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Felix B. Hüsken, Vorgaben durch die Grundsatzentscheidung des BVerfG vom 28.03.2006 für die Neuregelung des Sportwettenrechts und Rechtslage für die bis 31.12.2007 bestehende Übergangszeit in:

Felix B. Hüsken

Staatsaufsicht über die Landesmedienanstalten und Sportwettenwerbung im Privatfernsehen, page 122 - 132

Unter besonderer Berücksichtigung des materiellrechtlichen Fernsehwerbeverbotes für Glücksspiele gemäß § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4013-3, ISBN online: 978-3-8452-1156-5 https://doi.org/10.5771/9783845211565

Series: Düsseldorfer Rechtswissenschaftliche Schriften, vol. 63

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122 dings grundsätzlich ein staatliches Monopol auf die Veranstaltung von Sportwetten520. Im Gegensatz zum allgemeinen Werbeverbot des § 284 Abs. 4 StGB enthält der LottStV kein darüber hinausgehendes spezielles Werbeverbot für Sportwetten bzw. Glücksspiele. § 4 Abs. 3 LottStV statuiert lediglich inhaltliche Vorgaben für Glücksspielwerbung, ohne indes deren grundsätzliche Zulässigkeit in Frage zu stellen. Ein Verbot der Werbung für Sportwetten kann daher allein der Vorschrift des § 284 Abs. 4 StGB entnommen werden. III. Vorgaben durch die Grundsatzentscheidung des BVerfG vom 28.03.2006 für die Neuregelung des Sportwettenrechts und Rechtslage für die bis 31.12.2007 bestehende Übergangszeit Die am 28.03.2006 getroffene Grundsatzentscheidung zum Recht der Sportwetten hat die bis dato bestehenden normativen Grundlagen des Glücksspiel- und Sportwettenrechts nicht ipso iure geändert. Vielmehr hat das BVerfG das in Bayern bestehende staatliche Monopol auf die Veranstaltung von Sportwetten wegen Versto- ßes gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG für verfassungswidrig erklärt, weil es in seiner derzeitigen Ausgestaltung nicht konsequent am Ziel der Suchtbekämpfung ausgerichtet war521. Obwohl sich die Entscheidung des BVerfG grundsätzlich allein auf den Anlassfall bzw. die streitgegenständliche Norm bezieht522 und Parallelnormen anderer Gesetzgeber nicht erfasst523, hat sie dennoch faktische Auswirkungen auf das Sportwettenrecht der übrigen Länder524 und auf das Länderglücksspielrecht insgesamt525. 1. Grundsätzliche Zulässigkeit eines staatlichen Monopols auf die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten Das BVerfG hat zwar das konkret zu beurteilende bayerische Staatsmonopol auf die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten in seiner derzeitigen Ausgestaltung für verfassungswidrig erklärt, die grundsätzliche Zulässigkeit eines staatlichen Sportwettenmonopols jedoch nicht in Frage gestellt. 520 So auch Hettich, Neue Fragen des öffentlichen Glücksspielrechts, S. 81. 521 BVerfG NJW 2006, 1261 (1261). 522 Bethge, DVBl. 2007, 917 (917). 523 Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen, S. 451. 524 Dietlein, K&R 2006, 307 (309) der auf die Ausgestaltung des Verfahrens als „Musterverfahren“ hinweist und hervorhebt, dass die „Folgewirkungen den gesamten Sportwettensektor in der Bundesrepublik Deutschland betreffen sollten“. 525 So auch Faßbender, VR 2006, 181 (185). 123 So ist die Errichtung eines staatlichen Monopols für Sportwetten prinzipiell möglich und ein Eingriff in die Berufsfreiheit privater Sportwettenanbieter verfassungsrechtlich gerechtfertigt, sofern das Monopol konsequent an dem besonders wichtigen Gemeinwohlziel der Bekämpfung von Spiel- und Wettsucht ausgerichtet wird526. Unter Hinweis auf den gegenwärtigen Stand der Forschung erkennt das Gericht die von Wetten und Glücksspielen ausgehende potentielle Suchtgefahr ausdrücklich an527. Als weitere, ein Monopol rechtfertigende Gemeinwohlziele nennt es den Schutz der Spieler vor betrügerischen Machenschaften der Wettanbieter, den Schutz vor der Gefahr irreführender Werbung und die Abwehr von mit dem Wetten verbundener Folge- und Begleitkriminalität528. Gleichzeitig macht das Gericht an dieser Stelle deutlich, dass fiskalische Interessen des Staates als solche zur Rechtfertigung des Wettmonopols nicht ausreichen529. Eine Abschöpfung von Mitteln ist nur als Weg zur Suchtbekämpfung und Konsequenz aus einem öffentlichen Monopolsystem gerechtfertigt, nicht dagegen als selbstständiges Ziel530. Die Errichtung