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Felix B. Hüsken, Verfassungsrechtliche Untersuchung in:

Felix B. Hüsken

Staatsaufsicht über die Landesmedienanstalten und Sportwettenwerbung im Privatfernsehen, page 103 - 117

Unter besonderer Berücksichtigung des materiellrechtlichen Fernsehwerbeverbotes für Glücksspiele gemäß § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4013-3, ISBN online: 978-3-8452-1156-5 https://doi.org/10.5771/9783845211565

Series: Düsseldorfer Rechtswissenschaftliche Schriften, vol. 63

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103 4. Zwischenergebnis Die Exegese der einfachgesetzlichen Begriffs- und Werbebestimmungen des Rundfunkrechts erlaubt es, die Werbung als Teil des Gesamtprogrammes anzusehen396. Rundfunkwerbung ist mithin bereits einfachgesetzlich als Programmangelegenheit zu qualifizieren. Auch die Werbung für Sportwetten unterfällt dem rundfunkrechtlichen Werbebegriff und ist demzufolge ebenfalls als Programmangelegenheit i.S.d. Staatsaufsichtsrechts einzuordnen397. II. Verfassungsrechtliche Untersuchung Das nach Auslegung der einfachgesetzlichen Bestimmungen gefundene Ergebnis bedarf zusätzlich einer verfassungsrechtlichen Absicherung. Zu fragen ist demnach, ob die Rundfunkwerbung von der Rundfunkfreiheit in der speziellen Ausgestaltung der Programmfreiheit erfasst wird. Rundfunkwerbung ist dann verfassungsrechtlich geschützter Programmbestandteil, wenn für sie der Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG eröffnet ist. Sofern i.R.d. verfassungsrechtlichen Untersuchung der Begriff Wirtschaftswerbung verwendet wird, ist darunter sowohl Wirtschaftswerbung im engeren, als auch im weiteren Sinne zu verstehen398. 1. Eröffnung des Schutzbereichs des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG Für die Rundfunkwerbung müsste der sachliche Schutzbereich der Rundfunkfreiheit eröffnet sein. a) Sachlicher Schutzbereich Zur Beantwortung der zentralen Frage, ob Rundfunkwerbung - und hier insbesondere die Fernsehwerbung für Sportwetten - den Schutz der Rundfunkfreiheit in Form der Programmfreiheit genießt, kann nicht isoliert auf den Tatbestand des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG abgestellt werden. Vielmehr bedarf es einer Betrachtung der Gesamtsystematik des Kommunikationsgrundrechts in Art. 5 Abs. 1 GG. Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG schützt nach seinem klaren Wortlaut die Äußerung und Verbreitung von Meinungen. In Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG ist darüber hinaus die Freiheit 396 So im Ergebnis auch Bosman, ZUM 2003, 444 (448); Fuhr, ZDF-Staatsvertrag, S. 365; Ladeur, ZUM 1987, 491 (493); Rossen-Stadtfeld, ZUM 2008, 1 (10). 397 So auch VG München ZUM 2007, 72 (75); VGH Bayern ZUM 2007, 239 (242); VG Berlin ZUM-RD 2007, 51 (52). 398 Zu den Begrifflichkeiten ausführlich Drittes Kapitel A. I. 3. 104 der Berichterstattung durch Rundfunk verfassungsrechtlich abgesichert. Im Zuge dessen gibt die Systematik des Art. 5 Abs. 1 GG das Prüfprogramm der anzustellenden Gesamtbetrachtung vor. Hierbei ist zu beachten, dass die Meinungsfreiheit in Satz 1 und die Rundfunkfreiheit als Teil der Medienfreiheiten in Satz 2 nicht gleichförmig betrachtet werden dürfen, sondern dass sie im Bezug zueinander gewisse Eigenarten aufweisen399. In einem ersten Schritt ist nunmehr zu klären, ob Werbung als Meinung i.S.d. Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG qualifiziert werden kann und damit dem Gewährleistungsbereich der Meinungsfreiheit unterfällt. Sofern man der Werbung Meinungsqualität zuspricht, könnte dies in einem zweiten Schritt als gewichtiges Indiz dafür gewertet werden, dass die Verbreitung der Werbung über den Rundfunk außerdem den verfassungsrechtlichen Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG genießt400. Diese These entspräche der Systematik des Kommunikationsgrundrechts in Abs. 1, zumal der Rundfunkfreiheit des Satzes 2 eine der öffentlichen Meinungsbildung dienende Funktion zukommt401. Die logische Konsequenz der Meinungsqualität von Wirtschaftswerbung wäre demnach, ihre Verbreitung auch dem Schutzbereich der Rundfunkfreiheit zu unterstellen402. Denn entgegen des Wortlautes von Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG schützt die Rundfunkfreiheit nicht nur die „Berichterstattung“, sondern jede Vermittlung von Information und Meinung403. aa) Werbung als von Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG geschützte Meinungsäußerung Der Begriff der Meinung ist geprägt durch die Elemente des Dafürhaltens, der Stellungnahme und des Meinens; auf den Wert, die Richtigkeit, die Vernünftigkeit der Äußerung kommt es nicht an404. Diese Feststellung impliziert bereits, dass der Meinungsbegriff grundsätzlich weit zu verstehen ist405. Er erfasst zum einen Werturteile als Meinungen im engeren Sinne, darüber hinaus unstreitig auch Tatsachenbehauptungen, wenn sie Voraussetzung für die Bildung von Meinungen sind406. Dies ist nur konsequent, denn bei realistischer Betrachtung ist kaum ein fundiertes Werturteil denkbar, welches nicht zumindest teilweise auf einem Tatsachenwissen beruht407. Sinn der Meinungskundgabe ist es, geistige Wirkungen auf die Umwelt auszuüben und damit meinungsbildend und überzeugend zu wirken408. Eine Meinungsäußerung 399 Siehe zur Systematik des Art. 5 Abs. 1 GG Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 1. 400 Vgl. Hesse, ZUM 1987, 548 (549). 401 BVerfGE 57, 295 (320 f.); 74, 297 (323); 83, 238 (295); 87, 181 (197); Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, S. 72. 402 So auch Hesse, ZUM 1987, 548 (549). 