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Benjamin E. Leyendecker, Die extensive Haftung des herrschenden Limited Partner in den USA in:

Benjamin E. Leyendecker

Geschäftsführungsmacht, Inhaberschaft und Haftung bei börsenunabhängigen Gesellschaften, page 197 - 207

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4002-7, ISBN online: 978-3-8452-1202-9 https://doi.org/10.5771/9783845212029

Series: Deutsches, Europäisches und Vergleichendes Wirtschaftsrecht, vol. 56

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197 gen hat sich die Rechtsprechung für eine rein formale Linie entschieden. Nach der herrschenden Ansicht soll nämlich die Registereintragung des Kom-manditisten einen ausreichenden Gläubigerschutz gewährleisten, selbst wenn der Kommanditist die vollständige Kontrolle über die Gesellschaft ausübt. Diese Sichtweise ist jedoch, wie bereits aufgezeigt, nicht haltbar, wenn der Kommanditist zusätzlich einen vermögenslosen und funktionslosen Komplementär vorschiebt und gleichzeitig die vollständige Kontrolle über die Gesellschaft ausübt. § 7: Auswertung der Ergebnisse Auf den ersten Blick haben die bisherigen Ausführungen das folgende Phänomen eines jeden Rechtsvergleichs verdeutlicht1055: Verschiedene Rechtsordnungen gelangen im Laufe der Zeit trotz aller strukturellen, methodischen, sozialen und ökonomischen Unterschiede in den gleichen Lebensfragen oft bis in alle Einzelheiten zu gleichen bzw. sehr ähnlichen Lösungen; zumindest wenn man die Entwicklung über mehr als ein ganzes Jahrhundert hinweg betrachtet. Dies könnte nämlich im Bezug auf die Haftung des herrschenden Kommanditisten in dem Moment der Fall sein, wenn die verbleibenden US-Bundesstaaten den ULPA 2001 in einzelstaatliches Recht umsetzen werden, wovon auszugehen ist. Der Hintergrund der Annäherung beider Rechtsordnungen im Bezug die Zulässigkeit einer Verbindung von beschränkter Haftung und Geschäftsführungsmacht in der Kommanditgesellschaft weicht jedoch erheblich voneinander ab. Der folgende Teil soll deshalb erklären, warum die Lösungen in beiden Rechtsordnungen zu Anfang unterschiedlich ausgefallen sind. Sodann soll die Analyse der derzeitigen Entwicklung im US-amerikanischen Gesellschaftsrecht Aufschluss darüber geben, warum die Haftung des herrschenden limited partner sich derzeit in den USA erheblich ändert. Die gewonnenen Erkenntnisse sollen daraufhin rechtsform- übergreifend für das nationale Recht fruchtbar gemacht werden. Dabei stehen nicht mehr die Haftungsverhältnisse der atypischen Kommanditgesellschaft im Vordergrund, sondern die grundsätzliche Zulässigkeit einer Verbindung von Inhaberschaft, Kontrolle und beschränkter Haftung bei börsenunabhängigen Unternehmen. Das Verständnis der haftungsrechtlichen Entwicklung der Kommanditgesellschaft leistet auf diesem Weg jedoch einen wichtigen Grundstein, da die Kommanditgesellschaft die erste Rechtsform weltweit war die eine solche Verbindung, zumindest theoretisch, schon seit 150 Jahren ermöglichte. 1055 Nach Zweigert/Kötz, S. 38. 198 A. Die extensive Haftung des herrschenden Limited Partner in den USA Es könnte bei der Suche nach Begründungen für die unterschiedliche haftungsrechtliche Behandlung des herrschenden Kommanditisten voreilig der Schluss gezogen werden, dass die amerikanische Kommanditgesellschaft eben eine rein amerikanische Rechtsform darstellt, die mit der deutschen nicht zu vergleichen ist. Gleichwohl wäre ein solcher Ansatz verfehlt, denn die limited partnership stammt als einzige amerikanische Unternehmensform nicht aus dem englischen1056 oder amerikanischen Recht, sondern stellt ein Importprodukt aus Europa dar.1057 I. Historische Ausgangslage Sämtliche Regelungen zur Kommanditgesellschaft – seien es die deutschen, die französischen, spanischen, italienischen oder auch US-amerikanischen – sind im Wesentlichen auf die Regelungen zur commenda1058 der mittelalterlichen italienischen Rechtsentwicklung zurückzuführen.1059 In der Rechtsform der commenda wurde bereits gesetzlich geregelt, dass der Kapitalgeber keinen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft nehmen durfte.1060 Aus dieser rein darlehensähnlichen Beteiligungsform 1056 In England wurde die limited partnership erst im Jahre 1907 gesetzlich anerkannt, also 80 Jahre später als im US-amerikanischen Recht. Siehe Morse, 2002 Sing.J.Legal Studies 455, 456. 1057 Darauf verweist Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 116 f.; dies verkennt aber Blaurock, FS Stimpel, 553, 557 (1985). 