61 gegenüber dem Gewährleistungsstaat und gegenüber der Privatisierung von Verwaltungsaufgaben geäußerten skeptischen Fragen, »wie ein auf permanente Diät gesetzter Staat seiner latenten Erfüllungsverantwortung im Falle des Falles eigentlich soll gerecht werden können«,153 und »ob dann am Ende nicht ein schlanker, sondern ein dünner Rechts- und Sozialstaat auftaucht«,154 haben gegenüber der Gewährleistungskommune eine gesteigerte Plausibilität.155 3. Die Gefahr: Die Erosion des Öffentlichen Die gegen eine allzu extensive Privatisierungspraxis geäußerten Bedenken haben nicht nur eine praktisch-pragmatische Dimension, sondern auch eine darüber hinausweisende verfassungstheoretische und verfassungspolitische Tiefendimension. Führt eine undifferenzierte und massenweise Verschiebung von Gemeinwohlaufgaben aus dem staatlich-kommunalen in den privatwirtschaftlichen Bereich des Marktes nicht zu tiefgreifenden Veränderungen der Verfassungsstruktur, weil dem öffentlichen Verfassungsprozess in einem eher unspektakulären, aber nachhaltigen Erosionsprozess das Substrat entzogen wird? Ich möchte die damit aufgeworfene skeptische Frage – um ihrer Deutlichkeit willen in bewusster Schwarz-Weiß-Zeichnung – am Beispiel der kommunalen Selbstverwaltung erläutern. Im Modell der kommunalen Selbstverwaltung ist die Grundstruktur des Öffentlichen besonders deutlich ausgeprägt (dazu Abschnitt a)). Diese Form einer spezifischen politischen Kultur wird durch eine einseitige Privatisierungspraxis und die dadurch bewirkte Unterstellung von Gemeinwohlaufgaben unter den ökonomischen Code gefährdet (dazu Abschnitt b)). Erforderlich ist deshalb eine ideologiefreie Neujustierung des Verhältnisses von Politik und Markt (dazu Abschnitt c)) und dies vor allem auch im Selbstverständnis der Europäischen Gemeinschaft (dazu Abschnitt 4.). 152 realistische Rückholoption noch besteht, S. 362.; kritisch gegenüber der Großformel des Gewährleistungsstaates auch P. J. Tettinger, VVDStRL 64 (2005), S. 231. – Grundsätzlicher die Kritik bei G. Püttner, VVDStRL 64 (2005), S. 277 (Diskussionsbeitrag), der die Lehre vom Gewährleistungsstaat für eine ausgesprochene Irreführung der Betroffenen bezeichnet, da der Staat einmal privatisierte Dienste nicht mehr gewährleisten könne. 153 F. Schoch, Public Private Partnership, in: H.-U. Erichsen (Hrsg.), Kommunale Verwaltung im Wandel, 1999, S. 101, 113, unter Hinweis auf J. A. Kämmerer, JZ 1996, 1042 ff. Skeptisch gegenüber der tatsächlichen Einlösung der Kontroll- und Steuerungspflicht auch G. Pottschmidt, NordÖR 2004, 10 ff., 15. 154 L. Osterloh, VVDStRL 54 (1995), S. 207. 155 Sorgenvolle und kritische Untertöne auch in der Großen Anfrage der Fraktion GRÜNE und der Antwort der Landesregierung »Perspektiven der kommunalen Daseinsvorsorge in Bezug auf Selbstverwaltung, EU-Wettbewerbsrecht und Privatisierung«, Landtag Baden- Württemberg, Drucks. 14/1121 vom 4.4.2007. 62 a) Die öffentliche Struktur der kommunalen Selbstverwaltung Auf der kommunalen Ebene ist die demokratische Grundstruktur des Öffentlichen als res publica besonders deutlich ausgeprägt. Diese Grundstruktur kann durch eine Trias sich gegenseitig bedingender Elemente verdeutlicht werden. Öffentlich weist zunächst hin auf »die Öffentlichkeit«, das Volk als Subjekt des Gemeinwesens (populus mit seiner ethymologischen Beziehung zu publicus). Öffentlich hat zweitens den Bedeutungsgehalt von »das Öffentliche«, das ist: das Gemeinsame, das für alle Bedeutsame, das Gemeinwohl (salus publica). Öffentlich bezeichnet schließlich den Zustand formeller Publiziät.156 In den »kleinen Republiken« der Gemeinden157 ist diese Grundstruktur noch am ehesten erlebbar. Öffentlich ist die Kommune als demokratisches Gemeinwesen. Im Unterschied zu seiner Stellung in Bund und Land und schon gar in der »weit entfernten« EG ist für die Bürgerinnen und Bürger auf der Gemeindeebene ihre Stellung als populus, als Subjekte des Gemeinwesens, noch am ehesten praktizierbar. Das gilt sowohl für die meist bürgernahen Themen der Kommunalpolitik als auch für die noch überschaubaren und nachvollziehbaren politi schen Prozesse auf der kommunalen Ebene sowie für die »Greifbarkeit« des politischen Personals, des meist direkt gewählten Bürgermeisters und der Gemeindevertreter. Als Indiz für diese These kann aber vor allem auf die Bürgerbegehren und Bürgerentscheide hingewiesen werden, in denen sich der Wille des Gemeindevolkes unmittelbar äußert158 und von denen seit ihrer Einführung in den neunziger Jahren in einem Maße Gebrauch gemacht worden ist, der Zweifel an der viel zitierten Politikverdrossenheit aufkommen lässt.159 Für den Zeitraum von 1990 bis 2002 sind insgesamt 2.473 Bürgerbegehren und –entscheide ermittelt worden. 