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Alfred Rinken, Kommunale Daseinsvorsorge im Gewährleistungsstaat in:

Alfred Rinken

Alternativen zur Privatisierung, page 56 - 61

Das selbständige Kommunalunternehmen als Organisationsform der kommunalen Daseinsvorsorge am Beispiel der kommunalen Krankenhäuser

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4055-3, ISBN online: 978-3-8452-1203-6 https://doi.org/10.5771/9783845212036

Series: Schriften der Hans-Böckler-Stiftung, vol. 73

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56 nicht eine schlichte Alternative zwischen Eigenleistung in staatlich-kommunaler Organisation oder Entlassung der Aufgabe in den privatwirtschaftlichen Bereich und damit in den ökonomischen Wettbewerb mit seinen Vor- und Nachteilen. Vielmehr gibt es in vielen Bereichen – und der hier relevante Sektor der stationären Versorgung ist ein solcher Bereich (vgl. Vierter Teil) – die Möglichkeit, eine sozialstaatlich relevante Aufgabe der zivilgesellschaftlichen Eigeninitiative zu überlassen oder auf eine Organisation des Dritten Sektors zu übertragen. In diesem Sinne einer »Verantwortungskooperation zwischen Staat und Bürgergesellschaft«131 kann der Sozialstaat als »kooperativer Staat« fungieren, ohne die Aufgabenerfüllung aus dem sachzielorientierten Bereich des Öffentlichen in den gewinnorientierten Bereich des Marktes zu entlassen. 2. Kommunale Daseinsvorsorge im Gewährleistungsstaat Die Politik und die sie begleitende wissenschaftliche Reflexion haben in der jüngeren Vergangenheit den Versuch gemacht, den Gegensatz von sozialstaatlicher Sozialpflichtigkeit auf der einen Seite und der auf Überforderungssymptome reagierenden Entlastungsstrategie der Privatisierung auf der anderen Seite in der Figur des »Gewährleistungsstaates« praktisch aufzuheben. a) Der Sozialstaat als Gewährleistungsstaat Der Begriff des Gewährleistungsstaates132 ist Ausdruck eines gewandelten Staatsverständnisses, mit dem die Staats- und Verfassungstheorie auf die gro- ßen wirtschaftspolitischen Paradigmenwechsel in der Nachkriegszeit reagiert.133 Die Wirtschaftswissenschaft unterscheidet drei Phasen der deutschen Wirtschaftspolitik nach 1945: erstens die Phase der Sozialen Marktwirtschaft in der Adenauer/Erhard-Ära bis 1966; zweitens die Phase einer Keynesianischen Wirtschaftspolitik der interventionistischen Makrosteuerung bis 1981/ 82 und drittens die Phase einer neoliberalen Wirtschaftspolitik seit 1982, die durch die Hinwendung zu einer neoklassisch-angebotsorientierten Politik 131 So der Titel eines Aufsatzes von R. Pitschas in: K.-P. Sommermann / J. Ziekow (Hrsg.), Perspektiven der Verwaltungsforschung, 2002, S. 223 ff. 132 Vgl. dazu W. Weiß, DVBl. 2002, 1167 ff., 1180; J. A. Kämmerer, Privatisierung (Fußn. 82), S. 474 ff.; A. Voßkuhle VVDStRL 62 (2003), S. 266 ff., 284 ff.; R. Ruge, Die Gewährleistungsverantwortung des Staates und der Regulatory State, 2004; G. F. Schuppert (Hrsg.), Der Gewährleistungsstaat, 2005; M. John-Koch, Organisationsrechtliche Aspekte der Aufgabenwahrnehmung im modernen Staat, 2005, S. 99 ff. 133 G. F. Schuppert, Geändertes Staatsverständnis als Grundlage des Organisationswandels öffentlicher Aufgabenwahrnehmung, in: D. Budäus (Hrsg.), Organisationswandel öffentlicher Aufgabenwahrnehmung, 1998, S. 19 ff. 57 gekennzeichnet ist.134 Die staatstheoretische