46 umfasst164. Der Wortlaut des § 1 S. 2 UWG lässt jedoch insoweit keine Deutung zu, wonach unter dem »Interesse der Allgemeinheit« sonstige Allgemeininteressen geschützt werden, welche außerhalb des vom UWG erfassten Marktverhaltens liegen bzw. die über das wirtschaftliche Interesse der Marktteilnehmer an einem unverfälschten Wettbewerb hinausgehen und dem Wettbewerb aus wettbewerbsfernen Gründen äußere Grenzen setzen165. Insofern vermag insbesondere das Grundgesetz den Schutzzweck des UWG nicht zu erweitern. Deshalb gilt z.B. im geschilderten Fall der Kennzeichnung von alkoholischen Getränken mit der Bezeichnung »Busengrapscher«, dass wettbewerbsrechtliche Ansprüche aus dem UWG nur dann geltend gemacht werden können, wenn mit dieser Kennzeichnung zugleich eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs verbunden wäre. Aufgrund der eher abstoßenden Wirkung derartiger Kennzeichen wird ein nachteiliger Einfluss auf den Wettbewerb jedoch vielfach zu verneinen sein166. Auf die Versagung der Eintragung nach § 8 II Nr. 5 MarkenG hat diese Schutzrechtsbegrenzung jedoch keinen Einfluss. 2. Kennzeichenrechtlicher Schutz von Werbeslogans Im Zusammenhang mit den absoluten Schutzhindernissen des MarkenG, stellt die Eintragungsfähigkeit von Werbeslogans einen wirtschaftlich bedeutenden Teilaspekt dar. Deshalb soll an dieser Stelle die Problematik des rechtlichen Schutzes von Werbeslogans mittels des MarkenG dargestellt werden, worauf im Rahmen der Darstellung des Verhältnisses zu einem Nachahmungsschutz durch das UWG zurückzukommen ist167. Mit »Slogan« ist dabei ein eine Aussage enthaltender Werbespruch, bzw. Werbeschlagwort gemeint. Gegenüber (Mehr-) Wortmarken im »herkömmlichen Sinne« erfuhren Slogans jahrzehntelang eine unterschiedliche rechtliche Behandlung, da insbesondere das Bundespatentgericht unter Verweis auf die Herkunftsfunktion als alleinige Markenfunktion die Auffassung vertrat, es gelte für Slogans ein anderer Maßstab als für sonstige Wortzeichen168. Unter der Geltung des WZG setzte die Eintragungsfähigkeit eines Werbeslogans voraus, dass dieser mindestens einen schutzfähigen Bestandteil enthielt, welcher auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb hinwies, also z.B. den Produktnamen, Herstellernamen oder ein warenzeichenmäßig wirkendes Schlagwort169. Als eintragungsfähig wurde dementsprechend z.B. angesehen »Laß Dir raten, trinke Spaten«170, während dies für »Es ist ein Brauch von alters her, wer Sorgen hat, hat auch Likör« verneint 164 Insofern käme ggf. eine unzumutbare Belästigung in Betracht. 165 Vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 1 Rn. 36. 166 Vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 3 Rn. 24. 167 S.u., 148ff. 168 S.u., 47f. 169 S.u., 47f. vgl. ausführlich zum Schutz von Werbeslogans, Kaulmann, der Schutz von Werbeslogans vor Nachahmung, 2006; Foerster, der Schutz des Werbeslogans vor Nachahmung, 1989. 170 Vgl. für viele BPatG, GRUR 1997, 643ff., 644 – Something Special in the Air. 47 wurde171. Im Rahmen des MarkenG kommt für Slogans insgesamt ein Schutz durch Eintragung in Betracht, ein Schutz als Marke kraft Verkehrsgeltung ohne Eintragung und Schutz als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebes oder eines Unternehmens. Bei den nachfolgenden Ausführungen soll vorwiegend der Schutz als eingetragene Marke im Mittelpunkt stehen. a) § 8 II Nr. 1, 2 MarkenG, mangelnde Unterscheidungskraft/beschreibender Charakter Nach § 8 II Nr. 1 MarkenG ist eine Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn ihr für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen