94 ff) Gesellschafterliche Treuepflicht Eine Entscheidungsalternative des Testamentsvollstreckers betreffend seine Stimmabgabe im Rahmen einer Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss besteht nicht, wenn die gesellschafterliche Treuepflicht, an die auch der Testamentsvollstrecker gebunden ist, eine entsprechende Stimmabgabe erfordert. Eine Verpflichtung des Testamentsvollstreckers, der Kapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechts zuzustimmen, ist unter Treuegesichtspunkten beispielsweise für den Fall anzunehmen, wenn die Maßnahme für den Fortbestand der Gesellschaft erforderlich ist und dem zustimmungsunwilligen Gesellschafter daraus keine Nachteile entstehen.447 Dabei ist zu beachten, dass nicht jeder noch so geringe Nachteil den Gesellschafter bzw. im Falle angeordneter Verwaltungsvollstreckung den Testamentsvollstrecker zur Zustimmungsverweigerung berechtigt.448 Unterfällt im Ergebnis die Kapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechts im Falle einer Sanierung des Unternehmens der gesellschafterlichen Treuepflicht, da sie beispielsweise die einzig verbleibende Möglichkeit ist, das Unternehmen zu retten, ist die Stimmabgabe des Testamentsvollstreckers entsprechend geboten. III. Beteiligung des Testamentsvollstreckers an der Umwandlung einer AG in eine GmbH 1. Umfang der Mitwirkung Da die Verwaltungsvollstreckung an Anteilen einer Kapitalgesellschaft im Vergleich zu Personengesellschaftsbeteiligungen in der Regel wirkungsvoller ist,449 wird in der Beratungspraxis häufig die Überführung der unternehmerischen Beteiligung in die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft empfohlen.450 Besteht die der Testamentsvollstreckung unterliegende Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft in Form der („kleinen“) AG und soll die Rechtsform der („kleinen“) AG in diejenige einer GmbH umgewandelt werden, stellt sich die soweit ersichtlich in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher ungeklärte Frage, inwieweit der Testamentsvollstrecker ______________________ 447 BGHZ 98, 276, 279; MünchKommAktG/Peifer, 2. Aufl., § 186 Rn 75 448 BGH NJW 1987, 3192, 3193 449 Bengel/Reimann/Mayer, Testamentsvollstreckung, 3. Aufl., Kap. 5 Rn 142 450 Lorz, Unternehmensrecht, S. 211 m.w.N.; Frank, Die „kleine“ AG, S. 238; Dörrie, ZEV 1996, 370 weist ebenfalls auf „unliebsame“ Grenzen der Testamentsvollstreckung an Personengesellschaftsbeteiligungen hin. 95 ohne Zustimmung des Erben an einer Umwandlung einer („kleinen“) AG in eine GmbH mitwirken kann.451 Eine AG kann gemäß §§ 190 Abs. 1, 191 Abs. 1 Nr. 2 UmwG durch Formwechsel per Umwandlungsbeschluss der Hauptversammlung die Rechtsform der GmbH erlangen. Gehören zum Nachlass Aktien, nimmt der Testamentsvollstrecker die Stimmrechte, die aus den Aktien erwachsen, in der Hauptversammlung wahr. Bei der formwechselnden Umwandlung einer AG in eine GmbH ist der Verwaltungsvollstrecker damit auch an dem gemäß § 193 Abs. 1 UmwG erforderlichen Umwandlungsbeschluss beteiligt. Der Umwandlungsbeschluss allein vermag die Rechtsform noch nicht zu ändern. Allerdings bindet der Umwandlungsbeschluss, der u.a. die Satzung der GmbH feststellt, sämtliche Anteilsinhaber und ist zugleich Anweisung an den Vorstand als Vertretungsorgan der AG, den Beschluss durchzuführen, wenn die gemäß § 193 Absätze 2 und 3 UmwG erforderlichen Zustimmungserklärungen vorliegen.452 Die GmbH entsteht mit ihrer Eintragung in das Handelsregister (§ 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). 2. Erbrechtliche Schranken a) Verstoß gegen das Verbot unentgeltlicher Verfügungen gemäß § 2205 S. 3 BGB Durch die Eintragung der neuen Rechtsform der GmbH besteht das Unternehmen in der im Umwandlungsbeschluss bestimmten Rechtsform der GmbH weiter (§ 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Der Gesellschaftererbe als Aktionär der AG als dem formwechselnden Rechtsträger wird nach erfolgter Umwandlung an der GmbH nach den für diese Rechtsform geltenden Vorschriften beteiligt.453 Durch die Beteiligung am Umwandlungsbeschluss (§ 193 Abs. 1 UmwG) als privatautonomer Entscheidung wird über die Aktien im Sinne des § 2205 S. 3 BGB verfügt.454 Mit Umwandlung einer AG in eine GmbH durch Eintragung des Formwechsels in das Handelsregister stehen dem Gesellschaftererben nunmehr GmbH-Anteile zu. Diese wiederum können im Wege der notariell beurkundeten Abtretungserklärung gemäß § 15 Abs. 3 GmbHG übertragen werden. ______________________ 451 Bei einer börsennotierten AG geht mit der Umwandlung in die Rechtsform einer GmbH zugleich der Verlust der Börsenfähigkeit einher, sogenanntes „unechtes“ Delisting oder Delisting auf „kaltem“ Weg, vgl. Hüffer AktG, 8. Aufl., § 119 Rn 26. Auf die Frage, inwieweit der Testamentsvollstrecker an einem sogenannten „echten“ Delisting durch Widerruf der Börsenzulassung mitwirken kann, wird im Folgenden unter E.IV. näher eingegangen. 452 Kallmeyer/Zimmermann UmwG, 3. Aufl., § 193 Rn 14 453 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist gegeben, soweit die Beteiligung nach UmwG entfällt, vgl. §§ 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 1, 207, 209, 211 UmwG. 454 Zum Begriff der Verfügung siehe unter B. III. 2. a) aa)