89 Schädigung der Dritten „billigend in Kauf genommen“ hat. Der Nachweis des billigenden Vorsatzes birgt aber erhebliche Probleme.389 Zunächst ist die Grenze zwischen dem betriebswirtschaftlich vertretbaren Risiko und einer Risikoabwälzung auf die Gläubiger im unternehmerischen Bereich so fließend, dass eine sittenwidrige Gläubigerschädigung kaum nachweisbar sein wird.390 Zudem wird der Kommanditist regelmäßig einwenden, dass er bis zum Schluss an den Erfolg des Unternehmens geglaubt hat.391 Da die geschädigten Dritten meist keinen Einblick in die tatsächlichen Unternehmensverhältnisse haben, wird es ihnen unter diesen Umständen nur in Einzelfällen gelingen, den deliktischen Schädigungsvorsatz nachzuweisen. Zwar werden im Fall der Unterkapitalisierung die Anforderungen im subjektiven Tatbestand des § 826 BGB zum Teil erheblich gesenkt – so wird bereits aus der objektiven Tatsache einer qualifizierten Unterkapitalisierung auf den bedingten Vorsatz der Gläubigerschädigung geschlossen392 – diese Ansicht ist aber auf so krasse Ausnahmefälle der Unterkapitalisierung beschränkt, dass meist ohnehin bereits ein Vorsatz in der Form der Wissentlichkeit vorliegen wird.393 E. Abschließende Würdigung Die Untersuchung hat gezeigt, dass weder Rechtsprechung noch Literatur geneigt ist, eine unbeschränkte und persönliche Haftung des herrschenden Kommanditisten zu begründen. In dem Zusammenhang ist die grundsätzliche Ablehnung des neoliberalen Denkens nachvollziehbar. Die allgemein ablehnende Haltung von Rechtsprechung und Literatur im Bezug auf die Haftung eines herrschenden und nur beschränkt haftenden Kommanditisten in Verbindung mit einem vermögenslosen und funktionslosen Komplementär ist jedoch zweifelhaft. Zur Verdeutlichung sei darauf hingewiesen, dass eine solche Konstellation im Grunde die vollständige beschränkte Haftung von Personengesellschaftern einführt, die im krassen Widerspruch der sonstigen 389 Vgl. Boerner, S. 46; Klingberg, S. 91; Westermann, Jura 1980, 532, 537. 390 Vgl. Klingberg, S. 91; für die GmbH & Co. KG ähnlich Ulmer, FS Duden, 661, 669 (1977). 391 Siehe BGH NJW 1955, 586; Westermann, Jura 1980, 532, 537; Boerner, S. 46; auch Erlinghagen, GmbHR 1962, 169; Kamprad, S. 61; anders aber Lutter/Hommelhoff, ZGR 1979, 31, 60, die im Fall der Unterkapitalisierung diesen Einwand des Unternehmers nicht zulassen wollen und somit im Ergebnis auf das Vorsatzerfordernis verzichten. 392 So insbesondere Ehricke, AcP 199 (1999), 257, 287; Flume, Juristische Person, S. 87; Hachenburg-Mertens, Anh. § 13 Rn. 15; auch Kahler, BB 1985, 1429, 1431. 393 In BGHZ 31, 238 ff. konnte eine Schädigungsabsicht nicht nachgewiesen werden. Deshalb hat der BGH versucht, dieses Problem dadurch zu umgehen, indem er bestimmte, dass aus einem äußerst leichtfertigen Handeln des Gesellschafters auf einen bedingten Vorsatz geschlossen werden könne. Diese Rechtsprechung ist jedoch wiederum auf so krasse Ausnahmefälle beschränkt, dass der Vorsatz in diesen Konstellationen auch unter den normalen Voraussetzungen vorliegen würde. Siehe BGH WM 1975, 559, 560; 1979, 220, 230; 1986, 904; 906. 90 gesetzlichen Regelungen des Gesellschaftsrechts und auch der Wertungen der Rechtsprechung steht. Es ist richtig, dass ein umfassendes ordoliberales Denken aufgrund des bestehenden Ungleichgewichts im Markt und der deutschen sozialen Marktwirtschaft nicht möglich ist. Zudem trifft es zu, dass die deutsche Rechtsordnung durch die Gewährung von Haftungsbeschränkungen bewusst die ökonomische Entscheidung getroffen hat, gewisse Risiken auf die Allgemeinheit zu verlagern, um dadurch eine Steigerung unternehmerischen Wagemuts zu bewirken. Durch die Schaffung von Unternehmensanreizen und mehr Risikobereitschaft wird nämlich gleichzeitig ein erhöhter gesamtwirtschaftlicher Nutzen erzielt, da mehr volkswirtschaftliches Kapital freigesetzt wird. Des Weiteren ist es nicht zu bestreiten, dass es Gesellschaftsformen wie die Ein-Mann GmbH gibt, in der ebenfalls die beschränkte Haftung mit der totalen Kontrolle über die Gesellschaft verbunden wird. Zudem trifft es zu, dass