Begriffsbildung entspricht mit den Leitbildern Ordnungsstaat, Leistungsstaat, Gewährleistungsstaat dieser Phasenbildung nur eingeschränkt. Während mit Ordnungsstaat ein vorkonstitutionelles Staatsbild beschrieben wird, bezieht sich das Leitbild des Leistungsstaates auf die erste und zweite Phase der wirtschaftspolitischen Einteilung, für die zweite Phase häufig noch um die Charakterisierung als Interventionsstaat ergänzt. Der Gewährleistungsstaat schließlich korrespondiert mit der dritten, der neoliberalen Phase der Wirtschaftspolitik. Er kann als der Versuch verstanden werden, den durch Aufgabenüberlastung und Ressourcenknappheit »überforderten« Leistungsstaat135 durch Entlastungen zu »verschlanken« und so den Sozialstaat den restriktiven Bedingungen der Gegenwart anzupassen. Das Leitbild des Gewährleistungsstaates basiert auf der Vorstellung, dass Gemeinwohlverantwortung im modernen Staat nicht als eine beim Staat monopolisierte zu denken ist, weil sich eine Vielzahl von staatlichen, nichtstaatlichen oder auch halbstaatlichen Akteuren in Gemeinwohldiskussionen einbringt und auch selbst Dienstleistungen im Gemeinwohlsinne erstellt.136 Auf der Grundlage dieser Annahme zieht sich der Staat zwar nicht aus der Gemeinwohlverantwortung zurück, übertr ägt oder überlässt aber die Erfüllung von ihm bisher eigenhändig wahrgenommener Aufgaben privat-gesellschaftlichen Kräften. Die umfassende Erfüllungsverantwortung des Staates wird durch eine Gewährleistungsverantwortung ersetzt, die sich in die einzelnen Stationen der Regulierungs-, Überwachungs-, Beobachtungs- und Auffangverantwortung ausdifferenzieren lässt.137 Im Rahmen der Gewährleistungsverantwortung, sieht die öffentliche Hand »ihr eigene Rolle zuallererst in einer Steuerung, nicht unbedingt auch in der Erbringung öffentlicher Aufgaben (von ›Providing‹ zu ›Enabling‹)«.138 Dabei bleibt die öffentliche Hand im Rahmen ihrer Auffangverantwortung in der Pflicht, korrigierend und substituierend tätig zu werden, wenn die privaten Akteure nicht in der Lage sind, eine Leistung in dem Maße zu erbringen, wie es vom Staat politisch als notwendig definiert wird.139 Es geht somit beim Modell des Gewährleistungs- 134 K. Cox, Strukturwandel der öffentlichen Wirtschaft unter dem Einfluss von Marktintegration und Europäischer Wettbewerbsordnung, 2005, S. 198 ff. 135 Vgl. dazu W. Hoffmann-Riem, Modernisierung von Recht und Justiz, 2001, S. 15 ff.: Von der Erfüllungs- zur Gewährleistungsverantwortung – eine Chance für den überforderten Staat. 136 G. F. Schuppert, Der moderne Staat als Gewährleistungsstaat, in: E. Schröter (Hrsg.), Empirische Policy- und Verwaltungsforschung, 2001, S. 399 ff., 400. 137 A. Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), S. 285, m. w. Nachw. 138 Reinermann, 1994, zitiert nach J. Libbe, / J. H. Trapp, / St. Tomerius, Gemeinwohlsicherung als Herausforderung, 2004, S. 127. 139 G. F. Schuppert, Der moderne Staat (Fußn. 136), S. 402. Zutreffend weist A. Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), S. 285 f., darauf hin, dass die normative Absicherung und weitere dogmatische Ausformung der Auffangverantwortung erst am Anfang stehen. 