169 »Golfrasenmäher« ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen Vertriebsbinder und Außenseiter ausdrücklich verneint hatte802. Obgleich von dieser Auffassung in einer späteren Entscheidung ausdrücklich Abstand genommen wurde803, blieb trotz der Bejahung eines Wettbewerbsverhältnisses unklar, ob dieses als konkretes Wettbewerbsverhältnis i.S.v. § 2 I Nr. 3 UWG qualifiziert werden kann804. Entsprechend wird in der Literatur vertreten, dass der von Dritten behinderte Vertriebsbinder, welcher nicht auf einer Marktstufe mit dem Außenseiter stehe, lediglich als sonstiger Marktteilnehmer nach § 2 II Nr. 2 UWG angesehen werden kann805. Dies hätte zur Folge, dass der Vertriebsbinder keinen wettbewerbsrechtlichen Anspruch aus § 3 i.V.m. § 8 III Nr. 1 UWG geltend machen könnte. Eine derartige Sichtweise greift jedoch zu kurz und wird weder der bisherigen Rechtsprechung noch der Intention des Gesetzgebers gerecht. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht nämlich unter Berücksichtigung des Zwecks des § 2 I Nr. 3 UWG schon dann, wenn durch eine Wettbewerbshandlung eines Unternehmens lauterkeitsrechtlich schützenswerte Interessen eines anderen Unternehmens negativ betroffen und der Wettbewerb hierdurch zum Nachteil des letzteren beeinträchtigt werden kann806. Allein die Tatsache, dass Unternehmen auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen agieren, kann für die Frage eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses demnach nicht entscheidend sein807. Entsprechend ist auch nach der Gesetzesbegründung ein Agieren auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen unerheblich, solange die Akteure sich an die gleichen Verkehrskreise richten808. Schließlich geht auch die neuere Rechtsprechung des BGH ungeachtet unterschiedlicher Absatzstufen zu Recht von einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zwischen Vertriebsbinder und Außenseiter aus, da sie denselben Verkehrskreisen identische Waren anbieten809. 2. Markenrechtliche Ansprüche a) Allgemein Da es sich bei mittels eines Vertriebsbindungssystems vertriebenen Waren wie oben ausgeführt zumeist nicht um sog. No-Name-Produkte sondern um »Markenware« 802 BGH GRUR 1978, 364ff., 367 – Golfrasenmäher. 803 Vgl. BGH GRUR 1988, 826ff., 827 – Entfernung von Kontrollnummern II; vgl. auch BGH GRUR 1989, 110ff, 111 – Synthesizer. 804 Sack, Gewerbebetrieb, 283, weist daraufhin, dass die in der Entscheidung »Entfernung von Kontrollnummern II« hinsichtlich eines Wettbewerbsverhältnisses zitierten Kasuistik, sich teilweise auf die Klagebefugnis nach § 13 II Nr. 1 UWG a.F., teilweise auf die Klagebefugnis des »unmittelbar Verletzten« bezieht. 805 Omsels, WRP 2004, 138ff., 141; wohl auch Emmerich, UWG, 115. 806 Sack, Gewerbebetrieb, 284; Harte/Henning/Keller, UWG, § 2, Rn. 14, 20; a.A. nämlich nur bei einem Bemühen um substituierende Geschäftsabschlüsse, Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 2 Rn. 64. 807 So auch jurisPK-UWG/Seichter, § 4 Nr. 10 UWG Rn. 69. 808 RegE UWG BT-Drs. 15/1487, 16. 809 BGH GRUR 1993, 563ff., 564 – Neu nach Umbau; BGH GRUR 1999, 69ff., 70 – Preisvergleichsliste II; BGH GRUR 1999, 1122ff., 1123 – EG-Neuwagen I; BGH GRUR 2001, 448ff. – Kontrollnummernbeseitigung II; vgl. auch die Darstellung bei Sack, WRP 1405ff., 1424; ders., Gewerbebetrieb, 282ff. 170 handelt, besteht in der Regel ein Markenschutz für die entsprechenden Kennzeichnungen. Somit kann der Vertriebsbinder, soweit er Inhaber der Marke ist, bei Vorliegen von eine Erschöpfung ausschließenden berechtigten Gründen i.S.v. § 24 II MarkenG810, gegen den Außenseiter markenrechtlich nach § 14 II Nr. 1 MarkenG bzw. Art. 9 I lit. a) GMV vorgehen, da auch der Vertrieb von Originalware in den Anwendungsbereich dieser Vorschriften fällt811. b) Erschöpfung Als Besonderheit des Markenrechts gegenüber dem Wettbewerbsrecht sind in diesem Zusammenhang die Erschöpfungsregelungen des § 24 I MarkenG bzw. Art. 13 I GMV zu beachten. Danach sind die Untersagungsansprüche des Markeninhabers ausgeschlossen, wenn die mit dem betreffenden Kennzeichen versehene Ware im Bereich der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden ist812, es sei denn es liegen berechtigte Gründe im Sinne von § 24 II MarkenG vor. Fraglich ist demnach, ob ein die Erschöpfung verhindernder Grund im Hinblick auf die Verhinderung von Außenseiterwettbewerb schon in jeder Verletzung wirksamer Vertriebsbindungen liegt. Nach Sack soll dies für Vertriebsbindungen, welche grundsätzlich gegen Art. 81 I EG verstoßen, deshalb gelten, da diese nur dann wirksam sind, wenn