werden soll, jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Entsprechendes gilt nach § 8 II Nr. 2 MarkenG, wenn ein Freihaltebedürfnis besteht. Zwischen den beiden Schutzhindernissen besteht eine Wechselwirkung: Je geringer das Interesse der Allgemeinheit an der Freihaltung ist, desto eher kann ein verbleibender Teil des Verkehrs, welcher das Zeichen nicht als Herkunftshinweis auffasst, vernachlässigt werden172. aa) Erweiterte Markenfunktionen Mit Inkrafttreten des MarkenG ist nach der neuen gesetzlichen Konzeption nicht allein auf eine Unterscheidungskraft als Herkunftsidentifikation abzustellen, da das Markenrecht nunmehr auch weitere Markenfunktionen anerkennt173. Ohne auf den Meinungsstreit eingehen zu müssen, ob die Herkunftsidentifikationsfunktion des WZG vollständig durch eine Produktidentifikationsfunktion im MarkenG ersetzt wurde, steht unstreitig fest, dass unter dem MarkenG Werbeslogans, wie z.B. »Nicht immer, aber immer öfter« für alkoholfreies Bier auch ohne herkunftsidentifizierendes Merkmal unterscheidungskräftig sein können174. bb) Rechtsprechung des BPatG und des BGH Hinsichtlich der Feststellung der Unterscheidungskraft vertrat das BPatG noch unter der Geltung des MarkenG die bereits angesprochene Auffassung, dass Werbeslogans anders zu behandeln seien als Mehrwortmarken und übersah damit die geänderte Markenkonzeption175. Eine Unterscheidungskraft von Werbeslogans wurde weiterhin nur dann angenommen, wenn sie einen selbständigen, betriebskennzeichnenden Bestandteil enthalten oder einen so erheblichen phantasievollen Überschuss in der Aussage oder sprachlichen Form aufweisen, dass der Verkehr in ihnen nicht nur ein Werbemittel von gewisser Originalität und Schlagkraft sieht, sondern in der Lage ist, mit dem 171 OLG München, BIPMZ 1918, 42. 172 Vgl. BGH GRUR 1991, 136ff., 137 – New Man. 173 Vgl. Ingerl/Rohnke, Einl., Rn. 39. 174 Vgl. Heermann, WRP 2004, 263ff., 266. 175 Vgl. Fezer, MarkenR, § 8 Rn. 97b. 48 Wiedererkennungseffekt eine betriebliche Hinweiswirkung zu verbinden176. Nach Auffassung des BPatG könne auch bei Vorliegen von Zweifeln, ob eine Bezeichnung für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen glatt beschreibend sei, hieraus nicht im Umkehrschluss auf das Vorliegen des erforderlichen Mindestmaßes an Unterscheidungskraft geschlossen werden177. Dieser restriktiven Auffassung des BPatG, mit welcher dieses die strenge Eintragungspraxis des DPMA billigte, trat schließlich der BGH entgegen, da hierdurch zu Unrecht strengere Anforderungen an die Unterscheidungskraft von Werbeslogans als an diejenige anderer Wortmarken gestellt würden178. Nach der Rechtsprechung des BGH ist Unterscheidungskraft i.S.d. § 8 II Nr. 1 MarkenG die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von dem Zeichen erfassten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber denjenigen weiterer Marktteilnehmer aufgefasst zu werden179. Hauptfunktion einer Marke ist es demnach, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten180. Um dieses Schutzhindernis zu gewährleisten, reicht eine noch so geringe Unterscheidungskraft aus181. Zum anderen darf es sich dabei nicht um eine gebräuchliche Wortfolge der deutschen Sprache handeln, die vom Verkehr stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird182. Nach einer solchen Prüfung bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, bei Werbeslogans anders zu verfahren als bei herkömmlichen Mehr wortmarken. Auch wenn der Verkehr bei Werbeslogans häufig eine Werbeaussage annehmen werde, die nicht primär zur