45 nicht völlig aus der Aufgabenerfüllung zu rückzieht, sondern seiner fortbestehenden Verantwortung durch »Regulierung« gerecht werden muss. Diese Gemeinsamkeit kommt auch in den fließenden Übergängen zwischen unechter Aufgabenprivatisierung und funktionaler Privatisierung je nach der konkreten Ausgestaltung der »Regulierungsverantwortung« zum Ausdruck. Flie- ßend sind die Übergänge auch bei der der Organisationsprivatisierung zugerechneten gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft, die bei Verlust der beherrschenden Staatsbeteiligung nach dem jeweiligen Stand der verbleibenden Einflussrechte in den Bereich der funktionalen Privatisierung oder sogar der unechten Aufgabenprivatisierung rückt. Nicht selten ist die Organisationsprivatisierung nur eine Übergangsstation zur Aufgabenprivatisierung. Von der Organisationsprivatisierung und von der funktionalen Privatisierung zu unterscheiden ist der Bereich der staatlich veranlassten gesellschaftlichen Selbstregulierung. Während Eigengesellschaften und von der öffentlichen Hand beherrschte gemischt-wirtschaftliche Gesellschaften eine Staatsaufgabe wahrnehmen und der Verwaltungshelfer einen Teilbeitrag mit funktionalem Bezug zu einer Staatsaufgabe erbringt, bedeutet gesellschaftliche Selbstregulierung, dass Private im öffentlichen Interesse tätig sind, veranlasst vom Staat und begleitet durch staatliche Überwachung, Förderung oder auch konkurrierende Eigenwahrnehmung.93 Als eine juristisch wenig prägnante Sammelkategorie für freiwillige Kooperationsbeziehungen dient der Begriff der Public Private Partnership (PPP). Er umfasst sehr heterogene Konstellationen sowohl der Aufgabenerfüllung durch gemischt-wirtschaftliche Unternehmen als auch der funktionalen Privatisierung (z. B. Betreibermodelle im Abfall- oder im Krankenhausbereich); ihm werden aber auch Fälle der staatlich veranlassten Selbstregulierung zugerechnet (z. B. Kooperationen im Sozialwesen).94 2. Privatisierungsmotive In der politischen und wissenschaftlichen Diskussion wird intensiv über das Für und Wider der materiellen Privatisierung (echte und unechte Aufgabenprivatisierung und funktionale Privatisierung) gestritten95 und dies oft ohne eine klare Trennung politischer und wissenschaftlicher Argumente, da die gesellschafts- und ordnungspolitischen Grundorientierungen als selten offengelegtes Vorverständnis auch die wissenschaftliche Sicht mitbestimmen.96 93 M. Burgi, Funktionale Privatisierung (Fußn. 82), S. 89; dort auch weitere Nachw. 94 M. Burgi, Funktionale Privatisierung (Fußn. 82), S. 98. 95 Zur formellen Privatisierung vgl. die Ausführungen im Zweiten Teil. 96 Eine Übersicht über die politisch stark polarisierten Befürworter und Kritiker bei W. Däubler, Privatisierung (Fußn. 82), S. 18 ff.; vgl. auch F. Schoch, DVBl. 1994, 962 ff., 965 f. 46 Die Debatte wird auf verschiedenen, allerdings miteinander verschränkten Argumentationsebenen geführt.97 Dabei ist zu beachten, dass die gesamte Auseinandersetzung auf der gemeinsamen Grundlage des marktwirtschaftlichen Systems geführt wird, so dass nicht über das System, sondern über die Gewichtungen innerhalb des Systems gestritten wird. Wenn diese Gemeinsamkeit der Ausgangslage präsent ist, lassen sich stark vereinfacht und unter Vernachlässigung der praktisch relevanten Zwischenformen die folgenden Argumentationsebenen unterscheiden: (1) Die gesellschaftspolitische Argumentationsebene. Auf dieser Ebene erfolgen die grundlegenden gesellschaftspolitischen Orientierungen, die dann auf den anderen Ebenen »kleingearbeitet« werden. Von den Befürwortern umfassender materieller Privatisierungen wird Privatisierung als Freiheitsgewinn gesehen, als Aufgabenübertragung von einem übermächtigen und zugleich überforderten Staat auf eine sich selbst regulierende Gesellschaft und damit als ein Mittel zur Stärkung der Eigenverantwortlichkeit der Bürger. Freiheit wird dabei