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Alfred Rinken, Haftungsrisiken der Gemeinde in:

Alfred Rinken

Alternativen zur Privatisierung, page 146 - 147

Das selbständige Kommunalunternehmen als Organisationsform der kommunalen Daseinsvorsorge am Beispiel der kommunalen Krankenhäuser

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4055-3, ISBN online: 978-3-8452-1203-6 https://doi.org/10.5771/9783845212036

Series: Schriften der Hans-Böckler-Stiftung, vol. 73

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146 10. Haftungsrisiken der Gemeinde Als ein wesentlicher Grund für die Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform wird die mit dieser Organisationsform verbundene Haftungsbeschränkung auf das Vermögen der Gesellschaft (GmbH, AG) angeführt, so dass sich das finanzielle Risiko der Gemeinde entsprechend eingrenzen lasse, während beim Kommunalunternehmen die Trägerkommune im Rahmen ihrer Gewährträgerhaftung unbeschränkt für dessen Verbindlichkeiten hafte, soweit nicht Befriedigung aus dessen Vermögen zu erlangen sei. Sieht man einmal von der europarechtlichen Problematik der Gewährträgerhaftung ab (vgl. dazu Abschnitt I. 6.) und geht – zumindest bei der Wahrnehmung von Aufgaben der Daseinsvorsorge – von deren Zulässigkeit aus, so erweisen sich die Unterschiede zwischen privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Gesellschaftsform als nicht gravierend. Die Haftung einer Kapitalgesellschaft gegenüber ihren Gläubigern ist nach dem Trennungsprinzip der §§ 1 Abs. 1 Satz 2 AktG, 13 Abs. 2 GmbHG auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt. Eine unmittelbare Haftung des kommunalen Gesellschafters gegenüber Gläubigern der Gesellschaft ist daher grundsätzlich nur möglich, wenn ein selbständiger Verpflichtungsgrund vorliegt. Allerdings erleidet der Trennungsgrundsatz bei kommunalen Beteiligungsgesellschaften so viele Ausnahmen, dass seine Eigenschaft als Grundsatz zweifelhaft erscheint. So hat die Gemeinde bei kommunalen Pflichtaufgaben die Funktionsfähigkeit des privatrechtlich organisierten öffentlichen Unternehmens zu erhalten, das sie mit einer ihr obliegenden öffentlichen Aufgabe betraut hat; aus dieser Garantiepflicht ergibt sich auch eine Konkursabwendungspflicht, die allerdings nur im Innenverhältnis zwischen Gemeinde und Gesellschaft besteht.439 Eine Durchgriffshaftung der Trägerkommune zugunsten der Gläubiger kann sich jedoch aus dem Gesellschaftsrecht ergeben, sei es, dass sie im faktischen Konzern aus einer Verletzung der allgemeinen Treuepflicht des GmbH-Gesellschafters gegenüber seiner Gesellschaft abgeleitet wird,440 sei es, dass eine Haftung der Kommune wegen existenzvernichtenden Eingriffs zu bejahen ist.441 Doch dürften die strengen Voraussetzungen der Durchgriffshaftung bei einer Gesellschaft, deren Rechtsträger eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist, selten vorliegen. Allerdings werden die Kommunen – wie durch die geringe Zahl der Insolvenzen kommunaler Gesellschaften indiziert wird – auch außerhalb des Bereichs der Pflicht- 439 So zutreffend A. Gaß, Umwandlung (Fußn. 334), S. 83 f., m. w. Nachw. 440 Grundlegend BGHZ 65, 15 – ITT-Entscheidung. 441 Grundlegend nach Aufgabe der Rechtsprechung zum qualifizierten faktischen Konzern BGHZ, NJW 2001, 3622 – Bremer Vulkan, bestätigt in BB 2002, 1012 und BB 2002, 1823. Zu den Haftungsvoraussetzungen im Konzernrecht vgl. im Einzelnen J. Siegels, Konzernrecht kommunaler Unternehmen, in: W. Hoppe / M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch (Fußn. 249), S. 471 ff. 147 aufgaben einen Konkurs ihrer Eigen- oder Beteiligungsgesellschaften verhindern, da sonst die eigene Kreditwürdigkeit gefährdet ist, so dass in der Praxis die Unterschiede zum Kommunalunternehmen gering sein dürften. Insgesamt ist deshalb der Hinweis auf die haftungsbeschränkende Wirkung der Kapitalgesellschaften kein tragfähiges Argument für die Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform.442 11. Finanzierungsmöglichkeiten In der Literatur wird zum Teil die Auffassung vertreten, dass Kapitalgesellschaften bei den Kapitalgebern eine größere Kreditwürdigkeit genießen als juristische Personen des öffentlichen Rechts.443 Diese Auffassung wird im Wesentlichen damit begründet, dass – erstens – die Gesellschaften des Privatrechts aufgrund ihrer Eigenkapitalausstattung eine eigene Haftungsgrundlage besäßen, mit der sie uneingeschränkt der Zwangsvollstreckung unterlägen, während die Kapitalausstattung vieler Rechtsträger des öffentlichen Rechts unzureichend sei, und dass – zweitens – die Kreditaufnahme formal einfacher zu bewerkstelligen sei, da die Privatrechtsgesellschaften nicht den allgemeinen Haushaltsrestriktionen unterlägen. Beide Gründe können eine Bevorzugung der Privatrechtsform nicht legitimie ren. Die These von der größeren Kreditwürdigkeit ist angesichts der im Abschnitt 10. geschilderten Einstandspflicht der Gemeinde für ihr Kommunalunternehmen nicht plausibel und wird durch die Tatsache widerlegt, dass den Gebietskörperschaften vielfach bessere Konditionen bei der Kreditvergabe eingeräumt werden als juristischen Personen des Privatrechts.444 Dass dies auch für das Kommunalunternehmen zutrifft, belegt eine Risikoeinschätzung der Bayerischen Landesbank: »Hinsichtlich der Beschaffung von Fremdkapital ist das Kommunalunternehmen der GmbH überlegen, da diese über ihre Haftungsbeschränkung ein erhöhtes Kreditrisiko aufweist. Die Gewährträgerschaft der Kommune kann somit zu günstigeren Konditionen bei der Kreditvergabe führen.«445 Was schließlich die Restriktionen des Haushaltsrechts angeht (vgl. Art. 71 GO Bay), so gelten diese für das selbständige Kommunalunternehmen nicht (Art. 91 Abs. 3 GO Bay). 442 Im Ergebnis ebenso A. Gaß, Umwandlung (Fußn. 334), S. 84; D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform (Fußn. 107), S. 323; W. Erbguth / F. Stollmann, DÖV 1993, 798 ff., 807. Signifikante Unterschiede sieht hier M. Uechtritz, in: W. Hoppe / M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch (Fußn. 249), S. 558 Rn. 53. 443 Vgl. dazu die Nachweise bei D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform (Fußn. 107), S. 323. Zum Folgenden vgl. insbes. A. Gaß, Umwandlung (Fußn. 334), S. 84 ff.; M. Uechtritz, in: W. Hoppe / M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch (Fußn. 249), S. 561 f. Rn. 62 ff.; 444 Vgl. dazu J. Wolf, Anstalt des öffentlichen Rechts (Fußn. 349), S. 61 f. 445 Zitiert nach U. Kummer, Vom Eigen- oder Regiebetrieb zum Kommunalunternehmen (Fußn. 322), S. 114.

