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Alfred Rinken, Europäisierung in:

Alfred Rinken

Alternativen zur Privatisierung, page 32 - 41

Das selbständige Kommunalunternehmen als Organisationsform der kommunalen Daseinsvorsorge am Beispiel der kommunalen Krankenhäuser

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4055-3, ISBN online: 978-3-8452-1203-6 https://doi.org/10.5771/9783845212036

Series: Schriften der Hans-Böckler-Stiftung, vol. 73

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32 2. Europäisierung Einen deutlichen Druck auf die Kommunen zur Privatisierung ihrer öffentlichen Unternehmen übt das europäische Gemeinschaftsrecht aus.35 Das Gemeinschaftsrecht überlässt es zwar den Mitgliedstaaten, die Rechtsform ihrer Leistungsorganisationen zu bestimmen (Art. 295 EGV), und schreibt die Privatisierung öffentlicher Unternehmen nicht ausdrücklich vor. Dennoch fördert es indirekt die Privatisierung und zwar in sehr effektiver Weise, weil es im Beihilferecht öffentliche Unternehmen wie private Unternehmen behandelt und keine hinreichende Rücksicht auf deren Gemeinwohlfunktion nimmt.36 Ob durch den Reformvertrag von Lissabon37 hier eine Änderung zu erwarten ist, wird uns im Abschnitt IV. 4. ausführlich beschäftigen. Hier soll zunächst das (noch) geltende EG-Recht dargestellt werden. Zu den konstitutiven Ordnungsprinzipien des EG-Rechts gehört der Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb (Art. 4 Abs. 1 EGV),38 dessen Schutz die Wettbewerbsregeln der Art. 81 ff. EGV dienen. Die damit garantierten Marktfreiheiten (Waren-, Kapital- und Niederlassungsfreiheit) stehen in einem Spannungsverhältnis zu den in Art. 86 Abs. 2 EGV i. V. m. dem 1997 eingefügten Art. 16 EGV39 anerkannten »Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse« (das ist die europarechtliche Bezeichnung für »Daseinsvorsorge«)40– ein Spannungsverhältnis, das sich kompetenzrechtlich in den Rollen der Kommission als Hüterin der Wettbewerbsordnung und der nationalen Regierungen insbesondere Frankreichs und Deutschlands als Verteidiger der Daseinsvorsorge abbildet. Der Sache nach geht es um die Tatsache, dass der Wettbewerb nicht immer das 35 Vgl. dazu T. Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 2007, S. 129 ff., 143, m. w. Nachw. Ein über den Themenkreis dieser Arbeit hinausreichender Überblick über die Privatisierungshebel des EG-Rechts bei R. Schmidt, Die Verwaltung 28 (2995), S. 281 ff., 291 ff. 36 Vgl. zum Folgenden insbes. S. Boysen / M. Neukirchen, Europäisches Beihilferecht und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2007; A. Danner, Quersubventionierung öffentlicher Unternehmen zur Finanzierung von Leistungen der Daseinsvorsorge, 2006; J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und Wettbewerb, 2005; C. Jennert, Zum Verhältnis von europäischem Beihilferecht und mitgliedstaatlicher Daseinsvorsorge, 2005; T. Sandmann, Kommunale Unternehmen im Spannungsfeld von Daseinsvorsorge und europäischem Wettbewerbsrecht, 2005. – Zu den Ausführungen im Text vgl. auch den aus dem Projektzusammenhang entstandenen Aufsatz A. Rinken / O. Kellmer, Die Verwaltung 39 (2006), S. 1 ff. 37 Vgl. dazu die Angaben in Fußn. 213. 38 Der EGV wird zitiert in der Konsolidierten Fassung des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Amtsbl. Nr. C 321E vom 29.12.2006. 39 Zu Art. 16 EGV vgl. ausführlich Abschnitt IV. 4. 40 Da der Begriff inzwischen auch in den Sprachgebrauch der EG-Kommission Eingang gefunden hat (vgl. Fußn. 44), wird er im Text synonym zum Begriff »Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse« verwendet. Vgl. dazu auch M. Möstl, Renaissance und Rekonstruktion des Daseinsvorsorgebegriffs unter dem Europarecht, in: M. Brenner / P. M. Huber / M. Möstl (Hrsg.), Festschrift für P. Badura, 2004, S. 951 ff. 33 gewünschte Maß an Daseinsvorsorge (Kontinuität, Universalität, Qualität, Erschwinglichkeit) hervorbringt und deshalb von den Mitgliedstaaten und hier insbesondere von den Kommunen durch Leistungen und Vergünstigungen an