151 meinen Bundeszuständigkeit für das Straf- und Zivilrecht konkurriere.554 Eine im Vordringen befindliche Ansicht nimmt diesbezüglich dagegen an, dass der Grundsatz der Trennung der Gesetzgebungssphären aus Art. 15 Abs. 1 B-VG auch hier gewahrt sei.555 Ein Überregeln von auf Grundlage von Art. 15 Abs. 9 B-VG ergangenem Landesrecht sei dem Bund nämlich gar nicht möglich. Was der Landesgesetzgeber hierdurch einmal mit eigenen Normen bedacht habe, könne der Bund in diesem territorialen Geltungsbereich nicht mehr einem Bundesgesetz unterwerfen. Hierzu habe er keine Kompetenz mehr. Der Landesgesetzgeber hingegen sei befugt, von Bundesgesetzen abzuweichen und deren Geltungsbereich so zu reduzieren.556 In Ermangelung einer konkreten Anordnung der Geltungsrechtsfolgen in der Verfassung gehen die Meinungen hinsichtlich des Mechanismus der Kollisionslösung für den Fall, dass „frisches“ Recht (sei es von Bund oder Ländern erlassen) bereits bestehendem Recht widerspricht, besonders weit auseinander.557 Zum einen wird die Ansicht geäußert, dass der Bund im Sinne einer echten Zuständigkeitskonkurrenz Straf- und Zivilrechtsnormen auch auf Gebieten erlassen dürfe, die zuvor von den Ländern durch ihre Kompetenz nach dem lex Starzynski abgedeckt wurden. Der Bund habe hier auch die Möglichkeit, die Landesnormen nicht nur zu verdrängen, sondern diese auch zu derogieren.558 Neueres Landesrecht nach Art. 15 Abs. 9 B-VG stelle gegenüber älterem Bundesrecht hingegen als lex specialis dar.559 Eine höhere Durchsetzungskraft will hier dem Landesrecht eine andere Meinung zugestehen, die davon ausgeht, dass „jedenfalls Landesrecht“ das Bundesrecht zu derogieren vermöge.560 III. Die Anwendung des lex-posterior-Grundsatzes Die vorangegangenen Ausführungen haben Regelungsfelder aufgezeigt, innerhalb derer jeweils in Übereinstimmung mit der Kompetenzordnung ergangene Bundesund Landesnormen aufeinander treffen können. In den Fällen der Bedarfsgesetzgebung nach Art. 11 Abs. 2 B-VG und der Annexkompetenz nach Art. 15 Abs. 9 B- VG konkurrieren die beiden Regelungsebenen sogar faktisch um die Gesetzgebung, obwohl die österreichische Verfassung keine ausdrückliche konkurrierenden Kompetenzen kennt. Wenn in einem solchen Bereich mehrere Normen zum selben Regelungsgegenstand aufeinander treffen, so werden Mechanismen nötig, die ein Nebe- 554 Jabloner, DRdA 1982, 288 (293); Thienel, DRdA 1994, (222) 223; Adamovich/Funk, Österreichisches Verfassungsrecht, S. 177; Funk, Das System der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung, S. 39; Moritz, JBl 1989, 72 (77); schon früh: Merkl, ZöR 2 (1921), 336 (348). 555 Öhlinger, ÖZW 1988, 33 (38); Moritz, JBl 1989, 72 (77 f.). 556 Moritz, JBl 1989, 72 (80). 557 Ein Überblick findet sich bei Wiederin, Bundesrecht und Landesrecht, S. 128 f. 558 Rill, ÖZW 1974, 97 (109). 559 Rill, ÖZW 1974, 97 (110). 560 Schaden, Außerstreitverfahren und Kompetenzverteilung, in: Kralik/Rechberger, Vorschläge zur Reform des Außerstreitverfahren, S. 7 (S. 37). 