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nicht völlig aus der Aufgabenerfüllung zu rückzieht, sondern seiner fortbestehenden Verantwortung durch »Regulierung« gerecht werden muss. Diese
Gemeinsamkeit kommt auch in den fließenden Übergängen zwischen unechter Aufgabenprivatisierung und funktionaler Privatisierung je nach der konkreten Ausgestaltung der »Regulierungsverantwortung« zum Ausdruck. Flie-
ßend sind die Übergänge auch bei der der Organisationsprivatisierung zugerechneten gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft, die bei Verlust der beherrschenden Staatsbeteiligung nach dem jeweiligen Stand der verbleibenden
Einflussrechte in den Bereich der funktionalen Privatisierung oder sogar der
unechten Aufgabenprivatisierung rückt. Nicht selten ist die Organisationsprivatisierung nur eine Übergangsstation zur Aufgabenprivatisierung.
Von der Organisationsprivatisierung und von der funktionalen Privatisierung
zu unterscheiden ist der Bereich der staatlich veranlassten gesellschaftlichen
Selbstregulierung. Während Eigengesellschaften und von der öffentlichen
Hand beherrschte gemischt-wirtschaftliche Gesellschaften eine Staatsaufgabe
wahrnehmen und der Verwaltungshelfer einen Teilbeitrag mit funktionalem
Bezug zu einer Staatsaufgabe erbringt, bedeutet gesellschaftliche Selbstregulierung, dass Private im öffentlichen Interesse tätig sind, veranlasst vom Staat
und begleitet durch staatliche Überwachung, Förderung oder auch konkurrierende Eigenwahrnehmung.93
Als eine juristisch wenig prägnante Sammelkategorie für freiwillige Kooperationsbeziehungen dient der Begriff der Public Private Partnership (PPP). Er
umfasst sehr heterogene Konstellationen sowohl der Aufgabenerfüllung
durch gemischt-wirtschaftliche Unternehmen als auch der funktionalen Privatisierung (z. B. Betreibermodelle im Abfall- oder im Krankenhausbereich);
ihm werden aber auch Fälle der staatlich veranlassten Selbstregulierung zugerechnet (z. B. Kooperationen im Sozialwesen).94
2. Privatisierungsmotive
In der politischen und wissenschaftlichen Diskussion wird intensiv über das
Für und Wider der materiellen Privatisierung (echte und unechte Aufgabenprivatisierung und funktionale Privatisierung) gestritten95 und dies oft ohne
eine klare Trennung politischer und wissenschaftlicher Argumente, da die
gesellschafts- und ordnungspolitischen Grundorientierungen als selten offengelegtes Vorverständnis auch die wissenschaftliche Sicht mitbestimmen.96
93 M. Burgi, Funktionale Privatisierung (Fußn. 82), S. 89; dort auch weitere Nachw.
94 M. Burgi, Funktionale Privatisierung (Fußn. 82), S. 98.
95 Zur formellen Privatisierung vgl. die Ausführungen im Zweiten Teil.
96 Eine Übersicht über die politisch stark polarisierten Befürworter und Kritiker bei
W. Däubler, Privatisierung (Fußn. 82), S. 18 ff.; vgl. auch F. Schoch, DVBl. 1994, 962 ff.,
965 f.
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Die Debatte wird auf verschiedenen, allerdings miteinander verschränkten
Argumentationsebenen geführt.97 Dabei ist zu beachten, dass die gesamte
Auseinandersetzung auf der gemeinsamen Grundlage des marktwirtschaftlichen Systems geführt wird, so dass nicht über das System, sondern über die
Gewichtungen innerhalb des Systems gestritten wird. Wenn diese Gemeinsamkeit der Ausgangslage präsent ist, lassen sich stark vereinfacht und unter
Vernachlässigung der praktisch relevanten Zwischenformen die folgenden
Argumentationsebenen unterscheiden:
(1) Die gesellschaftspolitische Argumentationsebene. Auf dieser Ebene erfolgen die grundlegenden gesellschaftspolitischen Orientierungen, die dann auf
den anderen Ebenen »kleingearbeitet« werden. Von den Befürwortern umfassender materieller Privatisierungen wird Privatisierung als Freiheitsgewinn
gesehen, als Aufgabenübertragung von einem übermächtigen und zugleich
überforderten Staat auf eine sich selbst regulierende Gesellschaft und damit
als ein Mittel zur Stärkung der Eigenverantwortlichkeit der Bürger. Freiheit
wird dabei verstanden primär als die Freiheit des Individuums. Als gesellschaftspolitisches Grundprinzip gilt das Subsidiaritätsprinzip. – Kritiker
begegnen dieser Position mit dem Einwand eines individualistischen und verkürzten Freiheitsbegriffes und ergänzen das Subsidiaritätsprinzip um das
Solidaritäts- und Kooperationsprinzip. Freiheit könne in einer sozialen Demokratie nicht ohne Gleichheit und Brüderlichkeit verwirklicht werden.
(2) Die ordnungspolitische Argumentationsebene. Auf dieser Ebene geht es
um die Kernfrage Markt oder Staat; hier stehen marktorientierte, insbesondere
neoliberale Positionen gegen stärker sozialstaatlich orientierte Sichtweisen.