die öffentlichen Dienstleistungsunternehmen eingeschränkt wird. Wie weit dürfen solche Einschränkungen gehen? Darf oder muss sogar der besonderen Funktion von Dienstleistungsunternehmen in kommunaler Trägerschaft Rechnung getragen werden? Ausgetragen wird dieser Konflikt zwischen Wettbewerb und öffentlicher Gemeinwohlverantwortung vor allem auf dem Gebiet des Beihilferechts. Art. 86 Abs. 1 EGV verpflichtet die Mitgliedstaaten in Bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, keine den Wettbewerbsregeln des Vertrags widersprechende Maßnahmen zu treffen und beizubehalten. Die Bestimmung enthält einerseits eine ausdrückliche Anerkennung der öffentlichen Unternehmen, unterstellt diese aber andererseits dem Wettbewerbsregime des Vertrags. Die seit 1990 intensivierte Liberalisierungspolitik der Kommission wandte sich zunächst der Liberalisierung vormals staatlicher bzw. kommunaler Monopolbereiche zu (Telekommunikation, Postwesen, Energieversorgung, Transport und Verkehr, öffentlicher Personennahverkehr, Luftverkehr, öffentliche Banken und Sparkassen, Abfallentsorgung).41 Nachdem die Demonopolisierung im Wesentlichen durchgeführt ist, hat sich der Schwerpunkt der wettbewerbsrechtlichen Kommissionskontrolle (Art. 86 Abs. 3 EGV) auf die Gewährung von Ausgleichsleistungen verlagert, die aus öffentlichen Mitteln an öffentli che Unternehmen zum Ausgleich für Lasten gezahlt werden, die mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse verbunden sind. Nach Art. 87 Abs. 1 EGV sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln42 gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Dem umfassenden Geltungsanspruch dieser wettbewerbsrechtlichen Grundnorm, deren Geltung sich gemäß Art. 86 EGV auch auf die öffentlichen Unternehmen erstreckt, unterliegen grundsätzlich auch Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, es sei denn, sie würden von der Ausnahmevorschrift des Art. 86 Abs. 2 EGV erfasst. Nach dieser Vorschrift gelten die Wettbewerbsregeln für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind (nur), soweit deren Anwendung nicht die Erfüllung der ihnen 41 Vgl. die Übersichten bei J. A. Kämmerer, NVwZ 2002, 1041 ff., 1043; C. Jennert, Zum Verhältnis (Fußn. 36), S. 9 ff.; I. Lippert, Öffentliche Dienstleistungen unter EU-Einfluss, 2005. 42 Die Kommunen werden europarechtlich der staatlichen Sphäre zugerechnet. 34 übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert (Satz 1). Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft (Satz 2). Für den Bereich der kommunalen Daseinsvorsorge von erheblicher Bedeutung ist es, dass die europarechtliche Rechtspraxis sowohl den Begriff des öffentlichen Unternehmens als auch den Begriff der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse rein funktional und damit trägerneutral definiert. Als öffentliches Unternehmen im Sinne des Art. 86 Abs. 1 EGV gilt »jedes Unternehmen, auf das die öffentliche Hand auf Grund Eigentums, finanzieller Beteiligung, Satzung oder sonstiger Bestimmungen, die die Tätigkeit des Unternehmens regeln, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann«;43 unbeachtlich ist, ob das Unternehmen öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich organisiert ist. Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse sind nach der Definition der EG-Kommission alle »marktbezogenen Tätigkeiten, die im Interesse der Allgemeinheit erbracht und daher von den Mitgliedstaaten mit besonderen Gemeinwohlverpflichtungen verbunden werden«.44 Was als Beihilfe im Sinne des Art. 86 Abs. 2 EGV zu verstehen ist, ist in der Rechtsprechung der Europäischen Gerichte unterschiedlich beurteilt worden.45 Das Gericht erster Instanz (EuG) qualifizierte in mehreren Entscheidungen Ausgleichzahlungen als Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EGV;46 es ging dabei von einem objektiven Beihilfebegriff aus, der nicht nach dem Zweck der Mittelvergabe fragt, sondern bloß den tatsächlichen Mittelfluss feststellt. In einem zweiten Schritt sei dann zu prüfen, ob diese (an sich verbotene) Beihilfe