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Hubertus Buchstein, Henning Hochstein (Ed.)

Otto Kirchheimer - Gesammelte Schriften

Band 2: Faschismus, Demokratie und Kapitalismus

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8487-4732-0, ISBN online: 978-3-8452-8998-4, https://doi.org/10.5771/9783845289984

Series: Otto Kirchheimer - Gesammmelte Schriften, vol. 2

Bibliographic information
Nomos Buchstein | Hochstein [Hrsg.] Otto Kirchheimer – Gesammelte Schriften Band 2: Faschismus, Demokratie und Kapitalismus Kirchheimer-Edition 2Herausgegeben von Hubertus Buchstein Otto Kirchheimer – Gesammelte Schriften Herausgegeben von Prof. Dr. Hubertus Buchstein, Universität Greifswald Otto Kirchheimer mit Tochter Hanna, ca. 1936 Otto Kirchheimer mit Tochter Hanna, ca. 1936 Otto Kirchheimer – Gesammelte Schriften Band 2: Faschismus, Demokratie und Kapitalismus Herausgegeben von Hubertus Buchstein und Henning Hochstein unter Mitarbeit von Lisa Klingsporn, Moritz Langfeldt, Merete Peetz und Eike Christian Schmieder Nomos Kirchheimer-Edition Otto Kirchheimer mit Tochter Hanna, ca. 1936 Gedruckt mit Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft (DFG; BU 1035/8-1). Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. ISBN 978-3-8487-4732-0 (Print) ISBN 978-3-8452-8998-4 (ePDF) 1. Auflage 2018 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2018. Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Inhalt Einleitung zu diesem Band 7 Zur Geschichte des Obersten Gerichtshofes der Vereinigten Staaten von Amerika [1934]  [1.] 117 Anmerkungen zur Theorie der nationalen Souveränität in Deutschland und Frankreich [1934]  [2.] 132 Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] [3.] 152 Die wirtschaftliche Betätigung der französischen Gemeinden und die Rechtsprechung des Conseil d’État [1936]  [4.] 182 [Sammelrezension zur französischen Verfassungsreformdebatte] [1937]  [5.] 191 [Rezension:] Ernst Rudolf Huber: Verfassung [1938] [6.] 196 [Rezension:] Roger Bonnard: Le Droit et l’État dans la doctrine Nationale-Socialiste [1938]  [7.] 198 [Sammelrezension zur nationalsozialistischen Völkerrechtstheorie] [1938]  [8.] 200 [Zu Max Horkheimers ›Die Juden und Europa‹] [1939] [9.] 203 [Thesen zu Max Horkheimers Manuskript ›Autoritärer Staat‹] [1940] [10.] 213 [Rezension:] Reinhard Höhn: Das Ausländische Verwaltungsrecht der Gegenwart [1940] [11.] 216 Funktionswandel und Konzentrationstendenzen im Bankgewerbe [1940] [12.] 218 Decree Powers and Constitutional Law in France under the Third Republic [1940] [13.] 220 The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] [14.] 239 Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941][15.] 271 [Rezension:] Ernst Fraenkel: The Dual State [1941][16.] 301 [Sammelrezension zu Nationalsozialismusanalysen] [1941][17.] 304 Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus [1941][18.] 309 5 [Rezension:] Leopold Schwarzschild: World in Trance [1942][19.] 331 The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943][20.] 333 The Policy of the Catholic Church Toward the Jews [1943][21.] 498 Zur Frage der Souveränität [1944][22.] 519 [Rezension:] Karl D. Bracher, Wolfgang Sauer, Gerhard Schulz: Die Nationalsozialistische Machtergreifung [1961] [23.] 555 Heroes In Hitler’s Ghettos [1962][24.] 557 [Rezension:] Guenter Lewy: The Catholic Church and the State [1965] [25.] 558 Abkürzungen 563 Personenregister 567 Sachregister 571 6 Einleitung zu diesem Band von Hubertus Buchstein Schriften aus dem Londoner und Pariser Exil 9 Contra Carl Schmitt 24 Leben und Arbeiten in Paris und Übersiedlung in die USA 37 Beiträge zur Faschismusdebatte am Institute of Social Research 50 Antisemitismus und Katholische Kirche 72 Parlamentarisches Regieren in der Demokratie 88 Editorische Anmerkungen zu diesem Band 101 Der zweite Band der Gesammelten Schriften von Otto Kirchheimer (1905-1965)1 enthält Arbeiten, die im Exil in der Zeit von seiner Flucht aus Deutschland im Juni 1933 an bis zur Verleihung der amerikanischen Staatsbürgerschaft im November 1943 entstanden sind. Hierbei handelt es sich um selbständige Abhandlungen, Aufsätze, Diskussionsbeiträge und Rezensionen zu vornehmlich zwei großen Themenblöcken: einmal den rechtlichen, sozialen, ökonomischen und politischen Zuständen des NS-Regimes in Deutschland sowie verschiedenen Facetten des Verhältnisses von Recht und Politik in Frankreich und den USA. Otto Kirchheimer gilt als einer der originellsten Autoren der politikund rechtstheoretischen Emigration.2 Mit ihren Beschreibungsgehalten, analytischen Perspektiven und theoretischen Zugriffen haben diese Texte immer wieder neue Generationen von Leserinnen und Lesern fas- 1 Zur Biografie von Otto Kirchheimer vgl. auch Herz (1989), Herz/Hula (1969), Alemann (2016) sowie die Einleitung des Herausgebers zum ersten Band dieser Edition. Die biografischen Angaben stützen sich des Weiteren auf zwei im Privatdruck erschienene Familienerinnerungen (Anschel 1990; Kirchheimer-Grossman 2010) sowie auf ungedruckte Quellen aus dem Nachlass von Otto Kirchheimer, der sich in der Sammlung der German Intellectual Émigré Collection der State University of New York in Albany befindet, und aus weiteren Nachlässen und Archiven. Weitere biografische Detailangaben beruhen auf Notizen des Verfassers aus Gesprächen, von denen einige schon längere Zeit zurückliegen: mit John H. Herz (15. November 1985), mit Ossip K. Flechtheim (13. Februar 1988) und mit Leo Löwenthal (5. Oktober 1988). Besonderer Dank gebührt Peter Kirchheimer und Hanna Kirchheimer-Grossman für ihre Gesprächsbereitschaft und weitere Auskünfte über ihre Familiengeschichte. 