die GmbH & Co. KG mittlerweile allgemein anerkannt ist und es kein Recht auf einen solventen Schuldner gibt. Gleichwohl können diese Gesichtspunkte nicht unbedacht auf eine börsenunabhängige Personengesellschaft übertragen werden. Die Verbindung von Haftungsbeschränkungen und Geschäftsführung erhöht nämlich insbesondere im Personengesellschaftsrecht die Gefahr einer erheblichen Störung der gesamtwirtschaftlichen Verteilungsgerechtigkeit unter den Gläubigern. Die grundsätzliche Bedeutung der Trennung von Inhaberschaft, Kontrolle und beschränkter Haftung bei Personengesellschaften hat weder der BGH noch die Literatur im Rektor-Fall vollumfänglich erkannt. Eine Haftungsbeschränkung birgt immer die Gefahr einer negativen Verlagerung unternehmerischen Risikos. Im Fall des unternehmerischen Scheiterns verbleibt für die Gläubiger zumeist nur noch die nicht ausreichende Insolvenzmasse der jeweiligen Gesellschaft. Die Gefahr, dass ein opportunistisch handelnder beschränkt haftender Gesellschafter das unternehmerische Risiko auf die Gläubiger der Gesellschaft verlagern kann, liegt auf der Hand. Das Problem „negativer Externalitäten“ von Haftungsbeschränkungen ist insbesondere im Personengesellschaftsrecht virulent. Denn im Gegensatz zu Kapitalgesellschaften existiert im Personengesellschaftsrecht kein gesetzlich vorgeschriebenes Mindestkapital, das als Sicherungskorrektiv der beschränkten Haftung entgegengehalten kann. Vielmehr wird der notwendige Gläubigerschutz gerade durch die persönliche Haftung der Gesellschafter gewährleistet. Die Verbindung von beschränkter Haftung und totaler Geschäftsführungsbefugnis über die Gesellschaft bringt erhebliche Probleme im Bezug notwendigen Differenzierungen zwischen den einzelnen Gläubigern am Markt mit sich.394 Betrachtet man den herrschenden Kommanditisten im Rektor-Fall. Durch die Funktions- und Vermögenslosigkeit des Komplementärs hat der Kommanditist faktisch 394 Vgl. Merkt, ZGR 2004, 305, 313; dazu auch Armour, 63 Modern L.Rev. 355 (2000). Dieser Aspekt bildet den Grundpfeiler der rechtsvergleichenden Analyse im dritten Teil der Bearbeitung und wird deshalb dort eingehend behandelt. 91 eine Personengesellschaft mit beschränkter Haftung geführt. Trotzdem weist der BGH darauf hin, dass jeder Gläubiger durch einen Blick ins Handelsregister ohne weiteres die beschränkte Haftung des herrschenden Kommanditisten erkennen könne und deshalb nicht schutzwürdig sei. Diese Aussage passt jedoch nicht auf sämtliche Gläubiger. Denn die Schutzwürdigkeit einzelner Gläubiger hängt entscheidend von der jeweiligen Verhandlungsstärke im Markt ab. Die finanzstarken und marktbeherrschenden Großunternehmen oder Bankinstitute sind in der Tat nicht schutzwürdig, denn sie haben die Marktmacht, um jedes Haftungsregime „herum“ kontrahieren zu können. Sowohl amerikanische als auch deutsche Banken belassen es meist nicht bei der durch das jeweilige Haftungsregime geschaffenen Allokation unternehmerischen Risikos, sondern bestehen darauf, persönliche Sicherheiten der eigentlich beschränkt haftenden Gesellschafter zu erhalten. Dadurch entsteht im Ergebnis eine Situation, in der das jeweilige Haftungsregime wirtschaftlich irrelevant ist.395 Schwache Gläubiger hingegen, man denke nur an die kleinen Lieferanten oder auch die deliktischen Gläubiger, sind aufgrund ihrer fehlenden Verhandlungsstärke nicht in der Lage, im Vorfeld das Haftungsregime abzubedingen. Diese Gläubiger sind abhängig von der jeweiligen gesetzlichen Ausgestaltung des Haftungsregimes. Im Bezug auf die Kommanditgesellschaft sind die Gläubiger darauf angewiesen, dass die Kreditfähigkeit der Gesellschaft durch die persönliche Haftung des Komplementärs gewährleistet wird. Zudem sind die Gläubiger darauf angewiesen, dass der Komplementär aus Gründen des „Selbsterhaltungstriebes“ opportunistisches und risikoreiches Handeln des Kommanditisten unterbindet. Ist der Komplementär jedoch vermögenslos und hat er auch keine Möglichkeiten, in die Geschäftsführung einzugreifen und dadurch die kapitalzehrenden Geschäfte zu kontrollieren, sind die schwachen