nach Art. 86 Abs. 2 EGV gerechtfertigt werden könne (sog. Rechtfertigungslösung oder Be ihilfeansatz). Das sei nur dann zu bejahen, wenn durch die Ausgleichsleistungen keine Überkompensation der 43 Begriffsdefinition in Art. 2 der Transparenzrichtlinie (Richtlinie 80/723/EWG der Kommission über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen vom 25.06.1980, Amtsbl. Nr. L 195/35, geändert durch Änderungsrichtlinie vom 15.07.2005, Amtsbl. Nr. L 229/20). Diese Definition kann nach der Rechtsprechung des EuGH als Indiz herangezogen werden; vgl. Rs. 188-190/80 – Frankreich u. a. / Kommission, Slg.1982, 2545 Rn. 13-013. 44 Vgl. Mitteilung »Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa«, Amtsbl. Nr. C 281 vom 26.09.1996, S. 3. 45 Die Entwicklung dieser Rechtsprechung ist mehrfach ausführlich dargestellt worden, so dass die Einzelheiten hier nicht referiert werden müssen; es sei verwiesen auf K. Erhardt, Beihilfen für öffentliche Dienstleistungen, 2003, S. 165, m. w. Nachw.; vgl. D. Sterzel, Verfassungs-, europa- und kommunalrechtliche Rahmenbedingungen für eine Privatisierung kommunaler Aufgaben, in: Th. Blanke / R. Trümner (Hrsg.), Handbuch Privatisierung (Fußn. 22), Rn. 240 ff. 46 EuG, Urteil vom 27.02.1997, Slg. 1997, II-229 – Fédération Française des Sociétés d'Assurances (FFSA); Bestätigung durch Urteil des EuG vom 10.05.2000, Slg. 2000, II-2125, Rn. 75 – SIC. 35 erbrachten Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erfolge.47 Für die Lösung des EuG spricht ihre methodische Korrektheit, sie hat aller dings den großen Nachteil, dass damit ausnahmslos alle Ausgleichsleistungen zunächst gemäß Art. 88 EGV einem Notifizierungs- und Kontrollverfahren vor der EG-Kommission unterworfen sind – eine nur schwer zu praktizierende Konsequenz, da nach Art. 88 Abs. 3 EGV der betreffende Mitgliedstaat die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen darf, bevor die Kommission eine abschließende Entscheidung erlassen hat. Es dürfte die Vermeidung dieser Konsequenz sein, die den EuGH veranlasst hat, nach einigem Zögern48 der Rechtfertigungslösung nicht zu folgen, sondern in seinem Ferring-Urteil49 zu der schon früher50 von ihm vertretenen sog. Tatbestandslösung zurückzukeh ren. Danach stellen Ausgleichszahlungen für gemeinwohlorientierte Leistungen bereits tatbestandlich keine staatlichen Beihilfen dar, da sie nur dem Ausgleich für die übernommenen Gemeinwo hlverpflichtungen dienen (deshalb auch Ausgleichsansatz) und dem Unternehmen kein finanzieller Vorteil verbleibt. Diese Tatbestandslösung hat Generalanwalt Jacobs zum Gegenleistungsansatz fortentwickelt.51 Danach liegt eine tatbestandsmäßige Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EGV nicht vor, wenn die Zahlung in einem »unmittelbaren und offensichtlichen Zusammenhang« mit einer »klar definierten Gemeinwohlverpflichtung« steht. In dem beihilferechtlichen Grundsatzurteil vom 24. Juli 2003 im Fall »Altmark Trans«52 hat der EuGH sich diesen Gegenleistungsansatz zu Eigen gemacht und ihn zugleich konkretisiert. Danach sind Ausgleichszahlungen für Daseinsvorsorgeleistungen tatbestandsmäßig keine Beihilfen, wenn sie vier Kriterien erfüllen:53 47 So auch die Position der Kommission: Bericht für den Europäischen Rat in Laeken. Leistungen der Daseinsvorsorge. 17.10.2001, KOM (2001) 598 endg., Rn. 14, 17, 19. 48 Die EuG-Rechtsprechung hatte im Rechtsmittelverfahren zunächst die Billigung des EuGH erfahren: EuGH, Urteil vom 25.03.1998, Rs. C-174/97 P, Slg. 1998, I-1303, Rn. 6. 49 EuGH, Urteil vom 22.11.2001, Slg. 2001, I-9067, Rn. 26 ff. – Ferring. 50 EuGH, Urteil vom 07.02.1985, Slg. 1985, I-531 – ADBHU (Altöl-Entscheidung). 51 Generalanwalt Jacobs, Schlussanträge vom 30.04.2002, Rs. C-126/01, Rn. 118 ff. – GEMO; sich anschließend Generalanwältin Stix-Hackl, verb. Rs. C-34 bis 38/01, Rn. 153 ff. – Enirisorse. 