58 staates nicht einfach um einen Rückzug des Staates, sondern um einen Formenwandel staatlicher Steuerung, um eine Umorientierung von der Binnensteuerung hin zu einer außenorientierten, eher wettbewerblichen Steuerung.140 Es kommt zu einer neuen Verantwortungsteilung zwischen Staat und nicht staatlichen Leistungsträgern.141 Wie das Konzept des Gewährleistungsstaates, das für den Bereich der netzbasierten Daseinsvorsorge in Art. 87e Abs. 4, 87f Abs. 1 und Art. 143b Abs. 2 GG Eingang in das Grundgesetz gefunden hat, mit den Grundstrukturen des demokratischen Verfassungsstaates kompatibel gemacht werden kann, ist eines der erst in Ansätzen gelösten Probleme des Verfassungsrechts der Gegenwart. Zutreffend hat Andreas Voßkuhle festgestellt, dass die notwendige Umstellung der verfassungsrechtlichen Schutzmechanismen von der Abwehr in zweipoligen Staat-Bürger-Beziehungen auf die Gewährleistung eines gemeinwohlorientierten Interessenausgleichs in komplexen multipolaren Beziehungsgefügen einen deutlichen Verlust an Direktionskraft der Verfassung bedingt, der durch neue dogmatische Konstruktionen nur begrenzt aufgefangen werden kann. Zugleich hat Voßkuhle die Grundzüge einer Dogmatik eines Gewährleistungsverwaltungsrechts entwickelt.142 Die Praktizierung der neuen Form staatlicher Steuerung im Gewährleistungsstaat ist mit einem gravierenden Wissens- und Know-how-Problem konfrontiert. In dem Maße, in dem der Staat auf privates Know-how zurückgreift, verliert er selbst an Handlungswissen, das er aber weiterhin benötigt, um seiner Gewährleistungsverantwortung nicht nur theoretisch, sondern realitätsnah, effektiv und nachhaltig gerecht werden zu können.143 Konkreter: Um die Ziele der ausgelagerten Aufgabe hinreichend präzise definieren und die Zielerreichung zeitnah kontrollieren zu können, braucht der Staat ein stets aktuelles Wissen um die Interna der privaten Aufgabenträger und dies »auf gleicher Augenhöhe« mit diesen. Um im »Notfall« im Rahmen seiner Auffangverantwortung seine Rückholoption effektiv ausüben zu können, sei es durch Ein schaltung eines »Ersatzunternehmens«, sei es durch Selbsteintritt, bedarf es des entsprechenden Know-hows und eventuell ausreichender eigener Ersatz- 140 J. Libbe, / J. H. Trapp, / St. Tomerius , Gemeinwohlsicherung (Fußn. 138), S. 121 ff., 125. 141 Zum Konzept der Verantwortungsteilung vgl. H.-H.Trute, Verantwortungsteilung als Schlüsselbegriff eines sich verändernden Verhältnisses von öffentlichem und privatem Sektor, in: G. F. Schuppert (Hrsg.), Jenseits von Privatisierung und »schlankem« Staat, 1999, S. 13 ff.; W. Hoffmann-Riem, Verantwortungsteilung als Schlüsselbegriff moderner Staatlichkeit, in: P. Kirchhof u. a. (Hrsg.), Staaten und Steuern, 2001, S. 47 ff. 142 A. Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), S. 292, 310 ff.; vgl. auch C. Franzius, Vom Gewährleistungsstaat zum Gewährleistungsrecht, in: G. F. Schuppert (Hrsg.), Der Gewährleistungsstaat (Fußn. 132), 53 ff., 59 ff. 143 Über den Einzelfall hinaus zutreffend ist die Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts in BVerwGE 95, 237, 248: »Verantwortung reicht nur soweit, wie sie aufgrund hinreichender Sachkunde wahrgenommen werden kann.