152 neinander mehrerer gültiger Regelungen zum selben Gegenstand und damit sich widersprechende Normbefehle vermeiden. Wie gesehen, haben sich im Schrifttum für die obigen Felder konkurrierender Gesetzgebungsbefugnisse (teils ausgedehnte) Meinungsstände darüber herausgebildet, welches Schicksal die unterlegene Norm im Kollisionsfall erleiden soll. Die verschiedenen Ansichten bewegen sich dabei auf einem weiten Feld und reichen von der Einschätzung, dass Bundesrecht Landesrecht derogieren könne, bis hin zum genauen Gegenteil. Hiervon zu unterscheiden ist die nun zu klärende Frage danach, nach welchem Entscheidungsmuster einer bestimmten Norm im Kollisionsfall der Vorzug zu geben ist. Dieses Finden derjenigen Norm, die alleinig anwendbar sein soll, ist der Thematik was mit der unterlegenen Norm geschehen soll, quasi vorgelagert.561 Während der deutsche Bundesstaat durch Art. 31 GG eine allgemeine und durch Art. 72 Abs. 1 Hs. 2 GG für den Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung eine spezielle Kollisionsnorm bereit hält,562 die jeweils den Bundnormen einen Vorrang einräumen, so findet sich ein solcher positivrechtlich verankerter Kollisionslösungsmechanismus im österreichischen B-VG nicht. Aus dem Ziel der Parität und der daraus abgeleiteten Notwendigkeit einer strikten Kompetenztrennung zwischen den Regelungsebenen folgt konsequenterweise das Fehlen einer ausdrücklichen Anordnung in der Bundesverfassung über den Vorrang des Bundesrechts (oder auch der umgekehrten Rangordnung).563 Teilweise wird in der Literatur sogar die Ansicht vertreten, dass gerade diese fehlende Verankerung einer Vorrangsdeklaration zugunsten einer Regelungsebene eine verfassungsrechtliche Grundentscheidung für die Gleichordnung der Staatsfunktionen von Bund und Ländern darstelle.564 In Deutschland findet sich seit dem 01. September 2006 nun in Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG für einen Teilbereich der konkurrierenden Gesetzgebung auch ein Mechanismus zur Kollisionsbereinigung, der sich nicht nach dem Aspekt der normgebenden Ebene, sondern allein nach dem Gesichtspunkt des später erlassenen Gesetzes richtet. Für den Fall, dass sich jeweils in Übereinstimmung mit den Vorgaben der Kompetenzordnung ergangenes Bundes- und Landesrecht im Bereich der Abweichungsgesetzgebung gegenübersteht, wird hier also ein an der Funktionsweise der lexposterior-Regel angelehnter Mechanismus gebraucht. Dieses Grundmuster findet sich auch in der österreichischen Verfassungspraxis. Dass in ihrem von der Abwesenheit ausdrücklicher Vorrangregeln geprägten Verhältnis von Bundes- und Landesrecht, die lex-posterior-Regel den Ausgleich zwischen widersprechenden Normen der beiden Regelungsebenen schaffen soll, geht bereits aus den Materialien des 561 Auch wenn sich dieser Umstand in der Strukturgebung dieses Textes nicht widerspiegelt. 562 Wobei zu beachten bleibt, dass sich die Vorgehensweise von Art. 31 GG und Art. 72 Abs. 1 Hs. 2 GG unterscheidet; siehe hierzu die Ausführungen unter Kapitel 2, C. IV. 1. 563 Schäffer, Das Föderalismuskonzept der österreichischen Bundesverfassung, S. 8; Wiederin, Bundesrecht und Landesrecht, S. 70; Funk, Das System der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung, S. 23. Siehe auch VfSlg. 10.292/1984: „Da die österreichische Bundesverfassung den Satz ‚Bundesrecht bricht Landesrecht’ (oder die umgekehrte Regel) nicht kennt, [...].