sie die Freistellungsvoraussetzungen des Art. 81 III EG erfüllen. Ist dies der Fall, sind diese aufgrund ihrer Effizienzgewinne kartellrechtlich und wettbewerbspolitisch positiv zu werten, weshalb sie als Teil der Absatzpflege des Markeninhabers ein berechtigtes Interesse der Allgemeinheit am Schutz seines Absatzsystems begründen813. Der BGH hat diese Ansicht jedoch in seiner Entscheidung »Entfernung der Herstellungsnummer III« explizit zurückgewiesen814. Unter Verweis auf eine frühere Entscheidung mit ähnlichem Sachverhalt, begründete er dies damit, dass ein Hersteller dann mit Hilfe des Markenrechts gegen Außenseiter vorgehen könne, wenn mit der Entfernung von Kontrollnummern ein »sichtbarer, die Garantiefunktion der Marke berührender Eingriff in die Substanz der Ware, des Behältnisses oder der Verpakkung« vorliegt815. Ein solcher ist z.B. im Falle der Entfernung von Kontrollnummern von der Ware bzw. deren Verpackung zu bejahen816. Die BGH-Begründung wird als Konsequenz in erster Linie den Sachverhalten gerecht, bei denen tatsächlich ein physischer Eingriff in die Substanz der Ware stattfindet. Bei der Annahme eines solchen 810 Dazu sogleich. 811 BGH GRUR 2002, 709ff. – Entfernung der Herstellungsnummer III; BGH GRUR 2001, 448ff., 449 – Kontrollnummernbeseitigung II; BGH GRUR 2000, 724ff. – Außenseiteranspruch II; Sack, WRP 2004, 1405ff., 1424; ders. WRP 1999, 467ff., 469; ders. WRP 1998, 1127ff.; ders., RIW 1994, 897ff., 900. 812 Art. 13 I GMV beschränkt sich dabei auf die Gemeinschaft, während § 24 I MarkenG auch das Gebiet des EWR umfasst. 813 Sack, WRP 1999, 467ff., 472f.; ders. WRP 2000, 447ff., 457; ders., WRP 2004, 1405ff., 1425. 814 BGH GRUR 2002, 709ff., 711 – Entfernung der Herstellungsnummer III. 815 BGH GRUR 2002, 709ff., 711 – Entfernung der Herstellungsnummer III. 816 BGH GRUR 2002, 709ff., 711 – Entfernung der Herstellungsnummer III. 171 sowie von weiteren Interessen der Markeninhaber, welche dem Eintritt einer Erschöpfung entgegenstehen, ist jedoch strenge Zurückhaltung geboten817. Insofern lässt sich auch auf die EuGH-Rechtsprechung zur möglichen Imagebeeinträchtigung bei Verkauf von Luxusmarkenware außerhalb der vertraglich gebundenen Verkaufsstätten verweisen818. Der EuGH setzt hierbei strenge Maßstäbe an eine drohende Rufbeeinträchtigung, sodass, handelt es sich um den Verkauf von Waren außerhalb gebundener Vertriebshändler, per se, ohne zusätzliche, in die Interessen des Markeninhabers eingreifende Umstände, allein durch den Verkauf außerhalb des Vertriebsnetzes noch kein berechtigter Grund angenommen werden kann. Ein berechtigter Grund i.S.v. § 24 II MarkenG muss eigenständig festgestellt werden. Dies bedeutet, dass ein solcher berechtigter Grund bzw. berechtigte Interessen nicht im Verstoß gegen das UWG als solches liegen, sondern in der Verwirklichung der Unlauterkeitskriterien im Verhältnis Außenseiter zu Vertriebsbinder, nämlich einer Verleitung zum Vertragsbruch, Schleichbezug und/oder Behinderung und Verstoß gegen gesetzliche Kennzeichnungspflichten819. Liegen diese »berechtigten Gründe« i.S.v. § 24 II MarkenG bzw. Art. 13 II GMV vor, kann der Vertriebsbinder, sofern er Inhaber der betroffenen Marken ist, markenrechtlich aus § 14 II Nr. 1 MarkenG bzw. Art. 9 I GMV gegen den Außenseiter vorgehen, ohne dass diesen Ansprüchen die Erschöpfungseinrede nach § 24 I MarkenG oder Art. 13 I GMV entgegengehalten werden kann. 3. Das Verhältnis von markenrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen a) Die Klagebefugnis Wie bereits dargestellt, stehen einem Vertriebsbinder nach vorzugswürdiger Ansicht auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche zu, wenn er nicht auf einer Marktstufe mit dem Außenseiter steht, da die Mitbewerbervoraussetzungen des § 8 III Nr. 1 i.V.m. § 2 I Nr. 3 UWG vorliegen.820 Hinsichtlich des Markenrechts kann nur der Markeninhaber Ansprüche aus dem MarkenG bzw. dem GMV geltend machen. Handelt es sich bei dem Vertriebsbinder nicht um den Markeninhaber, so ist es durchaus möglich und denkbar, dass, sofern nicht lizenzrechtlich eine Zustimmung zur markenrechtlichen Rechtsverfolgung gewährt wurde, der Vertriebsbinder lediglich auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche zurückgreifen kann, d.h. dass marken- und wettbewerbsrechtliche Ansprüche zumindest auf Seiten des Vertriebsbinders schon gar nicht in Anspruchskonkurrenz zueinander stehen. 817 Ingerl/Rohnke, § 24 Rn. 58. 818 EuGH GRUR Int 1998, 140ff., 144 – Dior/Evora. 819 Vgl. Klarstellung bei Sack, Gewerbebetrieb, 285, ders., WRP 2004, 1405ff., 1425. 820 S.o., 169.