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Benjamin E. Leyendecker, Abschließende Würdigung in:

Benjamin E. Leyendecker

Geschäftsführungsmacht, Inhaberschaft und Haftung bei börsenunabhängigen Gesellschaften, page 278 - 283

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4002-7, ISBN online: 978-3-8452-1202-9 https://doi.org/10.5771/9783845212029

Series: Deutsches, Europäisches und Vergleichendes Wirtschaftsrecht, vol. 56

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278 als ökonomisch effizient bezeichnet werden.1643 Nun verwundert es kaum, dass die derzeitige Diskussion über die vollständige Deregulierung des bestehenden Gesellschaftsrechts, inklusive der Abschaffung des Mindestkapitals, im Wesentlichen von Wirtschaftsanwälten geführt wird, die das Problem zumeist aus der Sicht von Großunternehmen sehen.1644 Die schwachen Gläubiger, wie Handwerker, kleine Lieferanten und Arbeitnehmer, bleiben dabei meist auf der Strecke.1645 Gerade deshalb sollte die dargestellte US-amerikanische Entwicklung im Gesellschaftsrecht nicht unbedacht übernommen werden. D. Abschließende Würdigung Es wurde gezeigt, dass die ökonomische Effizienz der beschränkten Haftung bei Kapitalgesellschaften überwiegend anerkannt ist. Dabei basiert die wesentliche Überlegung auf der These, dass bei börsennotierten Kapitalgesellschaften ownership und control strikt voneinander getrennt sind. Die durch eine solche Trennung regelmäßig entstehenden Kosten für die Überwachung des Managements werden mit dem Privileg der beschränkten Haftung und der damit verbundenen Möglichkeit der Diversifizierung am Kapitalmarkt aufgewogen. Auf börsenunabhängige Kleinunternehmen lassen sich diese Effizienzüberlegungen jedoch nicht übertragen. Vielmehr wurde gezeigt, dass die Nachteile der beschränkten Haftung bei solchen Unternehmen überwiegen. Die Haftungsbeschränkungen werden in diesem Fall zu einer volkswirtschaftlich unerwünschten Negativauslese führen, zu erhöhten Transaktionskosten und letztlich zu einer erheblichen Störung der Verteilungsgerechtigkeit unter den Marktteilnehmern. Das bestehende unternehmerische Risiko wird regelmäßig auf schwache Gläubiger verlagert werden, die am wenigsten fähig sind, es zu tragen. Haftungsbeschränkungen bei nicht börsennotierten Kleinunternehmen werden im Wesentlichen die marktbeherrschenden Gläubiger bevorzugen und den kleinen, schwachen Gläubigern abträglich sein. Eine Rechtsform zu erschaffen, die gerade Kleinunternehmern das Privileg der beschränkten Haftung kostengünstig und ohne eine strikte Zugangskontrolle gewährt, ist deshalb unter ökonomischen Gesichtspunkten abzulehnen. Aus diesem Grunde ist es notwendig, klare Grenzen zu ziehen, ab wann einem Unternehmen die beschränkte Haftung gewährt wird. Sämtliche Gesellschaftsformen nunmehr mit dem Privileg der beschränkten Haftung auszustatten, um Unter- 1643 Siehe Levmore, 70 Wash.U.L.Q 489, 492 (1992); anders wohl Macey, 73 Wash.U.L.Q. 433, 454 (1995), der behauptet auch Lobbyisten würden volkswirtschaftlich effizient arbeiten. Siehe zu den Aspekten allgemein Roe, 109 Harv.L.Rev. 641 ff. (1996). Generell zu Effizienz und Gesellschaftsrecht vgl. Deakin/Hughes, 20 Company Lawyer 212 (1999). 1644 Siehe z. B. Bäuml/Gageur, StuB 2005, 477; Haarmann, BB 2004, 1; Mellicke, GmbHR 2003, 793, 807; Triebel/Otte, ZIP 2006, 1321. 