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Felix B. Hüsken, Beschränkungen in:

Felix B. Hüsken

Staatsaufsicht über die Landesmedienanstalten und Sportwettenwerbung im Privatfernsehen, page 224 - 226

Unter besonderer Berücksichtigung des materiellrechtlichen Fernsehwerbeverbotes für Glücksspiele gemäß § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4013-3, ISBN online: 978-3-8452-1156-5 https://doi.org/10.5771/9783845211565

Series: Düsseldorfer Rechtswissenschaftliche Schriften, vol. 63

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224 leistung1055. Das Charakteristikum dieser vom Wortlaut des Art. 49 Abs. 1 EGV nicht aufgegriffenen Art der Dienstleistungserbringung liegt in dem Umstand, dass weder Dienstleistungserbringer noch Dienstleistungsempfänger grenzüberschreitend tätig werden, sondern allein die Dienstleistung selbst den grenzüberschreitenden Sachverhalt darstellt1056. Festzuhalten bleibt, dass die von § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV ausgehenden denkbaren Sachverhaltskonstellationen allesamt vom sachlichen Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49, 50 EGV erfasst werden. 4. Zwischenergebnis Sowohl der personelle als auch der sachliche Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit sind für den streitgegenständlichen Sachverhalt eröffnet. III. Beschränkungen Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit treten regelmäßig entweder in Form diskriminierender- oder in Form beschränkender Regelungen zu Tage1057. Dem Wortlaut der Art. 49 Abs. 1 und 50 Abs. 3 EGV ist ein Verbot jeglicher Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit zu entnehmen1058. Das Diskriminierungsverbot richtet sich an die Mitgliedstaaten von Leistungserbringer und Leistungsempfänger gleichermaßen1059 und erfasst sowohl offene, direkt an die Staatsangehörigkeit anknüpfende1060, als auch verdeckte/mittelbare Diskriminierungen, welche zwar nicht explizit auf die Staatsangehörigkeit rekurrieren, jedoch aufgrund der Anwendung anderer Merkmale zu einer faktischen Schlechterstellung von Ausländern 1055 Vgl. EuGH Rs. 155/73, Slg. 1974, 409 – Sacchi; EuGH, Rs. 52/79, Slg. 1980, 833 – Debauve; EuGH Rs. 62/79, Slg. 1980, 881 – Coditel I; EuGH Rs. 262/81, Slg. 1982, 3381 – Coditel II; EuGH Rs. 352/85, Slg. 1988, 2085 – Bond van Adverteerders; EuGH NJW 1995, 2541 (2542) – Alpine Investments; Grabitz/Hilf-Randelzhofer/Forsthoff, EGV, Art. 49/50, Rn. 44. 1056 Der Wortlaut des Art. 49 Abs. 1 EGV erfasst ausdrücklich nur die sog. aktive Dienstleistungsfreiheit, bei der sich der Dienstleistungserbringer zwecks Dienstleistungserbringung in einen anderen Mitgliedstaat begibt. Neben der vorliegend relevanten Korrespondenzdienstleistung sieht der EuGH in ständiger Rechtsforbildung auch die sog. passive Dienstleistungsfreiheit, bei der sich der Dienstleistungsempfänger zwecks Dienstleistungsempfangs in einen anderen Mitgliedstaat begibt, als von Art. 49, 50 EGV erfasst an. Vgl. zu sämtlichen Dienstleistungskonstellationen jeweils m.w.N. Grabitz/Hilf-Randelzhofer/Forsthoff, EGV, Art. 49/50, Rn. 42 ff.; Calliess/Ruffert-Kluth, EUV/EGV, Art. 49/50 EGV, Rn. 24 ff. 1057 Vgl. Lenz/Borchardt, EUV/EGV, Art. 49/50 EGV, Rn. 17. 1058 Vgl. Calliess/Ruffert-Kluth, EUV/EGV, Art. 49/50 EGV, Rn. 51. 1059 EuGH NJW 1995, 2541, Rn. 30 – Alpine Investments. 1060 EuGH Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511, Rn. 25 – Reisebüro Broede. 