Content

Alfred Rinken, Anstaltslast und Gewährträgerhaftung in:

Alfred Rinken

Alternativen zur Privatisierung, page 114 - 117

Das selbständige Kommunalunternehmen als Organisationsform der kommunalen Daseinsvorsorge am Beispiel der kommunalen Krankenhäuser

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4055-3, ISBN online: 978-3-8452-1203-6 https://doi.org/10.5771/9783845212036

Series: Schriften der Hans-Böckler-Stiftung, vol. 73

Bibliographic information
114 Bay über 1. den Erlass von Satzungen und Verordnungen, wenn die Gemeinde dem Kommunalunternehmen das Satzungs- und Verordnungsrecht eingeräumt hat, 2. die Feststellung des Wirtschaftsplans und des Jahresabschlusses, 3. die Festsetzung allgemein geltender Tarife und Entgelte für die Leistungsnehmer, 4. die Beteiligung des Kommunalunternehmens an anderen Unternehmen, 5. die Bestellung des Abschlussprüfers, 6. die Ergebnisverwendung. Im Fall des Satzes 3 Nr. 1 unterliegen die Mitglieder des Verwaltungsrats den Weisungen des Gemeinderats. Die Unternehmenssatzung kann vorsehen, dass der Gemeinderat den Mitgliedern des Verwaltungsrats auch in bestimmten anderen Fällen Weisungen erteilen kann (Art. 90 Abs. 2 Sätze 4 und 5 GO Bay). Den Vorsitz im Verwaltungsrat führt in der Regel kraft Amtes der jeweilige Bürgermeister. In Bayern, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt kann mit dessen Zustimmung auch eine andere Person zum Vorsitzenden bestellt werden.343 In Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz ist Vorsitzender der Beigeordnete, zu dessen Geschäftsbereich die dem Kommunalunternehmen übertragenen Aufgaben gehören.344 Die übrigen Mitglieder des Verwaltungsrats werden vom kommunalen Kollegialorgan des Anstaltsträgers bestellt. Ihre Amtsdauer beträgt in Bayern sechs, in Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Sachsen-Anhalt fünf Jahre; in Rheinland-Pfalz und Schleswig-Holstein wird die Amtsdauer durch die Satzung festgelegt.345 Eine genauere und vertiefte Analyse von Funktion, Organisation und Verfahren des Kommunalunternehmens erfolgt im Abschnitt II. im Rahmen eines Rechtsformenvergleichs. 6. Anstaltslast und Gewährträgerhaftung Die der Anstalt des öffentlichen Rechts in ihrer traditionellen Form eigenen Rechtsinstitute der Anstaltslast und der Gewährträgerhaftung sind im Recht des selbständigen Kommunalunternehmens in unterschiedlicher Weise geregelt. Unter der Anstaltslast versteht man die Verpflichtung der Errichtungskörperschaft, »die Anstalt für die gesamte Dauer ihres Bestehens funktionsfähig zu erhalten und etwaige finanzielle Lücken (Unterbilanz) durch Zuschüsse oder auf andere geeignete Weise auszugleichen«.346 Im Recht des Kommunalunternehmens finden sich mit Ausnahme von § 4 AnstG LSA auf Gesetzesebene 343 Art. 90 Abs. 3 Satz 2 GO Bay; § 113e Abs. 6 NGO; § 5 Abs. 4 Satz 4 AnstG LSA. 344 § 114a Abs. 8 Sätze 3 und 4 GO NW; § 86b Abs. 3 Sätze 4 und 5 GO RhPf. 345 Art. 90 Abs. 3 Satz 3 GO Bay; § 113e Abs. 7 Satz 1 NGO; § 114a Abs. 8 Satz 5 GO NW; § 86a Abs. 2 GO RhPf; § 5 Abs. 4 Satz 5 AnstG LSA; § 4 Abs. 1 Satz 2 KUVO SchlH (höchstens fünf Jahre). 346 Bundesregierung, Wettbewerbsenquete, BT-Drucks. V/3500 vom 18.11.1968, S. 47. 115 keine Bestimmungen über die Anstaltslast.347 Diese Lücke wird in Bayern, Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz auf der Ebene der Rechtsverordnungen geschlossen.348 In Schleswig-Holstein ist die Gemeinde verpflichtet, die Anstalt bei der Erfüllung ihrer Aufgaben zu unterstützen und der Anstalt die notwendigen Mittel nach kaufmännischen Grundsätzen zur Verfügung zu stellen (§ 106a Abs. 4 GO SchlH). Eine entsprechende Unterstützungspflicht besteht in Niedersachsen (§ 113d Abs. 1 NGO), allerdings mit der Maßgabe, dass ein Anspruch der kommunalen Anstalt gegen die Gemeinde nicht besteht. Anders als bei der Anstaltslast, die nur zwischen der Trägerkommune und dem Kommunalunternehmen Rechtswirkungen entfaltet, räumt die Gewährträgerhaftung den Gläubigern des Kommunalunternehmens einen eigenen Anspruch gegen die Trägerkommune ein. Obwohl – anders als bei Regie- und Eigenbetrieben – die Verbindlichkeiten des Kommunalunternehmens nicht eigene Verbindlichkeiten der Gemeinde sind, haftet diese unbeschränkt für die Verbindlichkeiten »ihres« Kommunalunternehmens, soweit nicht Befriedigung aus dessen Vermögen zu erlangen ist. Diese (subsidiäre) kommunale Einstandspflicht besteht eindeutig für die Kommunalunternehmen in Bayern, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz und Sachsen-Anhalt (Art. 89 Abs. 4 GO Bay; § 114a Abs. 5 GO NW; § 86 Abs. 4 GO