1058 In dieser Rechtsform beteiligten sich mehrere Personen in der Weise an einem kaufmännischen Geschäftsbetrieb, dass ein Beteiligter als Inhaber des Unternehmens nach außen auftritt (tractator) und der andere sich nur mit einer Geld- oder Sacheinlage beteiligt (commendator). Wesensmerkmal der commenda war zu Beginn, dass der commendator sich nur mit Kapital oder Sacheinlagen an dem Unternehmen beteiligt hat, ohne Einfluss auf die Geschäftsführung des Unternehmens zu haben, während der tractator alle erforderlichen Geschäftsführungsmaßnahmen treffen konnte. Siehe dazu Goldschmidt, 1891, S. 255 ff.; Kreisler, 36 La.L.Rev. 260, 261 (1975); Renaud, Kommanditgesellschaft, 1881, S. 3; auch Westermann, 73 ZVglRWiss. 176, 195 (1972/73). In den frühen italienischen Regelwerken wurde bereits gesetzlich festgelegt, dass der Kapitalgeber grundsätzlich nicht mehr mit seinem Privatvermögen haften muss, wohingegen der Unternehmer, der das Unternehmen leitet, voll für die Verbindlichkeiten einstehen muss. Vgl. Mitchell, S. 186. Zudem wurde gesetzlich festgelegt, dass der Kapitalgeber keinen Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen durfte. Siehe Lastig, Accomendatio, S. 127; Renaud, Kommanditgesellschaft, S. 13. 1059 Siehe zur Herkunft der US-amerikanischen Kommanditgesellschaft den immer wieder zitierten Fall Ames v. Downing, 1 Bradf. 321, 330 (1850); oder auch Jacquin v. Buisson, 11 How.Pr. 285, 390 (1855). Gleichwohl ist es auffallend, dass die Passagen in den Gerichtsentscheidungen im Grunde wortwörtliche Übersetzungen des französischen Standardwerks zur Geschichte der Kommanditgesellschaft von Troplong, «Du Contrat de Société Civile et Commerciale» Bd. I, § 380 ff. (1847), darstellen. 1060 Lastig, Accomendatio, S. 127. Hintergrund dieser Regelung war, dass im Mittelalter der Adel und der Klerus aufgrund von Standesregeln und gesetzlichen Regelwerken nicht befugt war an Geschäftsführungsmaßnahmen eines „niederen“ Handelsbetriebes teilzunehmen. Da aber der überwiegende Teil des Vermögens der damaligen Zeit im Besitz von Adel und Geistlichkeit war, 199 entwickelte sich die erste Kommanditgesellschaft, die zunächst in Frankreich erstmalig kodifiziert wurde1061. Dabei wurde bereits der Gedanke die Trennung von Inhaberschaft, Geschäftsführung und beschränkter Haftung in den Regelungswerken zur Kommanditgesellschaft gesetzlich verankert. Der Kapitalgeber durfte grundsätzlich nicht an den Geschäften des Betriebes teilnehmen und musste bei einer Verletzung des Verbotes mit der unbeschränkten Haftung rechnen.1062 Im Jahre 1808 wurden exakt diese Regelungen zur Kommanditgesellschaft durch die französischen Einwanderer in die USA importiert.1063 Der erste echte Limited Partnership Act wurde dann wenig später in New York1064 erlassen, wobei wiederum die Regelungen der société en commandite simple des code de commerce1065 fast wortwörtlich übernommen wurden.1066 In den nächsten dreißig Jahren erließen alle US-amerikanischen Staaten, außer Neu Mexiko, gesetzliche Regelungen für die europäische KG.1067 Die Kommanditgesellschaft war die erste Gesellschaftsform neben den großen Publikumsgesellschaften, die eine beschränkte Haftung ihrer Anteilseigner zumindest theoretisch vorsah. Im Laufe der Bearbeitung wird sich zeigen, inwiefern die Kommanditgesellschaft in den USA aufgrund ihres historischen Ursprungs jahrzehntelang einen Fremdkörper im US-amerikanischen Gesellschaftsrecht dargestellt hat. wuchsen die Bestrebungen, dieses Vermögen auch gewinnbringend zu investieren. Die commenda war zu dem Zweck geschaffen worden, eine Investitionsmöglichkeit für die Oberschicht zu schaffen, ohne dadurch die ständischen und kanonischen Verbote zu verletzen. Vgl. dazu Ames v. Downing, 1 Bradf. 321, 330 (1850); Partnership Equities, Inc. v. Marten, 15 Mass.App. 42, 443, N.E.2d 134, 137 (1982) ("Limited partnership first developed in the middle ages as a means by which nobility and clergy could make a discreet and limited investment without suffering the obloquy of anything so crass as publicly engaging in trade."); ausführlich zu dem Gesichtspunkt "business organization for the noblemen" siehe Kessler A., 32 J.Legal Studies 511, 520 (2003). 1061 Zunächst wurde die Rechtsform als société en commandite in der französischen ordonnance de commerce aus dem Jahr 1673 gesetzlich geregelt. Vgl. Westermann, 73 ZVglRWiss. 176, 195 (1972/73). Später wurden die Regelungen in den französischen code de commerce vollständig übernommen. Vgl. Bates, S. 17 (1886); Comment, 45 Yale L.J. 895, 896 (1936). 1062 Vgl. Goldschmidt, Beilage ZHR 3 (1860), 57, 59. Identische Regelungen fanden sich zu Beginn des neunzehnten Jahrhunderts im italienischen (Siehe Mossa, Diritto commerciale, Kap. 19 II) sowie im spanischen Recht (Gay de Montellá, Tratado práctico de sociedadas mercaniles, Nr. 137; Garrigues, Curso de derecho mercantile, § 8 IV F 1c); vgl. zu den ähnlichen Regelungen in Norwegen, Haff, ZHR 91 (1928), 442. 1063 Zunächst übernahm der Louisiana Civil Code sämtliche Regelungen zur französischen société en commandite simple, also der modernen Kommanditgesellschaft. Vgl. Barasso, 55 Tul.L.Rev. 515, 516 (1981); Kessler A., 32 J.Legal Studies 511, 530 (2003); ausführlich zur Geschichte auch Bromberg/Ribstein, S. 11:20–21 (Supp. 2002). 