89
Schädigung der Dritten „billigend in Kauf genommen“ hat. Der Nachweis des billigenden Vorsatzes birgt aber erhebliche Probleme.389
Zunächst ist die Grenze zwischen dem betriebswirtschaftlich vertretbaren Risiko und
einer Risikoabwälzung auf die Gläubiger im unternehmerischen Bereich so fließend,
dass eine sittenwidrige Gläubigerschädigung kaum nachweisbar sein wird.390 Zudem
wird der Kommanditist regelmäßig einwenden, dass er bis zum Schluss an den Erfolg
des Unternehmens geglaubt hat.391 Da die geschädigten Dritten meist keinen Einblick in
die tatsächlichen Unternehmensverhältnisse haben, wird es ihnen unter diesen
Umständen nur in Einzelfällen gelingen, den deliktischen Schädigungsvorsatz nachzuweisen. Zwar werden im Fall der Unterkapitalisierung die Anforderungen im
subjektiven Tatbestand des § 826 BGB zum Teil erheblich gesenkt – so wird bereits aus
der objektiven Tatsache einer qualifizierten Unterkapitalisierung auf den bedingten
Vorsatz der Gläubigerschädigung geschlossen392 – diese Ansicht ist aber auf so krasse
Ausnahmefälle der Unterkapitalisierung beschränkt, dass meist ohnehin bereits ein
Vorsatz in der Form der Wissentlichkeit vorliegen wird.393
E. Abschließende Würdigung
Die Untersuchung hat gezeigt, dass weder Rechtsprechung noch Literatur geneigt ist,
eine unbeschränkte und persönliche Haftung des herrschenden Kommanditisten zu
begründen. In dem Zusammenhang ist die grundsätzliche Ablehnung des neoliberalen
Denkens nachvollziehbar. Die allgemein ablehnende Haltung von Rechtsprechung und
Literatur im Bezug auf die Haftung eines herrschenden und nur beschränkt haftenden
Kommanditisten in Verbindung mit einem vermögenslosen und funktionslosen
Komplementär ist jedoch zweifelhaft. Zur Verdeutlichung sei darauf hingewiesen, dass
eine solche Konstellation im Grunde die vollständige beschränkte Haftung von
Personengesellschaftern einführt, die im krassen Widerspruch der sonstigen
389 Vgl. Boerner, S. 46; Klingberg, S. 91; Westermann, Jura 1980, 532, 537.
390 Vgl. Klingberg, S. 91; für die GmbH & Co. KG ähnlich Ulmer, FS Duden, 661, 669 (1977).
391 Siehe BGH NJW 1955, 586; Westermann, Jura 1980, 532, 537; Boerner, S. 46; auch Erlinghagen,
GmbHR 1962, 169; Kamprad, S. 61; anders aber Lutter/Hommelhoff, ZGR 1979, 31, 60, die im
Fall der Unterkapitalisierung diesen Einwand des Unternehmers nicht zulassen wollen und somit
im Ergebnis auf das Vorsatzerfordernis verzichten.
392 So insbesondere Ehricke, AcP 199 (1999), 257, 287; Flume, Juristische Person, S. 87;
Hachenburg-Mertens, Anh. § 13 Rn. 15; auch Kahler, BB 1985, 1429, 1431.
393 In BGHZ 31, 238 ff. konnte eine Schädigungsabsicht nicht nachgewiesen werden. Deshalb hat der
BGH versucht, dieses Problem dadurch zu umgehen, indem er bestimmte, dass aus einem äußerst
leichtfertigen Handeln des Gesellschafters auf einen bedingten Vorsatz geschlossen werden könne.
Diese Rechtsprechung ist jedoch wiederum auf so krasse Ausnahmefälle beschränkt, dass der
Vorsatz in diesen Konstellationen auch unter den normalen Voraussetzungen vorliegen würde.
Siehe BGH WM 1975, 559, 560; 1979, 220, 230; 1986, 904; 906.
90
gesetzlichen Regelungen des Gesellschaftsrechts und auch der Wertungen der
Rechtsprechung steht.