“ 564 Siehe bspw. Pernthaler, Kompetenzverteilung in der Krise, S. 38f. 153 Verfassungsausschusses zum B-VG hervor. In seinem Bericht an die Konstituierende Nationalversammlung vom 26. September 1920 wird ausgeführt: „Über das gegenseitige Verhältnis zwischen Bundesrecht und Landesrecht enthält der Verfassungsentwurf keine grundsätzliche Erklärung; es müssen in dieser Hinsicht die allgemeinen Auslegungsgrundsätze gelten.“565 Zuvor waren auch konkrete Kollisionsnormen diskutiert worden.566 Vorgeschlagen wurden unter anderem die Versionen „Im Zweifel geht Bundesrecht vor Landesrecht“567 und „Bundesrecht bricht Landesrecht“568. Den Weg in den endgültigen Entwurf fand aber keiner der Vorschläge für eine konkrete Kollisionsnorm. Alle Beteiligten des Verfassungsausschusses waren sich aber darin einig, dass aus dem Fehlen einer ausdrücklichen und generellen Vorranganordnung zu Gunsten von Bundesrecht die Geltung der lex-posterior-Regel für das Verhältnis von Bundes- und Landesrecht folge. Diese damals als rechtslogisches Prinzip angesehene Regel erschien so selbstverständlich, dass sie nicht ausdrücklich in den Text des B-VG übernommen wurde.569 Schon kurz nach In-Kraft-Treten der Bundesverfassung wurde diese Ansicht auch in der Lehre übernommen. Trotz des Mangels an einer positiven verfassungsrechtlichen Bestimmung sei die Geltung des lex-posterior-Grundsatzes im Verhältnis zwischen Bundes- und Landesgesetzen „eine rein logische Konsequenz, die sich aus der Natur der Norm und dem Wesen der Einheit im Normensystem ergibt“.570 Die Verfassungsreform aus dem Jahre 1929 trug dann auch einem Umstand Rechnung, der sich in Folge der Anwendung der lex-posterior-Regel ergeben kann: Sollte das neuere Gesetz durch den Verfassungsgerichtshof aufgehoben werden, so bleibe eine ungeregelte Materie zurück, da die nun weggefallene Regelung die ihr vorangegangene derogiert habe. Daher wurde folgender Passus (der heutige Art. 140 Abs. 6 B-VG) in die Verfassung eingefügt, um es zu keinem rechtsfreien Zustand kommen zu lassen: Wird durch ein Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes ein Gesetz als verfassungswidrig aufgehoben, so treten mit dem Tag des Inkrafttretens der Aufhebung, falls das Erkenntnis nicht 565 Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates der Republik Österreich (991 BlgKonstNV 4), in: Ermacora, Quellen Verfassungsrecht, S. 553. 566 So sprach sich Bauer für eine positivrechtlich normierte Kollisionsregel aus, denn es „könnte der Fall eintreten, dass Bund und Länder fortwährend neue Gesetze geben, um stets die lex posterior zu haben“, in: Ermacora, Quellen Verfassungsrecht, S. 302 f. In Österreich ging also auch damals bereits die Angst vor einer „Ping Pong“ Gesetzgebung um. 567 Art. 13 Abs. 4 im „Linzer Entwurf“, in: Ermacora, Quellen Verfassungsrecht, S. 111. 568 Art. 16 im sozialdemokratischen Entwurf, in: Ermacora, Quellen Verfassungsrecht, S. 158. 569 Ein Ausbleiben ausdrücklicher Kollisionsregeln wurde auch mit dem Hinweis verteidigt, dass im Kollisionsfalle die Verfassungsgerichtsbarkeit anzurufen sei und für eine verlässliche Kollisionsbewältigung dementsprechend gesorgt sei; so die Äußerungen Kelsens i.R.d. Verfassungsausschusses, in: Ermacora, Quellen Verfassungsrecht, S. 303. Für einen weitergehenden Überblick über die unterschiedlichen Haltungen innerhalb des Verfassungsausschusses, siehe Wiederin, Bundesrecht und Landesrecht, S. 213 (m.w.N.). 