1064 New York, Laws 1822, S. 259; dazu Ames v. Dowing, 1 Bradf. Surr. 351 (N.Y.1850); immerhin achtzig Jahre früher als im englischen Recht. Dazu auch Sugarman, S. 334. 1065 Lewis, 65 U.Pa.L.Rev. 715, 716 (1917); Pierce, 32 Sw.L.J. 1301, 1302 (1979); dazu auch Ames v. Dowing, 1 Bradf. Surr. 351 (N.Y.1850); Bromberg/Ribstein, S. 11:21 (Supp. 2002). 1066 O’Neal, Wash.U.L.Q. 669, 670 (1978); Crane/Bromberg, S. 143 (1968); Kessler A., 32 J.Legal Studies 511, 530, 39 (2003). 1067 Lewis, 65 U.Pa.L.Rev. 715, 716 (1917); Marmer, 54 U.Cin.L.Rev. 271, 272 (1985); Crane/Bromberg, S. 143 (1968). 200 II. Die Zweiteilung zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften Die europäische Kommanditgesellschaft war ein gesellschaftsrechtliches Novum für die USA. Denn im US-amerikanischen Recht war eine Personengesellschaft mit einem nur beschränkt haftenden Gesellschafter bis dato völlig unbekannt. Stattdessen herrschte bis Mitte des 20. Jahrhunderts eine strikte Aufteilung zwischen Kapital- und Personengesellschaften.1068 Eine Personengesellschaft und die beschränkte Haftung der Gesellschafter standen im Widerspruch zueinander. Vielmehr war anerkannt, dass das prägende Merkmal einer Kapitalgesellschaft mit beschränkter Haftung die Trennung zwischen Geschäftsführung und Inhaberschaft ist.1069 Bei den Personengesellschaften hingegen bestand die Vorstellung, dass das öffentliche Interesse es erfordere, die Leitungsmacht im Unternehmen mit der unbeschränkten Haftung zu verknüpfen.1070 Das Recht der limited partnership war durch diese Erwägungen geprägt.1071 Bei der ersten Kodifikation der control rule war weiterhin das Prinzip vorherrschend, dass das Risiko der unbeschränkten Haftung den glücklosen Unternehmer vom Markt verdrängen soll.1072 Ein Gesellschafter, der dieses Risiko nicht tragen muss, würde danach eher bereit sein, spekulative Geschäfte vorzunehmen und dadurch die Gläubiger der Gesellschaft zu gefährden.1073 Deshalb müsse dieser Gesellschafter durch die unbeschränkte Haftung zur verantwortungsvollen Unternehmensführung gezwungen werden, um den notwenigen Gläubigerschutz zu gewährleisten.1074 Eine Verbindung von beschränkter Haftung und Geschäftsführung widersprach diesen Bestrebungen.1075 Da andere Möglichkeiten zum Schutz der Gläubiger, wie zum Beispiel umfangreiche Publizitätspflichten, eine Handelsregistereintragung oder Mindestkapitalvorschriften nicht zur Verfügung standen, musste der notwendige Gläubigerschutz durch die unbeschränkte Haftung des Kommanditisten erreicht werden, um Externalitäten der Haftungsbeschränkung im Insolvenzverfahren zu vermeiden.1076 Die genannten Aspekte lassen sich auf den gemeinsamen Nenner zurückführen, dass ein Investor sich in den USA über fast 150 Jahre zwischen zwei grundsätzlichen 1068 Vgl. Hamilton, 1 J. Small & Emerging Bus.L. 73, 77–86 (1997). 1069 Siehe dazu Berle/Means, The Modern Corporation and Private Property, S. 4–5 (1932). 1070 Siehe Lewis, 65 U.Pa.L.Rev. 715, 723 f. (1917); auch Hortenstine, 29 Sw.L.J. 791, 796 (1975). 1071 Vgl. Bromberg/Ribstein, S. 11:22 (Supp. 2002). 1072 Kempin, 22 Am.Bus.L.J. 443, 459 (1985); kritisch dazu Ribstein, 37 Emory L.J. 835, 884–85 (1988). 1073 Bayse, 42 Or.L.Rev. 35, 49 (1962) ("… Theoretically at least, a person guaranteed a limited liability to business creditors would, if allowed to direct and control the destinies of the business, be inclined to favour speculative ventures to the possible detriment of his associates upon whom the law imposes unlimited personal liability."); siehe auch die Formulierung „moral hazards“ bei Easterbrook/Fischel, 52 U.Chi.L.Rev. 89, 104, 114 (1985). 1074 Dazu Kempin, 22 Am.Bus.L.J. 443, 459 (1985); kritisch Ribstein, 37 Emory L.J. 835, 885 (1988). 1075 Vgl. insbesondere Kessler A., 32 J.Legal Studies 511, 512 (2003). 1076 Aus deutscher Sicht vgl. Lehmann, ZGR 1986, 345, 359–61; dagegen aber aus US-amerikanischer Sicht Posner, Economic Analysis of Law, S. 447. 201 Geschäftsmodellen entscheiden musste.1077 Entweder er wählte eine Personengesellschaft mit direkter Geschäftsführungsmacht und gleichzeitiger persönlicher Haftung oder aber eine Kapitalgesellschaft mit dem Vorteil der beschränkten Haftung, jedoch ohne direkte Einflussmöglichkeiten in die Geschäftsführung.1078 Die Verbindung von Elementen einer Kapitalgesellschaft mit denen einer Personengesellschaft passte nicht in das Bild der typischen amerikanischen Personengesellschaft.1079 Die persönliche und unbeschränkte Haftung des herrschenden Kommanditisten stellte das notwendige Korrektiv dar, um die atypische Gesellschaft stimmig in das bestehende Gesellschaftsrechtsgebilde einfügen zu können. III. Einfluss des Common Law Die strikte Zweiteilung zwischen Kapital- und