Es ist richtig, dass ein umfassendes ordoliberales Denken aufgrund des bestehenden
Ungleichgewichts im Markt und der deutschen sozialen Marktwirtschaft nicht möglich
ist. Zudem trifft es zu, dass die deutsche Rechtsordnung durch die Gewährung von
Haftungsbeschränkungen bewusst die ökonomische Entscheidung getroffen hat,
gewisse Risiken auf die Allgemeinheit zu verlagern, um dadurch eine Steigerung unternehmerischen Wagemuts zu bewirken. Durch die Schaffung von Unternehmensanreizen
und mehr Risikobereitschaft wird nämlich gleichzeitig ein erhöhter gesamtwirtschaftlicher Nutzen erzielt, da mehr volkswirtschaftliches Kapital freigesetzt wird.
Des Weiteren ist es nicht zu bestreiten, dass es Gesellschaftsformen wie die Ein-Mann
GmbH gibt, in der ebenfalls die beschränkte Haftung mit der totalen Kontrolle über die
Gesellschaft verbunden wird. Zudem trifft es zu, dass die GmbH & Co. KG mittlerweile
allgemein anerkannt ist und es kein Recht auf einen solventen Schuldner gibt.
Gleichwohl können diese Gesichtspunkte nicht unbedacht auf eine börsenunabhängige
Personengesellschaft übertragen werden. Die Verbindung von Haftungsbeschränkungen
und Geschäftsführung erhöht nämlich insbesondere im Personengesellschaftsrecht die
Gefahr einer erheblichen Störung der gesamtwirtschaftlichen Verteilungsgerechtigkeit
unter den Gläubigern. Die grundsätzliche Bedeutung der Trennung von Inhaberschaft,
Kontrolle und beschränkter Haftung bei Personengesellschaften hat weder der BGH
noch die Literatur im Rektor-Fall vollumfänglich erkannt.
Eine Haftungsbeschränkung birgt immer die Gefahr einer negativen Verlagerung
unternehmerischen Risikos. Im Fall des unternehmerischen Scheiterns verbleibt für die
Gläubiger zumeist nur noch die nicht ausreichende Insolvenzmasse der jeweiligen
Gesellschaft. Die Gefahr, dass ein opportunistisch handelnder beschränkt haftender
Gesellschafter das unternehmerische Risiko auf die Gläubiger der Gesellschaft
verlagern kann, liegt auf der Hand. Das Problem „negativer Externalitäten“ von
Haftungsbeschränkungen ist insbesondere im Personengesellschaftsrecht virulent. Denn
im Gegensatz zu Kapitalgesellschaften existiert im Personengesellschaftsrecht kein
gesetzlich vorgeschriebenes Mindestkapital, das als Sicherungskorrektiv der beschränkten Haftung entgegengehalten kann. Vielmehr wird der notwendige
Gläubigerschutz gerade durch die persönliche Haftung der Gesellschafter gewährleistet.
Die Verbindung von beschränkter Haftung und totaler Geschäftsführungsbefugnis über
die Gesellschaft bringt erhebliche Probleme im Bezug notwendigen Differenzierungen
zwischen den einzelnen Gläubigern am Markt mit sich.394
Betrachtet man den herrschenden Kommanditisten im Rektor-Fall. Durch die
Funktions- und Vermögenslosigkeit des Komplementärs hat der Kommanditist faktisch
394 Vgl. Merkt, ZGR 2004, 305, 313; dazu auch Armour, 63 Modern L.Rev. 355 (2000). Dieser
Aspekt bildet den Grundpfeiler der rechtsvergleichenden Analyse im dritten Teil der Bearbeitung
und wird deshalb dort eingehend behandelt.