14% der Begehren waren dadurch erfolgreich, dass der Rat dem Begehren entsprach oder zumindest ein Kompromiss mit den Initiatoren erreicht wurde. 45% der Begehren gelangten zum nächsten Etappenziel, dem Bürgerentscheid, so dass sich eine Misserfolgsquote von 41% ergibt. Bei den Bürgerentscheiden sind den erfolgreichen Bürgerbegeh ren die von den kommunalen Räten selbst sogenannten Ratsbegehren hinzuzufügen. Von den insgesamt 999 erfassten Bürgerentscheiden war etwa die Hälfte erfolgreich, so dass sich insgesamt eine positive Bilanz dieses direktdemokratischen Instruments ergibt. Die Themen der Bürgerbegehren und Bür - 156 Zur Trias des Öffentlichen vgl. A. Rinken, Das Öffentliche (Fußn.128), S. 248 ff.; ders., Geschichte und heutige Valenz des Öffentlichen (Fußn. 125), S. 7 ff., 34 ff. 157 H. Faber, Art. 28 Rn. 25, in: E. Denninger u. a. (Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz (Fußn. 2); A. Bovenschulte, Gemeindeverbände als Organisationsformen kommunaler Selbstverwaltung, 2000, S. 495 f. 158 Vgl. dazu H. H. von Arnim, Vom schönen Schein der Demokratie, 2002, S. 169 ff. 159 Die folgenden Angaben nach R. Deppe, Direkte Demokratie II. Eine Bestandsaufnahme von Bürgerbegehren und Bürgerentscheiden auf kommunaler Ebene seit 1990, 2002. 63 gerentscheide umfassen ein breites Spektrum und geben Einblick in das, was die Bürgerinnen und Bürger bewegt. Ich nenne nur eine Themenauswahl in Stichworten: Ablehnung der Atomenergienutzung, Bau von Bürgerhäusern, Erhalt und Gründung kommunaler Einrichtungen (Kindergärten, Spielplätze, Schwimmbäder, Kultureinrichtungen, Krankenhausabteilungen u. a.), Gebietsreform, Schulpolitik, Stadt- und Verkehrsplanung, Umweltschutz. Auf die Frage, ob Versorgungsunternehmen in öffentlicher oder privater Trägerschaft betrieben werden sollen, bezogen sich 86 Bürgerbegehren (4%) und 48 Bürgerentscheide (5%). Alle Entscheide, die den Verkauf öffentlicher Unternehmen (vor allem Stadtwerke) betrafen, endeten mit einer Mehrheit für den Verbleib des Unternehmens im Eigentum der Gemeinde. Öffentlich ist die Kommune sodann durch ihren spezifischen Gemeinwohlbezug. Die Gemeinde ist der Ort, an dem die Sozialpflichtigkeit des Sozialstaates für die Bürgerinnen und Bürgern in den Leistungen der Daseinsvorsorge unmittelbare Relevanz besitzt, sei es zur Sicherung einer menschenwürdigen Existenz in Notlagen (Sozialhilfe), sei es zur Sicherung der sozialen Infrastrukturleistungen (insbes. Verkehrs- und Kommunikationsinfrastruktur, Energie- und Wasserversorgung, Bildungs- und Gesundheitswesen). Die Kommunen erfüllen den größten Teil ih rer verfassungsrechtlich grundierten gesetzlichen Pflichten zur Daseinsvorsorge durch kommunale Unternehmen. Es ist die Instrumentalfunktion (vgl. Abschnitt I.), die diese Unternehmen zu »öffentlichen Unternehmen« macht. »Das kommunale Unternehmen als Organisationseinheit ist nicht um seiner selbst willen geschaffen, sondern als Instrument der Gemeinwohlverwirklichung.«160 Öffentlich ist die Kommune schließlich, weil das Öffentlichkeitselement der Publizität auf der Kommunalebene (noch) in einer für die konkrete Kommunalpolitik relevanten Weise wirksam ist. Was die Gemeindevertretung in öffentlicher Sitzung über die Belange der Bürgerschaft beschließt, wird von einer aufmerksamen Lokalpresse und häufig auch von Lokalrundfunk und Lokalfernsehen berichtet und, wenn es um bürgernahe Themen geht, wie sie oben in Auswahl genannt worden sind, in der Bürgerschaft registriert und diskutiert – Bürgerschaft verstanden als active society in der Vielfalt ihrer Interessen, als in Vereinen, Verbänden, Parteien, Bürgerinitiativen pluralistisch strukturierte Öffentlichkeit. Die Bürgergrundrechte der Meinungs-, Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit entfalten sich in Diskussionen in Vereinen und Parteien, in Demonstrationen und in Bürgerbegehren und Bürger entscheiden. In alledem realisiert sich die Struktur des Öffentlichen als Verantwortungsstruktur. Die Verkehrstarife können nicht beliebig erhöht, ein Krankenhaus 160 M. Burgi, Neue Organisations- und Kooperationsformen im europäisierten kommunalen Wirtschaftsrecht, in: M. Ruffert (Hrsg.), Recht und Organisation, 2003, S. 55 ff., 64. 