52 EuGH, Urteil vom 24.07.2003, Rs. C-280/00 – Altmark Trans GmbH und Regierungspräsidium Magdeburg gegen Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, Slg. 2003, I-7747; vgl. dazu A. Bartosch, EuZW 2004, 295 ff.; J. Carsten, NVwZ 2004, 425 ff.; A. Danner, Quersubventionierung (Fußn. 36), S. 186 ff.; J. A. Kämmerer, NVwZ 2004, 28 ff.; St. Karnop, Die Verwaltung 38 (2005), 111; C. Jennert, Zum Verhältnis (Fußn.36), S. 104 ff.; M. Lehr, DÖV 2005, 542 ff.; Chr. Leibenath, EuR 2003, 1052 ff.; M. Ronellenfitsch, VerwArch 2004, 425 ff. L. Wachinger, ZögU 27 (2004), S. 56 ff.; M. J. Werner / P. Quante, ZEuS 2004, 83 ff.; M. Wohltmann, Der Landkreis 2003, 746 ff. 53 Zum Folgenden EuGH, Altmark Trans-Urteil (Fußn. 52), Rn. 89 ff. 36 – Erstens muss das begünstigte Unternehmen tatsächlich mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut sein und diese Verpflichtungen müssen durch das nationale Recht klar definiert sein. – Zweitens sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, vor der Auszahlung der Zuschüsse objektive und transparente Parameter aufzustellen, anhand derer der Ausgleich für die gemeinwohlorientierten Dienstleistungen berechnet werden kann. – Drittens darf der mitgliedstaatliche Zuschuss keine Überdeckung der Kosten herbeiführen, die zur Erfüllun g der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen zuzüglich eines angemessenen Gewinns aus der Erfüllung dieser Verpflich tungen notwendig sind. – Viertens fordert der EuGH, dass die Wahl des Unternehmens, das mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut werden soll, im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Aufträge erfolgt, das die Auswahl desjenigen Bewerbers ermöglicht, der diese Dienste zu den geringsten Kosten für die Allgemeinheit erbringen kann. Alternativ erlaubt der EuGH eine Höhenbestimmung der staatlichen Ausgleichssumme auf der Grundlage einer Analyse der Kosten, die ein durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen, das so ausgestattet ist, dass es den gestellten gemeinwirtschaftlichen Anforderungen genügen kann, bei der Erfüllung der betreffenden Verpflichtungen hätte, wobei die dabei erzielten Einnahmen und wiederum ein angemessener Gewinn aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen zu berücksichtigen ist. Zusammenfassend ist festzustellen, dass der EuGH weitgehend die materiellen Kriterien des Art. 86 Abs. 2 EGV bereits in den Tatbestand des Art. 87 EGV aufgenommen hat. Lediglich das vierte Kriterium einer objektiven Kostenanalyse auf der Grundlage eines Benchmarking ist neu. Und es ist vor allem dieses vierte Kriterium, welches die konkrete Kalkulation der zulässigen Ausgleichssumme betrifft, das erhebliche Schwierigkeiten in seiner konkreten Umsetzung mit sich bringt.54 Hier waren zwei unterschiedliche Berechnungsarten in der Diskussion: der vergaberechtliche Ansatz der Kommission,55 nach dem Überkompensierungen durch ein offenes, transparentes und bedingungsfreies Bietverfahren ausgeschlossen werden,56 und der weite Ansatz der Ferring-Rechtsprechung des EuGH, nach dem der Ausgleich der tatsächlichen Nettomehrkosten beihilferechtlich unbedenklich ist. Das Urteil 54 Kritisch zu diesem Kriterium A. Bartosch, EuZW 2004, 300; A. Sinnaeve, EStAL 2003, 351 (357); sowie Ausschuss der Regionen, AdR 155 (2004), Ziff. 1.3. 55 Vgl. Kommission, Leitlinien zur beihilferechtlichen Beurteilung von Privatisierungsmaßnahmen, 3. Wettbewerbsbericht (1993), Ziff. 403. 56 Vgl. M. J. Werner / P. Quante, ZEuS 2004, 95 f. 37 »Altmark Trans« lässt grundsätzlich beide Berechnungsarten als Alternativen zu. Wenn die Wahl des zu betrauenden Unternehmens nicht auf vergaberechtlichem Wege erfolgt, sind die Kosten anhand eines Vergleichs mit einem durchschnittlichen und gut geführten Unternehmen zu ermitteln, welches dieselbe Leistung erbringen würde.57 Es ist aber eine wesentliche Modifikation zur Ferring-Rechtsprechung, dass nicht mehr auf die tatsächlich entstandenen Kosten des Unternehmens, sondern auf fiktive Kosten abzustellen ist.58 Wie aber kann dieser Vergleichsmaßstab im Einzelfall konkretisiert werden? Die restriktive Entscheidungspraxis des EuG im Bereich der Anwendung des sog. private-investor-tests zeigt,59 dass eine