91
eine Personengesellschaft mit beschränkter Haftung geführt. Trotzdem weist der BGH
darauf hin, dass jeder Gläubiger durch einen Blick ins Handelsregister ohne weiteres die
beschränkte Haftung des herrschenden Kommanditisten erkennen könne und deshalb
nicht schutzwürdig sei. Diese Aussage passt jedoch nicht auf sämtliche Gläubiger. Denn
die Schutzwürdigkeit einzelner Gläubiger hängt entscheidend von der jeweiligen Verhandlungsstärke im Markt ab. Die finanzstarken und marktbeherrschenden Großunternehmen oder Bankinstitute sind in der Tat nicht schutzwürdig, denn sie haben die
Marktmacht, um jedes Haftungsregime „herum“ kontrahieren zu können. Sowohl
amerikanische als auch deutsche Banken belassen es meist nicht bei der durch das
jeweilige Haftungsregime geschaffenen Allokation unternehmerischen Risikos, sondern
bestehen darauf, persönliche Sicherheiten der eigentlich beschränkt haftenden
Gesellschafter zu erhalten. Dadurch entsteht im Ergebnis eine Situation, in der das
jeweilige Haftungsregime wirtschaftlich irrelevant ist.395
Schwache Gläubiger hingegen, man denke nur an die kleinen Lieferanten oder auch
die deliktischen Gläubiger, sind aufgrund ihrer fehlenden Verhandlungsstärke nicht in
der Lage, im Vorfeld das Haftungsregime abzubedingen. Diese Gläubiger sind abhängig
von der jeweiligen gesetzlichen Ausgestaltung des Haftungsregimes. Im Bezug auf die
Kommanditgesellschaft sind die Gläubiger darauf angewiesen, dass die Kreditfähigkeit
der Gesellschaft durch die persönliche Haftung des Komplementärs gewährleistet wird.
Zudem sind die Gläubiger darauf angewiesen, dass der Komplementär aus Gründen des
„Selbsterhaltungstriebes“ opportunistisches und risikoreiches Handeln des Kommanditisten unterbindet. Ist der Komplementär jedoch vermögenslos und hat er auch keine
Möglichkeiten, in die Geschäftsführung einzugreifen und dadurch die kapitalzehrenden
Geschäfte zu kontrollieren, sind die schwachen Gläubiger auf die Fähigkeiten des nur
beschränkt haftenden herrschenden Kommanditisten angewiesen. Dieser hat jedoch im
Grunde nichts zu verlieren. Haben seine wirtschaftlichen Strategien Erfolg, gewinnt er;
haben sie keinen Erfolg, verliert er nichts, haftet er doch zumindest gegenüber den
schwachen Gläubigern nur beschränkt. Das unternehmerische Risiko wird dadurch im
Wesentlichen nur von den schwachen Gläubigern getragen.396 Verstärkt wird diese
Diskrepanz durch die Tatsache, dass Banken und Großunternehmen zumeist zusätzlich
noch dingliche Sicherheiten von den Gesellschaftern verlangen, was im Fall der
Insolvenz der Gesellschaft für die schwachen Gläubiger noch weniger Liquidität zur
Befriedigung ihrer ausstehenden Forderungen übrig lässt. Im Personengesellschaftsrecht
bewirkt das Haftungsregime der beschränkten Haftung eine erhebliche Gefahr von
negativen Externalitäten. Dadurch zeigt sich, dass die Literatur sich in einem
Zirkelschluss befindet, wenn sie die unbeschränkte Haftung des Kommanditisten mit
dem Argument ablehnen, dass ohnehin ein Ungleichgewicht im Markt existiert. Es ist
zutreffend, dass der Markt nicht effizient ist. Gerade deshalb aber bedürfen die
395 Vgl. dazu Wilhelmi, GmbHR 2006, 13, 16.
396 Aus englischer Sicht vgl. Freedman, 63 Modern L.Rev. 317, 339, 346–47 (2000).
92
schwachen Marktteilnehmer eines besonderen Schutzes. Diesen Schutz stellt im Bezug
auf Personengesellschaften die persönliche Haftung zumindest eines Gesellschafters
dar.