403 Vgl. BVerfGE 83, 238 (295); Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 37. 404 BVerfGE 61, 1 (8). 405 BVerfGE 61, 1 (9). 406 BVerfGE 94, 1 (7); 61, 1 (8 f.). 407 Vgl. Maunz/Dürig-Herzog, GG, Art. 5 Abs. I, II, Rn. 51. 408 Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, S. 48. 105 wird darüber hinaus auch dann vom Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG erfasst, wenn sie in einem Bild zum Ausdruck kommt409. Bei Zugrundelegung der im Wesentlichen durch die Judikatur des BVerfG geprägten Definitionsmerkmale der Meinung müsste man auch die werbliche Meinungsäußerung und mithin die in der Werbung zum Ausdruck gebrachten Produktinformationen und -bewertungen in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG einbeziehen410. Nichtsdestoweniger wird die Einordnung der Wirtschaftswerbung als von der Meinungsfreiheit geschützte Meinungsäußerung in Literatur und Rechtsprechung nicht einheitlich gesehen, sondern kontrovers beurteilt. (1) Keine Meinungsqualität der Wirtschaftswerbung Nach Ansicht der älteren Rechtsprechung kommt der kommerziellen Werbung der Schutz der Meinungsfreiheit nicht zugute. Ihr Sinn sei nicht die Äußerung einer bestimmten Ansicht, sondern die Beeinflussung des Käufers mit dem Ziel ihn kaufbereit zu machen411. Mithin wurde der Werbung in der älteren Rechtsprechung der Schutz aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG pauschal und generell versagt412. Zum gleichen Ergebnis kommt die ältere Literatur, welche die Werbung ebenfalls dem Schutz der Meinungsfreiheit entzieht413, dafür allerdings unterschiedliche Begründungen anführt. Zum einen wird hier differenziert zwischen dem Begriff der „kommerziellen Meinung“ und der „verfassungsgeschützten Meinung“. Die verfassungsgeschützte Meinung müsse eng verstanden werden, sie stelle ein qualitatives Mehr gegenüber der werblichen Äußerung dar, weshalb Werbung als kommerzielle Meinung nicht dem Schutz der Meinungsfreiheit unterfalle414. Zum anderen beruft man sich auf das Element der geistigen Auseinandersetzung, welches für die Meinungsäußerung schlechthin konstituierend sei415. Diese geistige Auseinandersetzung fehle indes der Wirtschaftswerbung, weil ein Meinungskampf im Falle der Sendung von Wirtschaftswerbung mangels „Gegenrede“ nicht stattfinde416. Folglich könne Werbung aufgrund fehlender geistiger Auseinandersetzung nicht als Meinungsäußerung angesehen werden417. 409 BVerfGE 102, 347 (359); 30, 336 (352 f.). 410 So auch Neft, Rundfunkwerbung, S. 29. 411 BVerwGE 2, 172 (178 f.). Eine umfassende Darstellung der älteren Judikatur m.w.N. findet sich bei Braun, WRP 1982, 510 (510 f.). 412 Vgl. Braun, WRP 1982, 510 (511) m.u.N. aus der älteren Rechtsprechung. 413 Jürgens, VerwArch 53 (1962), 105 (112). Siehe auch die umfassenden Nachweise bei Lerche, Werbung und Verfassung, S. 76, Fn. 33. 414 Vgl. die Darstellung bei Lerche, Werbung und Verfassung, S. 77 m.w.N. 415 Vgl. Eicke, WRP 1988, 645 (648 f.). 416 Vgl. Eicke, WRP 1988, 645 (648 f.). 417 Eicke, WRP 1988, 645 (652); ähnlich Fröhler, Werbefernsehen, S. 4. 106 Allgemein zusammengefasst wird die Werbung dem Schutzbereich der Meinungsfreiheit deshalb entzogen, weil nur Äußerungen grundsätzlicher Art, die eine persönliche geistige Bewertung des Sich-Äußernden wiedergeben, Meinung i.S.d. Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG sein könnten und der Wirtschaftswerbung dieses konstitutive Element gerade fehle418. Auch im neueren Schrifttum lassen sich Tendenzen erkennen Wirtschaftswerbung in Anlehnung an die älteren Literaturmeinungen dem Schutz der Meinungsfreiheit zumindest teilweise zu entziehen. Begründet wird dies zum einen damit, Wirtschaftswerbung sei aufgrund ihrer Spezialität und Sachnähe primär am Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 GG zu messen419. Andererseits lasse eine Einbeziehung der Wirtschaftswerbung in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit eine Banalisierung dieses Grundrechts befürchten420. Letztlich müssen diese neueren Tendenzen als reaktionistische Rückbesinnung auf die Differenzierung zwischen verfassungsgeschützter und kommerzieller Meinung in neuem Gewand gewertet werden. (2) Wirtschaftswerbung als von der Meinungsfreiheit geschützte Meinungs- äußerung Die soeben dargestellten Tendenzen, Wirtschaftswerbung dem Schutzbereich der Meinungsäußerungsfreiheit zu entziehen, entsprechen nicht mehr der heute herrschenden Rechtsauffassung. In der neueren Literatur besteht vielmehr weitgehende Einigkeit darüber, Wirtschaftswerbung nicht von vornherein dem Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG zu entziehen421. Es sei nicht sachgerecht, den kommerziellen Sektor aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG auszuklammern422. Diese Ansicht ist nur folgerichtig, denn die besseren Argumente sprechen dafür auch die Wirtschaftswerbung dem Schutzbereich der Meinungsäußerungsfreiheit zu unterstellen. So ist es praktisch kaum möglich verfassungsgeschützte, weil politisch motivierte, von kommerziell geprägter Meinung zu unterscheiden423. Die Übergänge sind naturgemäß fließend. Die Differenzierung zwischen geschützter Meinung und kommerzieller Äußerung fußt auf der überkommenen Annahme, der Schutz der Meinungsfreiheit sei an „wertvolle“ Äußerungen geknüpft und erfasse nicht solche 418 Vgl. Kresse, WRP 1985, 536 (537). 419 Faßbender, GRUR Int 2006, 965 (970). 420 Faßbender, GRUR Int 2006, 965 (969 f.). 421 Vgl. Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 4; Neft, Rundfunkwerbung, S. 33; Braun, WRP 1982, 510 (514 f.); Hesse, ZUM 1987, 548 (550); Kresse, WRP 1985, 536 (542); Eichmann, GRUR 1964, 57 (61); Herrmann, Fernsehen und Hörfunk, S. 72; Lerche, Werbung und Verfassung, S. 78; Drettmann, Wirtschaftswerbung, S. 93 ff. 422 Neft, Rundfunkwerbung, S. 33. 