« 59 kapazitäten.144 Man wird dieses Wissens- und Know-how-Problem als die Achillesferse des Gewährleistungskonzepts bezeichnen können.145 In einem auf die Sonderkonstellation der Beleihung eines öffentlichen Unternehmens bezogenen Urteil hat der Staatsgerichtshof der Freien Hansestadt Bremen festgestellt, die funktionelle Privatisierung von Verwaltungsaufgaben dürfe nicht zu Entstehung kontrollfreier Räume öffentlicher Verwaltung füh ren. Es müsse daher durch institutionelle Vorkehrungen sichergestellt werden, dass die mit der funktionellen Privatisierung angestrebte Arbeitsteilung und Kooperation zwischen dem Land und den beliehenen Unternehmen nicht zu einer Minderung der rechtsstaatlich-demokratischen Qualität der erbrachten öffentlichen Leistungen führe. Mindeste rfordernis für die Erfüllung dieser Pflicht sei die Bereitstellung einer ausreichenden Zahl von Personalstellen und deren Besetzung mit Amtswaltern, die die Aufsichts- und Weisungsrechte des verantwortlichen Regierungsmitglieds sachgemäß ausüben könn ten.146 Die in dieser Entscheidung aufgestellte Pflicht des Staates, institutionelle Vorkehrungen für eine effektive Wahrnehmung seiner Gewährleistungsverantwortung zu treffen, gilt nicht nur für die Fälle der Beleihung, sondern in allgemeinerer, nicht auf Aufsichts- und Weisungsrechte bezogenen Form auch für den Bereich der öffentlich-privaten Verantwortungsteilung insge samt. b) Kommunale Daseinsvorsorge in der Gewährleistungskommune In besonderer, bisher aber nur wenig beachteter Weise betrifft die Umstellung vom Leistungs- auf das Gewährleistungsparadigma die Kommunen, so dass in paralleler Begriffsbildung zutreffend von der Gewährleistungskommune gesprochen werden kann.147 Das wird deutlich, wenn man sich den Umfang der funktionalen Privatisierungen – der spezifischen Form des Gewährleistungsmodells – und der unechten Aufgabenprivatisierungen im kommunalen Bereich vergegenwärtigt. Die mit diesen materiellen Privatisierungsformen verbundenen Gewährleistungsprobleme treten in abgeschwächter Form aber auch bei der Organisationsprivatisierung auf. Auch hier besteht eine deutliche Distanz zwischen der Kommune auf der einen und »ihren« öffentlichen Unternehmen auf der anderen Seite (mit fließenden Übergängen zur funktionalen Privatisierung bei gemischtwirtschaftlichen Unternehmen), 144 Vgl. dazu B. Wollenschläger, Effektive staatliche Rückholoptionen bei gesellschaftlicher Schlechterfüllung, 2006. 145 Zum Wissensproblem vgl. J. Libbe, / J. H. Trapp, / St. Tomerius , Gemeinwohlsicherung (Fußn. 140), S. 131 ff.; A. Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), S. 295, 308. 146 BremStGH, Urteil vom 15.01.2002 – St 1/01 -, LVerfGE 13, 209, 227 = NordÖR 2004, 198. 147 Zur Konzeption der Gewährleistungskommune vgl. J. Libbe, / J. H. Trapp, / St. Tomerius , Gemeinwohlsicherung (Fußn. 140), S. 117 ff. 60 so dass auch hier eine effektive Ausgestaltung der Regulierungs-, Überwachungs-, Beobachtungs- und Auffangverantwortung sichergestellt werden muss.148 Ressourcen für eine effektive Wahrnehmung der Gewährleistungsverantwortung stehen den Kommunen aber in weit beschränkterem Umfang zur Verfügung als dem Staat. Die großen Regulierungsvorhaben der Telekommunikation und der Deutschen Bahn sind auf Bundesebene verwirklicht worden.149 Sie können nach Größendimension sowie nach organisatorischem und perso nellem Aufwand für den kommunalen Bereich nicht vorbildhaft sein. Im Unterschied zu den großen netzgebundenen Infrastrukturunternehmen ist die kommunale Unternehmensstruktur durch Kleinteiligkeit und Vielgestaltigkeit geprägt. Diese pluralistische Struktur verursacht erhebliche Schwierigkeiten einmal für die Recherche der Informationen, die