2 Vgl. Söllner (1988), Stiefel (1991), Lutter/Stiefel/Hoeflich (1993) und Schale (2006). 7 ziniert und zu eigenen Überlegungen angeregt. Kirchheimer hat die zentralen Themen dieser Werkphase auch in späteren Phasen seines Lebens weiterverfolgt, zum Teil in bemerkenswerter Kontinuität, zum Teil aber auch mit deutlichen Revisionen früherer Ansichten. Bis heute gibt es eine lebhafte und über den deutschsprachigen Raum weit hinausreichende Rezeption der Exilschriften Kirchheimers.3 Einen besonderen Stellenwert haben einige dieser Arbeiten in der Historiografie der Kritischen Theorie erhalten, in der sie als produktiver rechts- und politiktheoretischer Alternativstrang zur gesellschaftstheoretischen Perspektive der Hauptprotagonisten der Frankfurter Schule im Exil gelten.4 Aber anders als die heutige ›Kritische Theorie der Rechte‹, die größtenteils zu einer philosophischen Selbstbeschäftigung geworden ist, wird der Rechtstheorie Kirchheimers attestiert, »noch gesättigt von juristischen Phänomenen« (Möllers 2017: 13) zu sein. Das gesamte Themenspektrum von Kirchheimers Exilschriften umfasst auch Beiträge zur vergleichenden Analyse der Entwicklung des Strafrechts, zum Gefängniswesen und zur Kriminologie – diese Arbeiten werden in den dritten Band der Gesammelten Schriften aufgenommen. Entsprechend der im Vorwort des Herausgebers zum ersten Band dieser Ausgabe dargelegten Editionsprinzipien werden auch die in diesem Band versammelten 25 Texte von Kirchheimer streng chronologisch in der Reihenfolge ihrer Entstehung abgedruckt. Die folgenden Erläuterungen in der Einleitung des Herausgebers zu den biografischen, wissenschaftlichen und politischen Hintergründen der Texte sind demgegen- über nach thematischen Schwerpunkten geordnet und folgen der Chronologie nur in groben Zügen. Da bislang kaum etwas über die konkreten Lebensumstände Kirchheimers im Exil und fast gar nichts über seine politischen Aktivitäten in dieser Phase bekannt war, wird in der folgenden Einleitung auch auf diese Aspekte seiner Biografie ausführlicher eingegangen. 3 Überblicke über die vielfältigen Rezeptionen der Exilschriften Kirchheimers finden sich bei Scheuerman/Caldwell (2000), Schale (2006) und Buchstein/Klingsporn/Schale (2018). 4 Vgl. Söllner (1979: 163-172), Habermas (1980) und (1981: 555ff.), Honneth (1985: 29f. und 1989), Scheuerman (1994: 157-187), Heins (2006), Strecker (2012: 144-150) sowie Loick (2017: 235f.). 8 Einleitung zu diesem Band Schriften aus dem Londoner und Pariser Exil Nach seiner glücklichen Haftentlassung am 22. Mai 1933 stand für Otto Kirchheimer fest, dass er eine neuerliche Internierung unbedingt vermeiden wollte und Deutschland deshalb verlassen musste. Ihm wurde zugetragen, dass er auf einer Liste der im April gegründeten Gestapo stünde und es nur eine Frage der Zeit sei, bis er wieder inhaftiert werden würde.5 Allerdings wusste er nicht recht, wohin er sich wenden sollte. Schon während der letzten beiden Jahre der Weimarer Republik hatte er sich mehrfach vergeblich bemüht, beruflich in England oder den USA unterzukommen. Eine von ihm im Dezember 1930 bei der Rockefeller Foundation eingereichte Bewerbung für ein einjähriges Forschungsstipendium in den USA, die noch von seinem ehemaligen Bonner Doktorvater Carl Schmitt gutachterlich unterstützt worden war,6 blieb ohne Erfolg. Zusammen mit Franz L. Neumann hatte er daraufhin 1932 Privatunterricht in englischer Konversation genommen, um seine beruflichen Chancen für England oder die USA zu verbessern.7 Erneut hatte er sich in dieser Sache Ende 1932 an Schmitt gewandt und um dessen gutachterliche Unterstützung für ein Forschungsvorhaben in den USA über die amerikanische Rechtstheorie und Rechtssoziologie von Oliver Wendell Holmes, Felix Frankfurter und Charles Beard gebeten, jedoch abermals keinen Erfolg gehabt.8 Im November 1932 hatte er zudem einen Antrag bei der ›Notgemeinschaft der deutschen Wissenschaft‹ – der Vorgängerorganisation der Deutschen Forschungsgemeinschaft (DFG) – gestellt, um, wie er an Rudolf Smend in seiner Bitte um Unterstützung schrieb, die Förderung für einen Auslandsaufenthalt zu erhalten, damit er »eine Arbeit über einige Fragenkomplexe der Demokratie«9 schreiben könne. Doch auch dieser Antrag war im März 1933 abschlägig beschieden worden. Kirchheimer versuchte nach der Entlassung aus der Haft zunächst erneut, berufliche Möglichkeiten in den USA auszuloten. Als ausgebildeter deutscher Jurist hatte er mit seiner beruflichen Qualifikation aller- 5 Information von Peter Kirchheimer am 7. März 2017. 6 Gutachten von Carl Schmitt für die Rockefeller Foundation über den Antrag von Otto Kirchheimer vom 4. Dezember 1930. In: Landesarchiv Nordrhein-Westfalen, Nachlass Carl Schmitt, RW 265-13422/1-2. 7 Vgl. den Bericht von Neumanns späterer Partnerin Helge Pross in: Erd (1985: 59). 8 Brief Otto Kirchheimer an Carl Schmitt vom 7. November 1932. In: Landesarchiv Nordrhein-Westfalen, Nachlass Carl Schmitt, RW 265-7595. 