423 So auch Lerche, Werbung und Verfassung, S. 78 f. 107 „minderwertiger“ Art424. In diesem Ansatz steckt letztlich die vermeintliche Antithese, Meinung als Werturteil auf der einen und Tatsachenmitteilungen auf der andere Seite schlössen sich gegenseitig aus425. Diese Vorstellung lässt allerdings die Tatsache unberücksichtigt, dass jedes Werturteil auf einem mehr oder minder erheblichen Tatsachenwissen basiert und andererseits auch eine völlig werturteilsfreie Tatsachenmitteilung praktisch kaum denkbar ist426. Treffend stellt Lerche fest, dass eine Trennung von Wirtschaftswerbung und politischer Propagierung in letzter Konsequenz nur durch die strikte Trennung der „Werbung für Ware“ von der „Werbung für Ideen“ durchgeführt werden könnte427. Angesichts der heutigen politischen Propagierung u.a. in Form der Wahlwerbung würde aber selbst diese vermeintlich klare Abgrenzung dazu führen, dass Wahlwerbung aus dem Schutzbereich der Meinungsfreiheit herausfiele, weil gerade diese sich zunehmend kommerzieller Methoden bedient428. Sie könnte somit streng genommen nicht mehr als „wertvolle“ Meinung i.S.d. älteren Lehre angesehen werden. Es ist indes unbestritten, dass Werbung für politische Zwecke den Grundrechtsschutz aus Art. 5 GG für sich beanspruchen kann429. Der älteren Lehre wird mithin die Lebenswirklichkeit zum Verhängnis, welche durch die zunehmende Verwirtschaftlichung aller gesellschaftlichen und politischen Lebensbereiche geprägt ist. Das schlagende Argument für die grundsätzliche Einbeziehung der Wirtschaftswerbung in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG wurzelt indes in der Erkenntnis, dass alle Versuche zur tatbestandlichen Ausgrenzung bestimmter Meinungen zu einem staatlichen Meinungsrichtertum führen würden, gegen das Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG gerade gerichtet ist430. Primär aus diesem Grunde ist die Differenzierung zwischen geschützter und ungeschützter Meinung nach der heutigen Grundrechtsdogmatik nicht mehr haltbar. Es ist wie eingangs bereits erwähnt ständige Rechtsprechung des BVerfG, dass der Meinungsbegriff grundsätzlich weit zu verstehen ist431. Deshalb kann es nicht darauf ankommen, ob eine Meinungsäußerung wertlos oder abwegig432, bzw. welcher Art oder Qualität sie ist433. Sie ist dessen unabhängig schützenswerte Meinung i.S.d. in Rede stehenden Grundrechts. Ebenfalls vom Meinungsbegriff umfasst ist die Behauptung von Tatsachen, sofern sie Voraussetzung für die Meinungsbildung ist434. Eine Meinungsäußerung besteht immer aus einem tatsachenbasierten und einem wertenden Element. Folglich ist kaum eine Tatsachen- 424 Vgl. Hesse, ZUM 1987, 548 (550). 425 Vgl. Kresse, WRP 1985, 536 (537). 426 Braun, WRP 1982, 510 (512); Kresse, WRP 1985, 536 (537). 427 Lerche, Werbung und Verfassung, S. 79. 428 Hesse, ZUM 1987, 548 (550). 429 Braun, WRP 1982, 510 (513). 430 Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Art 5 I, II, Rn. 62; ähnlich Hesse, ZUM 1987, 548 (550). 431 BVerfGE 61, 1 (9); 71, 162 (179). 432 BVerfGE 30, 336 (347); 33, 1 (14 f.); 85, 1 (14 f.); 93, 266 (289). 433 Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Art 5 I, II, Rn. 62. 434 Vgl. BVerfGE 61, 1 (8); 65, 1 (41); 90, 1 (15); 90, 241 (247); Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Art 5 I, II, Rn. 63; AK-Hoffmann-Riem, GG, Art. 5 Abs. 1, 2, Rn. 30; BK-Degenhardt, GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 99. 108 behauptung denkbar, die nicht schon aufgrund ihrer Auswahl wertende Elemente enthält435. Zudem bleibt die Kundgabe einer Meinung auch dann Meinungs- äußerung, wenn sie wirtschaftliche Vorteile bringen soll436. Obwohl sich das BVerfG bisher nicht explizit dazu geäußert hat, ob Wirtschaftswerbung dem Schutzbereich der Meinungsfreiheit unterfällt, ist aus den genannten Definitionselementen der Meinung zu folgern, dass diese in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG fallen muss437. Eine werbliche Äußerung ist durch ein hohes Maß an Subjektivität geprägt438. Es kommt dem Werbenden gezielt darauf an, den Verbraucher von seinem Produkt bzw. seiner Dienstleistung zu überzeugen, um dadurch seine Kauf- bzw. Inanspruchnahmeentscheidung zu beeinflussen. Kommerzielle Werbung ist in der überwiegenden Zahl der Fälle dafürhaltende Stellungnahme zum beworbenen Produkt. Sollten die subjektiv-wertenden Elemente im Einzelfall fehlen und in dieser eine Tatsachenmitteilung bzw. Nachricht gesehen werden, so zielt auch diese auf Meinungsbildung zum dargestellten Produkt bzw. zur dargestellten Dienstleistung. Damit ist die Tatsachenmitteilung Voraussetzung für die Meinungsbildung des Verbrauchers. Es sind keine stichhaltigen und tragfähigen Argumente ersichtlich, der Wirtschaftswerbung den grundrechtlichen Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG zu versagen. Insbesondere kann die Befürchtung der Banalisierung des Grundrechts aus Art. 5 GG nicht geteilt werden. Eine moderne Industrie- und Dienstleistungsgesellschaft kann sich der zunehmenden Kommerzialisierung und der Lebenswirklichkeit nicht verschließen. Diese Entwicklung muss auch bei der Auslegung und Rechtsanwendung der Grundrechte berücksichtigt werden439. Mithin ist die Einbeziehung der Wirtschaftswerbung in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit keine Banalisierung des Grundrechts, sondern Folge der wirtschaftsorientierten Gesellschaftsstruktur, welcher sich auch die Rechtsdogmatik nicht verschließen kann. (3) Zwischenergebnis Wie bereits nach der oben vorangestellten unbefangenen Subsumtion unter die Definitionsmerkmale der Meinung festgestellt wurde, ergibt auch die geführte argumentative Auseinandersetzung, dass kommerzielle Werbung als Meinungsäußerung dem Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG unterfällt440. Dies gilt auch dann, wenn die 435 So im Ergebnis auch Maunz/Dürig-Herzog, GG, Art. 5 Abs. I, II, Rn. 51; v. Münch/Kunig- Wendt, GG, Art. 5, Rn. 9. 