeuger von Strom aus erneuerbaren Energiequellen durch die Abnahmeverpflichtung eine erhöhte Absatzsicherheit und mittelbar damit auch mehr Investitionssicherheit.1151 Durch die Festsetzung der erhöhten Vergütungssätze werden die geförderten Erzeuger darüber hinaus in dem Maße in ihrer Wettbewerbssituation gegenüber nicht geförderten Unternehmen besser gestellt, in dem die erhöhten Vergütungssätze nicht nur die für die Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energiequellen erforderlichen Mehrkosten widerspiegeln, sondern darüber hinaus Gewinne ermöglichen. Aus diesem Grund kann eine Wettbewerbsverfälschung auch nicht mit dem Argument verneint werden, dass die Regelungen den Erzeugern von Strom aus erneuerbaren Energiequellen den Marktzutritt überhaupt erst ermöglichen.1152 b) Subsidiäre Zertifikatekaufpflicht des GSE im Quotensystem Auch die Zertifikatekaufpflicht des GSE im Quotensystem stellt eine Wettbewerbsverfälschung dar. Zunächst wirkt die Maßnahme auf dem Zertifikatemarkt. Diejenigen Verkäufer, die die Verpflichtung des GSE in Anspruch nehmen, können einen Vorteil gegenüber anderen Zertifikateanbietern erlangen, soweit letztere auf dem 1148 So auch Altrock, „Subventionierende“ Preisregelungen, S. 67. 1149 Vgl. Gent, Mindestpreise und Abnahmezwang als Beitrag zum Europäischen Umweltschutz?, S. 103 m. w. N. 1150 Allwardt, Europäisiertes Energierecht in Deutschland, S. 290 f. 1151 Ehricke, EWS 2002, 301, 302. 1152 Vgl. hierzu zum EEG Altrock, „Subventionierende“ Preisregelungen, S. 68 f. 230 freien Markt nur einen niedrigeren Preis erzielen konnten bzw. höhere Transaktionskosten zu tragen hatten.1153 Obwohl der Verkauf der Zertifikate und des Stroms in Italien entkoppelt sind, hat die Regelung auch erhebliche mittelbare Auswirkungen auf den Strommarkt. Denn die Zertifikatekaufpflicht verstärkt die durch die Quotenverpflichtung an sich zugunsten der Erzeuger von Strom aus erneuerbaren Energiequellen geschaffenen Wettbewerbsvorteile.1154 Hierdurch erhalten die Erzeuger von Strom aus erneuerbaren Energiequellen erst die Möglichkeit, ihr Produkt auf dem Strommarkt zu einem konkurrenzfähigen Preis anzubieten. Ebenso wie im Fall der Gesamtabnahmepflicht bewirkt die Zertifikatekaufpflicht zu Lasten des GSE für die Erzeuger von Strom aus erneuerbaren Energiequellen eine am unverfälschten Markt nicht vorhandene Nachfragesicherheit hinsichtlich der angebotenen Produkte zu einem attraktiven Preis. Dies wird infolge der Änderung der Zertifikatekaufpflicht durch das Haushaltsgesetz noch dadurch verstärkt, dass die Subsidiarität der Kaufpflicht entfallen ist und der durchschnittliche Zertifikatepreis des Vorjahres daher nunmehr als Untergrenze für den Zertifikatepreis im Allgemeinen wirken dürfte. Hierdurch werden die Anbieter von Strom aus erneuerbaren Energiequellen gegenüber anderen Stromerzeugern erheblich bevorteilt.1155 Da noch keine Ausführungsbestimmungen zu der Zertifikatekaufpflicht erlassen wurden, ist offen, ob diese sich auch auf ausländische Stromerzeuger bezieht. Sollte dies nicht der Fall sein, läge auch eine Verfälschung des Wettbewerbs zwischen italienischen und ausländischen Erzeugern von Strom aus erneuerbaren Energiequellen vor. 5. Spürbarkeit der Wettbewerbsverfälschung Es besteht keine Einigkeit darüber, ob Art. 87 Abs. 1 EG über den Wortlaut hinaus ein bestimmtes Ausmaß der Wettbewerbsverfälschung erfordert. Sinnvoll erscheint es jedoch, staatliche Zuwendungen dann