1645 Nicht verwunderlich ist daher, dass es insbesondere Notare sind, die im Rahmen der Debatte die Gegenposition vertreten. Vgl. Priester, DB 2005, 1315 m. w. N. 279 nehmensgründungen zu „fördern“, ist abzulehnen. Die deutsche Debatte verfehlt diesbezüglich ihre Zielsetzung. Es geht gerade nicht darum, Unternehmensgründungen zu begünstigen, indem die Mindestkapitalvorschriften abgeschafft werden und eine englische Limited kopiert wird. Vielmehr ist es Aufgabe des Gesetzgebers, festzulegen, für welche Art und Größe von Unternehmen das Privileg der beschränkten Haftung volkswirtschaftlich erstrebenswert ist.1646 Die bisherigen Erkenntnisse haben bereits gezeigt, dass gerade eine solche Abgrenzungsproblematik in den Rechtsordnungen verschieden gehandhabt wird. So wird im angloamerikanischen Rechtsraum der Zugang zu Rechtsformen mit beschränkter Haftung aufgrund der schwierigen Abgrenzung nicht gehemmt, sondern generell gefördert, aber zugleich werden strenge und folgenreiche Ex-post-Haftungsregime für die Geschäftsleiter zum Schutz der Gläubiger eingeführt.1647 Die in den Ausführungen zum US-amerikanischen Recht beschriebene Durchgriffshaftung, die folgenreichen Insolvenzverschleppungsregeln, die Disqualifikation von Geschäftsführern und letztlich die umfangreichen Publizitätsregeln stellen Maßnahmen dar, die notwendig sind, weil der Zugang zur beschränkten Haftung nicht von vornherein enger gefasst wurde. Ob eine solche Vorgehensweise vielen Unternehmensgründern nicht zu spät das Signal gibt, dass eine Rechtsform mit beschränkter Haftung für sie nicht angemessen ist, bleibt eine rechtspolitische Frage. Auf der anderen Seite ist es möglich, den Zugang ex-ante zu versperren. Diesen Weg ist das deutsche Recht zumindest ursprünglich mit den 20.000 Reichsmark Mindestkapital gegangen.1648 Dadurch sollte von Beginn an eine Negativauslese gesichert werden, die vermeidet, dass Unternehmen gegründet werden, für die eine Haftungsbeschränkung aus volkswirtschaftlicher Sicht nicht geeignet ist.1649 Ob 25.000 Euro heute noch eine angemessene Seriositätsschwelle darstellen, darf mit Recht angezweifelt werden. Wenn das Ende der GmbH postuliert oder propagiert wird, dass es ein zwingendes Erfordernis in Deutschland sei, den Siegeszug der Limited aufzuhalten, sollte man sich vor Augen führen, um welche Zielgruppe sich die Diskussion eigentlich dreht. Eine jüngst veröffentlichte Studie1650 hat ergeben, dass, während jährlich neue Limited- Gründungen in Deutschland stattfinden, gleichzeitig die Zahl der GmbH-Gründungen nicht gesunken ist. Das verdeutlicht aber auch, dass die Gründer, die sich letztlich für 1646 Zur ökonomisch sinnvollen Abgrenzung auch Gabaldon, 45 Vand.L.Rev. 1387, 1434 (1992). 1647 Siehe z. B. Posner, Economic Analysis of Law, S. 399 (1991); Freedman, 63 Modern L.Rev. 313, 335 (2000). 1648 Siehe dazu Priester, DB 2005, 1315, 1316 m. w. N. 1649 Dabei wird gerade diese Funktion des Mindestkapitals häufig nicht vollständig gewürdigt. So wird dem Mindestkapital pauschal die gläubigerschützende Funktion abgesprochen, weil die deutsche GmbH Weltmeister der Insolvenzen“ sei. Ähnlich z. B. Sandrock, BB 2004, 897, 989. Diese Ansicht verkennt jedoch, dass es nicht um nachträglichen Gläubigerschutz in der Insolvenz geht, sondern um die Frage einer Grenzziehung, ab wann einem Unternehmen die Haftungsbeschränkung gewährt werden soll. Zudem stimmt die Aussage, dass die GmbH Weltmeister der Insolvenzen sei, ohnehin nicht. Vgl. dazu Fastrich, DStR 2006, 656 ff. 1650 Siehe Bayer/Hoffmann, GmbHR 2007, 414 ff; Niemeier, ZIP 2007, 1794, 1796. 