9 Brief Otto Kirchheimer an Rudolf Smend vom 7. November 1932. In: Niedersächsische Staats- und Universitätsbibliothek Göttingen, Nachlass Rudolf Smend, Cod. Ms. R. Smend A 44. Einleitung zu diesem Band 9 dings im Ausland kaum Beschäftigungschancen und auch im akademischen Betrieb waren nach der Fluchtwelle aus Deutschland Hunderte andere Flüchtlinge in einer ähnlichen Situation wie er. Im Nachlass von Rudolf Smend findet sich ein handgeschriebener Brief Kirchheimers, in dem er sich verzweifelt an seinen früheren Berliner Professor wandte: »Ich will Ihnen nur kurz mitteilen, dass ich heute in Heidelberg versuchte, Prof. Friedrich zu erreichen, dort aber zu meiner Bestürzung feststellen musste, dass er ½ Tag vorher gerade nach Berlin abgefahren war.«10 Carl Joachim Friedrich war seit 1926 an der Harvard University und dort zuständig für die deutsch-amerikanischen akademischen Beziehungen des von ihm mitgegründeten ›Akademischen Austauschdienst‹11 und somit für die Vergabe von Stipendien an deutschsprachige Nachwuchswissenschaftler. Anlässlich eines Vortrages von Friedrich an der Hochschule für Politik in Berlin im Sommer 1931 hatte sich Kirchheimer mit ihm über die gemeinsame Verbindung zu Carl Schmitt bekannt gemacht. Inständig bat er nun Smend: »Wenn Sie die Güte hätten, bei einer gelegentlichen Begegnung Herrn Friedrich von diesem, meinem Scheitern zu verständigen, wäre mir das sehr lieb« und fügte hinzu, »sobald ich über meinen vorläufigen Aufenthalt klarer sehe«12 und »wenn ich über eine Adresse verfüge, werde ich mir erlauben, sie Ihnen, sehr geehrter Herr Professor, mitzuteilen«.13 Doch Kirchheimer sah vorerst nicht klarer und verließ Deutschland schließlich ohne konkrete Aussicht auf eine berufliche oder andere finanzielle Perspektive. Als Wanderer getarnt flüchtete er in den ersten Junitagen 1933 mit leichtem Gepäck nahe Trier über die grüne Grenze von Deutschland nach Luxemburg.14 Von dort aus setzte er seinen Weg nach Paris fort. Hier traf er seine seit zwei Jahren getrennt von ihm lebende Ehefrau Hilde Kirchheimer-Rosenfeld, die gemeinsame Tochter Hanna und seinen Schwiegervater Kurt Rosenfeld wieder. Rosen- 10 Brief Otto Kirchheimer an Rudolf Smend vom 25. Mai 1933. In: Niedersächsische Staats- und Universitätsbibliothek Göttingen, Nachlass Rudolf Smend, Cod. Ms. R. Smend A 441. 11 Der 1924/25 von Friedrich zusammen mit Alfred Weber und Arnold Bergstraesser gegründete ›Akademische Austauschdienst. Deutsche Vereinigung für staatswissenschaftlichen Studentenaustausch‹ war eine Vorläuferorganisation des ›Deutschen Akademischen Austauschdienstes‹ (DAAD). 12 Brief Otto Kirchheimer an Rudolf Smend vom 25. Mai 1933. In: Niedersächsische Staats- und Universitätsbibliothek Göttingen, Nachlass Rudolf Smend, Cod. Ms. R. Smend A 441. 13 Brief Otto Kirchheimer an Rudolf Smend vom 25. Mai 1933. In: Niedersächsische Staats- und Universitätsbibliothek Göttingen, Nachlass Rudolf Smend, Cod. Ms. R. Smend A 441. 14 Information von Peter Kirchheimer am 7. März 2017. 10 Einleitung zu diesem Band feld hatte noch begonnen, den von der NS-Regierung der Beteiligung am Reichstagsbrand bezichtigten Reichstagsabgeordneten der KPD Ernst Torgler anwaltlich zu vertreten, musste dann aber vor der drohenden politischen Verfolgung Anfang März die Flucht ergreifen. Seine Tochter hatte sich zunächst in Berlin noch darum bemüht, die Kanzlei ihres Vaters aufrechtzuerhalten, geriet aber als Anwältin für die Rote Hilfe ebenfalls ins Visier der Gestapo und war deshalb Mitte April 1933 zusammen mit der zweijährigen Tochter Hanna mit der Bahn über die Schweiz nach Paris geflüchtet.15 Paris war neben Prag 1933 der Hauptzufluchtsort für politisch Verfolgte aus Deutschland. Frankreich galt seit dem 19. Jahrhundert als das klassische Asylland in Europa und die französische Hauptstadt hatte seit den zwanziger Jahren insbesondere unter deutschen Linksintellektuellen den Ruf einer aufregenden und lebenswerten Stadt.16 Die erste Welle der Emigration nach Frankreich kam hauptsächlich aus jenen Berufen, die gleich in den ersten Monaten nach dem Regierungsantritt Hitlers für Juden und Oppositionelle verboten waren: Wissenschaftler, Ärzte, Juristen, Künstler und Politiker. Die meisten hatten ihre Heimat in Panik und mit nur wenig Gepäck verlassen müssen und trafen sich in den wenigen Emigrantencafés in Paris, ohne näheren Anschluss an die eingesessene Pariser Szene zu bekommen.17 Paris wurde für den frankophilen Otto Kirchheimer in den kommenden vier Jahren zum Hauptaufenthaltsort. Frankreich war während der Weimarer Republik zwar nie explizit Thema seiner Arbeiten gewesen, er hatte in Aufsätzen aber häufiger auf französische rechtstheoretische Literatur – beispielsweise Raymond Carré de Malberg oder Maurice Hauriou – zurückgegriffen. Zudem hatten politische Ideen der französischen Revolution eine zentrale argumentative Bedeutung für seine linkssozialistische Kritik an der Weimarer Verfassung (WRV) gespielt, denn immer wieder hatte er die demokratische Vitalität der französischen Revolutionsverfassungen der kompromissbehafteten WRV als leuchtendes Vorbild gegenübergestellt (vgl. Schale 2011: 295-301). In Paris war Otto Kirchheimer »nearly pennyless«18 angekommen. Nachdem es ihm nicht gelungen war, über die Verbindung zu Carl Joachim Friedrich eine finanzielle Unterstützung zu bekommen, hatte er 15 Gespräch mit Hanna Kirchheimer-Grossman am 1. April 2016. 16 Vgl. Badia (1998) und Franke (2000). 