Für die marktliberale Position gelten Markt und Wettbewerb als die ökonomi sche und politische Umsetzung des Freiheitsprinzips, hat sich der Staat als
»Schlanker Staat« auf seine Kernfunktionen zurückzuziehen.98 In einer programmatischen Schrift des Bundeswirtschaftsministeriums wird diese Position folgendermaßen umschrieben: »In der Sozialen Marktwirtschaft gebührt
grundsätzlich privater Initiative und privatem Eigentum Vorrang vor staatlicher Zuständigkeit und staatlichem Eigentum (Subsidiaritätsprinzip). Privates
Eigentum und privatwirtschaftliche, durch Markt und Wettbewerb gesteuerte
und kontrollierte unternehmerische Tätigkeit gewährleisten am besten wirtschaftliche Freiheit, ökonomische Effizienz und Anpassung an sich verändernde Marktverhältnisse und damit Wohlstand und soziale Sicherheit für die
97 Übersichten über Privatisierungsmotive und Gegenargumente z. B. bei N. Müller, Rechtsformenwahl bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, 1993, S. 112 ff.; F. Schoch, DVBl.
1994, 962 ff., 967 ff.; L. Osterloh, VVDStRL 54 (1995), S. 209 ff.; W.-W. Lee, Privatisierung (Fußn. 82), S. 51 ff.; A. Katz, Kommunale Wirtschaft, 2004, S. 111 f.; R. Stober,
Kooperation mit Privaten (Fußn. 82), S. 505 ff..
98 Vgl. Sachverständigenrat »Schlanker Staat« (Hrsg.), Abschlussbericht, 1997.
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Bürger.«99 Materielle Privatisierung erscheint dann als eine geradezu zwingende Konsequenz. – Auch Privatisierungsskeptiker bestreiten nicht die Notwendigkeit einer Aufgabenkritik und Aufgabenentlastung des in vielerlei
Hinsicht überlasteten modernen Leistungsstaates, sie warnen aber vor einer
markteuphorischen Einseitigkeit,100 durch die sowohl Fälle eklatanten Marktversagens als auch die vom Markt produzierten externen Effekte ausgeblendet
werden. Dem verfassungsrechtlichen Postulat einer menschenwürdigen
Gesellschaft könne die Marktgesellschaft ohne sozialstaatlichen Ausgleich
und ohne staatlich-kommunal gewährleistete Daseinsvorsorge nicht gerecht
werden.
(3) Die globalwirtschaftliche Argumentationsebene. Auf dieser Ebene wird
die ordnungspolitische Sichtweise globalisiert und Privatisierung als Argument zur Sicherung und Stärkung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit
des »Standorts Deutschland« verwendet. – Kritiker wenden sich vor allem
gegen den Anspruch der Naturwüchsigkeit und Unabwendbarkeit, der dem
Globalisierungsargument seine besondere Durchschlagskraft verleihe.
(4) Die haushalts- und finanzpolitische Argumentationsebene. Die Finanznot
der öffentlichen Haushalte, insbesondere der Kommunen (vgl. dazu Abschnitt
II. 1.), ist eines der stärksten Motive für eine völlige oder teilweise Aufgaben -
übertragung auf Private oder zumindest für eine Beteiligung von privatem
Kapital an der Aufgabendurchführung. Privatisierung soll die öffentlichen
Haushalte im Interesse der Haushaltskonsolidierung und zur Zurückgewinnung finanzpolitischer Handlungsspielräume entlasten. – Kritisch wird gegen
die so motivierten Privatisierungen eingewendet, dass hier Ertragspotentiale –
und nur solche Potentiale seien auf dem Markt veräußerbar – zugunsten eines
finanzpolitisch letztlich zweifelhaften Einmaleffekts aufgegeben würden.101
Jedenfalls seien sowohl eine seriöse Aufgabenkritik als auch eine gründliche
Folgenanalyse als Voraussetzungen finanzpolitisch motivierter Privatisierungen zu verlangen. Die Definition des staatlich-kommunalen Aufgabenbestandes dürfe nicht einseitig unter finanz-ökonomischen Kriterien erfolgen. Als
negative Folgen seien vor allem eine reduzierte Zuverlässigkeit der Aufgabenwahrnehmung, eine Ausdünnung öffentlich-rechtlicher Steuerung und
Kontrolle sowie eine reduzierte Regional-, Sozial- und Umweltverträglichkeit
zu befürchten. Im Übrigen sei es keineswegs immer sicher, dass eine Privati-
99 »Gesamtkonzept 1990 für die Privatisierungs- und Beteiligungspolitik des Bundes« des
Bundesfinanzministeriums; zitiert nach W. Möschel, Privatisierung als ordnungspolitische
Aufgabe, in: Festschrift W. Gernhuber, 1993, S. 914.
100 Als ein Beispiel solcher Einseitigkeit sei verwiesen auf Unternehmerinstitut der Arbeitsgemeinschaft Selbständiger Unternehmer, Der Weg aus der staatlichen Schuldenfalle. Konzepte und Beispiele für eine umfassende Privatisierung, 2003.