Personengesellschaften ist in erheblichem Maße auf den Einfluss des englischen common law zurückzuführen,1080 denn im englischen common law war eine beschränkte Haftung von Personengesellschaftern generell unbekannt.1081 Vielmehr existierten lange Zeit nur die sog. ordinary partnerships, eine Personengesellschaftsform, die eine unbeschränkte Haftung aller ihrer Mitglieder vorsah.1082 Es galt das Prinzip, dass jede Person, die am Erfolg der Gesellschaft teilnimmt, auch gleichzeitig unbeschränkt für die Verluste der Gesellschaft einstehen muss.1083 Selbst gesellschaftsfremde Personen, die in irgendeiner Weise von der Gesellschaft profitiert hatten, mussten damit rechnen, plötzlich unbeschränkt zu haften.1084 Der strengen Haftungsregelung liegt ein Gedanke zugrunde, der auch von der ordoliberalen Bewegung in 1077 Siehe Lutter, GmbHR 2005, 1. 1078 Siehe Hazen/Markham, Corporations, S. 1–4 (2003); Friedman, 38 Creighton L.Rev. 35 (2004); auch Douglas, 38 Yale L.J. 584 (1929); Hansmann/Kraakman, 2005 U.Ill.L.Rev. 5, 7 (2005). 1079 Vgl. Callison, 26 J.Corp.L. 97, 100–02 (2000); Hansmann/Kraakman, 2005 U.Ill.L.Rev. 5 (2005); Rickard, 40 Willamette L.Rev. 739, 758 (2004); vgl. auch Lutter, GmbHR 2005, 1, der in diesem Zusammenhang auf die LLC eingeht. 1080 Dies wird oft verkannt. Zuletzt wohl auch Kessler A., 32 J.Legal Studies, 511 (2003); zutreffend aber insbesondere Bromberg/Ribstein, S. 15:130 (Supp. 2005). 1081 Coope v. Eyre, 1 H. Bl. 37, 48 (1788); Hoefer v. Hall, 75 N.M. 751, 411 P.2d 230, 232 (N.M. 1965); Crane, 17 Minn.L.Rev. 351, 352 (1933); Sugarman, S. 334; Pierce, 32 Sw.L.Rev. 1301 (1979). 1082 Haney, S. 58 f.; Pierce, 32 Sw.L.Rev. 1301 (1979). 1083 Leading-cases Waugh v. Carver, 2 H.Bl. 235 (1793); Grace v. Smith, 2 H. Bl. 998 (1775); diesen Entscheidungen folgend: Hesketh v. Blanchard, 4 East 145 (1803); Legett v. Hyde, 58 N.Y.272, 47 How. Pr. 524, 17 Am.Rep. 244 (1874); Buford v. Lewis, 87 Ark. 412, 112 S.W. 963 (1908); Hackett v. Stanley, 115 N.Y. 625, 22 N. E. 745 (N.Y.1889); weitere Nachweise bei Lewis, 65 U.Pa.L.Rev. 715, 719 f. (1917); dazu auch Pierce, 32 Sw.L.J. 1301 (1979); Bayse, 42 Or.L.Rev. 35, 36 (1962); Coleman/Weatherbie, 30 Sw.L.J. 887, 888 (1976). 1084 Waugh v. Carver, 2 H.Bl. 235 (1793); dazu auch Freedberg, 28 N.Y.L.Sch.L.Rev. 561, 563 (1983). 202 Deutschland zu Anfang des 20. Jahrhunderts verfolgt wurde:1085 Danach widerspricht die beschränkte Haftung eines Personengesellschafters dem ethischen Grundsatz, dass der Teilhaber des Unternehmens, der auf die Geschäftsführung Einfluss nimmt und dadurch die Gewinnausschüttungen mitsteuert, der Gesellschaft bewusst Kapital entzieht, das den Gläubigern der Gesellschaft als Sicherheit für ihre Forderungen dienen sollte. Als Konsequenz der Kapitalentziehung muss die persönliche und unbeschränkte Haftung eingreifen.1086 Die beschränkte Haftung eines am Erfolg der Gesellschaft teilhabenden Kommanditisten, der die Kontrolle über die Gesellschaft ausübt, widersprach offensichtlich dieser Überlegung.1087 Der Grundsatz des englischen common law hat lange Zeit die Anwendung und Interpretation1088 des amerikanischen Personengesellschaftsrechts und insbesondere das Recht des herrschenden limited partner beeinflusst.1089 Denn die unbestimmten Rechtsbegriffe der gliedstaatlichen Regelung werden in den USA zumeist anhand von anerkannten Prinzipien des common law näher konkretisiert.1090 Hinzukommt, dass im Bereich des gliedstaatlichen Rechts gesetzliche Regelungen, die sich nicht aus dem 1085 Siehe Ehrenberg, Beschränkte Haftung, S. 21; Goldschmidt, ZHR 27 (1881), 1, 80; ders., Alte und neue Formen der Handelsgesellschaft, S. 2; dazu auch Pisko, GrünhutsZ 37 (1910), 699, 706 m. w. N. 1086 Siehe grundlegend Grace v. Smith, 2 Bl.Wm. 998, 1000, 96 Eng.Rep. 587, 588 (1774); dazu auch Lewis, 65 U.Pa.L.Rev. 715, 719 f. (1917); Crane, 17 Minn.L.Rev. 351, 353 (1933); zur deutschen Sichtweise vgl. Pisko, GrünhutsZ 37 (1910), 699, 706 m. w. N. 1087 Vgl. nur Crane/Bromberg, S. 144 (1968); vgl. Comment, 45 Yale L.J. 895, 898 (1936); auch Andrews v. Schott, 10 Pa. 47 (1848); Rathke v. Griffith, 36 Wash.2d 394, 128 P.2d 757 (Wash.1950). 1088 Der deutsche Rechtsanwender darf nicht den Fehler machen, angloamerikanisches Gesetzesrecht genauso wie die kontinental-europäischen, in sich schlüssigen Kodifikationen auszulegen. Zum einen ist das statute law traditionell eine sekundäre Rechtsquelle und wird dementsprechend restriktiv ausgelegt. Zum anderen wird der Grundsatz der Gewaltenteilung auch in der Gesetzesauslegung eingehalten. US-amerikanische Gerichte betrachten es als ihre maßgebliche Aufgabe, dem gesetzgeberischen Willen Geltung zu verschaffen, unabhängig davon, ob die gesetzlichen Regelungen nicht mehr zeitgemäß oder einfach schlecht sind. Eine Analogie oder teleologische Reduktion wie im deutschen Recht ist nicht bekannt. Zu den strukturellen Unterschieden aus rechtsvergleichender Sicht vgl. Atiyah/Summers, S. 100 ff.; Eskridge/ Frickey/Garett, S. 213; zum Grundsatz der fairen Auslegung vgl. Pound, 21 Harv.L.Rev. 383 f. (1908); zur systematischen Auslegung vgl. Morales v. Trans World Airlines, Inc., 504 U.S. 374, 112 S.Ct. 2031, 121 L.Ed.2d 287 (1992); siehe zusätzlich Pound, 21 Harv.L.Rev. 383, 400 (1908). 