17 Zur Lebenssituation der aus Deutschland stammenden Emigranten in Paris vgl. die Schilderungen anderer Exilanten: Aufricht (1969: 120ff.), Fabian/Coulmas (1982) und Sperber (1982: 45ff.). 18 Gespräch mit Hanna Kirchheimer-Grossman am 1. April 2016. Einleitung zu diesem Band 11 nach seiner Ankunft in Paris bald mehr Glück und konnte für einige Monate ein Stipendium der London School of Economics and Political Science (LSE), die zur London University gehörte, erhalten. Vermittelt wurde dieses Stipendium vermutlich von Franz L. Neumann, in deren gemeinsam mit Ernst Fraenkel bis Mai 1933 betriebenen Berliner Rechtsanwaltskanzlei Kirchheimer zuweilen Rechtsvorgänge zur Bearbeitung erhalten hatte. Neumann war Syndikus des Parteivorstandes der SPD gewesen und hatte noch im März 1933 in einer ausführlichen Schrift die Rechtswidrigkeit der nach dem Reichstagsbrand erlassenen Sondergesetze im Bereich des Presserechts dargelegt (vgl. Neumann 1933). Nach dem Überfall eines SA-Trupps auf sein Rechtsanwaltsbüro am 2. Mai verließ er Deutschland mit dem Schiff in Richtung England. In der englischen Hauptstadt kannte er über seine Parteikontakte Harold Laski, einen prominenten Vertreter der Socialist League, dem linken Flügel der britischen Labour Party. Seit 1926 war Laski Professor für Political Science an der LSE. Neumann hatte sich beruflich für einen völligen Neuanfang entschieden und nahm im Sommer an der LSE ein Promotionsstudium im Bereich der Politischen Theorie und Ideengeschichte auf. In diesem Zusammenhang hatte er häufig mit Laski Kontakt und wurde von ihm im Hinblick auf Möglichkeiten, verfolgten Sozialwissenschaftlern aus Deutschland von der LSE aus zu helfen, als Ratgeber herangezogen. Kirchheimer reiste das erste Mal vom 13. bis 23. Juni 1933 nach London.19 Auch Großbritannien war ein Zufluchtsland für vertriebene Wissenschaftler aus Deutschland geworden und es bot ihnen mit einem Solidaritätsfonds, dem Academic Assistance Council (AAC), finanzielle Unterstützung.20 Kirchheimers Besuch diente der persönlichen Kontaktaufnahme an der LSE, die maßgeblich am Förderprogramm des AAC beteiligt war.21 Neumann ermöglichte ihm die persönliche Kontaktaufnahme mit Laski, dessen Schriften zur Pluralismustheorie und zum demokratischen Sozialismus Kirchheimer bereits in einigen seiner Weimarer Arbeiten zur Kenntnis genommen hatte. Als Ergebnis der Reise erhielt er die Zusage für ein Forschungsstipendium des AAC für 19 Certificate of Registration des englischen Aliens Registration Office (Original im Besitz von Hanna Kirchheimer-Grossman). 20 Zur Emigration deutscher Wissenschaftler nach Großbritannien vgl. Hirschfeld (1985). 21 Das Academic Assistance Council wurde im Mai 1933 von William Beveridge, dem damaligen Direktor der LSE, zur Unterstützung von Wissenschaftlern, die vom NS-Regime verfolgt wurden, ins Leben gerufen (vgl. Beveridge 1959). Das Förderungsprogramm wurde einige Jahre später in die Society for the Protection of Science and Learning (SPSL) überführt. 12 Einleitung zu diesem Band sein beantragtes Studienvorhaben in England über die Verfassungstheorie und Rechtssoziologie von Holmes, Frankfurter und Beard.22 Kirchheimer konnte den September bis November 1933 sowie Februar und März 1934 als Research Fellow des AAC in London verbringen und machte ausgiebigen Gebrauch von den dortigen Bibliotheken.23 Während seiner ersten Aufenthaltsperiode schloss er zudem die erste wissenschaftliche Publikation, die er nach seiner Flucht aus Deutschland vorlegen konnte, ab. Es handelt sich um einen rückblickenden Aufsatz über die Geschichte und das Ende der Weimarer Republik mit dem Titel The Growth and the Decay of the Weimar Constitution. Der Artikel erschien 1933 im Novemberheft der in London herausgegebenen ›Contemporary Review‹.24 Zudem bemühte Kirchheimer sich in London um die zukünftige Finanzierung seines Lebensunterhalts und suchte über seine Bekanntschaften in der Londoner Emigrantenszene entsprechende Kontakte. Wie Neumann hatten auch andere aus dem ehemaligen Kreis der Berliner Zeitschrift ›Die Gesellschaft‹ in London Zuflucht gefunden, unter ihnen Otto Kahn-Freund, den Kirchheimer seit Ende der 1920er Jahre aus Berlin kannte. In London traf er ebenfalls Georg Rusche, einen ehemaligen Kommilitonen aus seinen frühen Studentenjahren in Münster, wieder. Seit Ende 1930 war Rusche vom Frankfurter Institut für Sozialforschung (IfS) für die Arbeit an einer umfassenden Studie über den Zusammenhang zwischen Arbeitslosigkeit auf der einen und Kriminalität und deren Sanktionierung auf der anderen Seite finanziert worden und sollte nun in London im Auftrag des Instituts an der Fertigstellung der Studie für deren Publikation arbeiten. In einem Brief aus England an Smend bedankte Kirchhemer sich im Oktober 1933 für dessen »Empfehlung beim academic assistance coun- 22 Kirchheimers Fachrichtung wurde in den Unterlagen des AAC mit ›Constitutional Law‹ bezeichnet und es findet sich darin der Hinweis, dass Kirchheimer sich vor seiner Flucht in Deutschland mit diesem Thema habe habilitieren wollen. Diese Vermerke des AAC finden sich in den Akten des Emergency Committee in Aid of Displaced German/Foreign Scholars, New York Public Library, New York. Otto Kirchheimer, Correspondence, b3. Mit dem AAC konnte auch Theodor W. Adorno 1934 an eine englische Universität gehen (vgl. Müller-Dohm 2011: 283). 