64 kann nicht mangels Rentabilität einfach geschlossen werden. Alle die Bürgerinnen und Bürger in ihren unmittelbaren Lebensinteressen betreffenden Angelegenheiten müssen als Angelegenheiten der Daseinsvorsorge öffentlich diskutiert und verantwortet werden. Darin verwirklicht sich – wenn auch mit großen Defiziten – demokratische Repräsentation als responsiver öffentlicher Dialog.161 Kommunales Handeln ist öffentlich als öffentliche Verantwortung, die in Bindung an Verfassungsprinzipien und materielle wie prozessuale Gesetzesnormen ausgeübt wird, und gerade in dieser öffentlichen Verantwor tung unterscheidet sich das Öffentliche als das Reich der Normen und Kompetenzen vom Privaten als dem Reich der Freiheit.162 b) Tendenzen einer ökonomistischen Engführung Durch eine einseitig ökonomisch motivierte Privatisierungspraxis droht diese spezifische politische Kultur dauerhaften Schaden zu nehmen. Es geht – das sei nochmals nachdrücklich betont – nicht um eine Attacke gegen Privatisierung an sich. Es gibt zahlreiche Leistungen, die besser in privatwirtschaftlicher Form über den Markt erbracht werden können; als erster Privatisierungskandidat sei hier die sog. erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand genannt. Es dürfte auch Leistungen der Grundversorgung geben, bei denen die öffentlichen Zwecke durch private Firmen unter der Voraussetzung funktionierender staatlicher Regulierung angemessen und nachhaltig verwirklicht werden können; allerdings haben die dafür angeführten Paradebeispiel (z. B. Strom, Telekommunikation) ihre Bewährungsprobe noch vor sich. Es geht jedenfalls nicht um Opposition gegen eine unbestreitbar notwendige Aufgabenkritik und gegen eine Verlagerung geeigneter Aufgaben in den gesellschaftlichen Bereich (Dritter Sektor und Markt) nach Abwägung aller Vor- und Nachteile. Es geht vielmehr um ein Gegensteuern gegen eine Aufgabenprivatisierung aus rein pragmatischen, insbesondere fiskalischen Gründen, bei der nur nach der betriebswirtschaftlichen Effizienz und nicht mehr nach der Einlösung der öffentlichen Gemeinwohlverantwortung gefragt wird. Es geht vor allem um die Kritik an einer Aufgabenprivatisierung, welche sich unter neoliberalen Vorzeichen als Sozialstaatsreform ausgibt, die grundsätzliche Entlassung der Leistungen der Daseinsvorsorge aus dem öffentlichen Regime und ihre Unterstellung unter die Gesetze des Marktes und des Wettbewerbs als prinzipielle gesellschaftspolitische Umstellung fordert und so zu 161 Zum Konzept der responsiven Repräsentation vgl. J. P. Müller, Der politische Mensch, 1999, S. 54 ff., 60 ff. 162 So zutreffend und plastisch H. P. Bull, Wie »öffentlich« sind Stiftungen (Fußn. 123), S. 57, 60. 65 einer Dominanz ökonomischer Kriterien und zu einer »Vermarktlichung« der Politik führt.163 Eine solche ökonomistische Engführung des Problems der Daseinsvorsorge leidet unter einer Verkürzung der Sichtweise in zweifacher Weise: Es handelt sich um eine verkürzte ökonomische und um eine auf das Ökonomische ver kürzte Sicht. Es handelt sich – erstens – um eine verkürzte ökonomische Sicht , weil sie auf die betriebswirtschaftliche Dimension reduziert ist und die volkswirtschaftliche Dimension vernachlässigt. »Die privatwirtschaftliche Perspektive der Rentabilität und nicht mehr die längere Sicht auf die Produktivität einer Volkswirtschaft bestimmt den Umgang mit der öffentlichen Infrastruktur. Alle Einrichtungen werden für prinzipiell auslagerungsfähig bzw. privatisierbar gehalten; allerhöchstens spricht mangelnde Rentabilität dagegen.