81 E) Ausübung der Verwaltungs- und Vermögensrechte durch den Testamentsvollstrecker I. Gründungsbeteiligung entsprechend den Grundsätzen des GmbH-Rechts Ist Verwaltungsvollstreckung angeordnet, obliegt dem Testamentsvollstrecker die Verwaltung der Unternehmensanteile des Erben. Aus dem materiellen Aktienbegriff ergeben sich neben den versammlungsgebundenen Aktionärsrechten372 Verwaltungs- und Vermögensrechte wie beispielsweise das Recht auf Teilnahme an der Hauptversammlung gemäß § 118 Abs. 1 AktG, das Auskunftsrecht gemäß § 131 ff. AktG, das Stimmrecht nach §§ 12 Abs. 1, 133 ff. AktG, das Recht zur Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen (§ 243 Abs. 1 AktG) sowie das Recht auf Beteiligung am Gewinn, vgl. § 58 Abs. 4 AktG.373 Die wenigen Rechte wie das Recht zur Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen, die Geltendmachung der Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen sowie das aktienrechtliche Strafrecht, die den Aktionären außerhalb der Hauptversammlung zustehen, dienen vor allem der Kontrolle der in der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse und der durch den Vorstand erteilten Auskünfte und Informationen.374 Im Folgenden soll der Frage nachgegangen werden, ob der Testamentsvollstrecker befugt ist, sich auch ohne Zustimmung des Erben an der Gründung einer („kleinen“) AG zu beteiligen. Bei einer GmbH-Gründung wird dem Testamentsvollstrecker in erster Linie mit Rücksicht auf die mögliche persönliche Haftung der Gesellschafter nach § 24 GmbHG teilweise von vornherein die Befugnis abgesprochen, sich ohne Zustimmung des Erben als Gründer an dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags der GmbH zu beteiligen.375 Die h.M. dagegen bejaht die Möglichkeit der Beteiligung des Testamentsvollstreckers an der Gründung einer GmbH für den Fall, dass sowohl die Aufbringung des Stammkapitals aus dem Nachlass gesichert ist, als auch eine Haftung des Gesellschaftererben gemäß §§ 3 Abs. 2, 19 oder 24 GmbHG nicht in Betracht kommt, was insbesondere bei Aufbringung der Stammeinlagen sämtlicher Gesellschafter vor Gründung nicht der Fall ist.376 ______________________ 372 Vgl. hierzu Überblick bei Frank, ZEV 2002, 390. 373 Henn, BB 1982, 1185; Seibert/Kiem/Schüppen, Handbuch kleine AG, 5. Aufl., Rn 4.421 374 Henn, BB 1982, 1185, 1190 375 Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG, 18. Aufl., § 1 Rn 47; Scholz/Emmerich, GmbHG, 10. Aufl., § 2 Rn 48a 376 BGH WM 1958, 1199; BayObLG NJW 1976, 1692, 1693; Haegele/Winkler, Testamentsvollstrecker, 16. Aufl., S. 208; Staudinger/Reimann, BGB, § 2205 Rn 146; Zimmermann, Testamentsvollstreckung, 2. Aufl., S. 376 82 Zur Beantwortung der Frage nach der Zulässigkeit einer Beteiligung des Testamentsvollstreckers an der Gründung einer AG ist den Argumenten der h.M. in Bezug auf die Mitwirkungsbefugnis des Testamentsvollstreckers an der Gründung einer GmbH zu folgen.377 Kann die Stammeinlage vollumfänglich bereits bei Gründung der Gesellschaft aus Nachlassmitteln erbracht werden, ist die Frage der Verantwortlichkeit der Gründer im Sinne des § 46 AktG rein theoretischer Natur.378 Der Testamentsvollstrecker kann dann in eigener Verantwortung entscheiden, ob eine Maßnahme wie die Gründung einer AG wirtschaftlich geboten und für den verwalteten Nachlass, insbesondere dessen Mehrung, vorteilhaft und sinnvoll ist.379 Andere Pflichten außer der Pflicht zur Leistung der Kapitaleinlage gemäß § 3 Abs. 2 AktG, die aus Nachlassmitteln erfolgen muss, dürfen dem Gesellschaftererben in der Gründungssatzung allerdings nicht ohne dessen Zustimmung auferlegt werden. II. Umfang der Wahrnehmung der Vermögensrechte aus der Aktie 1. Dividendenrecht als mitgliedschaftlicher Gewinnanspruch a) Problemstellung Auch das Dividendenrecht als mitgliedschaftlicher Gewinnanspruch unterliegt als Vermögensrecht des Erbenaktionärs bei angeordneter Testamentsvollstreckung der Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker.380 Gemäß § 58 Abs. 4 AktG hat jeder Aktionär Anspruch auf den Bilanzgewinn, soweit er nicht nach Gesetz oder Satzung, durch Hauptversammlungsbeschluss nach § 58 Abs. 3 AktG oder als zusätzlicher Aufwand auf Grund des Gewinnverwendungsbeschlusses von der Verteilung unter den Aktionären ausgeschlossen ist. Im Rahmen des Gewinnverwendungsbeschlusses kann die Hauptversammlung nach Feststellung des Jahresabschlusses durch Vorstand und Aufsichtsrat gemäß §§ 174 Abs. 1 Nr. 3, 58 Abs. 3 AktG beschließen, (weitere) Beträge aus dem Bilanzgewinn in Gewinnrücklagen einzustellen. Hiermit geht zugleich der Ausschluss der Verwendung der Beträge für die Gewinnausschüttung an die Gesellschafter einher.381 Der Gewinnanspruch ist das wichtigste mit der Aktie verbundene Vermögensrecht des Gesellschafters.382 Gemäß § 60 Abs. 1 AktG bestimmen sich die Anteile ______________________ 377 Staudinger/Reimann, BGB, § 2205 Rn 143; Zimmermann, Testamentsvollstreckung, 2. Aufl., S. 376 378 Zimmermann, Testamentsvollstreckung, 2. Aufl., S. 376 379 Vgl. BGHZ 25, 275, 283; BayObLG, NJW 1976, 1692 380 Frank, ZEV 2002, 390, 391; Lenz, GmbHR 2000, 927, 928; Mayer, ZEV, 2002, 209, 210 ; Priester, FS Stimpel (1985), S. 463, 473 381 Seibert/Kiem/Schüppen/Schüppen, Handbuch kleine AG, 5. Aufl., Rn 4.425 382 KölnKommAktG/Lutter, 2. Aufl., § 58 Rn 79; GroßKommAktG/Henze, 4. Aufl., § 58 Rn 85