132 parallele Irreführung der Verbraucher oftmals ausscheidet605, sofern kein tatsächlicher Nachweis hierfür vorliegt. Im Ergebnis ist deshalb der pauschale Verweis auf den Vorrang des Markenrechts nicht geeignet, die europarechtlichen Richtlinienvorgaben dahingehend zu modifizieren, dass hierdurch markenrechtlich nicht geschützte Kennzeichen nicht erfasst sein sollen606. 4. Schutz nach § 3 UWG Des Weiteren kommt bei kennzeichenrechtlich nicht geschützten Marken eine Anwendung der Generalklausel des § 3 UWG in Betracht. Insofern muss anhand des konkreten Einzelfalls untersucht werden, ob besondere Unlauterkeitsmomente feststellbar sind. Dies ist etwa dann der Fall, wenn ein Marktteilnehmer durch sein Verhalten in verwerflicher Absicht auf die Herbeiführung einer Verwechslungsgefahr abzielt607 oder wenn durch die Benutzung eines ungeschützten Zeichens eine Rufausbeutung bezweckt wird608. Insofern gilt auch für ungeschützte Kennzeichen, dass ein Vorrang des Markenrechts einen Rückgriff auf § 3 UWG nicht pauschal verhindern kann. 5. Zusammenfassung und Ergebnis Im Rahmen eines Schutzes markenrechtlich nicht geschützter Marken kommt der Rechtsfigur der Ausstattungsanwartschaft weiterhin eine zentrale Bedeutung zu. Insbesondere werden durch sie keine markenrechtlichen Wertungen umgangen, sodass eine »besondere Vorsicht« bei ihrer Anwendung nicht notwendig ist. Markenrechtlich ungeschützte Marken genießen des Weiteren einen Irreführungsschutz nach den §§ 3, 5 UWG, welchem der Vorrang des Markenrechts nicht entgegensteht. Dies entspricht auch den Vorgaben des europäischen Gesetzgebers, welcher mit Art. 6 II a) RL 2005/29/EG auch eine Irreführung hinsichtlich der betrieblichen Herkunft, d.h. eine Verwechslungsgefahr, im Zusammenhang mit kennzeichenrechtlich ungeschützten Marken erfasst. Schließlich ist stets auch anhand der konkreten Umstände im Einzelfall zu prüfen, ob ein Schutz nach § 3 UWG in Betracht kommt, welcher nicht pauschal unter Berufung auf die Begrenzungswirkung des Markenrechts verweigert werden kann. 605 Vgl. Steinbeck, WRP 2006, 632ff., 637, mit Hinweis auf BPatG GRUR 2005, 777ff. – Nutella/Natalla. 606 S.o., 130ff.; vgl. Sack, WRP 2004, 1405ff., 1423, welcher darauf hinweist, dass letztlich der EuGH über eine parallele Anwendbarkeit entscheiden müsse; so auch Ströbele/Hacker, 8. Auflage, § 2 Rn. 22. 607 Sack, WRP 2004, 1405ff., 1423. 608 BGH GRUR 1997, 754ff., 755 – grau/magenta; BGH GRUR 1969, 190ff., 191 – halazon. 133 V. Wettbewerbsrechtlicher Nachahmungsschutz von Kennzeichen im Rahmen des »ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes«, § 4 Nr. 9 UWG Eines der schwierigsten und in der Praxis relevantesten Problemfelder im Zusammenhang mit der Betrachtung des Verhältnisses des Markenrechts zum Wettbewerbsrecht stellt der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz dar609. Diese unter Geltung des § 1 UWG a.F. anerkannte Fallgruppe wurde im Rahmen der Neufassung des UWG vom 3. Juli 2004 erstmals in § 4 Nr. 9 UWG kodifiziert. Am Grundsatz der Nachahmungsfreiheit außerhalb sondergesetzlicher Immaterialgüterrechte wurde dabei jedoch ausdrücklich festgehalten610. Danach bleibt die Nachahmung einer nicht unter Sonderschutz stehenden Leistung, wobei es sich auch um Kennzeichen handeln kann611, grundsätzlich wettbewerbsrechtlich dann zulässig, wenn keine besonderen Umstände festgestellt werden können, welche eine Unlauterkeit der Nachahmung zu begründen vermögen 612. Die wichtigsten Unlauterkeitsumstände hat der Gesetzgeber dabei in § 4 Nr. 9 a) bis c) UWG kodifiziert. Da die im Rahmen der Tatbestände der § 4 Nr. 9 a) und b) UWG relevanten Aspekte der Herkunftstäuschung und Rufausbeutung auch im Markenrecht im Rahmen von § 14 II Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG Eingang gefunden haben613, stellt sich die Frage, ob durch die Gewährung von auf § 4 Nr. 9 a) und b) UWG gestützten wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen im Zusammenhang mit kennzeichenrelevanten Sachverhalten, markenrechtliche Wertungen unterlaufen werden614, bzw. ob dem Grundsatz der Nachahmungsfreiheit durch das MarkenG besondere Grenzen gesetzt werden. Zu berücksichtigen ist dabei insbesondere, dass diese wettbewerbsrechtlichen Anspruchsgrundlagen den Schutz einer Leistung zum Gegenstand haben, d.h. die in einem Produkt steckende Leistung – sofern die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen – gegen unmittelbare Übernahme oder unlautere Nachahmung schützen. Demgegenüber schützt das Markenrecht allein das Interesse des Markeninhabers daran, die Herkunft seiner Waren oder Dienstleistungen erkennbar zu machen, schafft jedoch kein ausschließliches Auswertungs- oder Benutzungsrecht an der Ware selbst615. Bei einer Betrachtung muss dabei zunächst unterschieden werden zwischen Nachahmungsgegenständen, welche zwar wettbewerbsrechtlich im Rahmen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes, jedoch nicht markenrechtlich schutzfähig sind. Hiervon sind wiederum Erzeugnisse zu unterscheiden, welche neben einem ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz zugleich auch einem Markenschutz zugänglich sind. 609 Bornkamm, GRUR 2005, 97ff., 101; Steinbeck, FS Ullmann, 415ff., 419. 610 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 15/1487, 18. 611 BGH GRUR 2003, 973ff., 974 – Tupperwareparty. 612 BGH GRUR 2003, 973ff., 974 – Tupperwareparty. 613 Vgl. juris-PK-UWG/Ullmann, § 4 Nr. 9 Rn. 12; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 Nr. 9.9f. 614 Steinbeck, FS Ullmann, 409ff. 615 Vgl. Plaß, WRP 2002, 181ff., 189; deutlich zwischen Marken- und Leistungsschutz differenzierend BGH GRUR 2003, 332ff., 336 – Abschlussstück.