«164 Es handelt sich – zweitens – um eine auf das Ökonomische verkürzte Sicht, mit der soziale Werte wie Solidarität und soziale Gerechtigkeit ausgeblendet werden.165 Alles »Soziale« muss nach Friedrich August von Hayek vom Konzept der Wirtschaft radikal getrennt werden. Ein »freier Markt« sorgt nach diesem Konzept von selbst für Gerechtigkeit. Wer soziale Werte in den wirtschaftspolitischen Diskurs einbringt, muss folgerichtig als Idealist oder »Irrgläubiger« gebrandmarkt werden: »Womit wir es im Falle der ›sozialen Gerechtigkeit‹ zu tun haben, ist einfach ein quasi-religiöser Aberglaube von der Art, dass wir ihn respektvoll in Frieden lassen sollten, solange er lediglich seine Anhänger glücklich macht, den wir aber bekämpfen müssen, wenn er zum Vorwand wird, gegen andere Menschen Zwang anzuwenden. Und der vorherrschende Glaube an ›soziale Gerechtigkeit‹ ist gegenwärtig wahrscheinlich die schwerste Bedrohung der meisten anderen Werte einer freien Zivilisation.«166 Das diese Auffassung tragende Modell des »freien Marktes« als nicht nur des besten, sondern als einzigem Garanten für soziale Gerechtigkeit ist keines- 163 Vgl. dazu C. Butterwegge, Krise und Zukunft des Sozialstaates (Fußn. 77), S. 76 ff.; ders, , Wohlfahrtsstaat im Wandel (Fußn. 78), S. 101 ff.; F. Schoch, DVBl. 1994, 1 ff., 4, mit Kritik an der primär ökonomischen Betrachtungsweise im 9. Hauptgutachten der Monopolkommission, die den verfassungsrechtlichen Stellenwert der kommunalen Selbstverwaltung und die Anforderungen an die Qualität der Sachaufgabenerledigung verkenne. – Beachtenswert auch die Fundamentalkritik (nicht: fundamentalistische Kritik) bei J. Huffschmidt, Die Privatisierung der Welt, 2004; M. Reimon / Chr. Felber, Schwarzbuch Privatisierung, 2003. 164 N. Wohlfahrt / W. Zühlke, Ende der kommunalen Selbstverwaltung (Fußn. 31), S. 91. 165 Zum Folgenden vgl. W. Ötsch, Wie moralisch ist der Markt? 2006; W. Streeck / J. Beckert (Hrsg.), Moralische Voraussetzungen und Grenzen wirtschaftlichen Handelns, 2007; jeweils m. w. Nachw. 166 F. A. von Hayek, Recht, Gesetzgebung und Freiheit. Bd. 2: Die Illusion der sozialen Gerechtigkeit, 1981, S 98. 66 wegs die überholte Ansicht eines »altliberalen Klassikers«, sondern liegt auch modernen ökonomischen Sozialtheorien zugrunde, die den Staat mehr oder weniger strikt auf die Bereitstellung der rechtlichen Voraussetzungen der marktwirtschaftlichen Selbststeuerung beschränken.167 Dem Sozialstaat bleibt dann nur die Funktion, als »aktivierender Staat« den Markt zu unterstützen, ihn funktionsfähig zu machen.168 Der Sozialstaat »soll die Menschen befähigen, (wieder) zu potenten Teilnehmern am Marktgeschehen zu werden – durch bessere Ausbildung, Weiterqualifizierung etc. –, und er soll die Menschen bereit machen, risikofreudiger als ohne soziale Sicherung in Sach- und Humankapital zu investieren. Soziale Sicherung wird als Investition verstanden, die Aussicht auf Rendite eröffnet.«169 Zwar sei nicht zu bestreiten, dass die realen Marktwirtschaften der westlichen Industrienationen zahlreiche Unvollkommenheiten aufweisen. Diesen Unvollkommenheiten sei aber nicht durch ausgleichende Daseinsvorsorge, sondern durch mehr Markt und deshalb – so ist zu ergänzen – durch weitere Privatisierungen zu begegnen. »Während die Kritiker der Marktwirtschaft daraus [d. i.: aus den Unvollkommenheiten der realen Marktwirtschaften; A. R.] den Schluss ziehen, man müsse dem universal gewordenen Markt Fesseln anlegen, ihn bändigen, domestizieren, wird hier daraus der Schluss gezogen, diese Unvollkommenheiten zu beseitigen, den Markt funktionsfähig zu machen und Markt und Wettbewerb sogar auf Bereiche auszudehnen, die – mit unterschiedlichten Gründen – bisher vom Marktprozess geschützt sind: Krankenversicherung, Rentenversicherung, Unternehmen der ›Daseinsvorsorge‹, tertiäre Bildung etc. … Die Devise ist klar: Es muss möglichst flächendeckend ein funktionsfähiger Preiswettbewerb eingeführt werden, alles andere widerspricht den grundlegenden Prinzipien der Marktwirtschaft … Es ist richtig, dass in diese Richtung in Teilbereichen gearbeitet wird (Telefon-, Strom-, Gasmarkt z. B.,), aber in anderen Bereichen stößt diese Arbeit auf z. T. massive Widerstände (z. B. Krankenhäuser, Wasserwerke).