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Zusammenfassung

Die Arbeit problematisiert die gegenwärtige Praxis einer materiellen und formellen Privatisierung weiter Bereiche der kommunalen Daseinsvorsorge. Im Ersten Teil wird als verfassungstheoretisches Problem der materiellen Privatisierung auf die Gefahr einer Erosion des Öffentlichen hingewiesen: auf die Tendenz zur Ausdünnung der demokratischen und sozialstaatlichen Legitimations- und Verantwortungsstrukturen. Im Zweiten Teil wird die These entwickelt, dass es sich bei der Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform für öffentliches Handeln (formelle Privatisierung) nicht um eine rein rechtstechnische Frage, sondern um eine verfassungsrelevante Strukturentscheidung handelt, die einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf. Als eine flexible Handlungsform des öffentlichen Rechts und als geeignete Alternative zu privatrechtlichen Rechtsformen wird im Dritten Teil die Organisationsform des selbständigen Kommunalunternehmens vorgestellt. Die Leistungsfähigkeit dieser neuen öffentlich-rechtlichen Organisationsform wird sodann im Vierten Teil auf der Grundlage eines ausführlichen Rechtsformenvergleichs dargestellt und im Fünften Teil anhand einer rechtstatsächlichen Analyse der bayerischen Krankenhaus-Kommunalunternehmen konkretisiert. Von den rechtspolitischen Vorschlägen ist die Forderung nach einer Einführung einer direktiven Mitbestimmung im Kommunalunternehmen hervorzuheben.