Gläubiger auf die Fähigkeiten des nur beschränkt haftenden herrschenden Kommanditisten angewiesen. Dieser hat jedoch im Grunde nichts zu verlieren. Haben seine wirtschaftlichen Strategien Erfolg, gewinnt er; haben sie keinen Erfolg, verliert er nichts, haftet er doch zumindest gegenüber den schwachen Gläubigern nur beschränkt. Das unternehmerische Risiko wird dadurch im Wesentlichen nur von den schwachen Gläubigern getragen.396 Verstärkt wird diese Diskrepanz durch die Tatsache, dass Banken und Großunternehmen zumeist zusätzlich noch dingliche Sicherheiten von den Gesellschaftern verlangen, was im Fall der Insolvenz der Gesellschaft für die schwachen Gläubiger noch weniger Liquidität zur Befriedigung ihrer ausstehenden Forderungen übrig lässt. Im Personengesellschaftsrecht bewirkt das Haftungsregime der beschränkten Haftung eine erhebliche Gefahr von negativen Externalitäten. Dadurch zeigt sich, dass die Literatur sich in einem Zirkelschluss befindet, wenn sie die unbeschränkte Haftung des Kommanditisten mit dem Argument ablehnen, dass ohnehin ein Ungleichgewicht im Markt existiert. Es ist zutreffend, dass der Markt nicht effizient ist. Gerade deshalb aber bedürfen die 395 Vgl. dazu Wilhelmi, GmbHR 2006, 13, 16. 396 Aus englischer Sicht vgl. Freedman, 63 Modern L.Rev. 317, 339, 346–47 (2000). 92 schwachen Marktteilnehmer eines besonderen Schutzes. Diesen Schutz stellt im Bezug auf Personengesellschaften die persönliche Haftung zumindest eines Gesellschafters dar. Auf Kapitalgesellschaften treffen die Überlegungen offensichtlich nicht zu. Denn dort muss das Privileg der beschränkten Haftung zunächst teuer „erkauft“ werden. Der Preis für die Haftungsbeschränkung stellen zum einen die weit reichenden Kapitalaufbringungs- und Erhaltungsvorschriften, sowie die umfangreichen notariellen Beurkundungen dar. Der BGH selbst hat jüngst vermehrt darauf hingewiesen, dass die Legitimation von Haftungsbeschränkungen generell in den gesetzlich vorgesehen Kapitalregelungen zu sehen ist.397 „(Es gibt einen) allgemeinen Grundsatz des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts, dass derjenige, der als Einzelperson oder in Gemeinschaft mit anderen Geschäfte betreibt, für die daraus entstehenden Verpflichtungen mit seinem gesamten Vermögen haftet, solange sich aus dem Gesetz nicht anderes ergibt398 … (Deshalb) sei für das Privileg der fehlenden persönlichen Haftung … der im Gesetz vorgesehene Preis in Form der Pflichten zur Aufbringung und Erhaltung eines Mindestkapitals … zu zahlen.“399 Da ein Mindestkapital im Bereich des Personengesellschaftsrechts jedoch durch die persönliche Haftung der Gesellschaft ersetzt wird, leuchtet es nicht vollständig ein, dass BGH und Literatur im Rektor-Fall, wo dieses gläubigerschützende Sicherungskorrektiv bewusst umgangen wurde, strikt an die formale Registereintragung des Kommanditisten als Legitimation der Haftungsbeschränkung anknüpfen. § 3: Zusammenfassung der Ergebnisse im deutschen Recht Seit der Entscheidung des BGH im Rektor-Fall (BGHZ 45, 204) geht die Rechtsprechung und überwiegende Literatur davon aus, dass die Verbindung von Inhaberschaft, Kontrolle und beschränkter Haftung in der Kommanditgesellschaft rechtlich nicht zu beanstanden ist. Dementsprechend wird eine unbeschränkte Haftung des herrschenden Kommanditisten überwiegend abgelehnt. Dabei werden die neoliberalen Ideen zumeist mit dem Hinweis auf die deutsche soziale Marktwirtschaft überworfen. Denn zwar mögen die Grundidee der Verhaltenssteuerung der Gesellschafter durch Haftungsanreize ökonomisch berechtigt sein, im Rahmen der sozialen Marktwirtschaft sei es jedoch gerade anerkannt, dass die Gläubiger einen Teil des Risikos des Unternehmens übernehmen und dadurch das risikoaverse Verhalten der Gesellschafter reduzieren. Folglich existiert, nach allgemeiner Meinung, das angeblich wirtschaftsverfassungsrechtliche Ordnungsprinzip einer Kongruenz von Herrschaft und 397 Merkt, ZGR 2004, 305, 310; Schärtl, GmbHR 2007, 344, 346. 398 BGHZ 142, 315, 319, 322. 399 BGH WM 2003, 348, 349; 1814, 1816; ähnlich BGH WM 2003, 977, 978.