23 Zu den Daten vgl. die Angaben in Kirchheimers Antragsunterlagen für die Erlangung der amerikanischen Staatsbürgerschaft. State University of New York, University at Albany, Special Collections & Archives, Otto Kirchheimer Papers, Series 2, Box 1, Folder 1. 24 Der Aufsatz ist in Band 1 dieser Ausgabe abgedruckt. Einleitung zu diesem Band 13 cil«25 und berichtete von seinen Arbeitsplänen: »Daneben habe ich angefangen, Material für ein vergleichendes demokratisches Verfassungsrecht zu sammeln«. Über England notierte er, dass »in dem Augenblick, wo wir von der Demokratie endgültig Abschied nehmen, hier noch ein Haufen vordemokratischer Institutionen bestehen«. Ihm erscheine es »– quasi als Aufgabe einer intellektuellen Redlichkeit –, meist unnütz, zu versuchen, den Hauptbestand an demokratischen […] Institutionen, wie es in unserer Übergangsperiode überhaupt noch faßbar ist, herauszupicken«. Die Erarbeitung und Ausformulierung eines weniger willkürlich vorgehenden demokratischen Verfassungsrechts werde aber angesichts der »Schmittsche[n] Verführung […] schwer sein«. Fraglich sei auch, »ob ich eine materielle Basis für eine solche Arbeit finden kann«. Erneut wolle er deswegen auch »an Friedrich nach Harvard schreiben«. Es war schließlich die über die LSE zustande gekommene Verbindung zum Institut für Sozialforschung, die sich während Kirchheimers Aufenthalts in London als richtungsweisend für seine berufliche Zukunft erwies. Das 1923 in Frankfurt gegründete IfS wurde aus Mitteln einer privaten Stiftung von Hermann Weil, einem der weltweit bedeutendsten Getreidehändler, finanziert. 1931 war Max Horkheimer zum Direktor des Instituts ernannt worden und hatte unter dem Titel »Interdisziplinärer Materialismus« eine umfangreiche sozial- und geisteswissenschaftliche Forschungsagenda entworfen.26 Horkheimer war mit seinem Amtsantritt sowohl in organisatorischer wie in programmatischer Hinsicht die dominante Person am Institut und blieb es bis in die 1960er Jahre.27 Ihren stärksten Ausdruck fand die von ihm verkündete neue Programmatik in den Beiträgen der seit 1932 herausgegebenen institutseigenen ›Zeitschrift für Sozialforschung‹ (ZfS). Der Entschluss der Institutsleitung, erste Vorbereitungen zur Emigration zu treffen, war bereits nach den Reichstagswahlen im September 1930 gefallen, bei denen die NSDAP die Zahl ihrer Abgeordneten von 12 auf 107 erhöhen konnte. Vor dem Hintergrund der angespannten politischen Lage in 25 Dieses und die folgenden Zitate aus dem Brief von Otto Kirchheimer an Rudolf Smend vom 16. Oktober 1933. In: Niedersächsische Staats- und Universitätsbibliothek Göttingen, Nachlass Rudolf Smend, Cod. Ms. R. Smend A 441. Rudolf Smend beteiligte sich auch in anderer Hinsicht nicht an der vom NS-Regime betriebenen akademischen Auslöschung der Beiträge von jüdischen Gelehrten. Im Sommersemester 1933 behandelte er neben Schmitts Legalität und Legitimität gleichberechtigt auch Kirchheimers gleichnamigen Aufsatz (vgl. die Anmerkung 296 des Herausgebers in: Briefwechsel Schmitt/Smend 2011: 90). 26 Zur interdisziplinären Programmatik des IfS vgl. Dubiel (1978). 27 Zur Rolle Horkheimers am IfS vgl. Abromeit (2011). 14 Einleitung zu diesem Band Deutschland wurde das in Wertpapieren angelegte Stiftungsvermögen vorsichtshalber nach Holland transferiert und im Sommer 1932 eine Zweigstelle des Instituts in Genf unter der Leitung von Andries Sternheim als »Not- und Ausweichquartier« (Horkheimer) errichtet. Nach dem Regierungsantritt Hitlers wurde die Frankfurter Stiftung durch die Société Internationale de Recherches Sociales (SIRES) mit Sitz in Genf ersetzt, wodurch das Stiftungsvermögen legal im Ausland verbleiben konnte (vgl. Mulder 1991). Diese Maßnahmen sollten sich für das Institut schon einige Wochen später als Existenz sichernd herausstellen, denn im März 1933 wurde das Frankfurter Institutsgebäude von der SA überfallen und das IfS in Deutschland geschlossen. Zu den Solidaritätsbeweisen ausländischer Universitäten mit dem IfS gehörte das Angebot der École Normale Supérieure (ENS) in Paris, dem vertriebenen Institut Räume für eine Zweigstelle in der rue d’Ulm zur Verfügung zu stellen. Auch das Angebot der LSE, dem IfS am Institute of Sociology Unterschlupf für eine weitere Zweigstelle zu bieten und Büroräume bereitzustellen, wurde von Horkheimer angenommen. Das Institut war fest entschlossen, die in Frankfurt begonnenen Arbeiten weiterzuführen. An den ebenfalls nach Paris geflohenen Walter Benjamin schrieb Horkheimer Anfang April 1933 aus Genf: »Wir werden versuchen, Forschungsarbeiten und Zeitschrift, wie bisher, weiterzuführen, ja sie noch intensiver zu betreiben, weil die Lehrtätigkeit an der Universität, welche viel Zeit in Anspruch genommen hat, vorerst wegfallen dürfte.