solche Berechnung schwierig ist, weil Daseinsvorsorgeleistungen häufig in einem Monopolbereich erbracht werden und geeignete Vergleichsunternehmen für den zu prüfenden Zuschuss-Emp fänger fehlen.60 Auch wenn man, etwa mit Hilfe von Sachverständigen, auf Vergleichszahlen eines fiktiven Unternehmens abstellt, muss der Kommission auf Grund der unvermeidbaren Ungenauigkeiten in den Zahlen ein erheblicher Beurteilungsspielraum eingeräumt werden, ein Ergebnis, das dem Ziel, Rechtssicherheit und Verfahrensklarheit auf dem Gebiet der Ausgleichszahlungen zu schaffen, diametral entgegensteht.61 Die entscheidende Schwierigkeit für die öffentlichen Unternehmen ergibt sich aus den im zweiten und vierten Altmark-Kriterium aufgestellten Transparenzund Effizienzgeboten. Sowohl die durch die Transparenzrichtlinie62 formalisierten Transparenzanforderungen als auch die durch den »private reasonable investor’s test«63 konkretisierten Effizienzanforderungen führen zu einem Segmentierungsgebot: Nur für die einzelnen konkreten Leistungen ist ein Defizitausgleich beihilferechtlich unschädlich, nur die Erstattung der »Nettomehrkosten« für die Erbringung der je einzelnen »Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse« bringen dem Unternehmen keinen Vorteil und werden deshalb nicht als notifizierungspflichtige Beihilfe qualifiziert. 57 Die faktische Wirkung dieses Urteils könnte eine stärkere Gewichtung der vergaberechtlichen Lösung mit sich bringen und insgesamt zu einer deutlichen Zunahme von Privatisierungsbestrebungen und Vergaben von Dienstleistungen führen; in diesem Sinne L. Wachinger, ZögU 27 (2004), S. 69 f.; vgl. auch M. J. Werner / P. Quante, ZEuS 2004, 101. 58 Vgl. dazu C. Jennert, NVwZ 2004, 425 ff., 427. Gefordert wird zwar nicht der Vergleich mit dem effizientesten Unternehmen, jedoch ist die Zielsetzung des EuGH erkennbar, die geringsten Kosten für die Allgemeinheit zu erreichen; vgl. Altmark Trans-Urteil (Fußn. 52), Rn. 18. 59 F. Montag / Chr. Leibenath, EWS 2003, S. 402, 408. 60 A. Bartosch, EuZW 2004, 300; Chr. Leibenath, EuR 2003, 1064. 61 Das führt zu Überlegungen de lege ferenda, doch wieder auf die tatsächlichen subjektiven Kosten des bezuschussten Unternehmens abzustellen; vgl. H. Schweitzer, Die Daseinsvorsorge im Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, in: J. Schwarze (Hrsg.), Der Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, 2004, S. 269, 307 f. 62 Vgl. Fußn. 43. Zur Segmentierungspflicht G. Britz, DVBl. 2000, S. 1641,1647 f. 63 J. Asendorf, Die Anwendung der Beihilfevorschriften des EU-Vertrages auf öffentliche Unternehmen – Der private reasonable investor’s test. Diss. Göttingen 1998; A. Danner, Quersubventionierung (Fußn. 36), S. 162 ff.; kritisch A. Gärtner, ZEuS 2005, S. 239 (248). 38 »Selbst wo es gelingt, alle Einzelleistungen zu benennen, bleibt die Frage, ob und wie die Leistungen politischen Charakters sich kommerzialisieren lassen.«64 Als soziale und regionalpolitische Erwägungen haben, so die ständige Rechtsprechung des EuGH,65 solche Leistungen außer Betracht zu bleiben. »Es setzt also der vernünftige, auf dauerhafte Rentabilität bedachte private Investor die Maßstäbe, an denen dann auch die öffentliche Hand gemessen wird. Für typisch öffentlich-wirtschaftliche Überlegungen bleibt kein Raum.«66 Die Konsequenzen dieser Unsicherheiten und Unwägbarkeiten tragen die öffentlichen Unternehmen als Beihilfeempfänger. Stellt die EG-Kommission fest, dass eine gewährte Beihilfe mit Art. 87 EGV unvereinbar ist, so muss die Ausgleichszahlung zurückgezahlt werden (Art. 88 Abs. 2 EGV). Auch wenn die Kommission Ausgleichszahlungen, die an einem Altmark-Kriterium scheitern, in einem zweiten Schritt an der Ausnahmevorschrift des Art. 86 Abs. 2 EGV überprüft, 67 wird das nur in seltenen Fällen ein Ausweg sein, da dessen Kriterien in der umfassenden Altmark-Prüfung gemäß Art. 86 Abs. 1 EGV schon weitgehend abgearbeitet sind.68 Um diese Schwierigkeiten für den Bereich der Daseinsvorsorge zu beheben, hat die Kommission in voller Übereinstimmung mit dem Europäischen Parlament69 als Durchführungsmaßnahme zum Aktionsplan »Staatliche Beihilfen«70 am 15. Juli 2005 eine »Entscheidung über die Anwendung von Art. 86 64 M. Burgi, VerwArch 93 (2002), S. 255, 238. 