«170 167 So und zum Folgenden A. Scherzberg, Wozu und wie überhaupt noch öffentliches Recht? (Fußn. 116), S. 22 ff., m. w. Nachw. 168 Zur Kritik des aktivierenden Sozialstaats Chr. Butterwegge, Das Schröder/Blair-Papier und der »aktivierende Sozialstaat« als Leitbild der sog. Neuen Mitte, in: ders., Krise und Zukunft des Sozialstaates (Fußn. 77), S. 237 ff. – Ein positiveres Konzept des aktivierenden Staates bei G. F. Schuppert, Aktivierender Staat und Zivilgesellschaft (Fußn. 125), S. 101 ff. 169 K. Homann, Ethik der Marktwirtschaft (Februar 2006), im Internet: http://wipog.test.sengai.de, die Zitate auf S. 11; ders., Grundlagen einer Ethik der Globalisierung, in: H. v. Pierer / K. Homann / G. Lübbe-Wolff, Zwischen Freiheit und Profit, 2003, S. 35 ff. 170 K. Homann, Ethik der Marktwirtschaft (Fußn. 169), S. 15. – Sehr deutlich kommt die diese Auffassung tragende marktoptimistische Sicht im Jahresgutachten 1999/2000 des Sachverständigenrats zur Beurteilung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung zum Ausdruck (Rn. 248): »Es ist ein grundlegender Denkfehler, wenn die Politik glaubt, unter Berufung auf soziale Ziele die zu erwartenden Marktreaktionen ignorieren zu können (…). Die Politik kann die aus Sachzwängen und menschlichen Verhaltensweisen resultierenden Gesetze des Marktes ebenso wenig außer Kraft setzen wie das Gesetz der Schwerkraft.« 67 Den ökonomischen Theorien der Marktgesellschaft liegen – wie Arno Scherzberg zusammenfassend ausgeführt hat171 – Modellvorstellungen mit erheblichen Abstraktionen zugrunde: Sie sind – erstens – strikt individualistisch; soziale Optimalität soll ausschließlich aus den individuellen Präferenzen der Gesellschaftsmitglieder folgen; ein Eigenwert der politischen Gemeinschaft wird folgerichtig verneint. Sie setzen – zweitens – grundsätzlich voraus, dass Individuen rational-eigennützig handeln, also dem Modell des homo oeconomicus folgen, und sie behaupten – drittens -, materielle Maßstäbe wie Effizienz, Legitimität oder Gerechtigkeit für die Wahrheit und Richtigkeit gesellschaftlicher Entscheidungen zu bieten. Mit diesen abstrakten Prämissen bilden die Theorien die soziale Wirklichkeit nicht angemessen ab. Mit dem strikten Individualismus werden die Interessen Dritter, vor allem die Interessen schwacher Dritter, so wie der Schutz von Natur und Umwelt und die Interessen nachfolgender Generationen ausgeblendet. Das Modell des homo oeconomicus verkennt die soziale Natur des Menschen; als Mitglied einer Gruppe verhält sich der Mensch vielfach nicht in einem seinem Eigeninteresse dienenden Sinne rational, vielmehr bestimmen auch internalisierte gesellschaftliche Normen sein Handeln; deshalb »lässt sich das Ganze der gesellschaftlichen Wohlfahrt und mit ihr die Funktion von Staat und Recht nicht ohne einen Gemeinwohlbegriff bestimmen«. Das Gemeinwohl aber lässt sich nicht aus vorausgesetzten materiellen Kriterien ableiten, sondern muss im politischen Diskurs und das heißt unter dem Grundgesetz: im demokratischen Diskurs der Gesellschaft immer neu bestimmt werden. Dieser Diskurs ist ein offener, aber kein beliebiger, sondern ein verfassungsverpflichteter Diskurs, ein in demokratischen und rechtsstaatlichen Verfahren organisierter und von sozialstaatlichen und grundrechtlichen Direktiven angeleiteter Diskurs. Die neoliberale Forderung nach Reduzierung der sozialstaatlichen Politik auf die Rolle des (insoweit durchaus aktiven) Rahmensetzers und Wettbewerbshüters erhält durch die oben skizzierte Sicht der Globalisierung als Sieg der Märkte über die Politik zusätzliche Schubkraft (vgl. Abschnitt II. 3.). Es handelt sich nach dieser Sicht bei der Globalisierung »um die Hypertrophie des Wirtschaftscodes zum Schaden des Rechtscodes und des politischen Codes. Diese Situation variiert je nach dem Grad an Solidität des jeweiligen demokratischen Rechtsstaates, aber sie bildet immer einen Faktor, der ›erstickende‹ Auswirkungen auf die pluralistische Öffentlichkeit hat und der die Realisierung der ›Volkssouveränität‹ und ›Staatssouveränität‹, des Gleichheitssatzes, der staatsbürgerlichen Rechte und der Pluralität von Verfahren erschwert.