eines staatlichen Monopols ist zur Erreichung der genannten Ziele geeignet und erforderlich, da dem Gesetzgeber ein weitgehender Prognosespielraum zukommt531. Allerdings fehlt es im konkreten Fall des bayerischen Wettmonopols an der Angemessenheit, weil das staatliche Sportwettenangebot Oddset nicht konsequent am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht ausgerichtet ist532. Mithin fehlen entsprechende materiellrechtliche Regelungen und strukturelle Sicherungen zur Gewährleistung und Erreichung des besonders wichtigen Gemeinwohlzieles533. Das Gericht kritisiert, dass die im LottStV geregelten maßgeblichen Ziele und Vorgaben nicht ausreichen, um die dem Wettmonopol zugrundeliegenden gewichtigen Gemeinwohlbelange zu verwirklichen534. Namentlich weist es auf das Spannungsverhältnis zwischen den fiskalischen Interessen des Staates einerseits und dem Ziel der Begrenzung und Bekämpfung der Wettleidenschaft und Wettsucht andererseits hin und fordert eine aktive Prävention von Seiten des Staates535. Insbesondere verhinderten die Anforderungen an Werbemaßnahmen nur unlautere und im Einzelfall übertriebene Werbung, eine ausschließlich am Ziel expansiver Vermarktung orientierte Werbung werde hingegen nicht verhindert536. Vielmehr erweckten Werbung und Vertrieb des staatlichen Sportwettenangebotes Oddset das Erscheinungsbild einer grundsätzlich unbedenklichen Freizeit- 526 BVerfG NJW 2006, 1261 (1263). 527 BVerfG NJW 2006, 1261 (1263) m.w.N. 528 BVerfG NJW 2006, 1261 (1263). 529 BVerfG NJW 2006, 1261 (1263 f.). 530 BVerfG NJW 2006, 1261 (1264). 531 BVerfG NJW 2006, 1261 (1264). 532 BVerfG NJW 2006, 1261 (1264). 533 BVerfG NJW 2006, 1261 (1264). 534 BVerfG NJW 2006, 1261 (1265). 535 BVerfG NJW 2006, 1261 (1265). 536 BVerfG NJW 2006, 1261 (1265). 124 beschäftigung und reizten zum Wetten an537. Es findet lediglich eine indirekte, indes keine aktiv kommunizierte Prävention seitens der staatlichen Anbieter statt538. Das BVerfG weist darauf hin, dass ein verfassungkonformer Zustand einerseits durch eine kontrollierte Zulassung privater Wettanbieter erreicht werden kann, welche zweckmäßigerweise bundesrechtlich aufgrund des Kompetenztitels des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG erfolgen müsste. Andererseits kann auch das auf dem Kompetenztitel der Länder für das Ordnungsrecht gemäß Art. 70 Abs. 1 GG fußende staatliche Monopol verfassungkonform aufrechterhalten werden, wenn es konsequent am Ziel der Suchtbekämpfung ausgerichtet wird539. Sodann macht das Gericht Vorgaben, bei deren Einhaltung der Ausschluss privater Sportwettenanbieter auch der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne genügen würde540: Die Werbung für das staatliche Wettangebot hat sich zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters auf eine Information und Aufklärung über legale Wettmöglichkeiten zu beschränken541. Maßnahmen zur Abwehr von Suchtgefahren müssen über das Bereithalten von Informationsmaterial hinausgehen542. Die Vertriebswege des Sportwettenangebotes haben dem Spieler- und Jugendschutz zu genügen. So läuft insbesondere eine Verknüpfung von Wettmöglichkeiten mit der Übertragung von Sportereignissen im Fernsehen dem Ziel der Suchtbekämpfung zuwider543. Letztlich hat der Gesetzgeber die aufgestellten Anforderungen durch Einrichtung entsprechender Kontrollstellen sicherzustellen, welche eine ausreichende Distanz zu den fiskalischen Interessen des Staates aufweisen müssen544. Das BVerfG setzt dem Gesetzgeber eine Frist zur Umsetzung der aufgestellten Anforderungen durch eine Neuregelung des Sportwettenrechts bis zum 31.12.2007545. Besonderes Augenmerk ist in diesem Zusammenhang der Tatsache zu widmen, dass das Gericht die bestehende bayerische Rechtslage nicht für nichtig, sondern lediglich für unvereinbar mit dem Grundgesetz erachtet hat und die bisherige Rechtslage bei Einhaltung bestimmter Voraussetzungen für den genannten Übergangszeitraum für weiterhin anwendbar erklärt546. 537 BVerfG NJW 2006, 1261 (1266). 538 BVerfG NJW 2006, 1261 (1266). 539 BVerfG NJW 2006, 1261 (1267). 540 Faßbender, VR 2006, 181 (184 f.) beschreibt die Einhaltung der Vorgaben als Bedingung für die Aufrechterhaltung des Staatsmonopols. 541 BVerfG NJW 2006, 1261 (1267). 542 BVerfG NJW 2006, 1261 (1267). 543 BVerfG NJW 2006, 1261 (1267). 