1089 Vgl. Bromberg/Ribstein, S. 15:130 (Supp. 2005); auch Ribstein, 37 Emory L.J. 835, 884 (1988). Im gliedstaatlichen Bereich wird dem legislativen Recht (statute law) als sekundäre Rechtsquelle historisch betrachtet nur die Aufgabe zuteil, den Normenkomplex des case law zu ergänzen oder aufgrund eines gesellschaftlichen Wandels gegebenenfalls zu berichtigen. Dazu vgl. insbesondere Pound, 21 Harv.L.Rev. 383 (1908); zu den Unterschieden zwischen case und statute law siehe etwa Burnham, S. 49 f.; Evans, S. 174 ff. 1090 Im gliedstaatlichen Bereich genießt die englische mischief rule teilweise weiterhin Geltung. Danach ist vom common law (old law) auszugehen und zu hinterfragen, welchem Missstand (mischief) das common law nicht abhelfen konnte. Danach ist zu prüfen, wie der Gesetzgeber dem Problem Abhilfe (remedy) schaffen wollte. Vgl. dazu den grundlegenden Heydon’s Case, 3 Co.Rep. 7a (1584); auch Eastman Photographic Co. v. Comptroller of Patents, 1898 A.C. 571, 573. 203 common law entwickelt haben, grundsätzlich restriktiv ausgelegt werden müssen.1091 Die beschränkte Haftung des Kommanditisten ist jedoch eine rein gesetzliche („bastards of statutes“) und darüber hinaus europäische Erfindung.1092 Demzufolge wurden die Haftungs- und Geschäftsführungsbefugnisse in der Kommanditgesellschaft eng gefasst.1093 Dadurch wurde die Zweiteilung zwischen Kapital- und Personengesellschaft beibehalten und dem common law-Prinzip Geltung verschaffen, dass ein am Erfolg der Gesellschaft teilnehmender Personengesellschafter unbeschränkt und persönlich haften muss.1094 IV. Fehlende Handelsregisterpublizität Die ursprüngliche rigorose Zweiteilung zwischen Kapital- und Personengesellschaften lässt sich zudem teilweise mit der fehlenden Handelsregisterpublizität in den USA erklären. Zwar besteht im einzelstaatlichen Bereich bereits ein auf den Grundsätzen des common law basierendes Recht auf Einsichtnahme in die Bücher der Gesellschaft (right of inspection)1095 oder teilweise ein Recht auf Einsichtnahme in das Verzeichnis der Gesellschafter selbst,1096 aber die wesentlichen Offenlegungs- und Publizitätspflichten (disclosure) gehören dem Kapitalmarktrecht des Bundes an.1097 Im Bereich des Bundeskapitalmarktrechts1098 spielt die Publizität als Regelungsinstrument eine zentrale Rolle. Der Federal Securities Act von 1933 (SA 1933) eine weit reichende Information der Anleger, indem bei einer öffentlichen Erstemission (IPOs) ein umfangreicher Vertriebsprospekt (registration statement) bei der S.E.C. (Securities and Exchange Commission) 1091 Rathke v. Griffith, 36 Wash.2d 394, 218 P.2d 757, 758, (Wash.1950); dazu auch Lewis, 65 U.Pa.L.Rev. 715, 720–22 (1917); Comment, 45 Yale L.J. 895, 897 (1936); Pierce, 32 Sw.L.J. 1301, 1302 (1979); Barasso, 55 Tul.L.Rev. 515, 517 (1981); Ribstein, 37 Emory L.J. 835, 884 (1988). 1092 Farnsworth, S. 128; Henn/Alexander, Corporations, S. 86; O’Neal, Wash.U.L.Q. 669, 670 (1978); auch Sugarman, S. 335 („creatures of statute“). Aus der Rechtsprechung Lanier v. Bowdoin, 282 N.Y. 32, 24 N.E.2d 732; Ruzicka v. Rager, 305 N.Y. 191; 111 N.E.2d 878 (N.Y.1953). 1093 Vgl. Bromberg/Ribstein, S. 11:21 (Supp. 2002) m. w. N. 1094 Vgl. Ribstein, 37 Emory L.J. 835, 886 (1988); später auch Bromberg/Ribstein, S. 15:129–130 (Supp. 2005). 1095 Vgl. u. a. Sarni v. Meloccaro, 324 A.2d 648 (R.I.1974); aus neuerer Zeit siehe Keystone Elevator Co., Inc. v. Johnson & Wales University, 850 A.2d 912, 916 (R.I.2004); ausführlich zur Reichweite des Rechts auf Einsichtnahme vgl. Landis, 88 ALR3d 663 (West 2005). 1096 Z. B. § 607 N.Y.Bus.Corp.L., McKinney (2003). 1097 Im Rahmen einer Unternehmenspublizität können die einzelstaatlichen Regelungen des Kapitalmarktrechts (blue sky law) ausgeklammert werden, da diese keine Offenlegungspflichten vorsehen, sondern rein behördliche Kontrollrechte bezüglich des Inhalts der Emissionen (merit regulation). Zu den blue sky laws vgl. unverändert grundlegend Loss/Cowett, Blue Sky Law, 1958; auch Mulvey, 36 Can.L.Times, 37–56 (1916); zum Ursprung Macey/Miller, 70 Tex.L.Rev. 347– 397 (1991). 1098 Vgl. den Überblick über die Publizität nach dem Bundeskapitalmarkrecht bei Pellens/Bonse/Fülbier/Gassen, S. 309–36. 