23 setzgebung jedoch weit davon entfernt, eine ins Gegenteil verkehrte Version der konkurrierenden Gesetzgebung ohne Abweichungsbefugnis darzustellen. Hier sind Bund und Länder gleichermaßen befugt, Regelungen zu erlassen. Kollisionen werden nun eben nicht mehr einheitlich zu Gunsten des Bundesgesetzgebers, sondern nach dem Anwendungsvorrang des späteren Gesetzes aufgelöst. Auch dieser Umstand entfernt die Kompetenzunterart des Art. 72 Abs. 3 GG von der Einordnung als quasi umgekehrt konkurrierende Gesetzgebung. Denn der Anwendungsvorrang des späteren Gesetzes unterscheidet sich von der kompromissloseren Derogation, die innerhalb der „klassischen“ konkurrierenden Gesetzgebung stattfindet. Dass die Sperre des Art. 72 Abs. 1 GG hier nicht greift, rückt die betroffenen Kompetenztitel eher in Richtung einer konkurrierenden Kompetenz im besten Sinne.28 B. Geschichte des Modells I. Überlegungen bezüglich einer „subsidiären Bundesgesetzgebung“ für die Weimarer Reichsverfassung Schon zu Zeiten der Weimarer Republik wurde der Gedanke diskutiert, Landesgesetzen unter bestimmten Voraussetzungen einen Vorrang vor Reichsgesetzen einzuräumen. Ab dem Jahre 1927 wurde eine Diskussion um die Reform der Weimarer Reichsverfassung geführt, in deren Rahmen Heinrich Herrfahrdt29 erstmals 1928 den Zugriffsgedanken entwickelte. Auslöser für die Überlegungen war das schwierige Verhältnis zwischen dem Deutschen Reich und dem Land Preußen, das als mit Abstand größtes deutsches Land etwa zwei Drittel der Fläche des Reiches einnahm und auch den Großteil der Bevölkerung in seinem Einflussbereich vereinigte. Der aus der Hegemonie Preußens resultierende Umstand, dass sich hier zwei Zentralgewalten gegenüberstanden und das Reich für die Umsetzung seiner Gesetze gleichzeitig auf die Behördenstruktur der Länder angewiesen war, veranlasste Herrfahrdt zu dem Vorschlag, die Staatsgewalten des Deutschen Reiches und Preußens zu vereinigen.30 Den übrigen deutschen Ländern sollte demgegenüber durch einen Passus im „Gesetz über die Vereinigung der preußischen Staatsgewalt mit der Reichsgewalt“ zu mehr Eigenständigkeit verholfen werden. So schlug er einen § 2 mit folgendem Inhalt vor: „Gesetze für Preußen werden als Reichsgesetze erlassen. Sie treten auch in den nichtpreußischen Ländern in Kraft, soweit nicht das einzelne Land im Reichsrat einen Vorbehalt macht“31 Die Länder sollten also bestimmen können, ob Reichsrecht in ihrem Einflussbereich Geltung beanspruchen sollte. Bei einem entsprechenden Vorbehalt hätten sie 28 Dietsche/Hinterseh, Ein sogenanntes Zugriffsrecht für die Länder, in: Jahrbuch des Föderalismus 2005, S. 187 (S. 202); sinngemäß auch Michael, JZ 2006, 884 (887). 29 Damals Privatdozent an der Universität Greifswald und Landgerichtsrat. 30 Herrfahrdt, Reich und Preußen, S. 1. 31 Herrfahrdt, Reich und Preußen, S. 8. 24 auf diesem Sachgebiet auch eigene Regelungen erlassen können, die dann anstatt der Reichsregeln gegolten hätten. Durch diese Vorschrift hätte erreicht werden sollen, „dass die Reichseinheit auch in den bisher nicht zur Zuständigkeit des Reiches gehörigen Angelegenheiten allmählich hergestellt wird, soweit nicht im Einzelfall in bestimmten Ländern ein Bedürfnis nach abweichender Regelung vorliegt“.32 Dieser Zugriffsgedanke Herrfahrdts wird mit dem Vorbild des § 66 der Frankfurter Reichsverfassung in Verbindung gebracht.33 Dieser lautete: „Reichsgesetze gehen den Gesetzen der Einzelstaaten vor, insofern ihnen nicht ausdrücklich eine nur subsidiäre Geltung beigelegt ist“ Hierdurch waren die Gliedstaaten in der Lage, von Gesetzen des Reiches abweichende eigene Regelungen zu erlassen. Im Gegensatz zum von Herrfahrdt vorgeschlagenen Modell wäre diese Regelungsbefugnis allerdings erst mit einer entsprechenden einfachgesetzlich verfassten „Erlaubnis“ des Reiches möglich. Dieser Gedanke entspricht dem Mechanismus einfachgesetzlicher Öffnungsklauseln, bei denen lediglich deren Möglichkeit verfassungsrechtlich verankert ist. Herrfahrdts Modell dagegen zielte bereits dahin, den Gliedstaaten eine Befugnis zur abweichenden Regelung direkt aus der Verfassung zu geben.34 II. Heinsens Sondervotum im Rahmen der Enquete Kommission 1976 Der Bundestag beschloss am 22. Februar 1973 die Einsetzung einer Enquete- Kommission Verfassungsreform, als Reaktion auf einen interfraktionellen Antrag. Ihr Auftrag sollte es sein, zu prüfen, ob und inwieweit es erforderlich wäre, das Grundgesetz den damaligen neuen Erfordernissen anzupassen. Die erarbeiteten Vorschläge wurden im Jahr 1976 dem Bundestag vorgelegt. Einer der beiden Diskussionsschwerpunkte war das Verhältnis von Bund und Ländern. Den wesentlichsten Teil ihrer Zeit widmete die Kommission in diesem Bereich dem Thema der Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen. Im Abriss über die Problemstellung im abschließenden Bericht der Kommission wird mit Verweis auf Art. 79 Abs. 3 GG korrekterweise betont, dass „Mitwirkung der Länder an der Gesetzgebung“ auch als eigene Gesetzgebung zu verstehen sei.35 Die daran anschließende Forderung, den Ländern müsse jedenfalls ein Mindestmaß an substantiellen eigenen Gesetzgebungskompetenzen verbleiben, ist jedoch schon wieder recht bescheiden angesetzt. Nicht die Hochstufung des Umfangs der Gesetzgebungskompetenzen der Länder genoss höchste Priorität, sondern das Finden eines Ausgleichs zwischen dem Bedeutungserhalt der Länder einerseits und andererseits dem Bedürfnis danach, in einem zusammenwachsenden Europa, nach außen einheitliche Regelungszustände zu errei- 32 Herrfahrdt, Reich und Preußen, S. 8. 33 Siehe Dietsche/Hinterseh, Ein sogenanntes Zugriffsrecht für die Länder, in: Jahrbuch des Föderalismus 2005, S. 187 (S. 194). 34 Herrfahrdt, in: Dolzer, BK GG, Art. 72, unter III. Rechtsvergleichende Hinweise (1950). 35 Zur Sache 2/77, S. 47.