RhPf; § 4 AnstG LSA).349 In Niedersachsen und Schleswig-Holstein ist sie ausgeschlossen.350 Sie dürfte aber zumindest bei kommunalen Pflichtaufgaben faktisch auch für die niedersächsische kommunale Anstalt des öffentlichen Rechts bestehen und sich dort aus einer anders nicht sinnvollen Praktizierung der Unterstützungspflicht gemäß § 113d Abs. 1 NGO ergeben.351 347 Die wohl vorherrschende Literaturmeinung geht davon aus, dass die Anstaltslast der Kommune auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung kraft eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes des Verwaltungsrechts oder des Rechtsstaatsprinzips zwingend auferlegt ist; vgl. J. Hellermann, in: W. Hoppe / M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch (Fußn. 249), S. 148 Rn. 72, m. w. Nachw. Dazu kritisch mit guten Argumenten M. Hogeweg, Die kommunale Anstalt (Fußn. 321), S. 184 ff. 348 § 9 KUV Bay; § 9 KUV NW; § 29 EigAnVO RhPf. In diesen Bestimmungen wird ausdrücklich verordnet, dass das Kommunalunternehmen mit einem angemessenen Stammkapital auszustatten ist. 349 Mangels Insolvenzfähigkeit (§ 12 Abs. 1 InsO) sind die Kommunalunternehmen, bei denen aufgrund der Gewährträgerhaftung die Zahlungsfähigkeit gesichert ist, von der Zahlung der Insolvenzgelt-Umlage befreit und unterliegen auch nicht den Abführungen nach dem Betriebsrentengesetz; vgl. U. Gundlach, LKV 2000, 58 ff., 59; Kritik bei J. Wolf, Anstalt des öffentlichen Rechts als Wettbewerbsunternehmen, 2002, S. 375 ff. 350 Ausdrücklich schließt § 113d Abs. 2 Satz 2 NGO die Gewährträgerhaftung aus; vgl. dazu H. Bolsenkötter / H. Dau / E. Zuschlag, Gemeindliche Eigenbetriebe und Anstalten (Fußn. 310), Rn. 29, m. w. Nachw. § 106 a GO SchlH erwähnt die Gewährträgerhaftung nicht; § 9 KUVO SchlH stellt aber fest, dass die Gemeinde nicht für Verbindlichkeiten des Kommunalunternehmens haftet. 351 Vgl. dazu M. Hogeweg, Die kommunale Anstalt (Fußn. 321), S. 202 ff.; dort auch der Hinweis auf die allerdings unklare Regelung einer Insolvenzunfähigkeit der kommunalen Anstalt des öffentlichen Rechts in § 136 NGO. 116 Die Frage, ob Anstaltslast und Gewährträgerhaftung mit den europarechtlichen Beihilfevorschriften zu vereinbaren sind,352 wird sich wegen der großen Unterschiede in den Aufgabenbereichen (Pflichtaufgaben, Aufgaben der Daseinsvorsorge, wirtschaftliche Tätigkeiten in unterschiedlichen Sektoren), in der Größe und im Wirkungsbereich der einzelnen Kommunalunternehmen nicht generell beantworten lassen.353 Allerdings besteht – nicht zuletzt auf dem Hintergrund der Diskussion und der Rechtsänderungen im Bereich des öffentlich-rechtlichen Sparkassen- und Bankenwesens354 – Anlass zu nicht unerheblichen Zweifeln an einer generellen europarechtlichen Zulässigkeit. Legt man die Kriterien zu Grunde, die die Kommission in ihrer Mitteilung vom 11. März 2000 aufgestellt hat, so dürften Leistungen im Rahmen von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung den Tatbestand der Gewährung einer Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EGV erfüllen.355 Als Beihilfe betrachtet die Kommission danach u. a. die günstigeren Finanzierungsbedingungen für Unternehmen, deren Rechtsform ein Insolvenzverfahren ausschließt oder dem Unternehmen eine ausdrückliche staatliche Garantie oder Verlustübernahme durch den Staat verschafft. Entsprechende Auswirkungen im Sinne günstigerer Konditionen bei der Kreditvergabe dürften beim Kommunalunternehmen durch Anstaltslast und Gewährträgerhaftung gegeben sein (vgl. Abschnitt II. 11.). Ob bei Kommunalunternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (Aufgaben der Daseinsvorsorge) betraut sind, die oben (Erster Teil Abschnitt II. 2.) dargestellten Voraussetzungen des Altmark-Trans-Urteils des EuGH oder der Gruppenfreistellungsentscheidung der Kommission vom 28. November 2005 erfüllt sind, wird sich nur auf der Grundlage einer Analyse der Einzelfallgestaltung beurteilen lassen. Allgemein lässt sich jedenfalls ein Spannungsverhältnis zwischen der auf die Einzelleistung abstellenden beihilferechtlichen Sichtweise und den globaleren Ausgleichsmechanismen von Anstaltslast (dauerhafte Einstandspflicht in unbegrenzter Höhe) und Gewährträgerhaftung feststellen. 352 Vgl. zum Folgenden U.-P. Kinzl, Anstaltslast und Gewährträgerhaftung, 2000, S. 92 ff.; Th. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft (Fußn. 275), S. 343 ff.; U. Kummer, Vom Eigen- oder Regiebetrieb zum Kommunalunternehmen (Fußn. 322), S. 103 ff.; M. Hogeweg, Die kommunale Anstalt (Fußn. 321), S. 202 ff. 353 So fragt sich, ob die Beurteilung als unzulässig bei J. Wolf, Anstalt des öffentlichen Rechts (Fußn. 349), S. 61 ff., 366 ff., auch für Kommunalunternehmen der Daseinsvorsorge zutrifft. 