225 führen1061. Über das Diskriminierungsverbot hinaus enthält die Dienstleistungsfreiheit nach der Rechtsprechung des EuGH und der h.L. auch ein allgemeines Beschränkungsverbot des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs1062. Hiernach sind auch nicht diskriminierende und damit unterschiedslos geltende Maßnahmen untersagt, wenn sie geeignet sind, die Tätigkeit des Dienstleistungserbringers zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen1063. Das Beschränkungsverbot richtet sich ebenfalls sowohl an den Mitgliedstaat des Leistungserbringers, als auch des Leistungsempfängers1064. Das Fernsehwerbeverbot für Glücksspiele gemäß § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV differenziert nach seinem klaren Wortlaut nicht zwischen Angehörigen unterschiedlicher Mitgliedstaaten. Vielmehr statuiert es ein generelles, unterschiedslos geltendes und grundsätzlich umfassendes Verbot der Fernsehwerbung für Glücksspiele in Deutschland. Es beschränkt die Ausstrahlung von Glücksspielwerbung nationaler sowie EGausländischer staatlicher und privater Glücksspielanbieter gleichermaßen. Für Sportwettenwerbung gilt das Verbot ausnahmslos. Die einzige vorgesehene Ausnahme für bestimmte Soziallotterien gemäß § 12 Abs. 2 S. 1 GlüStV vermag am grundsätzlichen Charakter des Verbotes nichts zu ändern, da der Ausnahmetatbestand ebensowenig wie das Verbot selbst einen Rekurs auf die Staatsangehörigkeit macht. Selbst wenn man aufgrund der Tatsache, dass die genannten Lotterien faktisch nur von deutschen Anbietern veranstaltet werden, den Ausnahmetatbestand als versteckte Diskriminierung ansehen wollte, ergäben sich hinsichtlich des Maßstabs der Rechtfertigung dieser Regelung keine Unterschiede1065. Insgesamt ist das Fernsehwerbeverbot nach diesseitigem Dafürhalten damit nicht als diskriminierende, sondern als unterschiedslos geltende Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit zu qualifizieren1066. Es ist grundsätzlich geeignet die freie Erbringung und Inanspruchnahme grenzüberschreitender Fernsehwerbedienste zu behindern und bezogen auf Glücksspielwerbung sogar gänzlich zu unterbinden1067. Überdies kann dem Verbot eine faktische Marktzugangsbehinderung zugesprochen werden, da EG-ausländische 1061 EuGH Rs. C-224/97, Slg. 1999, I-2517, Rn. 14 – Ciola; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 868; Calliess/Ruffert-Kluth, EUV/EGV, Art. 49/50 EGV, Rn. 53. 1062 EuGH Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299, Rn. 10/12 – van Binsbergen; EuGH Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511, Rn. 25 – Reisebüro Broede; Calliess/Ruffert-Kluth, EUV/EGV, Art. 49/50 EGV, Rn. 54; Grabitz/Hilf-Randelzhofer/Forsthoff, EGV, Art. 49/50, Rn. 89. 1063 Siehe hierzu eingehend EuGH Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511, Rn. 25 – Reisebüro Broede; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 876. 1064 EuGH NJW 1995, 2541, Rn. 30 – Alpine Investments; Geiger, EUV/EGV, Art. 50 EGV, Rn. 11. 1065 Vgl. Grabitz/Hilf-Randelzhofer/Forsthoff, EGV, Art. 49/50, Rn. 85. 1066 So ausdrücklich für die Werbebeschränkungen des GlüStV auch Haltern, Gemeinschaftsrechtliche Aspekte des Glücksspiels, S. 19; vgl. auch Aufforderungsschreiben der EU- Kommission vom 31.01.2008 im Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2007/4866, ZfWG 2008, 32 (39). 1067 Vgl. auch EuGH EuZW 2001, 251, Rn. 39 – Gourmet. 226 (und deutsche) Glücksspielanbieter daran gehindert werden ihre Dienstleistungen in Deutschland mittels Fernsehwerbung bekannt zu machen1068. IV. Rechtfertigung Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit können entweder aus den in Art. 55 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 EGV genannten geschriebenen Rechtfertigungsgründen oder gemäß der Rechtsprechung des EuGH durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden1069. In beiden Fällen müssen die vorgenommenen Beschränkungen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen1070. 