544 BVerfG NJW 2006, 1261 (1267). 545 BVerfG NJW 2006, 1261 (1267). 546 BVerfG NJW 2006, 1261 (1267). 125 2. Rechtsnatur der vom BVerfG getroffenen Weitergeltensanordnung (Fortgeltensanordnung) und Konsequenzen für die Rechtslage in Bayern und den übrigen Bundesländern während der Übergangszeit Bewusst qualifiziert das BVerfG die Rechtslage in Bayern nicht gemäß § 95 Abs. 3 BVerfGG als nichtig, sondern stellt lediglich deren Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz fest547. Darüber hinaus erklärt das Gericht die bisherige Rechtslage für die Übergangszeit mit der Maßgabe für weiterhin anwendbar, dass der Freistaat Bayern unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Bekämpfung der Wettsucht und Begrenzung der Wettleidenschaft einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines Monopols andererseits herzustellen hat548. Bereits in der Übergangszeit ist damit zu beginnen, das Monopol an den genannten Gemeinwohlzielen auszurichten549. Die Erweiterung des staatlichen Wettangebotes sowie eine über sachliche Information zu den bestehenden Wettmöglichkeiten hinausgehende Werbung sind strikt untersagt550. Zudem hat der Staat umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären551. Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten privater Veranstalter dürfen weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden552. Ob indes in der Übergangszeit eine Bestrafung gemäß § 284 StGB in Betracht kommt obliegt der Entscheidung der Strafgerichte553. Im Zusammenhang mit der Unvereinbarerklärung und der vom BVerfG verfügten Weitergeltensanordnung für die Übergangszeit stellen sich drei grundlegende Fragen: Erstens sind Rechtsnatur und Rechtswirkungen der Unvereinbarerklärung und der Weitergeltensanordnung zu untersuchen. Zweitens stellt sich die Frage, welche 547 BVerfG NJW 2006, 1261 (1267). 548 BVerfG NJW 2006, 1261 (1267); Hecker, ZfWG 2006, 89 ff. weist zutreffend darauf hin, dass es zu rechtsdogmatischen Problemen führt, wenn man die aufgestellten Maßgaben als „Voraussetzung“ oder „Bedingung“ für die Anwendbarkeit des bestehenden Rechts in der Übergangszeit verstehen will und lehnt die Annahme einer „Bedingung“ folglich ab; ebenso Schmid, GewArch 2006, 177 (178); Siara, ZfWG 2007, 1 (4); a.A. Horn, JZ 2006, 789 (793); Mertens, DVBl. 2006, 1564 (1566). 549 BVerfG NJW 2006, 1261 (1267). 550 BVerfG NJW 2006, 1261 (1267). 551 BVerfG NJW 2006, 1261 (1267). 552 BVerfG NJW 2006, 1261 (1267). 553 BVerfG NJW 2006, 1261 (1267); zum Problemkomplex der Strafbarkeit gemäß § 284 StGB in der Übergangszeit und einem etwaigen Bestimmtheitsverlust der Norm äußern sich mit unterschiedlicher Bewertung Widmaier, Rechtsgutachten, S. 5 ff.; Horn, JZ 2006, 789 (793); Bethge, ZfWG 2007, 169 (176 ff.); Hecker, ZfWG 2006, 89 (90); Janz, NWVBl. 2006, 248 (251); Mertens, DVBl. 2006, 1564 (1566 f.); Petropoulus, wistra 2006, 332 (334 ff.); Siara, ZfWG 2007, 1 (4 f.); umfassend Postel, WRP 2006, 703 ff.; Beckemper/Janz, ZIS 2008, 31 (35 ff.); Mosbacher, NJW 2006, 3529 ff. Zur Strafbarkeit in den sog. Altfällen - d.h. vor Erlass der Sportwettenentscheidung des BVerfG - hat unlängst der BGH ZfWG 2007, 361 ff. entschieden, dass diese wegen Vorliegens eines unvermeidbaren Verbotsirrtums entfalle. Siehe zu dieser Entscheidung Hecker/Schmitt, ZfWG 2007, 364 ff. 126 praktischen Konsequenzen die Weitergeltensanordnung für die Rechtsanwendung in Bayern nach sich zieht. Drittens gilt es zu klären, welche Auswirkungen die Weitergeltensanordnung auf die parallele Rechtslage in den übrigen Bundesländern zeitigt. a) Rechtsnatur der Unvereinbarerklärung und der verfügten Weitergeltensanordnung (Fortgeltensanordnung) Vordergründig beinhaltete das von den Beschwerdeführern initiierte verfassungsgerichtliche Verfahren eine gegen die Fachgerichtsentscheidungen gerichtete Urteilsverfassungsbeschwerde. Gleichwohl hat das Gericht dieses Verfahren zum Anlass genommen, das streitgegenständliche bayerische Staatslotteriegesetz auf seine Verfassungsmäßigkeit hin zu überprüfen. Das BVerfG ist von Amts wegen befugt, im Rahmen einer Urteilsverfassungsbeschwerde zusätzlich ein Gesetz auf seine Verfassungsmäßigkeit zu überprüfen, wenn die Gültigkeit des Gesetzes entscheidungserhebliche Vorfrage für die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit der primär angegriffenen Gerichtsentscheidungen ist554. Diese Feststellung ist bereits dem Wortlaut des § 95 Abs. 3 S. 2 BVerfGG zu entnehmen. In den Fällen der inzidentkonkreten Normenkontrolle555 kann auch über das inzident geprüfte Gesetz mit Gesetzeskraft gemäß § 31 Abs. 2 BVerfGG entschieden werden, da sich § 31 Abs. 2 BVerfGG auch auf im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde (§ 13 Nr. 8a BVerfGG) getroffene Normenkontrollentscheidungen und damit ebenfalls auf die Konstellation des § 95 Abs. 3 S. 2 BVerfGG bezieht556. Die Tatsache, dass das Gericht das Gesetz vorliegend für unvereinbar nicht aber für nichtig erklärt hat, ist für die Frage der Gesetzeskraft ohne Belang, weil § 31 Abs. 2 S. 2 BVerfGG die Unvereinbarerklärung der Nichtigerklärung gleichstellt. aa) Die Tenorierungsvarianten der Nichtigerklärung und der Unvereinbarerklärung Wird in einem Normenkontrollverfahren durch das BVerfG die Verfassungswidrigkeit einer Norm festgestellt, so kommen als mögliche Tenorierungsvarianten zum einen die Nichtigerklärung und zum anderen die Unvereinbarerklärung in Betracht557. Nicht nur in den explizit hierfür vorgesehenen Verfahren der abstrakten und konkreten Normenkontrolle ergehen Normprüfungsentscheidungen, sondern auch im Verfassungsbeschwerdeverfahren werden Normen unmittelbar558 oder mit- 554 Bethge, ZfWG 2007, 169 (171). 555 Vgl. Böckenförde, NJW 1999, 9 (15). 556 Vgl. Bethge, ZfWG 2007, 169 (171); Umbach/Clemens/Dollinger-Heusch, BVerfGG, § 31, Rn. 72. 557 Umbach/Clemens/Dollinger-Heusch, BVerfGG, § 31, Rn. 79. 558 Gemäß § 95 Abs. 3 S. 1 BVerfGG. 127 telbar559 auf ihre Verfassungsmäßigkeit überprüft560. Als grundsätzliche Regelrechtsfolge der Verfassungswidrigkeit ordnen die jeweiligen Normen des BVerfGG - für die Verfassungsbeschwerde § 95 Abs. 3 S. 1 und 2 BVerfGG - die Nichtigerklärung an561. Rechtswirkung der Nichtigerklärung ist die ex-tunc Nichtigkeit der Norm, d.h. die Nichtigkeit seit dem Zeitpunkt der Kollisionsentstehung562. Mit der Nichtigkeitsfeststellung durch das BVerfG steht die Ungültigkeit der betreffenden Norm von Beginn an oder ab dem im Tenor bezeichneten Zeitpunkt verbindlich und endgültig fest563. Zu bemerken ist jedoch, dass nicht erst die Nichtigkeitsfeststellung durch das BVerfG die Nichtigkeit der Norm bewirkt, sondern die Nichtigkeit bereits zwangsläufige Folge der Unvereinbarkeit mit höherrangigem Recht ist564. Aufgrund der aus der Nichtigkeitsfeststellung resultierenden Unanwendbarkeit der Norm, kann es durch deren Wegfall zu einem regelungslosen Zustand kommen. Zur Vermeidung derart regelungsloser Übergangszeiträume bedient sich das BVerfG in seiner Spruchpraxis schon seit längerer Zeit des Instruments der Unvereinbarerklärung und sieht vom harten Schnitt der Nichtigerklärung ab565. Wie in der hier relevanten Sportwettenentscheidung bedient sich das Gericht dieser Tenorierungsvariante grundsätzlich dann, wenn eine gesetzliche Regelung mit dem Grundgesetz nicht in Einklang steht, der Gesetzgeber aber mehrere Möglichkeiten hat den Verfassungsverstoß zu beseitigen566. Auch die Unvereinbarerklärung erlangt gemäß § 31 Abs. 2 S. 2 BVerfGG Gesetzeskraft. Grundsätzliche Rechtsfolge der Unvereinbarerklärung - und damit unterscheidet sie sich von der Nichtigerklärung - ist, dass das entsprechende Gesetz in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang von Gerichten und Verwaltungsbehörden nicht mehr angewendet werden darf567. Freilich kann das BVerfG es bei der Unvereinbarerklärung belassen, in diesem Fall hätte diese indes die gleichen Wirkungen wie eine Nichtigerklärung568. Sinn und Zweck dieser Tenorierungsvariante bestehen aber in der gegenüber der Nichtigerklärung flexibleren Handhabungsmöglichkeit der Rechtsfolgen. Die Unvereinbarerklärung bildet mithin den Ausgangspunkt für weitergehende Anordnungen, namentlich die Weitergeltensanordnung. Anfänglich seitens der Literatur hervorgebrachter Kritik an der Entscheidungsvariante der Unvereinbarerklärung kann mittlerweile der eindeutige 559 Gemäß § 95 Abs. 3 S. 2 BVerfGG. 560 Benda/Klein, Verfassungsprozeßrecht, Rn. 1244. 561 Vgl. Benda/Klein, Verfassungsprozeßrecht, Rn. 1244, 1251. 562 Vgl. Umbach/Clemens/Dollinger-Heusch, BVerfGG, § 31, Rn. 80; Benda/Klein, Verfassungsprozeßrecht, Rn. 1251. 