Herkunftsidentifizierung eines Produktes diene, sondern ausschließlich zu dessen Beschreibung, rechtfertige dies keine Ungleichbehandlung, da Identifizierungs- und Werbefunktion einer Marke sich gegenseitig nicht ausschließen würden183. Von mangelnder Unterscheidungskraft kann daher bei Werbeslogans dann ausgegangen werden, wenn es sich um ausschließlich beschreibende Angaben oder Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art oder um längere Wortfolgen handelt184. Auch hinsichtlich eines Freihaltebedürfnisses nach § 8 II Nr. 2 MarkenG bestehen nach Auffassung des BGH bezüglich Werbeslogans keine Besonderheiten gegenüber sonstigen Wortmarken. Dem Markenschutz eines Slogans steht ein Freihaltebedürfnis deshalb nur dann entgegen, wenn auf Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen unmittelbar Bezug genommen wird oder eine konkret warenbezogene beschreibende Sachangabe enthalten ist185. 176 BPatG BIPMZ 1997, 209; Fezer, MarkenR, § 8 Rn. 97b. 177 BPatG GRUR 1999, 333ff. – NEW LIFE. 178 BGH GRUR 1999, 1093ff. – FOR YOU; BGH GRUR 2000, 321ff. – Radio von hier; BGH GRUR 2000, 823ff. – Partner with the Best; BGH GRUR 2000, 720ff. – Unter Uns. 179 BGH GRUR 2001, 1150ff. – LOOK. 180 BGH GRUR 2001, 413ff., 414 – Swatch; vgl. EuGH GRUR 1998, 922ff., 924 Rn. 28 – Canon. 181 Vgl. RegE BT-Dr. 12/6581, 70. 182 BGH GRUR 2001, 1042ff. – REICH UND SCHOEN; BGH GRUR 2002, 64f. – INDIVIDUELLE. 183 Fezer, MarkenR, § 8 Rn 97f. 184 Vgl. Heermann, WRP 2004, 263ff., 267. 185 BGH GRUR 1999, 1093ff., 1094 – FOR YOU. 49 cc) Rechtsprechung des EuGH Im Gegensatz zur restriktiven Handhabung der Eintragung von Werbeslogans durch das DPMA wurde die Eintragung auf Gemeinschaftsmarkenebene weit großzügiger gehandhabt bzw. erfolgte diese von Anfang an nach den allgemein für Wortmarken geltenden Grundsätzen. Über die Auslegung der Unterscheidungskraft hat nun auf höchster Ebene der Europäische Gerichtshof entschieden, der hinsichtlich der Eintragung des Slogans »Das Prinzip der Bequemlichkeit«, die Entscheidung des Gerichts Erster Instanz bestätigte, die Ablehnung der Eintragung durch das HABM aufzuheben186. Der gegenständliche Slogan wurde von der Beschwerdekammer des HABM als eine rein beschreibende Beschaffenheitsangabe bewertet und in der Folge für einen Teil der angemeldeten Waren – nämlich Landfahrzeuge und deren Teile sowie für Wohnmöbel – als nicht eintragungsfähig beurteilt, während eine Eintragung für handbetä tigte Werkzeuge, Messerschmiedewaren, Gabeln und Löffel zugelassen wurde187. Das EuG wies die Argumentation der Beschwerdekammer zurück. Eine Unterscheidungskraft liege dann nicht vor, wenn es an einem »Phantasieüberschuss« fehle. In seiner Entscheidung verwies der EuGH darauf, dass die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft für alle Markenkategorien dieselben sind188. Auch die Schwierigkeiten bei der Bestimmung der Unterscheidungskraft, insbesondere was diejenige von Werbeslogans angeht, rechtfertige es nicht, besondere Kriterien anzulegen189. Zudem sei die Eintragung einer Marke nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass diese aus Zeichen oder Angaben besteht, die sonst als Werbeslogan, Qualitätshinweise oder Aufforderungen zum Kauf von Waren oder Dienstleistungen, die mit der Marke gekennzeichnet sind, fungieren190. Mit dieser Entscheidung liegen somit der Europäische Gerichtshof und der BGH darin gleichauf, dass zur Bestimmung der Unterscheidungskraft bei Werbeslogans keine besonderen Kriterien und Maßstäbe anzusetzen sind. b) § 14 II Nr. 3 MarkenG Mit der Aufnahme des Schutzes bekannter Marken gegen Rufausbeutung und – beeinträchtigung in das MarkenG nach § 14 II Nr. 3 ist bezüglich Werbeslogans gleichfalls ein derartiger Schutz möglich, wie z.B. im Falle des verballhornten Werbespruchs »Mars macht mobil, bei Sex, Sport und Spiel« als Aufschrift für Kondome191oder des von einem Automobilhersteller verwendete Werbespruchs »Geiz ist geil? Spaß ist geil!