1. Rechtfertigung gemäß Art. 55 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 EGV Gemäß dem Wortlaut des Ausnahmetatbestandes in Art. 46 Abs. 1 EGV können EG-Ausländer diskriminierende Rechts- und Verwaltungsvorschriften von den Mitgliedstaaten angewendet werden, sofern die öffentliche Sicherheit, Ordnung oder Gesundheit dies erfordern1071. Die Regelung bezieht sich damit in erster Linie auf die Rechtfertigung diskriminierender Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit, kann indes entgegen ihres Wortlautes auch der Rechtfertigung unterschiedslos geltender Maßnahmen dienen1072. Angesichts ihres Ausnahmecharakters ist die Vorschrift grundsätzlich eng auszulegen1073. Bei dem Fernsehwerbeverbot für Glücksspiele handelt es sich wie oben dargelegt um eine unterschiedslos geltende und damit nicht diskriminierende Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit. Der Staatsvertrag formuliert in § 1 Nr. 1 GlüStV als Primärziel die Verhinderung der Entstehung von Glücksspiel- und Wettsucht sowie die Schaffung der Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung. Das in § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV geschaffene Fernsehwerbeverbot ist als wichtiges Mittel zur Erreichung einer wirksamen Suchtbekämpfung zu begreifen1074. Es könnte daher dem Tatbestandsmerkmal der öffentlichen Gesundheit unterfallen, da es auf die Entstehungsverhinderung von Suchtkrankheiten - namentlich der Glücksspielsucht - 1068 Die kontrovers diskutierte Frage, ob und inwiefern die Keck-Rechtsprechung des EuGH auch auf die Dienstleistungsfreiheit übertragen werden kann, stellt sich angesichts des marktzugangsbehinderenden Charakters des Verbotes vorliegend nicht; vgl. hierzu m.w.N. Grabitz/Hilf-Randelzhofer/Forsthoff, EGV, Art. 49/50, Rn. 92 ff.; EuGH NJW 1995, 2541, Rn. 33 ff. – Alpine Investments. 1069 Vgl. Grabitz/Hilf-Randelzhofer/Forsthoff, EGV, vor Art. 39-55, Rn. 137. 1070 Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 889. 1071 Vgl. Calliess/Ruffert-Bröhmer, EUV/EGV, Art. 46 EGV, Rn. 1. 1072 EuGH, Rs. C-34/95, Slg. 1997, I-3843, Rn. 52 ff. – De Agostini; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 882; Grabitz/Hilf-Randelzhofer/Forsthoff, EGV, Art. 49/50, Rn. 129. 1073 Calliess/Ruffert-Bröhmer, EUV/EGV, Art. 46 EGV, Rn. 1. 1074 Vgl. Erläuterungen zum GlüStV, S. 16.

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Zusammenfassung

Die Arbeit zeichnet einen Querschnitt durch das Rundfunk- und Glücksspielrecht. Es erfolgt eine dezidierte und umfassende Darstellung der Systematik der Staatsaufsicht über die Landesmedienanstalten am Beispiel der Sportwettenwerbung im Privatfernsehen. Die in den Landesmediengesetzen der 16 Bundesländer normierten Aufsichtsmaßstäbe und Aufsichtsmittel werden rechtsvergleichend gegenübergestellt und in allen Einzelheiten erläutert. Sodann folgt eine Untersuchung der materiellrechtlichen Zulässigkeit von Sportwettenwerbung im Privatfernsehen, insbesondere nach Maßgabe des zum 01.01.2008 in Kraft getretenen Fernsehwerbeverbotes für Glücksspiele gemäß § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV. Die Tatbestandsvoraussetzungen des Verbotes werden detailliert erörtert und die Norm überdies auf ihre Verfassungs- und Europarechtskonformität überprüft.