436 BVerfGE 30, 336 (352); Hesse, ZUM 1987, 548 (549); Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 3. 437 Aus BVerfGE 107, 275 (280) lässt sich zudem mittelbar entnehmen, dass das Gericht auch Werbung eindeutig dem Schutz der Meinungsfreiheit unterstellt. 438 Neft, Rundfunkwerbung, S. 29, 33. 439 So im Ergebnis wohl auch Hesse, ZUM 1987, 548 (550). 440 So auch die heute ganz h.M.: BVerfGE 107, 275 (280); 102, 347 (359); Dreier-Schulze- Fielitz, GG, Art 5 I, II, Rn. 62; Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 3; v. Münch/Kunig-Wendt, GG, Art. 5, Rn. 11; v. Mangoldt/Klein/Starck-Starck, GG, Art. 5 Abs. 1, 2, Rn. 25; BK- 109 Werbung sich allein auf Tatsachenbehauptungen beschränkt, denn auch diese sind Voraussetzung für eine Meinungsbildung beim Verbraucher. Nach hiesiger Auffassung gilt dies auch für die sogenannte Erinnerungs- oder Namenswerbung, welcher teilweise der wertende Charakter abgesprochen wird441. Solchen Werbeformen kann allein aufgrund der Auswahl der Mitteilungen wertender Charakter zukommen, was letzlich dahinstehen kann, denn auch als reine Tatsachenmitteilungen sind sie imstande auf die Meinungsbildung des Empfängers einzuwirken. bb) Verbreitung von Werbung als vom Schutzbereich der Rundfunkfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG erfasste Verhaltensweise Wie ausführlich dargelegt, unterfällt die Wirtschaftswerbung dem Schutz der Meinungsfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG. Die entscheidende Frage ist, ob die Verbreitung der Werbungsmeinung gleichfalls dem Schutzbereich der Rundfunkfreiheit in ihrer speziellen Ausprägung der Programmfreiheit zugeordnet werden kann. Wenn der Wirtschaftswerbung bereits der Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG zukommt, so ist es nur naheliegend ihre Verbreitung ebenfalls dem Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG zu unterstellen442. Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit setzt sich aus den drei tragenden Strukturprinzipien der Staatsfreiheit des Rundfunks, des Pluralismus und letztlich der Programmfreiheit zusammen443. Die Programmfreiheit ist als Kern der Rundfunkfreiheit anzusehen, denn sie umfasst das Recht des Rundfunkveranstalters Auswahl, Gestaltung und Inhalt des Programms unbeeinflusst von dritter Seite eigenverantwortlich zu bestimmen und dieses zu verbreiten444. Ob allerdings im Fernsehen gesendete kommerzielle Werbung den Schutz der Programmfreiheit genießt, wird ebenso wie die Frage der Meinungsqualität der Werbung uneinheitlich gesehen. Dies liegt größtenteils daran, dass sich das BVerfG zu dieser Frage bisher nicht explizit geäußert hat. Degenhardt, GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 135 ff.; AK-Hoffmann-Riem, GG, Art. 5 Abs. 1, 2, Rn. 31; Hesse, ZUM 1987, 548 (550); Fezer, NJW 2001, 580 (581); Bethge, DÖV 2002, 673 (676); Braun, WRP 1982, 510 (515); Kresse, WRP 1985, 536 (542); Brand, Rundfunk, S. 201; Neft, Rundfunkwerbung, S. 33; Bosmann, ZUM 2003, 444 (449 f.); Tschentscher/Klee, ZUM 1994, 146 (146 f.); Ladeur, ZUM 1999, 672 (675); Engels/Giebel, ZUM 2000, 265 (265); Bullinger, ZUM 1985, 121 (128); Stettner/Tresenreiter, ZUM 1994, 669 (674); Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 7, Rn. 11; Lerche, Werbung und Verfassung, S. 76 ff.; Wacke, FS-Schack, S. 201 ff.; Eichmann, GRUR 1964, 57 (61); Herrmann, Fernsehen und Hörfunk, S. 72; Stender, Staatsferne und Gruppenferne, S. 282; Klam, Glücksspiel im Internet, S. 44 f.; Kirchhof/Frick, AfP 1991, 677 (679); im Ergebnis auch Siekmann, DÖV 2003, 657 (658 f.). 441 Ebenso Neft, Rundfunkwerbung, S. 33; anders noch Lerche, Werbung und Verfassung, S. 86. 442 So auch Hesse, ZUM 1987, 548 (550). 443 Vgl. Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, S. 339. 444 Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, S. 339. 110 (1) Werbung als nicht von der Programmfreiheit geschützte Programmangelegenheit Zumeist in der älteren Literatur finden sich Stimmen, welche die Werbung nicht dem Schutz der Programmfreiheit zuordnen möchten. Insbesondere für die Werbung im Programm öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten wird angeführt, diese sei deshalb nicht vom Schutz der Programmfreiheit erfasst, weil sie eine erwerbswirtschaftliche Betätigung der Rundfunkanstalten und mithin keine öffentlich-rechtliche Aufgabe darstelle445. Diese Begründung ist allerdings für die vorliegende Untersuchung differenziert zu betrachten, da die Sportwettenwerbung im Programm privater Fernsehveranstalter im Fokus steht. Privater Rundfunk in Deutschland ist nicht gebührenfinanziert, sondern trägt sich nahezu ausschließlich durch die erzielten Werbeeinnahmen. Zudem kann Werbung im privaten Rundfunk niemals eine öffentlich-rechtliche Aufgabe sein. Folglich muss diese konkrete Begründung zur Ablehnung des programmfreiheitlichen Schutzes hier außer Betracht bleiben. Lerche und ihm folgend einige Stimmen in der Literatur, begreifen die Rundfunkfreiheit als zweischichtig446. Dass heißt, sie wird aufgefächert in die sog. „materielle Rundfunkfreiheit“ als Programmfreiheit im engeren Sinne und in die sog. „formelle bzw. institutionelle Rundfunkfreiheit“ als Inbegriff der Normen und Organisationsprinzipien, die