354 In einer Empfehlung der Kommission vom 08.05.2001 wurde die Anstaltslast al unerlaubte Beihilfe nach Art. 87 Abs. 1 EGV eingestuft. Daraufhin wurden in der »Verständigung über Anstaltslast und Gewährträgerhaftung« zwischen der Europäischen Kommission und der Bundesrepublik Deutschland und in den »Schlussfolgerungen über Anstaltslast und Gewährträgerhaftung betreffend die Verständigung über Landesbanken und Sparkassen« vom 17.07.2001 vereinbart, dass die Gewährträgerhaftung abgeschafft und die Anstaltslast durch eine Rechtsbeziehung ersetzt wird, die der eines Anteilseigners einer GmbH oder einer AG zu seiner Gesellschaft entspricht. Die Vereinbarung ist dann in den Sparkassengesetzen der Länder umgesetzt worden. Kritisch dazu I. Kemmler, DVBl. 2003, 100 ff. 355 Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Beihilfevorschriften auf Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften, ABlEG 2000 Nr. C 71, S. 14. 117 II. Kommunalunternehmen und Eigengesellschaft im Rechtsformenvergleich Mit dem selbständigen Kommunalunternehmen wird den Kommunen ein flexibles öffentlich-rechtliches Handlungsinstrument zur Verfügung gestellt, dass die Wahl von Privatrechtsformen in weitem Umfang überflüssig und des halb nach dem Regel-Ausnahmeprinzip unzulässig macht. Diese oben (Zweiter Teil Abschnitt II. 4.) aufgestellte These soll nun durch einen Rechtsformenvergleich zwischen dem Kommunalunternehmen und privatrechtlichen Gesellschaftsformen im Einzelnen überprüft werden. Dabei kann sich die Untersuchung auf eine große Zahl von Kriterienkatalogen stützen, die der Rechtspraxis als Hilfsmittel für die Rechtsformenwahl zur Verfügung ste hen.356 Diese Kriterienkataloge formulieren die im Zweiten Teil Abschnitt II. 1. genannten verfassungsrechtlichen Direktiven in organisatorische Einzelfragen und detaillierte Prüfungsgesichtspunkte um. Dabei werden in der Regel öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Organisationsformen vergleichend nebeneinander gestellt und nicht selten Empfehlungen für die Wahl der einen oder der anderen Rechtsform gegeben. Hervorzuheben ist, dass die Vergleichung weitgehend zwischen Regie- und Eigenbetrieb als öffentliche Organisationsformen auf der einen und GmbH und AG als privatrechtliche Organisationsformen auf der anderen Seite erfolgt ist, eine Einbeziehung des selbständigen Kommunalunternehmens bisher jedoch nur in ersten Ansätzen stattgefunden hat. Das versteht sich für die Untersuchungen, die vor der Einführung des Kommunalunternehmens im Jahre 1995 erschienen sind, von selbst, trifft aber erstaunlicher Weise auch für eine Reihe von Arbeiten zu, die nach diesem Zeitpunkt erschienen sind.357 An dieser Stelle setzt die folgende 356 In der Reihenfolge der Veröffentlichung: W. Engel, Grenzen und Formen der mittelbaren Kommunalverwaltung, 1981, S. 38 ff.; W. Büchner, Die rechtliche Gestaltung kommunaler öffentlicher Unternehmen, 1982, S. 139 ff.; D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform (Fußn. 107), S. 292 ff.; R. Scholz / R. Pitschas, Kriterien für die Wahl der Rechtsform (Fußn. 285), S. 128 ff.; D. Ehlers, DÖV 1986, 897 ff.; B. Janson, ZögU 10 (1987), S. 117 ff.; W. Hauser, Die Wahl der Organisationsform (Fußn. 306); A. v. Loesch, Privatisierung öffentlicher Unternehmen, 2. Aufl., 1987; R. Loeser, Wahl und Bewertung von Rechtsformen (Fußn. 289); F. Schoch, Privatisierung der Abfallentsorgung (Fußn. 82); W. Erbguth / F. Stollmann, Erfüllung öffentlicher Aufgaben (Fußn. 289); N. Müller, Rechtsformenwahl (Fußn. 97); G. Püttner, Die Wahl der Rechtsform für kommunale Unternehmen, in: ders. (Hrsg.), Zur Reform des Gemeindewirtschaftsrechts, 2002, S. 143 ff.; S. Tietje, Die Neuordnung des Rechts wirtschaftlicher Betätigung und privatrechtlicher Beteiligung der Gemeinden, 2002, S. 57 ff.; Th. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft (Fußn. 275), S. 97 ff.; J. Wolf, Anstalt des öffentlichen Rechts (Fußn. 349), S. 171 ff.; A. Gaß, Umwandlung (Fußn. 334), S. 54 ff.; M. Uechtritz, in: W. Hoppe / M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch (Fußn. 249), S. 535 ff.; G. Wurzel / A. Schraml, Entscheidungskriterien für die Wahl einer Rechtsform, in: G. Wurzel / A. Schraml / R. Becker (Hrsg.), Rechtspraxis (Fußn. 311), S. 421 ff. 357 So wird bei S. Tietje, Die Neuordnung des Rechts wirtschaftlicher Betätigung (Fußn. 356), S. 183, 191 ff., das Kommunalunternehmen nur beiläufig erwähnt; ähnlich bei Th. Mann,