101 L. Osterloh, VVDStRL 54 (1995), S. 214 f.
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sierung die erwartete Entlastung des öffentlichen Haushalts auch wirklich
erbringe; da ein durchaus kostenintensiver Regulierungs- und Kontrollbedarf
entstehen könne, würden die Transaktionskosten von Privatisierungsvorgän gen häufig unterschätzt.102
(5) Die kosten- und effizienzorientierte Argumentationsebene. Dass private
Unternehmen unbürokratischer, effizienter und wirtschaftlicher arbeiten als
öffentliche Unternehmen, ist eines der Hauptargumente der Privatisierungsbefürworter103 – ein Argument, das auch Privatisierungsskeptiker nicht
schlechthin von der Hand weisen, demgegenüber sie aber auf sorgfältiger Differenzierung bestehen werden. Zu differenzieren ist zunächst zwischen
erwerbswirtschaftlicher Betätigung auf der einen und der Daseinsvorsorge auf
der anderen Seite. Ist für erstere Privatwirtschaftlichkeit plausibel, so bedarf
ihre Überlegenheit für letztere des Nachweises in jedem Einzelfall.104 Werden
die Spezifika öffentlicher Güter auch bei privater Produktion gewahrt? Ist die
Breite und Nachhaltigkeit der Leistungserbringung gewährleistet oder übernimmt das private Unternehmen auf Dauer nur gewinnträchtige Bereiche,
während es defizitäre Aufgaben vernachlässigt oder der öffentlichen Hand
überlässt? Werden die Gewinne privatisiert und die Verluste sozialisiert? Ist
die mit jeder privatwirtschaftlichen Tätigkeit unabdingbar verbundene Notwendigkeit der Gewinnerzielung wirklich eine Gewähr für eine kostengünsti gere Leistungserbringung?105 Wird der Kostenvorteil in unvertretbarer Weise
zu Lasten der Arbeitnehmer (geringere Entlohnung, größere Leistung) erwirtschaftet? Vor allem aber wird die Prämisse in Zweifel gezogen, dass Private
öffentliche Leistungen bei gleicher Qualität wirtschaftlicher erstellen können
als die öffentliche Hand – eine Prämisse, die nicht durch Privatisierung als
sich selbst erfüllende Prophezeiung bestätigt, sondern durch Steigerung der
Effizienzpotentiale des öffentlichen Sektors widerlegt werden sollte.106
3. Privatisierungsgrenzen
Es ist das durch einen breiten Konsens gestützte Ergebnis einer ausführlichen
rechtswissenschaftlichen Diskussion, dass dem Grundgesetz als verfassungs-
102 A. Voßkuhle, VerwArch 92 (2001), S. 184 ff., 209, m. w. Nachw.
103 Zum Effizienzgedanken als Legitimation von Privatisierungen vgl. B. Gromoll, Grenzen der
Privatisierung öffentlicher Aufgaben untersucht am Beispiel kommunaler Dienstleistungen,
1982, S. 184 ff.
104 Vgl. den Hinweis auf den in Großbritannien entwickelten sog. Public-Service-Comparator
bei R. Stober, Kooperation mit Privaten (Fußn. 82), S. 506 Rn. 28.
105 Vgl. dazu die Zweifel bei H. P. Bull, VVDStRL 54 (1995), S. 334 f. (Diskussionsbeitrag).
106 Zur Effizienzsteigerung auf dem Gebiet des viel kritisierten öffentlichen Dienstes vgl. H. P.
Bull, Vom Staatsdiener zum öffentlichen Dienstleister, 2006.
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
Die Arbeit problematisiert die gegenwärtige Praxis einer materiellen und formellen Privatisierung weiter Bereiche der kommunalen Daseinsvorsorge. Im Ersten Teil wird als verfassungstheoretisches Problem der materiellen Privatisierung auf die Gefahr einer Erosion des Öffentlichen hingewiesen: auf die Tendenz zur Ausdünnung der demokratischen und sozialstaatlichen Legitimations- und Verantwortungsstrukturen. Im Zweiten Teil wird die These entwickelt, dass es sich bei der Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform für öffentliches Handeln (formelle Privatisierung) nicht um eine rein rechtstechnische Frage, sondern um eine verfassungsrelevante Strukturentscheidung handelt, die einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf. Als eine flexible Handlungsform des öffentlichen Rechts und als geeignete Alternative zu privatrechtlichen Rechtsformen wird im Dritten Teil die Organisationsform des selbständigen Kommunalunternehmens vorgestellt. Die Leistungsfähigkeit dieser neuen öffentlich-rechtlichen Organisationsform wird sodann im Vierten Teil auf der Grundlage eines ausführlichen Rechtsformenvergleichs dargestellt und im Fünften Teil anhand einer rechtstatsächlichen Analyse der bayerischen Krankenhaus-Kommunalunternehmen konkretisiert. Von den rechtspolitischen Vorschlägen ist die Forderung nach einer Einführung einer direktiven Mitbestimmung im Kommunalunternehmen hervorzuheben.