das Bild der Institution „Rundfunk“ ausmachen447. Darüber hinaus unterscheidet Lerche zwei verschiedene Formen von Werbung. Die eigentliche Wirtschaftswerbung kategorisiert er als „instrumentale“ Werbesendung, welche dadurch gekennzeichnet ist, dass sie inhaltlich vom allgemeinen Programm geschieden und äußerlich direkt als Werbesendung erkennbar ist448. Demgegenüber steht die sog. „mediale“ Werbung, als nicht vom allgemeinen Programm geschiedene, äußerlich nicht erkennbare inzidente Werbesendung - beispielsweise in Form einer werblich ausgerichteten Betriebsreportage449. Da dem Rundfunk die primär integrale Aufgabe der öffentlichen Meinungsbildung zukomme, Wirtschaftswerbung als „instrumentale“ Werbesendung aber keinen integralen Meinungs- oder Informationswert besitze, könne diese folglich nicht der materiellen Rundfunkfreiheit als Programmfreiheit im engeren Sinne zugeordnet werden450. Wirtschaftswerbung unterfalle demnach nur der formellen bzw. institutionellen Rundfunkfreiheit als erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand451. Auch hier zeigt sich wieder der 445 Vgl. Hamann, NJW 1957, 1422 (1422); Löffler, BB 1956, 729 (729); Jürgens, VerwArch 53 (1962), 105 (133 f.); Schroeder, GRUR 1978, 273 (277); Leisner, Werbefernsehen, S. 121 f.; Lerche, Rechtsprobleme, S. 18 ff.; Bethge, MP 1983, 690 (691). 446 Vgl. Lerche, Rechtsprobleme, S. 4; ähnlich Bethge, MP 1983, 690 (691). 447 Vgl. Lerche, Rechtsprobleme, S. 4. 448 Lerche, Rechtsprobleme, S. 2. 449 Lerche, Rechtsprobleme, S. 2. 450 Lerche, Rechtsprobleme, S. 12, 15. 451 Vgl. Lerche, Rechtsprobleme, S. 15 ff; Bethge, MP 1983, 690 (691); OLG München NJW 1958, 1298 (1298 ff.). 111 bereits angesprochene Bezug zur Werbung im Programm öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten, weshalb diese Argumentation auf den vorliegenden Problemkomplex nicht unbesehen übertragen werden kann. Für die hiesige Untersuchung kann indes festgestellt werden, dass Wirtschaftswerbung nach der geschilderten Auffassung mangels angeblich fehlenden Meinungs- und Informationswertes auch im Programm privater Fernsehveranstalter nicht dem Schutz der Programmfreiheit unterstellt werden könnte. Neben den angeführten Argumenten wird gegen eine Einbeziehung der Werbung in den Schutzbereich der Programmfreiheit weiterhin vorgebracht, sie diene nicht der geistigen Auseinandersetzung, sondern allein der gewerblichen Berufsausübung und sei folglich nur durch Art. 12 GG geschützt452. Dieses Argumentationsmuster weist erhebliche Parallelen zur bereits dargestellten Diskussion „Werbung als geschützte Meinungsäußerung“ auf453. Darüber hinaus wird kritisiert, dass der Wirtschaftswerbung keine Tendenzfunktion zukomme, da die Rundfunkveranstalter diese lediglich im Interesse Dritter weitergeben, ohne den Inhalt selbst auswählen zu können454. (2) Werbung als von der Programmfreiheit geschützte Programmangelegenheit Wie bei der Frage „Werbung als geschützte Meinungsäußerung“, sprechen auch beim vorliegenden Problemkomplex die besseren Argumente für die Einbeziehung der Wirtschaftswerbung in den Schutzbereich der Programmfreiheit. Es ist insbesondere zu betonen, dass es sich bei der hiesigen Untersuchung um die Beurteilung der Wirtschaftswerbung im Programm privater Fernsehveranstalter handelt und aus diesem Grunde der für den Privatfunk konstituierende Finanzierungsaspekt von Werbeeinnahmen nicht völlig ausgeblendet werden darf. (a) Originär rundfunkrechtliche Argumentation Zwar hat das BVerfG sich mit der konkreten Fragestellung noch nicht explizit befasst, trotzdem muss die umfangreiche Judikatur des Gerichts zum Rundfunkrecht Ausgangspunkt der vorzunehmenden Argumentation sein. So hat das BVerfG herausgestellt, dass der Rundfunkfreiheit eine der freien, individuellen und öffentlichen Meinungsbildung dienende Funktion zukommt455. Sie ist somit als dienende Freiheit456 zu bezeichnen. Aufgrund dieser Funktion gehört nicht 452 Vgl. Leisner, Werbefernsehen, S. 102 ff.; Fröhler, Gesetzgebungszuständigkeit, S. 5. 453 Siehe Drittes Kapitel A. II. 1. a) aa). Ähnlich argumentiert Eicke, WRP 1988, 645 (648 f.) zur Frage „Werbung als geschützte Meinungsäußerung“. 454 Vgl. Bachof/Rudolf, Verbot des Werbefernsehens, S. 30 f. 455 BVerfGE 57, 295 (319 f.); 74, 297 (323). 456 BVerfGE 87, 181 (197); 83, 238 (295 f.). 112 nur, wie der Wortlaut vermuten ließe, die Berichterstattung, sondern auch die Verbreitung fremder Meinungen zu den Aufgaben des Rundfunks457. Mangels eindeutiger Abgrenzbarkeit von Bericht und Meinung ist die Rundfunkfreiheit extensiv auszulegen458. Rundfunk ist Medium und Faktor der öffentlichen Meinungsbildung, indem er dem Einzelnen und den gesellschaftlichen Gruppen Gelegenheit zu meinungsbildendem Wirken gibt und selbst an dem Prozess der Meinungsbildung beteiligt ist459. Für die Erfüllung dieser Aufgabe der Meinungsbildung kann es indes nicht auf den Wert der verbreiteten Meinung ankommen460. Meinungsbildung vollzieht sich nicht nur durch Nachrichtensendungen, politische Kommentare oder Sendereihen über Probleme der Vergangenheit, der Gegenwart oder der Zukunft, sondern ebenso in Hör- und Fernsehspielen, musikalischen Darbietungen oder Unterhaltungssendungen461. Das Grundgesetz garantiert eine umfassende Programmgestaltungsfreiheit462, weshalb grundsätzlich jede Sendung ungeachtet ihrer Qualität von dieser erfasst wird463. Dieses Verständnis der Programmfreiheit ist bei Betrachtung anderer Programmbestandteile als der Rundfunkwerbung nur folgerichtig. Wenn man mit der Gegenansicht Werbesendungen mit dem Argument fehlender geistiger Auseinandersetzung bzw. fehlenden integralen