204 eingereicht werden muss.1099 Zudem verpflichtet der Federal Securities Exchange Act von 1934 (SEA 1934) zur laufenden Offenlegung (continuous reporting) bestimmter Unternehmensdaten.1100 Die amerikanischen disclosure-Regelungen1101 haben im Wesentlichen eine kapitalmarktregelnde1102 Funktion. Zudem erfüllen sie ebenfalls eine gesellschaftsrechtliche Aufgabe, obwohl dies teilweise in der deutschen Literatur verneint wird.1103 Denn die Regelungen des SA 1933 und des SEA 1934 ergänzen die zum Teil laxen gesellschaftsrechtlichen Regelungen der Gliedstaaten und üben somit direkten gesellschaftsrechtlichen Einfluss aus. Im gliedstaatlichen Handels- und Personengesellschaftsrecht spielen hingegen Publizitätspflichten nur eine marginale Rolle.1104 Eine umfassende Publizitätswirkung, wie das des deutschen Handelsregisters, existiert nicht.1105 Zwar ist insbesondere die limited partnership verpflichtet, bei der zuständigen Behörde des Gründungsstaates, in der Regel beim Secretary of State, ein certificate einzureichen, aber diese Dokumente werden nur einer formalen Prüfung unterzogen und weder im Internet noch in einem amtlichen Geschäftsblatt veröffentlicht.1106 Das certificate kann auf Anfrage von jedermann eingesehen werden, publizitätsrechtliche Wirkung wird dem certificate aber nicht zugesprochen.1107 Dieser grundlegende Unterschied zeigt sich eindrucksvoll in der bereits aufgeführten Regelung des Colorado Limited Partnership Act1108 vom Juli 2004: "… the limited partner is liable only to persons who transact business or conduct activities with the limited partnership reasonably believing (notwithstanding the fact that the limited partner is not designated as a general partner in the certificate of limited partnership) … that the limited partner is a general partner …". Die Aussagen des certificate genießen somit keine publizitätsrechtliche Wirkung, die ein Vertrauen des Rechtsverkehrs, wie im deutschen Recht, zerstören könnte.1109 Daraus erklärt sich teilweise, warum die amerikanische Rechtsprechung so rigide an der These festgehalten hat, dass eine Personengesellschaft nicht atypisch organisiert werden darf. Denn wenn der Rechtsverkehr aufgrund der traditionellen Aufteilung 1099 Sec. 5 (a), Sec.6, 7, 8 Securities Act. 1100 Zur Vermeidung von unnötigen Doppelveröffentlichungen werden die Publizitätspflichten nach dem Securities Act und nach dem Securities Exchange Act aufeinander abgestimmt (integrated disclosure system). Vgl. dazu Loss, Fundamentals, S. 144 ff. 1101 Kartellrechtliche Offenlegungspflichten kennt das US-amerikanische Recht nicht. Vgl. dazu Merkt, GesR, Rn. 1109 ff. 1102 Vgl. nur Merkt, GesR, Rn. 596–97. 1103 Z. B. Merkt, GesR, Rn. 596. 1104 Merkt, Unternehmenspublizität, S. 183. 1105 Vgl. Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Rn. 1712; auch dem Recht von England ist ein allgemeines Handelsregister und damit eine Handelsregisterpublizität unbekannt. Vgl. zum englischen Recht Hunger, S. 56. 1106 Vgl. Merkt, Unternehmenspublizität, S. 184; ders., GesR, Rn. 217; eine Rechnungslegungspflicht existiert überhaupt nicht. Vgl. auch Cary/Eisenberg, Corporations, S. 270. 1107 Vgl. nur Everhard, 17 Del.J.C.L. 441, 460–61 (1992) m. w. N.; anders aber scheinbar Wilke, 60 Ind.L.J. 515, 528 (1985). 1108 Siehe Colo.Rev.Stat. § 7-62-303 (1) (July 1, 2004); L. 2003, c. 352. 1109 Official Comment to § 208 RULPA 1985, 6a ULA, 312 (2003). 205 grundsätzlich darauf vertraut hat, dass die Geschäfte einer Personengesellschaft verantwortungsvoll durch ihren Inhaber, also den general partner, geleitet werden1110 und dem certificate keine Publizität zugesprochen wird, war ein weit reichendes gläubigerschützendes Korrektiv im Fall des herrschenden Kommanditisten erforderlich.1111 V. Ergebnis Ein herrschender Kommanditist musste in den USA persönlich und unbeschränkt haften musste, weil dort lange Zeit eine Abneigung gegenüber hybriden Rechtsformen herrschte. Eine Verbindung von Inhaberschaft, Geschäftführungsbefugnissen und beschränkter Haftung widersprach dem damaligen Bild einer Gesellschaftsrechtsform. Die beschränkte Haftung war den Aktionären großer Publikumsgesellschaften vorbehalten, damit diese durch die freie Handelbarkeit ihrer Anteile eine gesamtwirtschaftlich nützliche Risikodiversifizierung erreichen konnten. Die notwendige Kontrolle des Managements sollte durch den Kapitalmarkt geregelt werden. Im Bereich des Personengesellschaftsrechts hingegen hatte der Rechtsverkehr keine Kontrollmechanismen durch kapitalmarktrechtliche Instrumente. Vielmehr musste der Rechtsverkehr darauf vertrauen, dass das Unternehmen durch die unbeeinflussten unternehmerischen Fähigkeiten eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters geleitet wird.1112 Die persönliche Haftung des kontrollierenden Kommanditisten wurde als Sicherungskorrektiv gegen ein opportunistisches Handeln der Gesellschafter eingesetzt. Ein wesentlicher Gesichtspunkt für die Rechtfertigung der unbeschränkten Haftung des herrschenden Kommanditisten war somit der Gedanke des enttäuschten Vertrauens. Dieses Vertrauen