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Die Arbeit problematisiert die gegenwärtige Praxis einer materiellen und formellen Privatisierung weiter Bereiche der kommunalen Daseinsvorsorge. Im Ersten Teil wird als verfassungstheoretisches Problem der materiellen Privatisierung auf die Gefahr einer Erosion des Öffentlichen hingewiesen: auf die Tendenz zur Ausdünnung der demokratischen und sozialstaatlichen Legitimations- und Verantwortungsstrukturen. Im Zweiten Teil wird die These entwickelt, dass es sich bei der Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform für öffentliches Handeln (formelle Privatisierung) nicht um eine rein rechtstechnische Frage, sondern um eine verfassungsrelevante Strukturentscheidung handelt, die einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf. Als eine flexible Handlungsform des öffentlichen Rechts und als geeignete Alternative zu privatrechtlichen Rechtsformen wird im Dritten Teil die Organisationsform des selbständigen Kommunalunternehmens vorgestellt. Die Leistungsfähigkeit dieser neuen öffentlich-rechtlichen Organisationsform wird sodann im Vierten Teil auf der Grundlage eines ausführlichen Rechtsformenvergleichs dargestellt und im Fünften Teil anhand einer rechtstatsächlichen Analyse der bayerischen Krankenhaus-Kommunalunternehmen konkretisiert. Von den rechtspolitischen Vorschlägen ist die Forderung nach einer Einführung einer direktiven Mitbestimmung im Kommunalunternehmen hervorzuheben.