Meinungs- und Informationswertes dem Schutzbereich der Programmfreiheit zu entziehen versuchte, so müsste man konsequenterweise auch einen Großteil der Informations- und Unterhaltungssendungen aus dem Schutzbereich ausklammern, da auch diese die aufgestellten Erfordernisse nicht erfüllen464. Auch im regulären Programm wird unvermeidlich Belangloses465 gesendet, das gleichwohl den Schutz der Rundfunkfreiheit genießt466. Der Grund dafür, solchen Sendungen den programmfreiheitlichen Schutz nicht zu entziehen resultiert daraus, dass auch Rundfunksendungen außerhalb des Bereichs der eigentlichen Information und politischen Unterrichtung an der Meinungsbildung mitwirken467. Das Sendeprogramm dient in seiner Gesamtheit der Meinungsbildung, kann daher nicht in Einzelteile zerlegt werden, sondern muss als einheitliche Veranstaltung gesehen 457 Vgl. v. Mangoldt/Klein/Starck-Starck, GG, Art. 5 Abs. 1, 2, Rn. 104; Hesse, ZUM 1987, 548 (551). 458 Vgl. u.a. v. Mangoldt/Klein/Starck-Starck, GG, Art. 5 Abs. 1, 2, Rn. 104. 459 Vgl. BVerfGE 73, 118 (152). 460 Hesse, ZUM 1987, 548 (551); Neft, Rundfunkwerbung, S. 35. 461 BVerfGE 73, 118 (152); vgl. BVerfGE 59, 231 (257 f.); 12, 205 (260). 462 Maunz/Dürig-Herzog, GG, Art. 5 Abs. I, II, Rn. 202. 463 Vgl. BVerfGE 35, 202 (222 f.); v. Mangoldt/Klein/Starck-Starck, GG, Art. 5 Abs. 1, 2, Rn. 105; Neft, Rundfunkwerbung, S. 34 f. 464 Vgl. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 7, Rn. 11; Fuhr, ZDF-Staatsvertrag, S. 387. 465 Herrmann, Fernsehen und Hörfunk, S. 90, Fn. 25, spricht von der „Stupidität manch anderer Rundfunksendungen“, wie der Übertragung von Fußballspielen oder der Ziehung von Lottozahlen. 466 Hesse, ZUM 1987, 548 (551); vgl. Ipsen, NJW 1963, 2049 (2053), der als Beispiel die Übertragung eines Fußballspieles anführt. 467 Vgl. BVerfGE 31, 314 (326). 113 werden468. Für die vorliegende Untersuchung ist insbesondere von Relevanz, wenn das BVerfG ausführt: „Auch die Art der Auswahl und der Gestaltung dessen, was gesendet werden soll, ist geeignet, den Teilnehmer in eine bestimmte Richtung zu lenken“469. Hieran wird deutlich, dass schon der Auswahl der Werbesendungen eine meinungsbildende Funktion entnommen werden kann. Bereits die Auswertung der vielschichtigen Definitionselemente des verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriffes erlaubt es nach diesseitigem Dafürhalten die Werbung dem Schutzbereich der Programmfreiheit zu unterstellen. Darüber hinaus ist im Hinblick auf den hier relevanten Privatrundfunk zu bemerken, dass diesem eine weit weniger intensive Integrationsaufgabe zukommt als dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk470. Im Gegensatz zum binnenplural ausgestalteten Gesamtprogramm des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, kann eine Meinungspluralität im Rahmen des privaten Rundfunks nur durch Außenpluralität des Systems Privatfunk hergestellt werden. Wäre demnach der integrale Meinungs- und Informationswert einer Sendung Voraussetzung des rundfunkgrundrechtlichen Schutzes, müssten einzelne Bereiche der Tätigkeit privater Veranstalter womöglich aus dem Schutzbereich der Rundfunkfreiheit ausgeklammert werden471. Angesichts der nahezu ausschließlichen Werbefinanzierung des privaten Rundfunks und der damit verbundenen Notwendigkeit der Verbreitung massenattraktiver Programme, können an den integralen Meinungs- und Informationswert der einzelnen Sendungen keine dem gebührenfinanzierten öffentlich-rechtlichen Rundfunk vergleichbar hohen Ausgewogenheitsanforderungen gestellt werden472. Die Integrationsaufgabe des privaten Rundfunks ist daher weit weniger augenfällig473, weshalb dessen Sendungen auch nicht des Schutzes der Rundfunkfreiheit entbehren474. Wie Neft zutreffend bemerkt, hätte ein striktes Abstellen auf das Kriterium der Integrationsfunktion gerade für den programmfreiheitlichen Schutz der Sendungen privater Veranstalter eine die Rundfunkfreiheit verkürzende Funktion475. Ebenfalls für die Einbeziehung der Werbesendung in den Schutzbereich der Programmfreiheit spricht, dass sie der Nachrichtenbildung im weitesten Sinne zuzurechnen ist, weil sie einen beachtlichen Aufschluss über die wirtschaftlichen Verhältnisse eines Landes, insbesondere des Güterangebotes gewährt und hierdurch eine komplementäre Informationsquelle bildet476. 468 Vgl. BVerfGE 31, 314 (326); Rossen-Stadtfeld, ZUM 2008, 1 (6). 469 BVerfGE 31, 314 (326). 470 Vgl. Hesse, ZUM 1987, 548 (552); Neft, Rundfunkwerbung, S. 40 f. 471 Vgl. Hesse, ZUM 1987, 548 (552). 472 Vgl. BVerfGE 83, 238 (296 f.); Sachs-Bethge, GG, Art. 5, Rn. 111; Bosman, ZUM 1990, 545 (545); Rossen-Stadtfeld, ZUM 2008, 1 (3). 473 Hesse, ZUM 1987, 548 (552); Rossen-Stadtfeld, ZUM 2008, 1 (3). 474 Neft, Rundfunkwerbung, S. 41. 475 Vgl. Neft, Rundfunkwerbung, S. 41. 476 Fuhr, ZDF-Staatsvertrag, S. 387; vgl. Arndt, JZ 1965, 337 (339). 114 Letztlich ist entscheidend, dass Wirtschaftswerbung Informationswert besitzt und damit der Meinungsbildung dient477. Das Argument fehlender Tendenzfunktion der Werbung mangels Auswahlmöglichkeit des Veranstalters vermag ebensowenig zu überzeugen, da nicht die Tendenzfunktion das für den rundfunkgrundrechtlichen Schutz konstituierende Merkmal ist sondern der Informationswert der Werbung als Voraussetzung der Meinungsbildung beim Rezipienten478. Sekundär ist die bereits erwähnte fast ausschließliche Werbefinanzierung des privaten Rundfunks zu berücksichtigen479. Da die privaten Veranstalter nicht wie die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in den Genuss der Gebührenfinanzierung kommen, muss für sie allein aufgrund des existentiell wichtigen Finanzierungsaspekts die Möglichkeit der Werbefinanzierung zum tatbestandlichen Schutzbereich der Rundfunkfreiheit hinzugerechnet werden480. Als Ergebnis lässt sich mithin festhalten, dass Wirtschaftswerbung dem Schutzbereich der Rundfunkfreiheit in der speziellen Ausgestaltung der Programmfreiheit unterfällt481 und damit auch aus verfassungsrechtlicher Sicht als Programmangelegenheit angesehen werden kann482. 