280 eine Limited entschieden haben, sonst überhaupt keine Rechtsform mit beschränkter Haftung gewählt hätten.1651 Um eine solche Zielgruppe sollten sich die derzeitigen Reformen jedoch nicht bemühen. Denn solche Gründer haben offenbar weder die finanziellen Ressourcen, ein bestimmtes Mindestkapital aufzubringen, noch die Unternehmensstrategie, die einen Bankkredit zur Aufbringung des Kapitals rechtfertigen würde. Die Risiken werden dadurch auf die Allgemeinheit und insbesondere auf die schwachen Gläubiger verlagert. Deshalb sollte Unternehmen, die nicht fähig oder willig sind, ein – im Vergleich zu früher – verschwindend geringes Mindestkapital aufzubringen, ohnehin der Marktzugang verwehrt bleiben.1652 Die Unternehmen sind besser mit einer Unternehmensform bedient, die ein unbeschränktes Haftungsregime bereitstellt.1653 Denn gegenüber marktbeherrschenden Gläubigern wird den Unternehmen der Schutzschild der beschränkten Haftung ohnehin nichts nutzen. Vielmehr entsteht nur eine negative Risikoallokation zu Lasten der schwachen Gläubiger. Zudem besteht gerade wegen dieser Zielgruppe die große Gefahr, dass die wohl bald Gesetz werdende UG (haftungsbeschränkt) den guten Ruf der GmbH beschädigen könnte. Denn es wurde bisher in mehreren Studien belegt,1654 dass überhaupt nur 50 % der deutschen GmbH-Gründer sich vor der Gründung der GmbH mit einer englischen Limited auseinandergesetzt haben. 46 % der Gesellschafter haben sich gegen eine Limited wegen des allseits bekannten „Schmuddel-Images“ entschieden. Weiterhin wurden die unüberschaubaren haftungsrechtlichen Konsequenzen als sehr nachteilig gegenüber der GmbH empfunden (10 %) und über 25 % waren der Auffassung, dass die hohen Publizitätsvorschriften einen zu hohen Zeit- und Kostenaufwand mit sich bringen werden, der sich für ihr kleines Unternehmen nicht lohne.1655 Letztlich wurde noch vermehrt die mangelnde Rechtssicherheit als nachteilig empfunden. Insgesamt haben weniger als 5 % überhaupt ernsthaft in Betracht gezogen, statt der GmbH eine Limited zu gründen.1656 Unter diesen Gesichtspunkten sollte der deutsche Boom der Limited nicht gefürchtet werden. Denn offensichtlich weichen doch gerade die unseriösen Unternehmensgründer auf die Limited aus. Solche Unternehmer gründen von vornherein zu Lasten der Allgemeinheit und werden weder dem Ansehen der englischen Limited guttun noch viel Freude beim englischen company house hervorrufen.1657 Diese Unternehmensgründer nunmehr mit der UG (haftungsbeschränkt) davon abzuhalten, eine Limited zu gründen, ist insbesondere aus Wettbewerbsgründen nicht verständlich. Denn dadurch entsteht die Gefahr, dass die Zielgruppe der UG (haftungsbeschränkt) der Gesellschaftsform ein ähnlich schlechtes Ansehen wie der Limited verschafft und dieses Ansehen auf die deutsche „normal“ GmbH ausstrahlen könnte. Damit könnte der 1651 Niemeier, ZIP 2007, 1794, 1796; Leyendecker, GmbHR 2008, 302, 304. 1652 So z. B. Zöllner, GmbHR 2006, 1, 12; ähnlich auch Karsten, GmbHR 2006, 57, 60. 1653 So auch im Ergebnis Eidenmüller/Engert, GmbHR 2005, 433, 437. 1654 Bayer/Hoffmann, GmbHR 2007, 414, 415 ff. 1655 Bayer/Hoffmann, GmbHR 2007, 414, 416. 1656 Bayer/Hoffmann, GmbHR 2007, 414, 416. 1657 So Eidenmüller/Engert, GmbHR 2005, 433, 438. 