«172 Unterstellt man, dies wäre eine realitätsadäquate Beschreibung der ökonomischen Globalisierung und ihrer Auswirkungen auf die Wirkmöglichkeiten der 171 A. Scherzberg, Wozu und wie überhaupt noch öffentliches Recht? (Fußn. 116), S. 25 ff. 172 M. Neves, Zwischen Themis und Leviathan, 2000, S. 165. 68 nationalen und transnationalen Politik und damit zugleich auf deren Steuerungsmöglichkeit durch Recht, so wäre das aus der Sicht einer normativen Sozialstaatstheorie der »größte anzunehmende Unfall«. Aus der Sicht des Wirtschaftsliberalismus dagegen wäre die so beschriebene Dominanz der Ökonomie über die Politik ein positiv zu bewertender entwicklungsgeschichtlicher Fortschritt, da für ihn Sozialstaatlichkeit nur ein »Standortrisiko« ist, das die internationale Konkurrenzfähigkeit gefährdet. »Der Sozialstaat ist zum Klotz am Bein der Wirtschaft im Wettstreit auf den Weltmärkten geworden.«173 Aber die Globalisierung ist kein Sachzwang und der Markt ist kein Naturgesetz. Die Globalisierung ist – auf der Basis der rasanten, vor allem kommunikationstechnischen Entwicklung – ein politisches Projekt. Sie beruht auf wirtschafts-, währungs- und finanzpolitischen Entscheidungen der wirtschaftsstarken Industriestaaten, mit denen die Weichen für eine Liberalisierung der Finanzmärkte und eine Deregulierung der Arbeitsmärkte gestellt worden sind. »Die ökonomische ›Globalisierung‹ ist nicht zwingende Folge der Gesetze von Technik und Ökonomie, sondern Ergebnis einer von bestimmten Akteuren und Institutionen bewerkstelligten Politik. … Der globale Markt … ist eine politische Schöpfung.«174 Und was für den globalen Markt gilt, gilt für Markt als solchen in geradezu evidenter Weise. Das belegt nicht nur die Wirtschaftsgeschichte für die Entstehung der Märkte, zunächst in den Städten, dann in den Nationalstaaten und nun in größeren, von den Industriestaaten beherrschten – übrigens noch keineswegs globalen – Wirtschaftsräumen. Auch der Markt ist politisch konstituiert. Er ist für seine Funktionsfähigkeit auf Politik angewiesen, in erster Linie – worauf schon Adam Smith hingewiesen hat – auf die Schaffung und Erhaltung von Infrastrukturen (insbes. Recht, Bildung, Verkehr, Kommunikation) und politisch gesetzte Vorkehrungen gegen die selbstzerstörerischen Wirkungen eines unregulierten konkurrenzkapitalistischen Wettbewerbs. »›Markt‹ ist ein vernünftiges und begrenztes ökonomisches Regulationsprinzip, das der politischen Regulierung bedarf, nicht nur damit es überhaupt funktioniert, sondern vor allem damit seine Folgen nicht in Katastrophen führen. Der neoliberale Marktradikalismus als politisches Programm ignoriert die Grenzen des Marktes.«175 Er wird zudem auch durch die Empirie nicht bestätigt. So entzaubert nach Ernst Ulrich von Weizsäcker der Privatisierungsbericht an den Club of Rome die Vorstellung, Priva- 173 A. Zänker, Der bankrotte Sozialstaat, 1994, S. 205; zitiert nach Chr. Butterwegge, Wohlfahrtsstaat (Fußn. 78), S. 76. 174 P. Bourdieu, Für eine europäische soziale Bewegung, 2001, S. 102 ff. 175 B. Zeuner, Entpolitisierung ist Entdemokratisierung, in: R. Schneider-Wilkes (Hrsg.), Demokratie in Gefahr? 1997, S. 33. 69 tisierung sei von selbst Fortschritt und bringe Wachstum.176 Wo der Markt für existenzwichtige Güter eine flächendeckende, gleichmäßige Versorgung in Form einer Mindestversorgung aller nicht gewährleisten kann, verlangt die Sozialpflichtigkeit des Sozialstaats ein ausgleichendes Aktivwerden des Staates. Die Entscheidung der Frage, bei welchen Gütern und in welcher Weise diese sozialstaatliche Ausgleichspflicht eingelöst wird, ist letztlich politisch zu entscheiden. Die finanzwissenschaftlichen Theorien der öffentlichen bzw. meritorischen Güter können dabei eine Hilfe sein, die politische Entscheidung ersetzen können sie nicht. Für den Bereich der kommunalen Daseinsvorsorge ist diese Entscheidung zugunsten der kommunalen Leistungsverantwortung gefallen. c) Die Aufgabe: Neujustierung des Verhältnisses von Politik und Markt Wenn materielle Privatisierungen Entscheidungen für einen Systemwechsel von der »Politik« zum »Markt« sind, dann sind sie zugleich Entscheidungen für eine weitgehende Entlassung aus