für die effektive Wahrnehmung der Steuerungs- und Kontrollpflichten unabdingbar sind, dann aber vor allem für den Vorhalt des Know-hows und der Kapazitäten, ohne welche die Rückholoption eine rein theoretische und für das materiell oder formell priva tisierte Unternehmen ohne jedes Drohpotential ist. Bedenkt man weiterhin, dass das relevante Gewährleistungs-Know-how nicht immer nur theoretischer Natur ist, sondern teilweise »erst im ›Echtbetrieb‹ des jeweiligen Instrumentendesigns gewonnen werden kann«,150 so ergibt sich für die Gewährleistungskommune bei der Abgabe der Leistungserstellung an Dritte ein nicht behebbares Wissensdefizit. »Denn spätestens mit dem Ausscheiden von Verwaltungsmitarbeitern, die die Erfüllungsverantwortung der Kommune noch im Echtbetrieb mitgetragen haben, geht ein operatives Detailwissen aus dem Zugriffsbereich der Kommune unwiederbringlich verloren.151 Es besteht deshalb Grund zu Zweifeln, ob die Gemeinwohlfunktion der kommunalen Daseinsvorsorge von der Gewährleistungskommune ausreichend sichergestellt werden kann. Die Zweifel, die in der Diskussion der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer zum Problem des Gewährleistungsstaates massiv zum Ausdruck gekommen sind, beziehen sich vor allem auf das Wissensproblem und auf den Realitätsgehalt der Rückholoption.152 Die 148 Es handelt sich sowohl bei der funktionalen Privatisierung als auch bei der Organisationsprivatisierung um ein klassisches Prinzipal-Agent-Problem; vgl. dazu P. Eichhorn, New Governance bei öffentlichen Unternehmen, in: J. Harms / Chr. Reichard (Hrsg.), Die Ökonomisierung des öffentlichen Sektors, 2003, S. 175 ff., 176 ff. 149 Vgl. dazu F. A. Löhr, Bundesbehörden (Fußn. 82): zu den Bereichen Telekommunikation und Post; R. Ruge, Die Gewährleistungsverantwortung (Fußn. 132): zur Deregulierung der Stromwirtschaft. 150 M. Eifert, Regulierte Selbstregulierung und die lernende Verwaltung, in: W. Berg u a. (Hrsg.), Regulierte Selbstregulierung als Steuerungskonzept des Gewährleistungsstaates, 2001, S. 137 ff., 140. 151 J. Libbe, / J. H. Trapp, / St. Tomerius , Gemeinwohlsicherung (Fußn. 140), S. 133. 152 VVDStRL 62 (2003): Diskussionbeiträge von Engel, S. 342 f.; Lege, S. 346 f.; Rupp, S. 355; Kämmerer, S. 360; selbst der Referent Voßkuhle äußerte Zweifel, ob in jedem Fall eine 61 gegenüber dem Gewährleistungsstaat und gegenüber der Privatisierung von Verwaltungsaufgaben geäußerten skeptischen Fragen, »wie ein auf permanente Diät gesetzter Staat seiner latenten Erfüllungsverantwortung im Falle des Falles eigentlich soll gerecht werden können«,153 und »ob dann am Ende nicht ein schlanker, sondern ein dünner Rechts- und Sozialstaat auftaucht«,154 haben gegenüber der Gewährleistungskommune eine gesteigerte Plausibilität.155 3. Die Gefahr: Die Erosion des Öffentlichen Die gegen eine allzu extensive Privatisierungspraxis geäußerten Bedenken haben nicht nur eine praktisch-pragmatische Dimension, sondern auch eine darüber hinausweisende verfassungstheoretische und verfassungspolitische Tiefendimension. Führt eine undifferenzierte und massenweise Verschiebung von Gemeinwohlaufgaben aus dem staatlich-kommunalen in den privatwirtschaftlichen Bereich des Marktes nicht zu tiefgreifenden Veränderungen der Verfassungsstruktur, weil dem öffentlichen Verfassungsprozess in einem eher unspektakulären, aber nachhaltigen