281 Reformprozess großen Schaden anrichten.1658 Deshalb sollten die Reformbewegungen eine Entschlackung des bestehenden Regelungswerkes bewirken und trotzdem an der deutschen GmbH mit ihren Mindestkapitalvorschriften festhalten. Sobald der Boom auf die Limited abgeklungen ist, könnte eine seriöse und modernisierte deutsche GmbH eine echte Alternative im Konkurrenzkampf der Rechtsformen darstellen.1659 Die Darstellungen zur Rechtsökonomie haben ebenfalls verdeutlicht, dass die größte Gefahr den schwachen, nicht gesicherten Vertragsgläubigern droht, wenn man die Zugangsbeschränkungen zu einer Rechtsform mit beschränkter Haftung aufweicht. Für den marktbeherrschenden Gläubiger ist eine Haftungsbeschränkung regelmäßig irrelevant, da er zumeist auf persönlichen Sicherheiten bestehen wird. Die kleinen Gläubiger aber sind aufgrund der fehlenden Verhandlungsmacht dazu nicht in der Lage.1660 Deshalb müssen gerade diese Gläubiger umfassend geschützt werden.1661 Eine rechtspolitisch nicht durchsetzbare Alternative wäre es, das Mindestkapital auf einen Betrag anzuheben, der den vormals bestehenden 20.000 Reichsmark entspricht. Dadurch wäre gesichert, dass eine Gesellschaftsform mit beschränkter Haftung nur seriösen Gründern zur Verfügung steht; die beschriebenen Folgeprobleme wären minimiert. Politisch gangbar wäre es hingegen, zumindest zu fordern, dass das jetzige Mindestkapital vollständig eingezahlt werden muss. Denn eine jüngst veröffentlichte Studie hat ergeben, dass eine GmbH häufig nur deshalb einen zweiten oder dritten Gesellschafter hat, um der Pflicht aus dem Weg zu gehen, das Mindestkapital vollständig einzahlen zu müssen.1662 Solchen Gründern, die auf diese Weise das Mindestkapitalerfordernis auf rechtlich legalem Weg zu umgehen versuchen, sollte der Zugang zu einer Rechtsform mit beschränkter Haftung verwehrt bleiben. Entscheidet man sich aber aufgrund des Drucks von bestimmten Interessengruppen dazu, das Mindestkapitalerfordernis derart abzusenken, dass dadurch keine Zugangssperre mehr gewährleistet werden kann, ist es zwingend notwendig, den Selbstschutz der kleinen, schwachen Gläubiger durch andere Maßnahmen zu schützen.1663 Dabei haben die Ausführungen zur Rechtsökonomie gezeigt, dass ein gesetzlich ausgestaltetes Informationskonzept möglicherweise dazu beitragen kann. Die verhandlungsstarken Gläubiger sind auf gesetzliche Informationen, wie bereits angesprochen, ohnehin nicht angewiesen, da sie in den jeweiligen Vertrags- oder Kreditverhandlungen eine vollständige Offenlegung der Vermögensverhältnisse in der Regel verlangen werden. Die schwachen Gläubiger könnten durch die Bereitstellung von aussagekräftigen Informationen über die tatsächliche Lage der Gesellschaft zumindest ansatzweise ab- 1658 Zum schlechten Ruf des französischen Pendants der UG (haftungsbeschränkt) vgl. Vossius/Wachter, BB 2005, 2539ff. 1659 Vgl. zur weltweiten Vorbildfunktion der GmbH allgemein Lutter, FS GmbHG, 49, 51ff. (1992); Schärtl, GmbHR 2007, 344, 345. 1660 Anders aber insbesondere Ribstein, 70 Wash.U.L.Q. 417, 439 (1992). 1661 Statt aller Hillman, 70 Wash.U.L.Q. 477, 487 (1992). 1662 Karsten, GmbHR 2006, 57 ff. 1663 In der Richtung auch Hommelhoff/Teichmann, StudZR 2006, 3, 23. 