verstanden primär als die Freiheit des Individuums. Als gesellschaftspolitisches Grundprinzip gilt das Subsidiaritätsprinzip. – Kritiker begegnen dieser Position mit dem Einwand eines individualistischen und verkürzten Freiheitsbegriffes und ergänzen das Subsidiaritätsprinzip um das Solidaritäts- und Kooperationsprinzip. Freiheit könne in einer sozialen Demokratie nicht ohne Gleichheit und Brüderlichkeit verwirklicht werden. (2) Die ordnungspolitische Argumentationsebene. Auf dieser Ebene geht es um die Kernfrage Markt oder Staat; hier stehen marktorientierte, insbesondere neoliberale Positionen gegen stärker sozialstaatlich orientierte Sichtweisen. Für die marktliberale Position gelten Markt und Wettbewerb als die ökonomi sche und politische Umsetzung des Freiheitsprinzips, hat sich der Staat als »Schlanker Staat« auf seine Kernfunktionen zurückzuziehen.98 In einer programmatischen Schrift des Bundeswirtschaftsministeriums wird diese Position folgendermaßen umschrieben: »In der Sozialen Marktwirtschaft gebührt grundsätzlich privater Initiative und privatem Eigentum Vorrang vor staatlicher Zuständigkeit und staatlichem Eigentum (Subsidiaritätsprinzip). Privates Eigentum und privatwirtschaftliche, durch Markt und Wettbewerb gesteuerte und kontrollierte unternehmerische Tätigkeit gewährleisten am besten wirtschaftliche Freiheit, ökonomische Effizienz und Anpassung an sich verändernde Marktverhältnisse und damit Wohlstand und soziale Sicherheit für die 97 Übersichten über Privatisierungsmotive und Gegenargumente z. B. bei N. Müller, Rechtsformenwahl bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, 1993, S. 112 ff.; F. Schoch, DVBl. 1994, 962 ff., 967 ff.; L. Osterloh, VVDStRL 54 (1995), S. 209 ff.; W.-W. Lee, Privatisierung (Fußn. 82), S. 51 ff.; A. Katz, Kommunale Wirtschaft, 2004, S. 111 f.; R. Stober, Kooperation mit Privaten (Fußn. 82), S. 505 ff.. 98 Vgl. Sachverständigenrat »Schlanker Staat« (Hrsg.), Abschlussbericht, 1997. 47 Bürger.«99 Materielle Privatisierung erscheint dann als eine geradezu zwingende Konsequenz. – Auch Privatisierungsskeptiker bestreiten nicht die Notwendigkeit einer Aufgabenkritik und Aufgabenentlastung des in vielerlei Hinsicht überlasteten modernen Leistungsstaates, sie warnen aber vor einer markteuphorischen Einseitigkeit,100 durch die sowohl Fälle eklatanten Marktversagens als auch die vom Markt produzierten externen Effekte ausgeblendet werden. Dem verfassungsrechtlichen Postulat einer menschenwürdigen Gesellschaft könne die Marktgesellschaft ohne sozialstaatlichen Ausgleich und ohne staatlich-kommunal gewährleistete Daseinsvorsorge nicht gerecht werden. (3) Die globalwirtschaftliche Argumentationsebene. Auf dieser Ebene wird die ordnungspolitische Sichtweise globalisiert und Privatisierung als Argument zur Sicherung und Stärkung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit des »Standorts Deutschland« verwendet. – Kritiker wenden sich vor allem gegen den Anspruch der Naturwüchsigkeit und Unabwendbarkeit, der dem Globalisierungsargument seine besondere Durchschlagskraft verleihe. (4) Die haushalts- und finanzpolitische Argumentationsebene. Die Finanznot der öffentlichen Haushalte, insbesondere der Kommunen (vgl. dazu Abschnitt II. 1.), ist eines der stärksten Motive für eine völlige oder teilweise Aufgaben - übertragung auf Private oder zumindest für eine Beteiligung von privatem Kapital an der Aufgabendurchführung. Privatisierung soll die öffentlichen Haushalte im Interesse der Haushaltskonsolidierung und zur Zurückgewinnung finanzpolitischer Handlungsspielräume entlasten. – Kritisch wird gegen die so motivierten Privatisierungen eingewendet, dass hier Ertragspotentiale – und nur solche Potentiale seien auf dem Markt veräußerbar – zugunsten eines finanzpolitisch letztlich zweifelhaften Einmaleffekts aufgegeben würden.101 Jedenfalls seien sowohl eine seriöse Aufgabenkritik