563 Umbach/Clemens/Dollinger-Heusch, BVerfGG, § 31, Rn. 80. 564 Vgl. Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen, S. 433. Insoweit kommt der Entscheidung des BVerfG nur deklaratorische Feststellungswirkung zu. 565 Vgl. Bethge, ZfWG 2007, 169 (172 f.) m.w.N. 566 Vgl. BVerfG NJW 2006, 1261 (1267); BVerfGE 99, 280 (298). 567 Vgl. jeweils m.w.N. Umbach/Clemens/Dollinger-Heusch, BVerfGG, § 31, Rn. 82; Benda/Klein, Verfassungsprozeßrecht, Rn. 1274. 568 Bethge, ZfWG 2007, 169 (173); Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen, S. 433. 128 Gesetzeswortlaut der §§ 31 Abs. 2 S. 2, 79 Abs. 1 BVerfGG entgegengehalten werden, welcher die Unvereinbarerklärung zumindest inzident anerkennt569. bb) Die Weitergeltensanordnung Sofern das Gericht die Unvereinbarkeit einer Norm mit dem Grundgesetz festgestellt hat, besteht die Möglichkeit dem Eintritt eines vorübergehenden regelungslosen Zustandes durch eine Anordnung der Weitergeltung der bis dato bestehenden verfassungswidrigen Rechtslage vorzubeugen570. Als Rechtsgrundlage für eine derartige Anordnung zieht das BVerfG die Vorschrift des § 35 BVerfGG heran. Nach dem eindeutigen Wortlaut kann das BVerfG im Einzelfall die Art und Weise der Vollstreckung regeln. Dabei ist der Vollstreckungsbegriff i.S.d. § 35 BVerfGG nicht mit dem in den fachgerichtlichen Prozessordnungen verwendeten Vollstreckungsbegriff gleichzusetzen571. Er ist vielmehr weit auszulegen, als Inbegriff aller Maßnahmen die erforderlich sind, um solche Tatsachen zu schaffen, wie sie zur Verwirklichung des vom BVerfG gefundenen Rechts notwendig sind572. Vollstreckung ist mit Vollzug, Durchsetzung, Sicherung der Beachtung und Respektierung der Entscheidung gleichzusetzen573. § 35 BVerfGG ermöglicht es, die unveränderte oder inhaltlich modifizierte Weitergeltung des verfassungswidrigen Gesetzes anzuordnen. Diese wird regelmäßig zeitlich befristet und mit einem Appell an den Gesetzgeber verbunden eine verfassungsgemäße Rechtslage herbeizuführen574. Gleichfalls kann das BVerfG bei gegebenem Anlass auch als „Ersatzgesetzgeber“ tätig werden und eine völlig neue Übergangsregelung schaffen575. Es kann Interpretationshinweise- und anweisungen an die Fachgerichte und Vollzugsbehörden für die Handhabung der Rechtslage in der Übergangszeit richten576. Die vom BVerfG getroffene Weitergeltensanordnung zur temporären Fortgeltung des verfassungsrechtlich defizitären Rechts entfaltet die Bindungswirkung des § 31 Abs. 1 BVerfGG und bildet bis zur Neuregelung durch den Gesetzgeber die Rechtsgrundlage für dessen weitere Geltung und Anwendung577. 569 Siehe hierzu Bethge, ZfWG 2007, 169 (173) m.w.N. 570 Vgl. BVerfGE 91, 186 (207); 93, 37 (85). 571 So Bethge, ZfWG 2007, 169 (174). 572 Arndt, DVBl. 1952, 1 (3); Benda/Klein, Verfassungsprozeßrecht, Rn. 1351 m.w.N.; BVerfGE 6, 300 (304); 68, 132 (140). 573 Benda/Klein, Verfassungsprozeßrecht, Rn. 1351. Zu der vereinzelt vorgebrachten Kritik an diesem weitgehenden Verständnis des Vollstreckungsbegriffes siehe Bethge, ZfWG 2007, 169 (174, Fn. 50). 574 Vgl. Umbach/Clemens/Dollinger-Heusch, BVerfGG, § 31, Rn. 82. 575 Vgl. Benda/Klein, Verfassungsprozeßrecht, Rn. 1277, 1358; Dietlein, K&R 2006, 307 (308). 576 Vgl. Bethge, ZfWG 2007, 169 (174); Benda/Klein, Verfassungsprozeßrecht, Rn. 1359. 577 Vgl. Dietlein, K&R 2006, 307 (308); Bethge, ZfWG 2007, 169 (174); Hecker, ZfWG 2006, 89 (91 f.). 129 b) Konsequenzen für die Rechtsanwendung in Bayern während der Übergangszeit Aus der Unvereinbarerklärung und der daran anschließenden Weitergeltensanordnung resultiert, dass die bisherige Rechtslage bei Einhaltung der vom BVerfG aufgestellten und bereits erwähnten Vorgaben578 bis zum 31.12.2007 weiterhin anwendbar ist. Konkret bedeutet dies ein Fortbestehen des staatlichen Monopols auf die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten579. Eine i.S.d. § 284 Abs. 1 StGB legalisierende Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten kann nach den Bestimmungen des bayerischen Staatslotteriegesetzes, des LottStV und des entsprechenden bayerischen Ausführungsgesetzes zum LottStV für private Sportwettveranstalter und -vermittler auch in der Übergangszeit nicht erteilt werden. Die private Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten erfüllt zumindest den