« in Anlehnung an den Slogan einer Elektrohandelskette »Geiz ist geil!«192. 186 EuGH GRUR 2004, 1027ff. – Das Prinzip der Bequemlichkeit. 187 HABM BIPMZ 2001, 31ff. – Das Prinzip der Bequemlichkeit. 188 EuGH GRUR 2004, 1027ff., 1029, Rn. 34 – Das Prinzip der Bequemlichkeit. 189 EuGH GRUR 2004, 1027ff., 1029, Rn. 36 – Das Prinzip der Bequemlichkeit. 190 EuGH GRUR 2004, 1027ff., 1029, Rn. 41 – Das Prinzip der Bequemlichkeit. 191 Vgl. Erdmann, GRUR 1996, 550ff., 554 zu BGH GRUR 1994, 808ff. – Markenverunglimpfung I. 192 Vgl. Heermann, WRP 2004, 263ff., 272. 50 Voraussetzung eines Schutzes ist jedoch stets die Bekanntheit der Marke. Bei der Klagemarke ist ein derartiger Bekanntheitsgrad erforderlich, dass das mit der angegriffenen Bezeichnung konfrontierte Publikum auch bei nicht ähnlichen Waren und Dienstleistungen eine Verbindung zwischen den Kollisionszeichen herzustellen vermag und die ältere Marke hierdurch beeinträchtigt werden kann193. Der erforderliche Bekanntheitsgrad ist dann erreicht, wenn die Klagemarke einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, ohne dass zum Nachweis bestimmte Prozentzahlen abverlangt werden, da es jeweils auf die Umstände des Einzelfalls ankommt. Hierunter fallen insbesondere Marktanteile, Intensität und Dauer der Benutzung sowie der Umfang der in das Kennzeichen getätigten Investitionen194. Spätestens mit der Entscheidung »das Prinzip der Bequemlichkeit« des EuGH wurde eine Sonderbehandlung von Werbeslogans gegenüber herkömmlichen Mehrwortmar ken endgültig unmöglich. Slogans sind somit unterschiedslos an den absoluten Schutzhindernissen zu messen, was dazu führt, dass eine Eintragung nunmehr um ein Vielfaches leichter zu erreichen sein wird als früher. Diesbezüglich ist deshalb entscheidend, inwiefern neben einem markenrechtlichen Schutz sowohl für als Marke geschützte als auch für ungeschützte Slogans ein wett bewerbsrechtlicher Schutz möglich ist und in welchem Verhältnis dieser zum Kennzeichenrecht steht195. 3. Die bösgläubige Markenanmeldung a) Vorbenutzte Marken Dritter (Sperrmarken) aa) Rechte des »Vorbenutzers« Vor Inkrafttreten des MarkenG mussten sich die Gerichte in einer größeren Anzahl von Fällen damit befassen, dass Dritte Eintragungen von Marken betrieben, die bereits im Ausland markenrechtlich geschützt waren und dort zur Kennzeichnung gleichartiger Waren benutzt wurden196. Da im Inland weder eine Eintragung noch die Erlangung von Verkehrsgeltung durch Benutzung vorlag, bestand auch kein Schutz als inländische Marke. In der Folge versuchten die Markenanmelder, im inländischen Markt markenrechtlich gegen den Vorbenutzer bzw. dessen Importeure vorzugehen, was aufgrund der zunehmenden grenzübergreifenden wirtschaftlichen Verflechtung immer häufiger zu Konflikten führte197. In diesen standen die Schutzversagung aufgrund der Territorialität 193 BGH GRUR 2002, 340ff., 341 – Fabergé; BGH GRUR 2003, 428ff., 432f. – Big Bertha. 194 Vgl. zu Art. 5 II MarkenRL EuGH GRUR Int 2000, 73ff., 74f. – Chevy; vgl. zu § 14 II Nr. 3 MarkenG, BGH GRUR 2002, 340ff., 341 – Fabergé. 195 S.u., 148ff. 196 Vgl. ausführlich zu den Fallgruppen der bösgläubigen Markenanmeldung, Steinberg/Jaeckel, MarkenR 2008, 296ff.