Auf Kapitalgesellschaften treffen die Überlegungen offensichtlich nicht zu. Denn dort
muss das Privileg der beschränkten Haftung zunächst teuer „erkauft“ werden. Der Preis
für die Haftungsbeschränkung stellen zum einen die weit reichenden Kapitalaufbringungs- und Erhaltungsvorschriften, sowie die umfangreichen notariellen Beurkundungen dar. Der BGH selbst hat jüngst vermehrt darauf hingewiesen, dass die Legitimation von Haftungsbeschränkungen generell in den gesetzlich vorgesehen
Kapitalregelungen zu sehen ist.397 „(Es gibt einen) allgemeinen Grundsatz des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts, dass derjenige, der als Einzelperson oder in
Gemeinschaft mit anderen Geschäfte betreibt, für die daraus entstehenden Verpflichtungen mit seinem gesamten Vermögen haftet, solange sich aus dem Gesetz nicht
anderes ergibt398 … (Deshalb) sei für das Privileg der fehlenden persönlichen Haftung
… der im Gesetz vorgesehene Preis in Form der Pflichten zur Aufbringung und
Erhaltung eines Mindestkapitals … zu zahlen.“399 Da ein Mindestkapital im Bereich des
Personengesellschaftsrechts jedoch durch die persönliche Haftung der Gesellschaft
ersetzt wird, leuchtet es nicht vollständig ein, dass BGH und Literatur im Rektor-Fall,
wo dieses gläubigerschützende Sicherungskorrektiv bewusst umgangen wurde, strikt an
die formale Registereintragung des Kommanditisten als Legitimation der
Haftungsbeschränkung anknüpfen.
§ 3: Zusammenfassung der Ergebnisse im deutschen Recht
Seit der Entscheidung des BGH im Rektor-Fall (BGHZ 45, 204) geht die
Rechtsprechung und überwiegende Literatur davon aus, dass die Verbindung von
Inhaberschaft, Kontrolle und beschränkter Haftung in der Kommanditgesellschaft
rechtlich nicht zu beanstanden ist. Dementsprechend wird eine unbeschränkte Haftung
des herrschenden Kommanditisten überwiegend abgelehnt. Dabei werden die
neoliberalen Ideen zumeist mit dem Hinweis auf die deutsche soziale Marktwirtschaft
überworfen. Denn zwar mögen die Grundidee der Verhaltenssteuerung der
Gesellschafter durch Haftungsanreize ökonomisch berechtigt sein, im Rahmen der
sozialen Marktwirtschaft sei es jedoch gerade anerkannt, dass die Gläubiger einen Teil
des Risikos des Unternehmens übernehmen und dadurch das risikoaverse Verhalten der
Gesellschafter reduzieren. Folglich existiert, nach allgemeiner Meinung, das angeblich
wirtschaftsverfassungsrechtliche Ordnungsprinzip einer Kongruenz von Herrschaft und
397 Merkt, ZGR 2004, 305, 310; Schärtl, GmbHR 2007, 344, 346.
398 BGHZ 142, 315, 319, 322.
399 BGH WM 2003, 348, 349; 1814, 1816; ähnlich BGH WM 2003, 977, 978.
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
Die Einheit von Herrschaft und Haftung beherrschte in Deutschland wie in den USA lange Zeit die Diskussion über den Sinn und Unsinn der beschränkten Haftung im Gesellschaftsrecht. Um opportunistischem Handeln von herrschenden Gesellschaftern entgegenzuwirken, wurde die beschränkte Haftung nur gegen einen Verlust von Mitwirkungsbefugnissen in der Gesellschaft gewährt. Eine Trennung von Herrschaft und Haftung war nicht möglich. In Deutschland wurde dieses Dogma durch die atypische KG bereits frühzeitig durchbrochen. In den USA trat eine solche Entwicklung erst vollständig in den letzten Jahrzehnten ein. In jüngster Zeit entstand in den europäischen Rechtsordnungen ein neuer Reformprozess, der maßgeblich durch die Bestrebungen geprägt war eine mindestkapitallose Gesellschaftsform mit beschränkter Haftung zu kreieren, in der die Gesellschafter die Kontrolle über die Gesellschaft ausüben können.
Das Werk zeigt die die Ursachen für diese Entwicklung sowie die rechtlichen und ökonomischen Konsequenzen einer Durchbrechung des Grundsatzes einer Einheit von Herrschaft und Haftung im Gesellschaftsrecht auf und hinterfragt diese im Hinblick auf den weltweiten Markt der Gesellschaftsrechte.