477 Fuhr, ZDF-Staatsvertrag, S. 387. 478 Ebenso Fuhr, ZDF-Staatsvertrag, S. 387, der flankierend darauf hinweist, dass die Tendenzfunktion auch bei zahlreichen unstreitig dem Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG unterfallenden Sendungen des übrigen Programms fehle. 479 Schwarz/Eichler, AfP 1996, 228 (228) sprechen von der wesentlichen Finanzierungsart mit existentieller Bedeutung. 480 Vgl. BK-Degenhardt, GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 738, 864; AK-Hoffmann-Riem, GG, Art. 5 Abs. 1, 2, Rn. 153; Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 38; Bethge, DÖV 2002, 673 (676); Kresse, WRP 1985, 536 (540); Hesse, ZUM 1987, 548 (554); Stender, Staatsferne und Gruppenferne, S. 282 f.. 481 So auch die ganz h.M.: AK-Hoffmann-Riem, GG, Art. 5 Abs. 1, 2, Rn. 153; BK-Degenhardt, GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 738; Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Art 5 I, II, Rn. 104; Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 38; v. Mangoldt/Klein/Starck-Starck, GG, Art. 5 Abs. 1, 2, Rn. 106; v. Münch/Kunig-Wendt, GG, Art. 5, Rn. 47; Sachs-Bethge, GG, Art. 5, Rn. 108, 111; Schmidt-Bleibtreu/Klein-Kannengießer, GG, Art. 5, Rn. 17; VGH Bayern ZUM 2007, 239 (242); VG München ZUM 2007, 72 (75); Bethge, DÖV 2002, 673 (676); Kresse, WRP 1985, 536 (540); Rossen-Stadtfeld, ZUM 2006, 793 (797); Rossen-Stadtfeld, ZUM 2008, 1 (8); Schmits, ZfWG 2007, 197 (199); Hesse, ZUM 1987, 548 (552); Neft, Rundfunkwerbung, S. 35; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 7, Rn. 11; Ricker/Müller-Malm, AfP 1988, 205 (206); Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, S. 364 f.; Fuhr, ZDF-Staatsvertrag, S. 387; BeKo-Rundfunkrecht-Ladeur, RStV, § 7, Rn. 6; Brand, Rundfunk, S. 201, 205; Stender, Staatsferne und Gruppenferne, S. 282; differenzierend Kollek, Rundfunkfinanzierung, S. 107; Miserre, Rundfunkrecht, S. 121 ff.; Gersdorf, ZUM 1995, 841 (844). 482 So auch VGH Bayern ZUM 2007, 239 (242); VG München ZUM 2007, 72 (75); Rossen- Stadtfeld, ZUM 2006, 793 (797). 115 (b) Flankierende Absicherung des gefundenen Ergebnisses durch eine Parallelbetrachtung des Schutzes von Anzeigen durch die Pressefreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG Im Bereich der Pressefreiheit hat sich das BVerfG zu der Frage, ob Werbeanzeigen dem Schutzbereich der Pressefreiheit unterfallen mehrfach explizit geäußert483. Mithin existiert für Werbeanzeigen in der Presse eine gefestigte Judikatur, welche hinsichtlich der Werbung als geschütztem Teil der rundfunkrechtlichen Programmfreiheit gerade fehlt. Unter Zugrundelegung des von der h.M. vertretenen sog. formellen Pressebegriffes, nach dem für die Bestimmung des Begriffs „Presse“ inhaltliche Kriterien nicht ausschlaggebend sein können484, der Pressebegriff somit nicht auf seriöse Presse zu beschränken ist485, hat das BVerfG entschieden, dass auch Anzeigen Meinungen bzw. Nachrichten darstellen und damit vom Schutzbereich der Pressefreiheit erfasst werden486. Die Pressefreiheit dient der freien, individuellen und öffentlichen Meinungsbildung und ist dabei nicht auf den politischen Bereich beschränkt487. Die Verbreitung geäußerter Meinungen Dritter gehört zu den typischen Aufgaben der Presse488. Das Gericht stellt heraus, dass auch in unterhaltenden Beiträgen Meinungsbildung stattfindet und Meinungsbildung sowie Unterhaltung sich nicht gegenseitig ausschließen. Vielmehr seien im Medienwesen gehäuft Tendenzen erkennbar, beide Bereiche zunehmend miteinander zu vermischen bzw. zu kombinieren489. Wenn das Gericht somit die Verbreitung von Nachrichten und Meinungen als primäre Aufgabe der Presse ansieht und damit den Anzeigenteil der Presse unabhängig ihres Finanzierungsaspektes in den grundrechtlichen Schutzbereich einbezieht, so ist kein zwingender Grund erkennbar, dies für die Einbeziehung von Werbesendungen in den Schutzbereich der rundfunkrechtlichen Programmfreiheit anders zu beurteilen490. Anzeigen in der Presse ebenso wie Werbesendungen im Rundfunk sind entweder beide meinungshaltig und stellen Meinungsäußerungen dar oder sie sind reine Nachrichten bzw. Tatsachenbehauptungen und damit Voraussetzung der Meinungsbildung beim Empfänger. Treffend stellt Hesse fest, dass dem formalen Pressebegriff der formale Programmbegriff im Bereich des Rundfunks entsprechen muss491. Die Judikatur zur Einbeziehung der Anzeigen in den Schutzbereich der Pressefreiheit ist mithin übertragbar auf die Parallelproblematik im 483 BVerfGE 21, 271 (278 f.); 64, 108 (114); 102, 347 (359); 107, 275 (280). 484 Vgl. v. Mangoldt/Klein/Starck-Starck, GG, Art. 5 Abs. 1, 2, Rn. 60 m.w.N. 485 BVerfGE 34, 269 (283); 50, 234 (240); 101, 361 (388f.); v. Mangoldt/Klein/Starck-Starck, GG, Art. 5 Abs. 1, 2, Rn. 60. 486 Vgl. BVerfGE 21, 271 (278 f.); 64, 108 (114); 102, 347 (359). 487 BVerfGE 101, 361 (389). 488 Vgl. BVerfGE 21, 271 (279). 489 Vgl. BVerfGE 101, 361 (390) mit dem Hinweis auf sog. „Infotainment“. 490 Ebenso Brand, Rundfunk, S. 201. 491 Hesse, ZUM 1987, 548 (554). 