objektiven Tatbestand des § 284 Abs. 1 StGB580 und kann damit ordnungsrechtlich unterbunden werden. Sämtliche bayerischen Behörden und Fachgerichte unterliegen der Bindungswirkung der Weitergeltensanordnung gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG. Das insoweit zu § 284 Abs. 1 StGB akzessorische Werbeverbot des § 284 Abs. 4 StGB erstreckt sich ebenfalls auf Werbeaktivitäten privater Sportwettenveranstalter, welche gleichfalls ordnungsrechtlich unterbunden werden können. In der Übergangszeit zulässige Werbung ist allein solche des staatlichen Anbieters Oddset. c) Konsequenzen für die Anwendung der parallelen Rechtslage in den übrigen Bundesländern Wie eingangs bei der Erörterung der sportwettenrechtlichen Rechtslage bis zum Erlass des Grundsatzurteils festgestellt, findet sich auch in den übrigen Bundesländern ein Staatsmonopol auf die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten. Nach den geltenden Sportwettengesetzen bzw. Sportwetten- und Lotteriegesetzen, dem LottStV und den Ausführungsgesetzen zum LottStV besteht grundsätzlich keine Möglichkeit der Erlaubniserteilung zur Veranstaltung und Vermittlung privater 578 Hecker, ZfWG 2006, 89 ff. weist zutreffend darauf hin, dass es zu rechtsdogmatischen Problemen führt, wenn man die aufgestellten Maßgaben als „Voraussetzung“ oder „Bedingung“ für die Anwendbarkeit des bestehenden Rechts in der Übergangszeit verstehen will und lehnt die Annahme einer „Bedingung“ folglich ab; ebenso Schmid, GewArch 2006, 177 (178); Siara, ZfWG 2007, 1 (4); a.A. Horn, JZ 2006, 789 (793); Mertens, DVBl. 2006, 1564 (1566). 579 Bethge, ZfWG 2007, 169 (175) spricht von einer temporären Prolongierung und Legalisierung der grundsätzlich in der Unvereinbarerklärung als verfassungswidrig beanstandeten Norm. 580 Eine Erörterung der Problematik inwieweit eine DDR-Gewerberlaubnis Legalisierungswirkung i.S.d. § 284 StGB entfaltet, folgt i.R.d. Darstellung der seit 01.01.2008 geltenden Rechtslage; hierzu Viertes Kapitel B. I. 4. b). 130 Sportwettangebote, welche eine Legalisierung i.S.d. § 284 StGB darstellen könnte581. Problematisch ist indes, wie sich die Entscheidung des BVerfG auf die parallele Rechtslage in den übrigen Bundesländern auswirkt. Formaljuristisch gesehen betrifft die Entscheidung allein das streitgegenständliche bayerische Staatslotteriegesetz, womit auch die verfügte Weitergeltensanordnung als Rechtsgrundlage der weiteren Anwendung des verfassungsrechtlich defizitären Rechts allein auf das Gebiet des Freistaates Bayern bezogen ist582. Die Gesetzeskraft der Unvereinbarerklärung gemäß § 31 Abs. 2 S. 2 BVerfGG zieht zwar die Allgemeinverbindlichkeit nach sich, diese bezieht sich allerdings wiederum nur auf das bayerische Staatslotteriegesetz und nicht auf die Parallelnormen anderer Landesgesetzgeber583. Ergo erfasst die Gesetzeskraft einer normverwerfenden Entscheidung nicht Parallelnormen anderer Gesetzgeber bzw. Gesetzgebungsorgane584. Die Befugnis des BVerfG zur Normverwerfung bezieht sich allein auf den „Anlassfall“, d.h. auf die streitgegenständliche Norm585. Praktisch bedeutet dies für die Rechtsanwendung der Gerichte und Behörden der anderen Bundesländer folgendes: Die Verwaltungsgerichte haben mangels Normverwerfungskompetenz - sofern sie ein entsprechendes Parallelgesetz aus den vom BVerfG genannten Gründen für verfassungwidrig erachten - in Hauptsacheverfahren selbiges auszusetzen und einen konkreten Normenkontrollantrag gemäß Art. 100 Abs. 1 GG zum BVerfG zu stellen586. In Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes können die Gerichte indessen die mutmaßliche Verfassungswidrigkeit der Parallelnorm im Rahmen der summarischen Interessenabwägung berücksichtigen587. Die Verwaltungsbehörden der entsprechenden Länder sind mangels Normverwerfungskompetenz weiter zur Anwendung der vollgültigen Parallelnormen bis zu einer gesetzgeberischen Neuregelung verpflichtet588. Ungeachtet der geschilderten formaljuristischen Konsequenzen kommt der Entscheidung des BVerfG eine eminente faktische Wirkung für die übrigen Bundesländer zu589. Diese ergibt sich bereits aus der Ausgestaltung des Sportwettenverfahrens als Musterverfahren, in dem das BVerfG sämtliche Bundesländer zur mündlichen Verhandlung geladen und auf die umfassende Klärung der Rechtslage hingewiesen 581 Einen Überblick über die damalige Rechtslage im Bereich der Sportwetten geben Voßkuhle/Bumke, Rechtsfragen der Sportwette, S. 27 ff. m.w.N.; Dietlein, BayVBl. 