als auch eine gründliche Folgenanalyse als Voraussetzungen finanzpolitisch motivierter Privatisierungen zu verlangen. Die Definition des staatlich-kommunalen Aufgabenbestandes dürfe nicht einseitig unter finanz-ökonomischen Kriterien erfolgen. Als negative Folgen seien vor allem eine reduzierte Zuverlässigkeit der Aufgabenwahrnehmung, eine Ausdünnung öffentlich-rechtlicher Steuerung und Kontrolle sowie eine reduzierte Regional-, Sozial- und Umweltverträglichkeit zu befürchten. Im Übrigen sei es keineswegs immer sicher, dass eine Privati- 99 »Gesamtkonzept 1990 für die Privatisierungs- und Beteiligungspolitik des Bundes« des Bundesfinanzministeriums; zitiert nach W. Möschel, Privatisierung als ordnungspolitische Aufgabe, in: Festschrift W. Gernhuber, 1993, S. 914. 100 Als ein Beispiel solcher Einseitigkeit sei verwiesen auf Unternehmerinstitut der Arbeitsgemeinschaft Selbständiger Unternehmer, Der Weg aus der staatlichen Schuldenfalle. Konzepte und Beispiele für eine umfassende Privatisierung, 2003. 101 L. Osterloh, VVDStRL 54 (1995), S. 214 f. 48 sierung die erwartete Entlastung des öffentlichen Haushalts auch wirklich erbringe; da ein durchaus kostenintensiver Regulierungs- und Kontrollbedarf entstehen könne, würden die Transaktionskosten von Privatisierungsvorgän gen häufig unterschätzt.102 (5) Die kosten- und effizienzorientierte Argumentationsebene. Dass private Unternehmen unbürokratischer, effizienter und wirtschaftlicher arbeiten als öffentliche Unternehmen, ist eines der Hauptargumente der Privatisierungsbefürworter103 – ein Argument, das auch Privatisierungsskeptiker nicht schlechthin von der Hand weisen, demgegenüber sie aber auf sorgfältiger Differenzierung bestehen werden. Zu differenzieren ist zunächst zwischen erwerbswirtschaftlicher Betätigung auf der einen und der Daseinsvorsorge auf der anderen Seite. Ist für erstere Privatwirtschaftlichkeit plausibel, so bedarf ihre Überlegenheit für letztere des Nachweises in jedem Einzelfall.104 Werden die Spezifika öffentlicher Güter auch bei privater Produktion gewahrt? Ist die Breite und Nachhaltigkeit der Leistungserbringung gewährleistet oder übernimmt das private Unternehmen auf Dauer nur gewinnträchtige Bereiche, während es defizitäre Aufgaben vernachlässigt oder der öffentlichen Hand überlässt? Werden die Gewinne privatisiert und die Verluste sozialisiert? Ist die mit jeder privatwirtschaftlichen Tätigkeit unabdingbar verbundene Notwendigkeit der Gewinnerzielung wirklich eine Gewähr für eine kostengünsti gere Leistungserbringung?105 Wird der Kostenvorteil in unvertretbarer Weise zu Lasten der Arbeitnehmer (geringere Entlohnung, größere Leistung) erwirtschaftet? Vor allem aber wird die Prämisse in Zweifel gezogen, dass Private öffentliche Leistungen bei gleicher Qualität wirtschaftlicher erstellen können als die öffentliche Hand – eine Prämisse, die nicht durch Privatisierung als sich selbst erfüllende Prophezeiung bestätigt, sondern durch Steigerung der Effizienzpotentiale des öffentlichen Sektors widerlegt werden sollte.106 3. Privatisierungsgrenzen Es ist das durch einen breiten Konsens gestützte Ergebnis einer ausführlichen rechtswissenschaftlichen Diskussion, dass dem Grundgesetz als verfassungs- 102 A. Voßkuhle, VerwArch 92 (2001), S. 184 ff., 209, m. w. Nachw. 103 Zum Effizienzgedanken als Legitimation von Privatisierungen vgl. B. Gromoll, Grenzen der Privatisierung öffentlicher Aufgaben untersucht am Beispiel kommunaler Dienstleistungen, 1982, S. 184 ff. 104 Vgl. den Hinweis auf den in Großbritannien entwickelten sog. Public-Service-Comparator bei R. Stober, Kooperation mit Privaten (Fußn. 82), S. 506 Rn. 28. 105 Vgl. dazu die Zweifel bei H. P. Bull, VVDStRL 54 (1995), S. 334 f. (Diskussionsbeitrag). 106 Zur Effizienzsteigerung auf dem Gebiet des viel kritisierten öffentlichen Dienstes vgl. H. P. Bull, Vom Staatsdiener zum öffentlichen Dienstleister, 2006.