282 gesichert werden. Dadurch könnten ungesicherte Gläubiger die finanzielle Lage der Gesellschaft besser abschätzen und eine fundierte Entscheidung treffen, ob sie mit der Gesellschaft in Kontakt treten wollen. Da solche Gläubiger zumeist Bargeschäfte mit der Gesellschaft tätigen, würden Ausfälle in der Insolvenz ohnehin gering ausfallen.1664 Senkt man das Mindestkapitalerfordernis für Unternehmensformen mit beschränkter Haftung, ist somit eine Erhöhung der Transparenzvorschriften unumgänglich. Insofern sind die vorgeschlagenen Publizitätsvorschriften für die UG (haftungsbeschränkt) zu befürworten. Des Weiteren darf aber nicht vergessen werden, dass auch die Publizitätspflichten insbesondere für Kleinunternehmen Probleme mit sich bringen. Zum einen besteht die Gefahr, dass schwache und unerfahrene Gläubiger die Informationen nicht ohne erheblichen Kosten- und Zeitaufwand nutzen können. Zum anderen könnten insbesondere schwache Gläubiger aufgrund der fehlenden Verhandlungsmacht nicht in der Lage sein, die Informationen gewinnbringend im geschäftlichen Kontakt mit der Gesellschaft einzusetzen. Zudem bedeutet die fortlaufende umfangreiche Offenlegung auch einen enormen zeitlichen und kostenintensiven Aufwand für die Gesellschafter, der insbesondere für die Zielgruppe der Reformbewegungen kaum umzusetzen sein wird. Abschließend ist festzuhalten, dass eine schrankenlose Verbindung von beschränkter Haftung und Geschäftsführungsmacht der Anteilseigner insbesondere bei börsenunabhängigen Kleinunternehmen weder für die Unternehmensgründer noch für die Personen, die mit den Unternehmen in Kontakt treten, erfolgversprechend ist. Der gegenwärtige Enthusiasmus einiger Politiker, Anwälte und Professoren bezüglich der sprunghaften Entwicklung von hybriden Rechtsformen mit beschränkter Haftung in den USA und Europa muss deshalb mit größter Vorsicht betrachtet werden.1665 Die Verbreitung von Rechtsformen, die erhebliche Störungen in der volkswirtschaftlich erwünschten Verteilungsgerechtigkeit bewirken, kann und darf nicht Ziel der augenblicklichen Reformdebatte sein. In den USA ist die Evolution im Gesellschaftsrecht und der damit zusammenhängende Siegeszug der LLC das Produkt einer Vielzahl von Faktoren. Dazu gehören aber weder die volkswirtschaftliche Effizienz noch die allgemeine Übereinstimmung sämtlicher Marktteilnehmer, dass hybride Rechtsformen erstrebenswert sind.1666 Das Gegenteil ist vielmehr der Fall. Deutschland sollte weiterhin an der Maxime festhalten, einen angemessenen Ausgleich der Interessen sämtlicher Marktteilnehmer zu gewährleisten, und nicht aufgrund der Entwicklung in anderen Jurisdiktionen dazu übergehen, das Privileg der beschränkten Haftung nunmehr un- überlegt jedem zu gewähren. Dieses Ergebnis wird auch nicht durch die Rechtsformwahlfreiheit in der Europäischen Union unterlaufen. Es entspricht unbestritten der Realität, dass ein Unter- 1664 Vgl. Fastrich, DStR 2006, 656, 663. 1665 Im Ergebnis auch Freedman, 63 Modern L.Rev. 317, 354 (2000). 1666 Freedman, 63 Modern L.Rev. 317, 354, (2000). 283 nehmensgründer sich jede Rechtsform in Europa aussuchen kann, ohne an Ländergrenzen gebunden zu sein. Gleichwohl bedeutet dies aber nicht, dass Deutschland im Wettbewerb der Rechtsordnungen ins Hintertreffen kommt, wenn keine Limited-Kopie geschaffen wird. Vielmehr sollte daran festgehalten werden, dass die GmbH weiterhin eine Rechtsform darstellt, die von ernsthaften und seriösen Gesellschaftern geleitet wird. Die vollständige Verbindung von Inhaberschaft, Geschäftsführungsmacht und beschränkter Haftung für Kleinunternehmen ohne jegliche Seriositätsschwellen ist nicht zu befürworten. Die beschränkte Haftung hat ihre Grenzen – und zwar aus guten Gründen. Wer das beachtet, wird im Markt der