2002, 161 (165 f.). 582 So im Ergebnis auch Dietlein, K&R 2006, 307 (309); Bethge, ZfWG 2007, 245 (250). 583 Vgl. Bethge, ZfWG 2007, 245 (250). 584 Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen, S. 451. 585 Bethge, ZfWG 2007, 245 (250) m.w.N. 586 Vgl. Dietlein, K&R 2006, 307 (310); Bethge, ZfWG 2007, 245 (250). 587 Vgl. Bethge, ZfWG 2007, 245 (250). 588 Vgl. Bethge, ZfWG 2007, 245 (250). 589 In diese Richtung auch Kretschmer, ZfWG 2006, 52 (54 und 56, dort Fn. 51); Horn, JZ 2006, 789 (793); Janz, NWVBl. 2006, 248 (251); Petropoulus, wistra 2006, 332 (332); Beckemper/Janz, ZIS 2008, 31 (34); BGH ZfWG 2007, 361 (363). 131 hatte590. Während der bestehenden Übergangszeit bis zum 31.12.2007 haben dann auch nahezu alle oberen Verwaltungsgerichte der übrigen Bundesländer in betreffenden Eilverfahren die Vorgaben der für Bayern verfügten Weitergeltensanordnung herangezogen und auf die jeweilige Rechtslage in den Ländern übertragen591. In der Zwischenzeit hat auch das BVerfG in mehreren Nichtannahmebeschlüssen klargestellt, dass die von ihm getroffenen Aussagen im Sportwettenurteil auch auf die Rechtslage in den übrigen Bundesländern zutreffen und diese auch dort entsprechend neu zu regeln ist592. Nicht zuletzt sind die Landesgesetzgeber tätig geworden und haben mit der Erstellung des neuen GlüStV, der nebst den dazugehörigen Ausführungsgesetzen in allen 16 Bundesländern zum 01.01.2008 in Kraft getreten ist, ihr Landesglücksspielrecht an die vom BVerfG für Bayern verfügten Vorgaben angepasst. Die Rechtslage in den übrigen Bundesländern im Sportwettenbereich während der Übergangszeit lässt sich mithin wie folgt zusammenfassen: Entsprechend der bis zum 31.12.2007 weiter bestehenden Landessportwettengesetze, des LottStV und der entsprechenden Ausführungsgesetze ist auch in der Übergangszeit aufgrund des (faktischen) Sportwettenmonopols der Länder die private Veranstaltung und Vermittlung sowie die Werbung für Sportwetten weiterhin unzulässig. Zulässig ist allein das Sportwettenangebot der staatlichen Anbieter. Mangels legalisierender landesrechtlicher Erlaubnisse erfüllt das Veranstalten, Vermitteln und Bewerben privater Sportwetten den objektiven Tatbestand des § 284 Abs. 1 und Abs. 4 StGB und kann mithin ordnungsrechtlich weiterhin unterbunden werden. Der Frage, inwieweit die Erlaubnis eines EU-Mitgliedsstaates Legalisierungswirkung i.S.d. § 284 StGB entfaltet, inwiefern die vom BVerfG getroffene Weitergeltensanordnung mit den Grundfreiheiten des EG-Vertrages vereinbar ist und ob das Gemeinschaftsrecht wie das deutsche Recht ebenfalls die Möglichkeit einer beschränkten Weitergeltensanordnung vorsieht593, kann hier aufgrund des eingegrenzten Untersuchungsgegenstandes nicht nachgegangen werden594. 590 Dietlein, K&R 2006, 307 (309). 591 So u.a. VGH BW Beschl. vom 05.11.2007 - 6 S 2223/07, Rn. 13 f., Juris; VGH Hessen Beschl. vom 30.08.2007 - 7 TG 616/07, Rn. 3 ff., Juris; OVG Bremen Beschl. vom 15.05.2007 - 1 B 447/06, Rn. 12, Juris; OVG RP Beschl. vom 02.05.2007 - 6 B 10118/07, Rn. 9, Juris; OVG Niedersachsen Beschl. vom 02.05.2007 - 11 ME 106/07, Rn. 16 f., Juris; OVG NRW Beschl. vom 20.04.2007 - 4 B 1176/06, Rn. 10, Juris; OVG Thüringen Beschl. vom 04.01.2007 - 3 EO 720/06, Rn. 9, Juris; OVG Berlin-Brandenburg Beschl. vom 03.01.2007 - 1 S 107.06, Rn. 19 f., Juris. 592 So für Baden-Württemberg BVerfG Beschl. vom 04.07.2006 – 1 BvR 138/05, Rn. 13, Juris; für Nordrhein-Westfalen BVerfG Beschl. vom 02.08.2006 – 1 BvR 2677/04, Rn. 16-18, Juris; BVerfG Beschl. vom 29.08.2006 – 1 BvR 2772/04, Rn. 17, Juris; für Sachsen-Anhalt BVerfG Beschl. vom 18.12.2006 – 1 BvR 874/05, Rn. 8, Juris; für Niedersachsen BVerfG Beschl. vom 27.12.2007 – 1 BvR 2578/07, Rn. 2, Juris. 