570 So Adamovich, Die Prüfung von Gesetzen, S. 311 f.; siehe auch Kelsen, VVDStRL 6 (1929), 57; Merkl sah hierin eher eine Notlösung, die aber immerhin vor einem „Chaos“ bewahre, Merkl, ZöR 2 (1921), S. 359. 154 anderes ausspricht, die gesetzlichen Bestimmungen wieder in Wirksamkeit, die durch das vom Verfassungsgerichtshof als verfassungswidrig erkannte Gesetz aufgehoben worden waren. In der Kundmachung über die Aufhebung des Gesetzes ist auch zu verlautbaren, ob und welche gesetzlichen Bestimmungen wieder in Kraft treten. Für die Rechtslage unter dem B-VG wird daher vor allem auch aus der Existenz des Art. 140 Abs. 6 B-VG ein entscheidendes Argument dafür entwickelt, dass Bund und Länder ihre Normen wechselseitig nach dem Prinzip des lex posterior ablösen können. Denn unter der Prämisse, dass sie dies nicht vermögen, macht Art. 140 Abs. 6 B-VG kaum Sinn.571 IV. Das Schicksal der älteren Norm Die Einsicht, dass Normenkonflikte zwischen österreichischem Bundes- und Landesrecht generell nach dem lex-posterior-Prinzip aufzulösen sind, bewirkt also zunächst das Finden derjenigen Norm, die im Konfliktfall Anwendung finden soll. Davon unabhängig und hierdurch offensichtlich nicht geklärt ist dagegen die Frage, welches Schicksal die unterlegene Norm ereilen soll. Dies belegen die weiten Streitstände zur Bedarfsgesetzgebung nach Art. 11 Abs. 2 B-VG und zur Annexkompetenz nach Art. 15 Abs. 9 B-VG bezüglich der Frage, ob eine Derogation oder Suspension der älteren Norm stattfindet und welche Rolle die Regelungsstufe hierbei spielt. Über diese Fragen hat demnach die Rechtsdogmatik, nicht aber die Rechtslogik zu befinden. Es finden sich gleichwohl auch Überlegungen hinsichtlich der Rechtsfolgenfeststellung für die lex-posterior-Regel innerhalb der österreichischen Kompetenzordnung, die ein allgemeineres Raster zulassen, als die speziellen Meinungsstände zu Art. 11 Abs. 2 B-VG und Art. 15 Abs. 9 B-VG. So solle sich das Ablösen der älteren Rechtsnorm nur dann im Sinne einer Derogation vollziehen, wenn die jüngere Norm den gesamten Bereich der ersteren vollständig überlagert.572 Dem Grundsatz der Parität folgend, bestehe diese Möglichkeit sowohl für den Bund, als auch für die Länder.573 Ein neueres Landesgesetz, das den gesamten Bereich der bundesweiten Regelung abdeckt, kann dieses also für den Bereich seines Hoheitsbereiches derogieren – eine territorial partielle Derogation also.574 Die frühere Norm kann dann durch die Hilfe des Art. 140 Abs. 6 B-VG wieder aufleben, falls die spä- 571 So auch Wiederin, Bundesrecht und Landesrecht, S. 221. 572 Wiederin, Bundesrecht und Landesrecht, S. 266. 573 Siehe bspw. Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 199. Allerdings solle hier eine kompetenzbeschränkende Rücksichtnahmepflicht bestehen. Ähnliche Gedanken zu einer solchen Beschränkung der Kompetenzausübung finden sich auch bei Schäffer, ZfVB 1985, 357 (365 f.); Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rn. 298. 574 Ein Beispiel bietet das österreichische Gesetz zur Energiewirtschaft (das unter den Art. 10 B- VG fällt), dessen gassicherheitstechnischen Bestimmungen durch die Gasgesetze der Länder teilweise außer Kraft gesetzt werden, siehe Steffek, Das Recht der Gas- und Fernwärmeversorgung, in: Korinek, Beiträge zum Wirtschaftsrecht. Festschrift für Karl Wenger, S. 793 (S. 800 f.).