65 EuGH, Urteil vom 10.07.1986, Rs. 40/85, Slg. 1986, 2321, 2345 – Königreich Belgien/EG- Kommission. 66 G. Püttner, ZÖR 56 (2001), S. 227 (238). Kritisch zum market-investor-test auch St. Storr, Der Staat als Unternehmer (Fußn. 11), S. 314 ff. 67 So A. Bartosch, EuZW 2004, 300; Ch. Leibenath, EuR 2003, 1065. 68 In diesem Sinne auch N. Colneric, Dienstleistungen von allgemeinem Interesse in der neueren Rechtsprechung des EuGH, in: Ch. Gaitanides / St. Kadelbach / G. C. R. Iglesias (Hrsg.), Europa u. seine Verfassung, 2005, S. 429, 437. 69 In der »Entschließung des Europäischen Parlaments zu der sozialpolitischen Agenda für den Zeitraum 2006-2010« (P6_TA-PROV(2005)0210) vom 26.05.2005 ersucht das Parlament »dringend« darum, die sozialen Dienste der Daseinsvorsorge von der Verpflichtung zur Notifizierung im Rahmen der Politik für staatliche Beihilfen auszunehmen und einen Vorschlag für eine Rahmenrichtlinie über die Leis tungen der Daseinsvorsorge vorzulegen (Ziff. 8). – Vgl. dazu schon: Europäisches Parlament, Entschließung des Europäischen Parlaments zu dem Grünbuch der Kommission zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, 14.01.2004, Amtsbl. Nr. C 92 E, S. 300, Ziff. 35; Europäisches Parlament, Entwurf eines Berichts über die Entscheidung der Kommission über die Anwendung von Artikel 86 EG- Vertrag auf staatliche Beihilfen, 09.11.2004, 2004/2186(INI), Ziff. 16; Entschließung des Europäischen Parlaments zu staatlichen Beihilfen als Ausgleich für die Erbringung öffent licher Dienstleistungen, 2004/2186 (INI), T6-0033/2005, Ziff. 23 (mit kritischerer Tendenz). 70 EG-Kommission, Aktionsplan staatliche Beihilfen. Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilferechts 2005-2009 (Konsultationspapier) [07.6.2005]. 39 Abs. 2 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen«71 verabschiedet, die nicht alle vier Kriterien des Altmark Trans-Urteils des EuGH erfüllen und deshalb staatliche Beihilfen im Sinne der Art. 86-88 EGV sind (Art. 2 Abs. 1). Die auf der Rechtsgrundlage des Art. 86 Abs. 3 EGV erlassene Gruppenfreistellungsentscheidung konkretisiert die Vereinbarkeit bestimmter Ausgleichszahlungen mit dem Gemeinsamen Markt gemäß Art. 86 Abs. 2 EGV und betrifft Unternehmen, die in eine der folgenden Kategorien fallen (Art. 2 Abs. 1): – Unternehmen, deren Jahresumsatz in den beiden der Übernahme der Dienstleistung vorausgehenden Jahren insgesamt weniger als 100 Mio. Euro betragen hat und die jährlich eine Ausgleichzahlung von weniger als 30 Mio. Euro erhalten; – Krankenhäuser72 und im sozialen Wohnungsbau tätige Unternehmen, die Tätigkeiten ausführen, die von dem jeweiligen Mitgliedstaat als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse eingestuft wurden; – kleinere und im Einzelnen genauer definierte Unternehmen des Verkehrsbereichs. Die Voraussetzungen für eine Freistellung definiert die Gruppenfreistellungsentscheidung folgendermaßen:73 – Die Dienstleistungen müssen im Wege eines Verwaltungs- oder Rechtsakts übertragen worden sein, in dem Art und Umfang der übertragenen Gemeinwohlverpflichtung möglichst präzise umschrieben werden (Art. 4). – Die Ausgleichszahlung darf nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die durch die Erfüllung der Gemeinwohlverpflichtung verursachten Kosten unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und einer angemessenen Rendite abzudecken (Art. 5 Abs. 1). Im Unterschied zum Ansatz des Altmark-Urteils können alle tatsächlich entstandenen Kosten ersetzt werden, auch wenn sie über die Kosten einer effizienten Leistungserbringung hinausgehen (Nettokostenansatz; vgl. Art. 5 Abs. 2 Buchst. c)). 