«28 Anlässlich eines Besuchs von Horkheimer in der Londoner Zweigstelle nutzte Kirchheimer Anfang 1934 die Gelegenheit, den Institutsdirektor zu treffen und sich nach einer Beschäftigungsmöglichkeit am Institut in Paris zu erkundigen. Die Antwort fiel positiv aus. Horkheimer reiste anschließend weiter in die USA, um vor Ort zu eruieren, ob das IfS in New York einen weiteren Standort eröffnen sollte. Auch nachdem das IfS im Herbst 1934 mit seinem Hauptsitz an der New Yorker Columbia University angesiedelt werden konnte, blieb Paris bis zum Einmarsch der deutschen Truppen in Frankreich der wichtigste Posten des Instituts in Europa. Paris war aus verlegerischen Gründen von zentraler Bedeutung für das Institut, da sich der Pariser Verlag Librairie Félix Alcan in einem Akt der Solidarität bereit erklärt hatte, ab 1934 das Weitererscheinen der ›Zeitschrift für Sozialforschung‹ als einem deutschsprachigen wissenschaftlichen Organ zu ermöglichen. Geleitet wurde die Pariser Zweigstelle bis 1936 von Paul Honigsheim und danach von 28 Zitiert nach Wiggershaus (2010: 38). Einleitung zu diesem Band 15 Hans Klaus Brill. In Paris unterstützte das IfS über seine Societé Internationale de Recherches Sociales eine ganze Reihe ins Exil Gezwungener ohne enge Kriterien mit größeren und kleineren Geldbeträgen. Die mehr oder weniger regelmäßigen monatlichen Zahlungen wurden für eigenständige Forschungsvorhaben, Aufsätze und Rezensionen für die ›Zeitschrift für Sozialforschung‹ und für konkrete Forschungsaufträge für die Institutsarbeit an den Studien über Autorität und Familie29 vergeben. Wie Hendryk Grossmann, Franz Borkenau und Walter Benjamin gehörte ab Mitte 1934 auch Otto Kirchheimer zu denjenigen, die vom Institut in Paris ein solches Stipendium, Unterstützungen und gelegentliche außerordentliche Zuwendungen erhielten.30 Mit seiner Zugehörigkeit zur Pariser Dépendance hatte Kirchheimer das Recht auf einen ständigen Benutzerausweis für die Bibliothèque Nationale, die auch Walter Benjamin als seinen »ersehntesten Arbeitsplatz«31 bezeichnet hatte. Und wie Benjamin und andere im Umkreis der Pariser Zweigstelle des IfS hegte auch Kirchheimer die Hoffnung, eine feste Anstellung als außerordentlicher Mitarbeiter am Institut zu erlangen – was Benjamin im Herbst 1937 zwischenzeitlich gelang (vgl. Jäger 2017: 282). Der wissenschaftliche Ertrag seines Londoner Studienaufenthalts für die gegenüber Smend erwähnte Materialsammlung »für ein vergleichendes demokratisches Verfassungsrecht«32 findet sich in Kirchheimers Aufsatz Zur Geschichte des Obersten Gerichtshofes der Vereinigten Staaten von Amerika. Der Beitrag erschien Ende 1934 in Heft 3 der ›Zeitschrift für Öffentliches Recht‹ (ZÖR). Auch wenn er in deutscher Sprache veröffentlicht wurde, ist der Aufsatz die Publikation eines deutschen Emigranten im Ausland, denn die ZÖR erschien in Österreich. Eine solche Publikationsstrategie war für Kirchheimer notwendig geworden, da das Jahr 1933 – anders als 1919 – in Deutschland eine »Wendemarke für alle juristischen Zeitschriften« (Stolleis 1999: 299) bedeutet hatte. Sämtliche Zeitschriften aus dem Bereich des Öffentli- 29 Die Studien über Autorität und Familie erschienen 1936 in 3 Bänden in Paris. 30 Die Datumsangabe findet sich in Kirchheimers Antragsunterlagen für die Erlangung der amerikanischen Staatsbürgerschaft. State University of New York, University at Albany, Special Collections & Archives, Otto Kirchheimer Papers, Series 2, Box 1, Folder 1. Die Stiftung des Instituts für Sozialforschung unterstützte in den Jahren der Verfolgung insgesamt mehr als 130 emigrierte Wissenschaftler mit kleineren und größeren Geldbeträgen sowie Bürgschaften für ihren Aufenthaltsstatus in den Fluchtländern (vgl. Wheatland 2009: 215f.). 31 So Walter Benjamin in einem Brief an Theodor W. Adorno im April 1935, zitiert nach Kambas (1983: 189). 32 Brief Otto Kirchheimer an Rudolf Smend vom 16. Oktober 1933. In: Niedersächsische Staats- und Universitätsbibliothek Göttingen, Nachlass Rudolf Smend, Cod. Ms. R. Smend A 441. 16 Einleitung zu diesem Band chen Rechts gerieten aufgrund ihres evident politischen Charakters unter besonderen Druck des NS-Regimes. Die weiterhin existierenden Zeitschriften ersetzten jüdische oder politisch missliebige Herausgeber durch nationalsozialistische und wurden der Kontrolle durch die Reichsschrifttumskammer unterstellt. Demgegenüber blieb die 1919 auf Anregung von Hans Kelsen in Wien gegründete ZÖR von diesen Vorgängen vorerst verschont. 1934 erhielt sie den Zusatztitel »Internationale Zeitschrift«, um auf diese Weise weiterhin ihr Erscheinen im Deutschen Reich zu ermöglichen und den in Köln unter tatkräftiger Mithilfe Schmitts von seinem Lehrstuhl vertriebenen Hans Kelsen als Mitherausgeber behalten zu können. Die ZÖR wurde nach 1933 zu einem zeitweiligen Publikationsort auch für andere deutsche Emigranten wie Karl Löwenstein, Hugo Sinzheimer oder Helmut Plessner, bis sie nach dem Weggang von Kelsen noch vor dem ›Anschluss‹ schrittweise in eine autoritäre und antiparlamentarische Richtung rückte (vgl. Stolleis 1999: 151). Der Artikel ist im Stile eines Berichts für eine deutschsprachige Leserschaft über die kontroverse rechtswissenschaftliche Literatur in den USA zum Supreme Court geschrieben. Kirchheimer unternimmt darin den Versuch einer eigenständigen historisch-soziologischen Skizze des Wirkens des Gerichts. Und auch wenn Kirchheimer die eigentumsrechtlichen Grenzen der Verfassungsrechtsprechung in den USA hervorhebt, so findet sich im Vergleich mit seinen Bemerkungen über den Supreme Court aus den Weimarer Schriften eine deutliche Akzentverschiebung.33 Der Perspektivenwechsel ist nicht zuletzt seiner Lektüre der Arbeiten von Felix Frankfurter und Charles Beard geschuldet, mit denen er als methodisches Grundanliegen die Überzeugung teilt, dass die Gerichtshistorie einer Einbettung in eine »sozialgeschichtliche Darstellung« (S. 117) bedarf. Kirchheimer zufolge müsse dabei den ökonomischen Strukturen eine besondere Bedeutung zukommen. Er rekurriert in diesem Zusammenhang vor allem auf die rechtstheoretischen Arbeiten des amerikanischen Marxisten Louis B. Boudin, deren Lektüre er schon im November 1932 Carl Schmitt empfohlen hatte.34 Zugleich ist er eine Entgegnung auf die Darstellungen und Bewertungen der 33 Gut erkennbar wird dies, wenn man seinen vier Jahre zuvor geschriebenen Aufsatz Eigentumsgarantie in Reichsverfassung und Rechtsprechung betrachtet, in dem sich die vergleichend herangezogene Rechtsprechung des Supreme Court als ausschließlich kapitalistische Interessen bedienend dargestellt findet (abgedruckt in Band 1 dieser Ausgabe). 