116 Rundfunkrecht hinsichtlich der Werbung als geschütztem Programmbestandteil492. Damit stützt die vergleichende Betrachtung der presserechtlichen Anzeigenproblematik das oben zur Programmfreiheit gefundene Ergebnis. (3) Zwischenergebnis Wirtschaftswerbung sowohl im engeren Sinne als auch im weiteren Sinne493 unterfällt der Programmfreiheit als spezieller Ausprägung der Rundfunkfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG. Dabei ist es irrelevant, ob die Werbeaussage selbst werturteilshaltig und damit Meinung oder ob sie als Tatsachenbehauptung Voraussetzung für die Meinungsbildung beim Rezipienten ist. Fest steht, dass Werbung eine von Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG geschützte Meinungsäußerung darstellt, deren Verbreitung konsequenterweise ebenfalls dem Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG unterfallen muss. Inwiefern die Ausstrahlung von Wirtschaftswerbung vor dem Hintergrund des Art. 5 Abs. 2 GG leichter reglementiert werden kann als andere Programmbestandteile, ist für die vorliegende Untersuchung von keiner Relevanz und bedarf daher keiner Erörterung. b) Personeller Schutzbereich Die Frage, ob sich in der konkreten Situation nur die privaten Rundfunkveranstalter494 oder auch die Landesmedienanstalten495 gegenüber der Staatsaufsicht auf das Grundrecht der Rundfunkfreiheit berufen können, kann für die vorliegende Untersuchung dahinstehen. Es galt hier nur zu klären, ob Werbung eine geschützte Programmangelegenheit i.S.d. Staatsaufsichtsrechts darstellt und im Weiteren die staatliche Rechtsaufsicht über die Landesmedienanstalten bei etwaigen Aufsichtsmaßnahmen zur Unterbindung von Sportwettenwerbung im Programm privater 492 So im Ergebnis auch Hesse, ZUM 1987, 548 (551, 554); Neft, Rundfunkwerbung, S. 43 f.; Fuhr, ZDF-Staatsvertrag, S. 387 f.; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 7, Rn. 11; v. Mangoldt/Klein/Starck-Starck, GG, Art. 5 Abs. 1, 2, Rn. 106, 61; v. Münch/Kunig-Wendt, GG, Art. 5, Rn. 47, 32. 493 Siehe zu diesen Begrifflichkeiten bezogen auf Sportwettenwerbung staatlicher und privater Veranstalter Drittes Kapitel A. I. 3. 494 Die privaten Rundfunkveranstalter können sich unstreitig auf das Grundrecht der Rundfunkfreiheit berufen. So Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 41; Sachs-Bethge, GG, Art. 5, Rn. 110; v. Mangoldt/Klein/Starck-Starck, GG, Art. 5 Abs. 1, 2, Rn. 108; BK-Degenhardt, GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 709. 495 Die Grundrechtsträgerschaft der Landesmedienanstalten ist hingegen umstritten. Vgl. hierzu Sachs-Bethge, GG, Art. 5, Rn. 113 f. m.w.N. sowie BK-Degenhardt, GG, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 729 f. m.w.N. 117 Fernsehveranstalter den oben ausführlich dargelegten verfassungsrechtlichen Restriktionen unterliegt496. 2. Ergebnis Der sachliche Schutzbereich der Rundfunkfreiheit in der speziellen Ausprägung der Programmfreiheit ist für die Werbung eröffnet, diese mithin vom Schutzbereich erfasst. III. Ergebnisse der einfachrechtlichen und verfassungsrechtlichen Untersuchung Rundfunkwerbung ist einfachrechtlich als Bestandteil des Gesamtprogramms und mithin als Programmangelegenheit i.S.d. Staatsaufsichtsrechts zu qualifizieren. Die verfassungsrechtliche Untersuchung stützt dieses Ergebnis zusätzlich. Werbung ist ein von der Programmfreiheit geschützter Programmbestandteil. Damit ist die Werbung für Sportwetten im Programm privater Fernsehveranstalter als geschützte Programmangelegenheit i.S.d. Staatsaufsichtsrechts einzuordnen497. B. Konsequenzen für ein rechtsaufsichtliches Einschreiten der Staatsaufsicht gegen Sportwettenwerbung im Programm privater Fernsehveranstalter Da es sich bei der Sportwettenwerbung, wie aufgezeigt, um eine geschützte Programmangelegenheit handelt, ist ein staatsaufsichtsrechtliches Einschreiten gegen- über der zuständigen Landesmedienanstalt nur dann zulässig, wenn die im Programm des Privatveranstalters ausgestrahlte Sportwettenwerbung evident rechtswidrig ist und die Landesmedienanstalt ein aufsichtliches Einschreiten gegen das Werbeangebot offensichtlich pflichtwidrig unterlässt. Ob ein staatsaufsichtliches Einschreiten gegenüber Landesmedienanstalten praktisch überhaupt zulässig ist, hängt somit von der Frage ab, ob Fernsehwerbung für Sportwetten einen evidenten Rechtsverstoß darstellt. Diese Frage gilt es im folgenden Kapitel zu klären. Sollte das Sportwettenwerbeangebot evident rechtswidrig sein und die zuständige Landesmedienanstalt untätig bleiben, stünden der Rechtsaufsicht die Aufsichtsmittel der Auskunfts- und Informationsrechte, Hinweis- und Aufforderungsrechte sowie - sofern nicht einfachgesetzlich ausgeschlossen - das Mittel der rechtsaufsichtlichen Weisung zur Verfügung. 496 Zweites Kapitel C. II. 497 So auch VGH Bayern ZUM 2007, 239 (242); VG München ZUM 2007, 72 (75); Rossen- Stadtfeld, ZUM 2006, 793 (797); Schmits, ZfWG 2007, 197 (198).

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Die Arbeit zeichnet einen Querschnitt durch das Rundfunk- und Glücksspielrecht. Es erfolgt eine dezidierte und umfassende Darstellung der Systematik der Staatsaufsicht über die Landesmedienanstalten am Beispiel der Sportwettenwerbung im Privatfernsehen. Die in den Landesmediengesetzen der 16 Bundesländer normierten Aufsichtsmaßstäbe und Aufsichtsmittel werden rechtsvergleichend gegenübergestellt und in allen Einzelheiten erläutert. Sodann folgt eine Untersuchung der materiellrechtlichen Zulässigkeit von Sportwettenwerbung im Privatfernsehen, insbesondere nach Maßgabe des zum 01.01.2008 in Kraft getretenen Fernsehwerbeverbotes für Glücksspiele gemäß § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV. Die Tatbestandsvoraussetzungen des Verbotes werden detailliert erörtert und die Norm überdies auf ihre Verfassungs- und Europarechtskonformität überprüft.