dem demokratischem Legitimationsund Kontrollzusammenhang, in den Politik im demokratischen Verfassungsstaat eingebunden ist. Dann ist die Ausgangsfrage, ob materielle Privatisierungen der kommunalen Selbstverwaltung ihr Substrat entziehen, zu bejahen. Wenn die demokratisch legitimierten Organe der Gemeinde sich ihrer Entscheidungskompetenz entäußert haben oder ihre Gewährleistungskompetenz nicht mehr effektiv wahrnehmen können, dann entfällt oder verdünnt sich auch ihre öffentliche Verantwortung und dann werden öffentliche Kritik und Kontrolle weitgehend funktionslos. Ich bezeichne den damit eingeleiteten Prozess der Entpolitisierung und Entdemokratisierung als einen Prozess der Erosion des Öffentlichen.177 Diese Erosion des Öffentlichen konfrontiert in sehr grundsätzlicher Weise mit der Frage, in welchem Gemeinwesen wir leben wollen. Ich sehe die Gefahr, dass diese Frage seit der von allen großen Volksparteien getragenen »neoliberalen Wende« offensiv in der Politik, in einem schleichenden Verfassungswandel aber auch im Rechtsleben unter eine verengte ökonomische Perspektive gerät – und dies unter Berufung auf die als unausweichliches Schicksal über die Welt kommende Globalisierung als Machtergreifung des Wirtschaftscodes. Die häufig taktisch eingesetzte Globalisierungsargumentation ist von einem »marktideologischen« Vorverständnis geleitet, das Markt und 176 E. U. von Weizsäcker, Grenzen der Privatisierung, in: Internationale Politik 2005, 38 ff.; unter Hinweis auf v. Weizsäcker / Finger / Young (Hrsg.), Limits to Privatization. How to Avoid Too Much of a Good Thing, London 2005. 177 Vorüberlegungen zum Folgenden bei A. Rinken, »Das Öffentliche soll öffentlich sein«. in: L. Krämer (Hrsg.), Recht und Um-Welt, 2003, S. 203 ff.; ders., Die Erosion des Öffentlichen, in: F. Hufen (Hrsg.), Festschrift für H.-P. Schneider, 2008, S. 97 ff. 70 Wettbewerb als die idealen Steuerungsmedien absolut setzt und Staat und Politik nur als Störfaktoren fassen kann. Das wird der Gemeinwohlfunktion des Sozialstaats nicht gerecht.178 Solidarität und Gemeinwohl sind nicht nur »Nebenprodukte« des Marktes, sondern haben einen humanitären Eigenwert. Der Staat ist, auch wenn er unternehmerisch handelt, »nicht ›nur‹ Wirtschaftssubjekt, sondern weiterhin auch politische Entscheidungs- und Machteinheit, dem objektiven Prinzip der Allgemeinheit und Gleichheit verpflichtet und somit nicht nur Servicepartner oder Konkurrent der Bürger, sondern auch Sitz der Gestaltungsmacht der Staatsbürger«179. Erforderlich ist eine Neujustierung des Verhältnisses von Markt und Politik. Diese kann nur gelingen, wenn sie auf einem hohen Maß an Differenzierung beruht. Weder sollte der Markt als blinder Mechanismus perhorresziert und ihm ein Idealbild des Sozialstaats entgegengesetzt werden,180 noch sollte der Staat als unbeweglicher Einheitsblock karikiert, sondern in seiner lokalen (Bund, Länder und Kommunen) und funktionalen (Staatsverwaltung, Selbstverwaltung, öffentliche Unternehmen) Gliederung gesehen werden. Auch geht es nicht um ein schlichtes Entweder – Oder, sondern um die jeweilige Verortung in einem breiten Spektrum von Organisationsformen: vom freien Wettbewerb in einer Marktgesellschaft über Marktregulierungen des Gewährleistungsstaates und vielfältige Kooperationsformen (public-private-partnership) mit Wirtschaftsunternehmen und freigemeinnützigen Organisationen des Dritten Sektors bis zur Direktleistung öffentlicher, insbesondere kommunaler Institutionen. Soll eine ökonomistische Engführung der Problembehandlung vermieden werden, so muss dem verengten Globalisierungsbegriff ein weiteres und offeneres Verständnis einer Weltgesellschaft entgegengesetzt werden, in der es nicht nur um den weltweiten Austausch von Waren, Dienstleistungen und Kapital geht, sondern auch um eine weltweite Kommunikation unterschiedlicher politischer Kulturen und eigengeprägter Rechts- und Verfassungskulturen. Nicht also um einen Rückfall in nationalstaatliche Enge geht es, sondern um die Vision einer pluralistischen Weltkultur, in der nicht Einheit, sondern Vielfalt die Grundlage einer globalen Öffentlichkeit ist.181 178 Vgl. dazu auch die in der Einleitung gemachten Ausführungen zur Sozialstaatlichkeit als gesellschaftliche Errungenschaft. 