34 Vgl. Boudin (1932). Per Postkarte empfahl Kirchheimer am 16. November 1932 die beiden Bände von Government by Judiciary von Boudin Schmitt zur Lektüre. In: Landesarchiv Nordrhein-Westfalen, Nachlass Carl Schmitt, RW 265-7596. Einleitung zu diesem Band 17 öffentlich-rechtlichen Entwicklung in den USA, wie sie im deutschen Sprachraum von Carl Joachim Friedrich vertreten wurden.35 Kirchheimer skizziert die Geschichte des Supreme Court in einer Art Phasenmodell. In der ersten Phase der amerikanischen Republik etablierte sich der Gerichtshof. Er verstand sich von Beginn an als eine politische Institution und verwendete viel Energie darauf, sich als eine solche zu etablieren und zu verteidigen. In seinen Entscheidungen agierte er mehrheitlich als Vertretung der Grund besitzenden Aristokratie der großen Plantagen aus den Südstaaten. Ende des ersten Drittels des 19. Jahrhunderts vollzog das Gericht dann eine Wendung zum Zeitalter des Konkurrenzkapitalismus. In dieser Phase erhielt die aus dem alten englischen Recht stammende Formel des ›due process of law‹ in der Rechtsprechung eine neue Bedeutung. Sie wandelt sich aus einer verfahrensrechtlichen Garantie zum Garanten dafür, dass der Gesetzgeber richtige Zwecke verfolgt, bei der den Begriffen Eigentum und Freiheit des Einzelnen eine immer größere Bedeutung zukam. Für das späte 19. Jahrhundert diagnostiziert Kirchheimer ein stärkeres Eingreifen des Supreme Court in die sozialen Konflikte der Zeit, vor allem in die Interessenkonflikte zwischen Kapital und Arbeit. Dabei schlug sich das Gericht in einer Reihe an Entscheidungen über gewerkschaftliche Organisierungsrechte, Arbeitszeitbegrenzungen oder Einkommensteuerbestimmungen eindeutig auf die Seite des Kapitals. Für einen weiteren Wandel der Rechtsprechung des Gerichts macht Kirchheimer zwei Faktoren verantwortlich. Erstens die zähe Unnachgiebigkeit, mit der die beiden Richter Oliver Wendell Holmes und Louis Brandeis jahrelang ihre abweichenden Voten formulierten. In diesen ›dissenting opinions‹ sieht Kirchheimer auch einen entscheidenden Unterschied zum deutschen Reichsgericht. Während sich das Gericht in Deutschland als überparteilicher Akteur geriert, zeigt die Publikation der abweichenden Meinungen, dass sich der amerikanische Gerichtshof nicht als alleiniger Hüter der Verfassung versteht, sondern als Teil eines politischen Prozesses und offen ist für zukünftige Revisionen. Als zweiten Faktor für den Wandel der Rechtsprechung nennt Kirchheimer den »Druck massendemokratischer Strömungen« (S. 128) während der Präsidentschaften von Theodore Roosevelt und Woodrow Wilson. Denn aufgrund dieses öffentlichen Drucks habe sich das Gericht gezwungen gesehen, im Gegensatz zu seinen bisherigen Normenauslegungen eine größere Anzahl sozialpolitischer Maßnahmen als verfassungskonform 35 Vgl. Friedrich (1931). Zu Friedrichs Rolle als Interpret des politischen Systems der USA in Deutschland vgl. Lietzmann (1999). 18 Einleitung zu diesem Band passieren zu lassen. Die neuere Rechtsprechung des Gerichts unterzieht Kirchheimer einer scharfen Kritik, da sie den Maßnahmen der Regierung Franklin D. Roosevelts zur wirtschaftlichen Stabilisierung einen guten Teil ihrer juristischen Grundlage entzieht. Dennoch schließt Kirchheimer seinen Artikel mit einem vorsichtig optimistischen Credo. Es wäre irrig – so wendet er gegen Carl Joachim Friedrich ein – die Rechtsprechung des Supreme Court dauerhaft auf bestimmte Werte festzulegen. Eine solche Sicht der Dinge sei auch deshalb verfehlt, »weil damit leicht eine gewisse Überschätzung der Einwirkungsmöglichkeiten einer gerichtlichen Instanz auf den Gang der politischen Ereignisse mitunterläuft« (S. 131). Kirchheimer setzt stattdessen darauf, dass der Oberste Gerichtshof bei entsprechendem politischen Druck ähnlich wie zuvor in der Ära Wilson die meisten der geplanten Reformgesetze Franklin D. Roosevelts passieren lassen wird. Lediglich an einem Punkt erwartet Kirchheimer keine Bewegung des Gerichts: Der Schutz des Privateigentums wird beim Supreme Court auch zukünftig die »hervorragendste Stelle« (S. 131) einnehmen. Kirchheimer lag in seiner Einschätzung der zukünftigen Rechtsprechung des Supreme Court bemerkenswert richtig. Die ›four horsemen‹ – so wurde die Gruppe der vier konservativen Richter genannt – blockierten die Roosevelt’sche Politik noch bis 1937, bis das Gericht unter dem öffentlichen Druck und in einer anderen Zusammensetzung einen Großteil der Reformagenda des New Deal passieren ließ. Zu den Richtern, die neu hinzugekommen waren, gehörte ab 1939 der in Harvard lehrende Felix Frankfurter. Er war es auch, von dem Kirchheimer im Oktober 1934 einen zustimmenden Brief zu seinem Artikel erhielt. Frankfurter lobte den klugen und tiefen Einblick in die amerikanische Verfassungsgerichtsbarkeit, korrigierte ihn jedoch an einer Stelle: »In time I ought to say however that you are prophet rather historian in saying that the Supreme Court has already sustained the Roosevelt legislation. Not yet.