aus dem Anwendungsbereich des Art. 87 EG auszunehmen, wenn eine spürbare Wettbewerbsverfälschung aufgrund der geringen Intensität der Wirkungen der Regelung nicht denkbar ist.1156 Nach Art. 2 Abs. 1 und 2 Verordnung 1998/20061157 gelten jedenfalls Beihilfen als „Maßnahmen, die nicht alle Tatbestandsmerkmale des Art. 87 Abs. 1 EG erfüllen“, wenn die Gesamtsumme der einem Unternehmen gewährten Beihilfen in einem Zeitraum von drei Steuerjahren den Betrag von 200.000 Euro nicht übersteigt. Zwar ist diese Vorschrift nur auf sog. transparente Beihilfen anwendbar, d. h. solche „Beihilfen, die in einer Form gewährt werden, für die das Bruttosubventionsäquiva- 1153 Himmer, Energiezertifikate in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, S. 367. 1154 Komorowski, Quotenmodelle zur Förderung erneuerbarer Energien, S. 77. 1155 So bezüglich der dänischen und schwedischen Regelungen auch Himmer, Energiezertifikate in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, S. 367. 1156 So Altrock, „Subventionierende“ Preisregelungen, S. 69 f. 1157 Verordnung (EG) Nr. 1998/2006 der Kommission vom 15. Dezember 2006 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf „De-minimis“-Beihilfen, ABl. L 379 vom 28. Dezember 2006, S. 5, im Folgenden: Verordnung 1998/2006. 231 lent im Voraus genau berechnet werden kann, ohne dass eine Risikobewertung erforderlich ist“.1158 Die Verordnung kann daher nicht auf die Förderregelungen angewandt werden, die lediglich die Grundlage für spätere Auszahlungen darstellen. Schließlich kann aufgrund der Unwägbarkeiten auch nicht von vornherein auf die erforderliche Geringfügigkeit der Beihilfe geschlossen werden. Eine effektive Vorab-Kontrolle der Maßnahme, die im Rahmen der Prüfung der Spürbarkeit einer Maßnahme gefordert wird, ist daher gar nicht möglich.1159 Es ist aber anhand der einzelnen Auswirkungen der Regelungen zumindest zu ermitteln, ob die Regelungen überhaupt für eine Ausnahme aus dem Anwendungsbereich des Art. 87 Abs. 1 EG aufgrund geringer wettbewerbsverfälschender Auswirkungen in Betracht kommen. Hierbei kann die 200.000 Euro-Grenze als Anhaltspunkt dienen. Hinsichtlich der Abnahme- und Vergütungspflichten sowie der Einspeisevergütungsregelungen im italienischen Recht ist angesichts der Menge des aus erneuerbaren Energiequellen erzeugten Stroms sowie dessen ansteigenden Marktanteils von der Ausschüttung erheblicher Geldbeträge auszugehen. Je nach der erzeugten Strommenge wird ein Erzeuger innerhalb von drei Jahren problemlos mehr als 200.000 Euro erhalten. Dies gilt ebenso für die auf Zertifikatekaufpflicht beruhenden Wettbewerbsverfälschung. Es ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass ein Unternehmen in einem Zeitraum von drei Jahren überschüssige Zertifikate für mehr als 200.000 Euro an den GSE verkauft. Außerdem wird die Wettbewerbssituation der geförderten Erzeuger angesichts der drastischen Auswirkungen der Zertifikatekaufpflicht auf die Preisbildung am Zertifikatemarkt und des sich daraus ergebenden Preisanstiegs in doppelter Hinsicht verbessert. Zum einen verfügen sie über langfristige Absatzsicherheit hinsichtlich der grünen Zertifikate und werden daher von der Entwicklung des Angebots von Konkurrenzzertifikaten unabhängig. Zum anderen steigt der Zertifikatepreis jährlich an und verschafft den Erzeugern Mehreinnahmen. Die Wettbewerbsverfälschung ist insoweit als spürbar anzusehen. 