71 Entscheidung 2005/842/EG der Kommission vom 28.11.2005 über die Anwendung von Artikel 86 Abs. 2 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden (ABl. 2005, Nr. L 312/67). Vgl. dazu schon den Kommissionsentwürfe vom 16.01.2004 und vom 15.07.2005. Letztere ist Teil eines Maßnahmepakets, zu dem weiter eine Richtlinie zur Änderung der Transparenzrichtlinie und ein »Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden« gehören. – Zur Gruppenfreistellungsverordnung vom 15.07.2005 vgl. A. Danner, Quersubventionierung (Fußn. 36), S. 241 ff. 72 Zur Beihilfeproblematik speziell im Krankenhausbereich vgl. Vierter Teil, Abschnitt I. 5. 73 Vgl. dazu im Einzelnen S. Boysen / M. Neukirchen, Europäisches Beihilferecht (Fußn. 36), S. 49 ff., 169 ff. 40 Die Kommissionsentscheidung soll dazu beitragen, im Anschluss an das Altmark-Urteil des EuGH die Rechtssicherheit auf dem Gebiet der Ausgleichszahlungen zu erhöhen. Da die Entscheidung die Altmark-Kriterien in einer auf Praktikabilität ausgerichteten Weise konkretisiert, indem sie insbesondere weder am Vergabezwang noch an einem fiktiven Kostenvergleich festhält, besteht die Chance, dass sie ihren Zweck erreicht. Allerdings hält die Kommission – wenn auch mit erkennbarer Verunsicherung74 – an ihrer oben dargestellten Definition der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse fest. Das bedeutet für das Verständnis der Daseinsvorsorge: Während für dessen Begriff in Deutschland die Zuordnung zu einem kommunalen Träger kennzeichnend ist, ist das Begriffsverständnis der EU-Kommission ausschließlich funktional und damit völlig trägerneutral.75 Konsequenz dieser unterschiedlichen Begriffsbildung ist es, dass die wettbewerbsrechtliche Sonderstellung der Daseinsvorsorge im europarechtlichen Sinne der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse die Dienstleistung als solche betrifft und zwar unabhängig von ihrem öffentlichen oder privatwirtschaftlichen Träger; der kommunalen Leistungsform wird kein zusätzlicher »Mehrwert« zuerkannt. Dieses Festhalten an einer rein funktionalen Sichtweise verkennt den besonderen, durch ihre Instrumentalfunktion geprägten Charakter öffentlicher Unternehmen (vgl. dazu oben Abschnitt I.). Wegen der Missachtung dieser Eigenart der kommunalen öffentlichen Unternehmen konstatiert Martin Burgi eine Funktionsinad- äquanz des Europarechts. Während nämlich das Spezifikum der Erfüllungsverantwortung durch öffentliche Unternehmen in der Verbindung verschiedener gemeinwirtschaftlicher und unter Umständen eigenwirtschaftlicher Elemente zu einem einheitlichen organisatorischen Gebilde mit der Möglichkeit der Binnensaldierung von Kosten und Nutzen, also in der Ganzheitlichkeit der Trägerschaft liege, knüpfe das europäische Beihilferecht funktional an die einzelne Dienstleistung an – mit der oben beschriebenen segmentierenden Wirkung.76 74 Der Vertrag – so heißt es in den neueren Dokumenten – schütze die Erbringung einer Dienstleistung von allgemeinem Interesse, aber »nicht notwendigerweise« den Leistungserbringer als solchen (Grünbuch [Fußn. 196], Ziff. 29); abgesichert seien die Aufgaben und »nicht unbedingt« die Art und Weise, wie sie erfüllt würden (Weißbuch [Fußn. 197], Ziff. 3.2). 75 M. Burgi, Martin, Vertikale Kompetenzabgrenzung in der EU und materiellrechtliche Kompetenzausübungsschranken nationaler Daseinsvorsorge, in: H.-G. Henneke (Hrsg.), Verantwortungsteilung zwischen Kommunen, Ländern, Bund und Europäischer Union, 2001, S. 90 ff, 105 f., m. w. Nachw. 76 M. Burgi, VerwArch 93 (2002), S. 255, 267. Kritisch und für die »prinzipielle Farbenblindheit in Bezug auf öffentliche und private Unternehmen« D. Ehlers, Gutachten E zum 64. Deutschen Juristentag, 2002, S. 132. 