basiert teilweise auf einer fehlenden Registerpublizität. Denn fehlt es an einem abstrakten registerrechtlichen Vertrauen, verbleibt nur das Vertrauen auf die Einhaltung des gesetzlichen Leitbildes der jeweiligen Verbandsform.1113 Dabei ist von Bedeutung, dass nicht die formale Einordnung des Verbandes in das jeweilige Rechtssystem entscheidend ist,1114 sondern die tatsächliche Macht- und Organisationsverteilung der Gesellschaft, die sich in dem entscheidungserheblichen Sachverhalt ab- 1110 Siehe Bates, S. 133 (1886) ("The public are entitled to have the business conducted under the uncontrolled judgment and skill of the general partner; for they may not have been willing to trust the firm where the general partner or the business is governed by the special partner. Doubtless this is the reason why the special partner is liable in so lido for interference, even if it be secret and unknown to the public."). 1111 Vgl. Basile, 38 Vand.L.Rev. 1199, 1224 (1985); siehe auch Feld, Harv.L.Rev. 1471, 1479 (1969); Sell, 9 St. Mary’s L.J. 459, 463 (1978). 1112 Siehe nur Feldman, 50 Conn.B.J. 168, 173 (1976) m. w. N. 1113 Vgl. etwa Blaurock, FS Stimpel, 553, 557 (1985) m. w. N. 1114 Vgl. Pound, 19 Green Bag 611, 612 (1907) ("Legal Monks who pass their lives in an atmosphere of pure law, from which every worldly and human element is excluded, cannot shape practical principles to be applied to a restless world of flesh and blood."). 206 zeichnet.1115 Anstatt an eine formale Eintragung der Haftungsverhältnisse in einem Register anzuknüpfen, hinterfragt der US-amerikanische Richter, inwieweit die tatsächliche Interessenlage Rückschlüsse auf die haftungsrechtlichen Konsequenzen des Kommanditisten zugunsten des Gläubigerschutzes geben kann.1116 Das wird insbesondere daran erkennbar, dass sämtliche zuvor aufgeführten Gerichtsentscheidungen dem Merkmal der letzten Entscheidungsverantwortlichkeit bei der Auslegung der gesetzlichen Haftungstatbestände einen immens hohen Stellenwert eingeräumt haben.1117 Eine Entscheidungsverantwortlichkeit des limited partner widerspricht dem gesetzlichen Leitbild der limited partnership und täuscht die Gläubiger der Gesellschaft in ihrer Annahme, die Gesellschaft werde durch die unbeeinflussten unternehmerischen Fähigkeiten eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters geleitet.1118 Der Fall, dass der Kommanditist unbeschränkt haften muss, wenn er auf das Tagesgeschäft des Unternehmens Einfluss hat, spricht ebenfalls für diese These.1119 Denn die Tagesgeschäfte einer Personengesellschaft werden in der Regel von dem persönlich haftenden Komplementär vorgenommen.1120 Desgleichen stehen die aufgeführten Entscheidungen die eine persönliche und unbeschränkte Haftung des Kommanditisten verneinen, wenn dieser nur eine beratende Tätigkeit ausgeübt hat mit dem gesetzlichen Leitbild der Kommanditgesellschaft im Einklang.1121 Denn eine beratende Tätigkeit könnte auch eine 1115 Mit den Worten von Müller-Erzbach ist zu sagen: „Das Ausland hat in mancher Hinsicht einen engeren Anschluss an das Leben gewonnen.“ Siehe Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 116–18. Zu diesem Aspekt auch Holmes, Common Law, S. 1 (1881) ("The life of the law has not been logic: it has been experience. The felt necessities of the time, the prevalent moral and political theories, institutions of public policy, avowed or unconscious, even the prejudices which judges share with their fellow-men, have had a good deal more to do than the syllogism in determining the rules by which men should be governed."). Zum Vergleich der deutschen und angloamerikanischen Rechtsmethodik vgl. Pound, Common Law, S. 18 f.; vgl. auch insbesondere Markesinis, 34 Am.J.Comp.L. 349, 357, 366 (1986). 1116 Im Gegensatz zu Deutschland oder auch Frankreich haben die Ideen des juristischen Realismus Eingang in alle Bereiche des amerikanischen Rechtslebens gefunden. Vgl. z. B. Yntema, 14 Vand.L.Rev. 317, 325 (1960) ("… the attitude towards legal problems, characterized as realistic jurisprudence …, has dominated legal thinking in the United States during the past generation, even to the point of becoming commonplace."). 1117 Siehe etwa Hommel v. Micco, 76 Ohio App.3d 690, 602 N.E.2d 1259 (1991); American Nat’l Ins. Co. v. Gilroy, Sims & Assocs., 874 F.Supp. 971 (1995); Gateway Potato Sales v. G.B. Invest. Co., 822 P.2d 490, 101 Ariz.Adv.Rep. 68 (1991); Mount Vernon Sav. & Loan Asso., v. Partridge Associates, 679 F.Supp. 522 (DC Md.1987); Gast v. Petsinger, 228 Pa.Super. 394, 323 A.2d 371, 375 (1974); zu diesem Merkmal vgl. auch Hecker, 27 U.Kan.L.Rev. 1, 48 (1978); Kempin, 22 Am.Bus.L.J. 443, 454 (1985); Pierce, 32 Sw.L.J. 1301, 1309 (1979); ausführlich auch Phillips, 79 ALR 4th 427, 436, 450 (1990). 1118 Siehe Feldman, 50 Conn.B.J. 168, 173 (1976). 