6. Handelsbeeinträchtigung Eine Handelsbeeinträchtigung liegt vor, wenn die Beihilfe durch die wettbewerbsverfälschende Begünstigung bestimmter Unternehmen den Handel beeinflusst, indem die Einfuhr oder die Ausfuhr erleichtert bzw. kehrseitig für Konkurrenten erschwert wird.1160 Dabei ist für das Vorliegen der Voraussetzung bereits die Möglichkeit einer Handelsbeeinträchtigung ausreichend.1161 Die Abnahme- und Vergütungspflichten des italienischen Rechts können zum einen zur Folge haben, dass Strom aus jeglichen Energiequellen, der aus anderen 1158 Art. 2 Abs. 4 Verordnung 1998/2006. 1159 Vgl. Komorowski, Quotenmodelle zur Förderung erneuerbarer Energien, S. 79. 1160 Cremer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 87 EGV, Rn. 26 m. w. N. 1161 EuGH, Rs. 730/79 – Philip Morris, Slg. 1980, 2671, Rn 11. 232 Mitgliedstaaten stammt, aufgrund der Deckung der in Italien bestehenden Nachfrage durch Strom aus erneuerbaren Energiequellen im selben Umfang nicht mehr abgesetzt werden kann. Zum anderen ermöglicht die Förderung den Erzeugern von gefördertem Strom, den so produzierten Strom ggf. in angrenzende Mitgliedstaaten zu exportieren. Die Zertifikatekaufpflicht bezieht sich nur auf quotenverpflichtete und damit italienische Unternehmen. Ausländische Unternehmen, die der Verpflichtung nicht unterliegen, werden hierdurch nicht begünstigt. Dadurch wird mittelbar auch der Import von Strom aus erneuerbaren Energiequellen beeinträchtigt. Auch insoweit liegt mithin die Möglichkeit einer Handelsbeeinträchtigung vor. 7. Zwischenergebnis Die Abnahme- und Vergütungspflichten zu Lasten des GSE für Strom aus erneuerbaren Energiequellen nach dem Beschluss Nr. 280/07 erfüllen ebenso wie die Einspeiseprämien nach dem D. M. 19/02/2007 und die Festpreise nach dem Haushaltsgesetz 2008 den Tatbestand des Art. 87 Abs. 1 EG. Gleiches gilt für die im Rahmen des quotengestützten Zertifikatesystems statuierte Zertifikatekaufpflicht des GSE. Die Quotenverpflichtung zu Lasten der Erzeuger von Strom aus fossilen Energiequellen erfüllt indessen mangels einer Staatlichkeit der Zuwendung den Tatbestand des Art. 87 Abs. 1 EG ebenso wenig wie die Vergabe der Zertifikate an die Erzeuger von Strom aus erneuerbaren Energiequellen. IV. Ausnahmetatbestände Ausweislich des Art. 87 Abs. 1 EG sind diese staatlichen Beihilfen folglich als mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar anzusehen, wenn sie nicht gemäß Art. 87 Abs. 2 EG ausgenommen bzw. gemäß Art. 87 Abs. 3 EG gerechtfertigt sind. Während die Legalausnahmen des Art. 87 Abs. 2 EG1162 hinsichtlich der italienischen Einspeisevergütungssysteme nicht in Frage kommen,1163 kommt eine Rechtfertigung der Beihilfen nach Art. 87 Abs. 3 EG als Beihilfen zur Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäischem Interesse nach Art. 87 Abs. 3 lit. b) 1. Alt. EG oder als Beihilfen zur Förderung gewisser Wirtschaftszweige oder Wirtschaftsgebiete i. S. v. Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG in Betracht. Anders als im Fall des Art. 87 Abs. 2 EG verfügt die Kommission bei ihrer Entscheidung über die Zuläs- 1162 Siehe hierzu von Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 87 EGV, Rn. 103 ff. 1163 Siehe vor allem zu Art. 87 Abs. 2 lit. b) EG zur Förderung nach dem EEG Reshöft, Verfassungs- und Europarechtskonformität des EEG, S. 185; Altrock, „Subventionierende“ Preisregelungen, S. 72; Allwardt, Europäisiertes Energierecht in Deutschland, S. 293; Maurer, Umweltbeihilfen und Europarecht, S. 136.