593 Insoweit zustimmend OVG NRW NVwZ 2006, 1078 (1080); Hecker, ZfWG 2006, 89 (91); a.A. Siara, ZfWG 2007, 1 (7); Mertens, DVBl. 2006, 1564 (1567 f.) m.w.N. Vgl. allgemein zur Zulässigkeit mitgliedstaatlicher Übergangsfristen für die Behebung von Verstößen gegen 132 B. Die materiellrechtliche Zulässigkeit der Fernsehwerbung für Sportwetten nach Maßgabe der seit 01.01.2008 geltenden Rechtslage Nach dem dargestellten kursorischen Überblick über die Rechtslage im Bereich des Sportwettenrechts der letzten Jahre - insbesondere in der Zeit seit Inkrafttreten des LottStV im Jahre 2004 bis zur Entscheidung des BVerfG vom 28.03.2006 und in der sich anschließenden Übergangszeit bis 31.07.2007 - soll nun im Folgenden die materiellrechtliche Zulässigkeit der Fernsehwerbung für Sportwetten anhand der einschlägigen Bestimmungen dezidiert überprüft werden. Dabei sollen europa- und wettbewerbsrechtliche Fragestellungen bewusst außer Betracht bleiben bzw. allenfalls am Rande Erwähnung finden. Sämtliche Bundesländer sind den vom Bundesverfassungsgericht im Sportwettenurteil aufgestellten Vorgaben gefolgt und haben - über den Sportwettenbereich hinaus - die der Gesetzgebungskompetenz der Länder unterliegenden Bereiche des Glücksspielrechts im Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV)595 zum 01.01.2008 neu geregelt. Durch den GlüStV und die entsprechenden Länderausführungsgesetze ist die zersplitterte Rechtslage im Bereich des Sportwettenrechts vereinheitlicht596 und das Staatsmonopol der Länder zur Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten auf eine neue rechtliche Grundlage gedie Grundfreiheiten des EGV Beljin, NVwZ 2008, 156 ff.; Koenig/Schreiber, DÖV 2008, 450 ff.; Ehlers/Eggert, JZ 2008, 585 ff. 594 Siehe zu diesem Problemkomplex ausführlich und m.w.N. Albrecht/Gabriel, WRP 2007, 616 ff.; Bungenberg, DVBl. 2007, 1405 ff.; Hamacher/Soldner, SpuRt 2007, 89 ff.; Hecker, ZfWG 2006, 89 ff.; Koenig/Ciszewski, DÖV 2007, 313 ff.; Kretschmer, ZfWG 2006, 52 ff.; Leupold/Walsh, WRP 2006, 973 ff.; Horn, JZ 2007, 736 ff.; Mosbacher, NJW 2006, 3529 ff.; Petropoulus, wistra 2006, 332 ff.; Pischel, GRUR 2006, 630 (635); Postel, WRP 2006, 703 ff.; Postel, EuR 2007, S. 317 ff.; Postel, ZfWG 2006, 93 ff.; Ruttig, WRP 2007, 621 ff.; Ruttig, GPR 2007, 114 ff.; Ruttig, ZUM 2006, 400 ff.; Scheidler/Büttner, GewArch 2006, 401 (402); Schmid, GewArch 2006, 177 (178); Siara, ZfWG 2007, 1 (5 ff.); zum EWR-Recht Winkelmüller, GewArch 2007, 411 (413 f.); aus der obergerichtlichen Verwaltungsrechtsprechung u.a. VGH BW Beschl. vom 05.11.2007 - 6 S 2223/07, Rn. 11, 17, Juris; VGH Bayern Beschl. vom 02.10.2007 - 24 CS 07.1986, Rn. 25 f., Juris; VGH Bayern Beschl. vom 13.09.2007 - 24 CS 07.1654, Rn. 26 f., Juris; VGH Hessen Beschl. vom 30.08.2007 - 7 TG 616/07, Rn. 3 ff., Juris; OVG Hamburg Beschl. vom 06.07.2007 - 1 Bs 137/07; OVG Bremen Beschl. vom 15.05.2007 - 1 B 447/06; OVG RP Beschl. vom 02.05.2007 - 6 B 10118/07, Rn. 10 ff., Juris; OVG Niedersachsen Beschl. vom 02.05.2007 - 11 ME 106/07; OVG NRW Beschl. vom 20.04.2007 - 4 B 1176/06; OVG Saarland Beschl. vom 04.04.2007 - 3 W 18/06; speziell zur Frage des Bestehens einer gemeinschaftsrechtlichen Übergangsregelung OVG NRW NVwZ 2006, 1078 (1080) sowie Vorlagebeschluss des VG Köln GewArch 2006, 467 f. 595 Siehe hierzu kritisch Koenig/Ciszewski, DÖV 2007, 313 ff. sowie Kim/Dübbers, ZfWG 2006, 220 ff., die allerdings noch von der ersten Entwurfsfassung ausgehen. 596 § 29 Abs. 2 GlüStV sieht die Aufhebung des LottStV und sämtliche Länderausführungsgesetze zum GlüStV sehen die Aufhebung der bisher bestehenden Ausführungsgesetze zum LottStV sowie der Sportwettengesetze bzw. Lotterie- und Sportwettengesetze zum 01.01.2008 vor; so u.a. § 22 Abs. 2 GlüStV AG NRW.

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Zusammenfassung

Die Arbeit zeichnet einen Querschnitt durch das Rundfunk- und Glücksspielrecht. Es erfolgt eine dezidierte und umfassende Darstellung der Systematik der Staatsaufsicht über die Landesmedienanstalten am Beispiel der Sportwettenwerbung im Privatfernsehen. Die in den Landesmediengesetzen der 16 Bundesländer normierten Aufsichtsmaßstäbe und Aufsichtsmittel werden rechtsvergleichend gegenübergestellt und in allen Einzelheiten erläutert. Sodann folgt eine Untersuchung der materiellrechtlichen Zulässigkeit von Sportwettenwerbung im Privatfernsehen, insbesondere nach Maßgabe des zum 01.01.2008 in Kraft getretenen Fernsehwerbeverbotes für Glücksspiele gemäß § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV. Die Tatbestandsvoraussetzungen des Verbotes werden detailliert erörtert und die Norm überdies auf ihre Verfassungs- und Europarechtskonformität überprüft.