179 M. Burgi, Verwalten durch öffentliche Unternehmen (Fußn. 64), S. 255. 180 In dieser Gefahr stehen die Ausführungen von S. Broß, JZ 2003, S. 874 ff., wenn sie die berechtigte Frage, »ob die Überbetonung des Wettbewerbs nicht geradezu ein Widerspruch in sich und ein Hindernis für eine menschenwürdige und sozialverträgliche Grundlage eines jeden Staatswesens« sei (S. 875), mit einer zu undifferenzierten Negativbewertung des Marktes beantworten: Die Entwicklung der letzten Jahre habe gezeigt, dass Markt und Wettbewerb im Bereich der Daseinsvorsorge nichts richteten, sondern im Gegenteil Gemeinwohlbelange und die Menschen zu gefährden geeignet seien; in all den Bereichen, in denen Daseinsvorsorge eine Ausprägung des Sozialstaatsprinzips des Grundgesetzes in Verbindung mit der Menschenwürde sei, dürfe ke in Wettbewerb stattfinden (S. 878, 876). 181 Erste Überlegungen dazu bei A. Rinken, Globale Öffentlichkeit? in: N. Paech u. a. (Hrsg.), Völkerrecht statt Machtpolitik, 2004, S. 250 ff. 71 4. Kommunale Daseinsvorsorge in der EG als Wirtschafts- und Politikgemeinschaft182 Die Unangemessenheit einer einseitig ökonomischen Betrachtungsweise der mit den Begriffen Sozialstaatlichkeit und Daseinsvorsorge umschriebenen Problemstellungen und die Notwendigkeit, das Verhältnis von Markt und Politik neu zu bestimmen, lässt sich mit besonderer Prägnanz an der europäischen Entwicklung und ihrer kontroversen Einschätzung in der politischen und wissenschaftlichen Diskussion erläutern. Die als Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) gegründete Europäische Gemeinschaft (EG) befindet sich in einem tiefgreifenden Strukturwandel zu einer (auch) politischen Gemeinschaft. Schon der Aufgabenkatalog des Art. 2 EGV umfasst nichtwirtschaftliche Ziele sozialer, ökologischer und gesellschaftspolitischer Art, so dass zutreffend festgestellt worden ist, es gehe in der EG heute um die Verwirklichung eines eigenen Gemeinwesens, dem weite Bereiche hoheitlicher Regelungsaufgaben überantwortet und in dem die Bürger in einem Bund der Soli darität zusammengeschlossen seien.183 Die Politisierung des europäischen Einigungsprozesses, die sich auf der Rechtsebene in der Gründung der Europäischen Union (EU),184 in der Einführung der Unionsbürgerschaft (Art. 17 ff. EGV), in der Diskussion über eine Europäische Verfassung185 und vor allem in dem im Dezember 2007 von den Staats- und Regierungschefs verabschiedeten Vertrag von Lissabon186 abbildet, bedeutet nicht nur eine Ausweitung der Gemeinschaftskompetenzen und -kooperationen auf bisher den Mitgliedstaaten vorbehaltene Politikbereiche, sondern erfasst die Gemeinschaft selbst auf ihren genuinen Aufgabenfeldern. Ist die EG nicht mehr nur Wirtschaftsgemeinschaft, so ist eine Neubestimmung des Verhältnisses von Staat und Wirtschaft, auf die europäische Ebene bezogen exakter: des Verhältnisses von Politik und Markt, erforderlich.187 Wo soll Politik, wo der Markt als Steuerungsmedium eingesetzt werden? Welchen Wirkungsbereich und Stellenwert soll insbesondere sozialstaatliche Politik in der von der Direktive der freien und offenen Märkte bestimmten EG haben? 182 Zu den folgenden Überlegungen vgl. schon A. Rinken / O. Kellmer, Die Verwaltung 39 (2006), S. 1 ff., 16 ff. 183 A. v. Bogdandy, Art. 2 EGV Rn. 33, in: E. Grabitz / M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Stand: 24. Erg.Lfg. 2004. 184 Durch den Vertrag über die Europäische Union [Vertrag von Maastricht] vom 07.02.1992 (BGBl. II S. 1253); er ist in seiner durch die Beitrittsakte vom 16.04.2003 (BGBl. 2003 II S. 1410) am 01.05.2004 in Kraft getreten. 185 Vgl. dazu die Angaben in Fußn. 214. 186 Vgl. dazu die Angaben in Fußn. 213. 187 Zur Notwendigkeit einer Neubestimmung des europarechtlichen Verhältnisses von Markt und Politik F. Löwenberg, Service public und öffentliche Dienstleistungen in Europa, 2001, S. 59 ff.; M. Knauff, Der Gewährleistungsstaat: Reform der Daseinsvorsorge, 2004, S. 98 ff.; jeweils m. w. Nachw. Zum Problembereich vgl. auch S. Boysen / M. Neukirchen, Europäisches Beihilferecht (Fußn. 36), S. 17 ff., 191 ff.