41 3. Globalisierung Seit Beginn der achtziger Jahre wird der Gerechtigkeitsdefizite kompensierende Sozialstaat unter dem Schlagwort der »Deregulierung« grundsätzlich kritisiert und es wird die Durchsetzung der Marktgesetze in allen Bereichen der Gesellschaft gefordert.77 Diese Kritik hat in den neunziger Jahren unter dem Stichwort der »Globalisierung« an Intensität und praktischer Relevanz gewonnen. Globalisierung ist zunächst ein deskriptiver Begriff, der auf einen den gesamten Erdball umfassenden Prozess der Entwicklung zu einer »Weltgesellschaft« hindeutet, es ist »jener Prozess, der national(staatlich)e Grenzen überschreitet bzw. überwindet, zur Au sweitung/Intensivierung wissenschaftlich-technischer, ökonomischer, politischer, sozialer und kultureller Beziehungen zwischen den Kontinenten führt und zum Schluss den gesamten Erdball umspannt«.78 Weitgehende Übereinstimmung besteht über die diesen Prozess bestimmenden Faktoren: a) die Beschleunigung der Kommunikation durch die modernen Informations- und Kommunikationstechnologien, b) die politisch durchgesetzte Deregulierung und Öffnung nationaler Güter- und Finanzmärkte sowie c) die gesunkenen Transportkosten und (damit in Zusammenhang stehend) ein zunehmend ausgeprägtes Lohngefälle.79 Insgesamt sind die Anzeichen der Globalisierung unübersehbar: »rasches Wachstum des Welthandels, Anstieg der Auslandsinvestitionen und der Kapitalmobilität, eine gewisse Eigenständigkeit der Finanzmärkte (‚vagabundierendes Kapital’) und der Vorrang des share-holder-value im Gegensatz zum stake-holdervalue bei der Bewertung von Unternehmen«.80 Eine für den Sozialstaat negative Bedeutung gewinnt die Globalisierung erst aus der Verbindung mit den Zusatzannahmen, dass es sich bei der Weltgesellschaft um eine sich primär nach dem Wirtschaftscode reproduzierende Gesellschaft handelt, dass die Entstehung globaler Märkte das Steuerungspotential der nationalen Politik und damit auch die Chancen der Steuerung durch Recht untergräbt und dass das Recht die weltweite Machtverschiebung von staatlichen Akteuren auf ökonomische Akteure festschreibt.81 Im Zusammenhang 77 Vgl. zur neueren Sozialstaatskritik D. Schiek, Sozialstaatsprinzip (Fußn. 2), Rn. 32; C. Butterwegge, Krise und Zukunft des Sozialstaates, 2., durchges. Aufl., 2005, S. 75 ff. 78 Chr. Butterwegge, Wohlfahrtsstaat im Wandel, 3., überarb. Aufl., 2001, S. 63. 79 So die zusammenfassende Umschreibung bei K. Schneider, Arbeitspolitik im »Konzern Stadt«, 2002, S. 47, m. w. Nachw.; vgl. auch die ausführlichere Beschreibung der Globalisierungsfaktoren bei R. G. Heinze / Chr. Strünck, Ein politisches Projekt unter ökonomischem Druck, in: St. Leibfried / U. Wagschal (Hrsg.), Der deutsche Sozialstaat, 2000, S. 491 f. 80 D. Schiek, Sozialstaatsprinzip (Fußn. 2), Rn. 30, m. w. Nachw. 81 So die Umschreibung dieser Globalisierungsposition durch G. Teubner, Privatregimes: Neo–Spontanes Recht und duale Sozialverfassungen in der Weltgesellschaft? in: D. Simon / M. Weiss (Hrsg.), Zur Autonomie des Individuums. Liber amicorum Spiros Simitis, 2000, S. 437.

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Zusammenfassung

Die Arbeit problematisiert die gegenwärtige Praxis einer materiellen und formellen Privatisierung weiter Bereiche der kommunalen Daseinsvorsorge. Im Ersten Teil wird als verfassungstheoretisches Problem der materiellen Privatisierung auf die Gefahr einer Erosion des Öffentlichen hingewiesen: auf die Tendenz zur Ausdünnung der demokratischen und sozialstaatlichen Legitimations- und Verantwortungsstrukturen. Im Zweiten Teil wird die These entwickelt, dass es sich bei der Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform für öffentliches Handeln (formelle Privatisierung) nicht um eine rein rechtstechnische Frage, sondern um eine verfassungsrelevante Strukturentscheidung handelt, die einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf. Als eine flexible Handlungsform des öffentlichen Rechts und als geeignete Alternative zu privatrechtlichen Rechtsformen wird im Dritten Teil die Organisationsform des selbständigen Kommunalunternehmens vorgestellt. Die Leistungsfähigkeit dieser neuen öffentlich-rechtlichen Organisationsform wird sodann im Vierten Teil auf der Grundlage eines ausführlichen Rechtsformenvergleichs dargestellt und im Fünften Teil anhand einer rechtstatsächlichen Analyse der bayerischen Krankenhaus-Kommunalunternehmen konkretisiert. Von den rechtspolitischen Vorschlägen ist die Forderung nach einer Einführung einer direktiven Mitbestimmung im Kommunalunternehmen hervorzuheben.