Gesellschaftsrechtsordnungen längerfristig Erfolg haben. § 9: Zusammenfassung der Ergebnisse Zu Beginn dieser Arbeit wurde in der Einleitung die Zielsetzung der Untersuchung vorgestellt. Es sollte zunächst die Frage beantwortet werden, wie beide Rechtsordnungen auf eine Verbindung von Geschäftsführungsmacht und der beschränkten Haftung des Kommanditisten reagieren. Dabei wurde die Rechtsform der Kommanditgesellschaft gewählt, weil die Gesellschaftsform die erste nicht börsennotierte Gesellschaft war, die zumindest einigen Anteilseignern das Privileg der beschränkten Haftung gewährte. Bis zur Anerkennung der Kommanditgesellschaft existierte keine börsenunabhängige Gesellschaftsform, in der das Privileg der beschränkten Haftung und eine gesteigerte Einflussmöglichkeit in die Geschäftsführung der Gesellschaft verbunden wurde. Zudem eignete sich die Kommanditgesellschaft für eine rechtsvergleichende Analyse besonders gut, weil die Kommanditgesellschaft als einzige Rechtsform weder aus der US-amerikanischen noch aus der deutschen Rechtsordnung stammt, sondern einen gemeinsamen Ursprung aufweist. Im Laufe der Ausführungen zum deutschen und US-amerikanischen Recht wurden die Probleme aufgezeigt, die eine Verbindung von Herrschaft und beschränkter Haftung in einer Personengesellschaft mit sich bringt. Zudem wurden die unterschiedlichen Lösungsansätze der Rechtsordnungen dargestellt. Die Analyse der Rechtsordnungen hat grundlegende Veränderungen im Gesellschaftsrecht für kleine börsenunabhängige Unternehmen aufgezeigt. Danach sollten durch die Auswertung der unterschiedlichen Wertungen, die hinter den Ergebnissen des Ländervergleichs stehen, rechtsform- übergreifende Tendenzen aufgezeigt werden. Diese Tendenzen wurden sodann in den europäischen Kontext gesetzt und ermöglichten Implikationen für das deutsche Recht. Anfangs wurde festgestellt, dass ein herrschender limited partner in den USA regelmäßig unbeschränkt für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften muss. Erst wenn die US-Bundesstaaten den ULPA 2001 in einzelstaatliches Recht umsetzen, wird sich dies ändern. Dann wird eine Haftung des Kommanditisten zumeist nicht mehr in

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Zusammenfassung

Die Einheit von Herrschaft und Haftung beherrschte in Deutschland wie in den USA lange Zeit die Diskussion über den Sinn und Unsinn der beschränkten Haftung im Gesellschaftsrecht. Um opportunistischem Handeln von herrschenden Gesellschaftern entgegenzuwirken, wurde die beschränkte Haftung nur gegen einen Verlust von Mitwirkungsbefugnissen in der Gesellschaft gewährt. Eine Trennung von Herrschaft und Haftung war nicht möglich. In Deutschland wurde dieses Dogma durch die atypische KG bereits frühzeitig durchbrochen. In den USA trat eine solche Entwicklung erst vollständig in den letzten Jahrzehnten ein. In jüngster Zeit entstand in den europäischen Rechtsordnungen ein neuer Reformprozess, der maßgeblich durch die Bestrebungen geprägt war eine mindestkapitallose Gesellschaftsform mit beschränkter Haftung zu kreieren, in der die Gesellschafter die Kontrolle über die Gesellschaft ausüben können.

Das Werk zeigt die die Ursachen für diese Entwicklung sowie die rechtlichen und ökonomischen Konsequenzen einer Durchbrechung des Grundsatzes einer Einheit von Herrschaft und Haftung im Gesellschaftsrecht auf und hinterfragt diese im Hinblick auf den weltweiten Markt der Gesellschaftsrechte.