1119 Ausführlich zu dieser Rechtsprechung Phillips, 79 ALR 4th 427, 440, 441 (1990). 1120 Antonic Rigging & Erecting of Missouri, Inc. v. Foundry East Limited Partnership, 773 F.Supp. 420, 431 (S.D.Ga.1991). 1121 Siehe Filesi v. United States, 352 F.2d 339 (4th Cir.1965); Plasteel Products Corp. v. Helman, 271 F.2d 354 (1st Cir.1959); Holzman v. Escamilla, 86 Cal.App.2d 858, 195 P.2d 833 (Dist.Ct.App.1948); Fiske v. Moczik, 329 So.2d 35 (Fla.Dist.Ct.App.1976); Stone Mountain Propterties, Ltd. v. Helmer, 139 Ga.App. 865, 229 S.E.2d 779 (1976); Trans-Am Builders, Inc. v. 207 gesellschaftsfremde Person ausführen und ist zudem nicht von Entscheidungsbefugnissen geprägt. Dritte werden in diesem Fall nicht in ihrem Vertrauen darauf enttäuscht, dass das Unternehmen von den unbeeinflussten Fähigkeiten des persönlich haftenden Gesellschafters geführt wird. Die Zweiteilung zwischen Kapital- und Personengesellschaft wird durch eine rein beratende Tätigkeit nicht verletzt. Denn ein Berater ist weder am Gewinn der Gesellschaft direkt beteiligt noch übt er erheblichen Einfluss auf die Geschäftsführung aus. Die neu eingeführten safe harbor-Kataloge1122 fügen sich in dieses System ebenfalls ein. Zum Beispiel der Ausnahmetatbestand, dass ein limited partner als Angestellter oder Vertreter Kontrolle über die Gesellschaft ausüben darf.1123 Das gesetzliche Leitbild wird dadurch nicht verletzt, handelt der limited partner doch nicht als Gesellschafter, sondern nur als Angestellter oder Vertreter der Gesellschaft. Solange die Gläubiger dies wissen, ist bereits die Entstehung eines berechtigten Vertrauens verwehrt.1124 Angestellte sind unternehmerischen Betrieben immanent und somit lässt sich auch keine Verletzung der Zweiteilung zwischen Kapital- und Personengesellschaft erkennen, wenn ein Angestellter Einfluss auf das Tagesgeschäft der Gesellschaft ausübt. Es kann festgehalten werden, dass die unbeschränkte Haftung der herrschenden Kommanditisten notwendig war, um den Fremdkörper der limited partnership wieder stimmig in die Trennungsthese der traditionellen Kapital- und Personengesellschaften einzufügen. Die beschränkte Haftung sollte nur börsennotierten Gesellschaften zu Teil kommen, die keine Möglichkeit der Einflussnahme der Anteilseigner auf die Geschäftsführung vorsahen. Eine Verbindung von Inhaberschaft, Kontrolle über die Gesellschaft und beschränkter Haftung war aus rechtshistorischen und rechtsökonomischen Gründen nicht gewollt. B. Die Haftung des herrschenden Kommanditisten in Deutschland Die Darstellung der deutschen Rechtslage hat ergeben, dass die atypische Kommanditgesellschaft mit einem herrschenden Kommanditisten rechtlich anerkannt ist. Eine unbeschränkte Haftung des Kommanditisten kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht.1125 Nur wenn der Kommanditist durch das Vorschieben eines vermögens- und Woods Mill, ltd., 133 Ga.App. 411, 210 S.E.2d 866 (1974); Micheli Contractin Co. v. Fairwood Assocs., 68 A.D.2d 460, 418 N.Y.S.2d 164 (1979); Gast v. Petsinger, 228 Pa.Supper. 394, 323 A.2d 371 (1974); Rathke v. Griffith, 36 Wash.2d 395, 218 P.2d 757 (1950); Landcraft Co. v. Kincaid, 220 Va. 865, 263 S.E.2d 419 (1980). 1122 Zu den Katalogen vgl. ausführlich Basile, 38 Vand.L.Rev. 1199, 1215–17 (1985). 1123 Vgl. Phillips, 79 ALR 4th, 427, 447 (1990). 1124 Vgl. Buxbaum/Etlin, 16 Sw.U.L.Rev. 535, 536 f. (1986); Freedberg, 28 N.Y.L.Sch.L.Rev. 561, 573 (1983). 1125 Diese Rechtslage vermag auf den ersten Blick verwundern. Immerhin halten einige europäische Rechtsordnungen an der Regelung fest, dass ein herrschender Kommanditist grundsätzlich

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Zusammenfassung

Die Einheit von Herrschaft und Haftung beherrschte in Deutschland wie in den USA lange Zeit die Diskussion über den Sinn und Unsinn der beschränkten Haftung im Gesellschaftsrecht. Um opportunistischem Handeln von herrschenden Gesellschaftern entgegenzuwirken, wurde die beschränkte Haftung nur gegen einen Verlust von Mitwirkungsbefugnissen in der Gesellschaft gewährt. Eine Trennung von Herrschaft und Haftung war nicht möglich. In Deutschland wurde dieses Dogma durch die atypische KG bereits frühzeitig durchbrochen. In den USA trat eine solche Entwicklung erst vollständig in den letzten Jahrzehnten ein. In jüngster Zeit entstand in den europäischen Rechtsordnungen ein neuer Reformprozess, der maßgeblich durch die Bestrebungen geprägt war eine mindestkapitallose Gesellschaftsform mit beschränkter Haftung zu kreieren, in der die Gesellschafter die Kontrolle über die Gesellschaft ausüben können.

Das Werk zeigt die die Ursachen für diese Entwicklung sowie die rechtlichen und ökonomischen Konsequenzen einer Durchbrechung des Grundsatzes einer Einheit von Herrschaft und Haftung im Gesellschaftsrecht auf und hinterfragt diese im Hinblick auf den weltweiten Markt der Gesellschaftsrechte.