Erosionsprozess das Substrat entzogen wird? Ich möchte die damit aufgeworfene skeptische Frage – um ihrer Deutlichkeit willen in bewusster Schwarz-Weiß-Zeichnung – am Beispiel der kommunalen Selbstverwaltung erläutern. Im Modell der kommunalen Selbstverwaltung ist die Grundstruktur des Öffentlichen besonders deutlich ausgeprägt (dazu Abschnitt a)). Diese Form einer spezifischen politischen Kultur wird durch eine einseitige Privatisierungspraxis und die dadurch bewirkte Unterstellung von Gemeinwohlaufgaben unter den ökonomischen Code gefährdet (dazu Abschnitt b)). Erforderlich ist deshalb eine ideologiefreie Neujustierung des Verhältnisses von Politik und Markt (dazu Abschnitt c)) und dies vor allem auch im Selbstverständnis der Europäischen Gemeinschaft (dazu Abschnitt 4.). 152 realistische Rückholoption noch besteht, S. 362.; kritisch gegenüber der Großformel des Gewährleistungsstaates auch P. J. Tettinger, VVDStRL 64 (2005), S. 231. – Grundsätzlicher die Kritik bei G. Püttner, VVDStRL 64 (2005), S. 277 (Diskussionsbeitrag), der die Lehre vom Gewährleistungsstaat für eine ausgesprochene Irreführung der Betroffenen bezeichnet, da der Staat einmal privatisierte Dienste nicht mehr gewährleisten könne. 153 F. Schoch, Public Private Partnership, in: H.-U. Erichsen (Hrsg.), Kommunale Verwaltung im Wandel, 1999, S. 101, 113, unter Hinweis auf J. A. Kämmerer, JZ 1996, 1042 ff. Skeptisch gegenüber der tatsächlichen Einlösung der Kontroll- und Steuerungspflicht auch G. Pottschmidt, NordÖR 2004, 10 ff., 15. 154 L. Osterloh, VVDStRL 54 (1995), S. 207. 155 Sorgenvolle und kritische Untertöne auch in der Großen Anfrage der Fraktion GRÜNE und der Antwort der Landesregierung »Perspektiven der kommunalen Daseinsvorsorge in Bezug auf Selbstverwaltung, EU-Wettbewerbsrecht und Privatisierung«, Landtag Baden- Württemberg, Drucks. 14/1121 vom 4.4.2007.

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Zusammenfassung

Die Arbeit problematisiert die gegenwärtige Praxis einer materiellen und formellen Privatisierung weiter Bereiche der kommunalen Daseinsvorsorge. Im Ersten Teil wird als verfassungstheoretisches Problem der materiellen Privatisierung auf die Gefahr einer Erosion des Öffentlichen hingewiesen: auf die Tendenz zur Ausdünnung der demokratischen und sozialstaatlichen Legitimations- und Verantwortungsstrukturen. Im Zweiten Teil wird die These entwickelt, dass es sich bei der Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform für öffentliches Handeln (formelle Privatisierung) nicht um eine rein rechtstechnische Frage, sondern um eine verfassungsrelevante Strukturentscheidung handelt, die einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf. Als eine flexible Handlungsform des öffentlichen Rechts und als geeignete Alternative zu privatrechtlichen Rechtsformen wird im Dritten Teil die Organisationsform des selbständigen Kommunalunternehmens vorgestellt. Die Leistungsfähigkeit dieser neuen öffentlich-rechtlichen Organisationsform wird sodann im Vierten Teil auf der Grundlage eines ausführlichen Rechtsformenvergleichs dargestellt und im Fünften Teil anhand einer rechtstatsächlichen Analyse der bayerischen Krankenhaus-Kommunalunternehmen konkretisiert. Von den rechtspolitischen Vorschlägen ist die Forderung nach einer Einführung einer direktiven Mitbestimmung im Kommunalunternehmen hervorzuheben.