«36 Ebenfalls im Jahr 1934 erschien ein französischsprachiger Aufsatz von Kirchheimer mit dem Titel Remarques sur la théorie de la souveraineté nationale en Allemagne et en France. Der Artikel wurde in der erst vier Jahre zuvor gegründeten und bis 1939 in Paris erscheinenden Zeit- 36 Brief Felix Frankfurter an Otto Kirchheimer vom 12. Oktober 1934. Eine Abschrift des Briefes findet sich in den Akten, die der Londoner AAC dem EC in New York überlassen hat. Emergency Committee in Aid of Displaced German/Foreign Scholars, New York Public Library, New York. I, A Grantees, 1933-46, Box 18, Folder 13 (Kirchheimer, Otto). Einleitung zu diesem Band 19 schrift ›Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie juridique‹ publiziert. Die Zeitschrift wurde an der Sorbonne herausgegeben und sah ihren Platz in der Verbindung von juristischen, philosophischen und soziologischen Forschungen. Zum internationalen Beirat der Zeitschrift gehörten aus Deutschland unter anderem Gerhard Leibholz, Gustav Radbruch und Hugo Sinzheimer sowie von der LSE Harold Laski. Kirchheimer vergleicht in seiner ideengeschichtlichen Studie die Theorien der Souveränität aus dem französischen und deutschen rechtswissenschaftlichen Schrifttum seit Ende des 18. Jahrhunderts. Erneut geht es ihm bei den Veränderungen während dieses langen Zeitraums darum, den entscheidenden Zusammenhang zwischen ökonomischen und sozialen Entwicklungen auf der einen und deren politischen und rechtlichen Auswirkungen auf der anderen Seite zu verdeutlichen. Auch dieser Aufsatz ist im Stile eines Literaturberichts gehalten und Kirchheimer entwickelt darin seine eigenen Thesen in der Auseinandersetzung mit dem rechtswissenschaftlichen Schrifttum. Mit Blick auf die französische Entwicklung betont Kirchheimer am Beispiel der Theorie der ›souveraineté nationale‹ von Sieyès den selbstbewussten Sieg der französischen Bourgeoisie am Ende des 18. Jahrhunderts. Im 19. Jahrhundert ist es dann dem Bürgertum gelungen, auch die Landbevölkerung auf ihre Seite zu ziehen und sich mit einem Begriff von Nation zu identifizieren. Doch gleich nach dem Sieg der demokratischen Souveränität der Nation setzte Kirchheimer zufolge in Frankreich der permanente Kampf der Bourgeoisie gegen diese Souveränität ein, indem sie beginnt, Sicherheitsrechte für ihre Klasse einzufordern. Diesen »Widerspruch zwischen der Bourgeoisie und der Nation« (S. 137) findet Kirchheimer in den politischen Theorien von François Guizot bis Ernest Renan und sieht seine Prägekraft auch noch im zeitgenössischen Frankreich. Insgesamt zeichnet er für das 19. Jahrhundert aber ein positives Bild des französischen Bürgertums. Allerdings habe sich dieser Konflikt in den vergangenen Jahren verschärft und Kirchheimer äußert ernste Zweifel an der stabilen demokratischen Tradition des französischen Bürgertums. Als Indiz für seine Sorge führt er die Aussage des 1929 verstorbenen Maurice Hauriou an, wonach sich die individualistischen Tendenzen in Frankreich verstärkten, weshalb ein nationales Bewusstsein mit einer klaren Abgrenzung gegen- über der Außenwelt als Integrationsfaktor zunehmend wichtiger werde. Kirchheimer zufolge wird mit einer solchen Position die »demokratische Konzeption der Souveränität« (S. 140) zugunsten eines propagandistischen Aufbaus einer »Offensive gegen die Außenwelt« (S. 140) zurückgezogen. Gegen derartige Tendenzen, die französische Nation 20 Einleitung zu diesem Band nicht mehr nur über die Ideale der französischen Revolution, sondern über Antisemitismus und Fremdenfeindlichkeit zu definieren, insistiert Kirchheimer darauf, die demokratische Konzeption von Souveränität zu verteidigen, verzichtet aber auf eine Prognose. Die deutsche Entwicklung beschreibt Kirchheimer seiner französischsprachigen Leserschaft in einer deutlichen Kontrastsetzung zu Frankreich. Die Geschichte der deutschen Bourgeoisie im 19. Jahrhundert bezeichnet er als ein einziges Desaster. Selbst die großen theoretischen Entwürfe von Autoren wie Hegel, Stahl und selbst von Stein ließen jene Lebenskraft vermissen, die notwendig gewesen wäre, um dem Begriff der absoluten Monarchie den Garaus zu machen. Als Folge sei der Fortschritt in der politischen Theorie in Deutschland durch eine ganze Reihe sekundärer Krümmungen aufgehalten worden, wozu Kirchheimer insbesondere die Theorie des ›Rechtsstaates‹ als spezifisch deutschen Beitrag zu den Theorien des Liberalismus rechnet. Im Hinblick auf die rechtswissenschaftlichen Debatten während der Weimarer Republik geht er etwas ausführlicher auf Hans Kelsen, Hermann Heller und Carl Schmitt ein. Bei aller sonstigen Wertschätzung Kelsens hält er ihm vor, eine Rechtswissenschaft nach Art einer mathematischen Wissenschaft zu betreiben und dadurch die soziale Basis des Souveränitätsproblems aus dem Blick zu verlieren. Heller hält er entgegen, dass dessen Versuch, die gewählten Körperschaften in der Weimarer Republik zum Verwahrer der Souveränität zu erklären, ebenfalls nicht überzeuge. Bei Schmitt hält er für kennzeichnend, dass er »sich niemals bemüht hat, die Theorie der Souveränität in den Rahmen der Weimarer Republik einzuordnen« (S. 148). Stattdessen rechtfertige Schmitt mit seiner Theorie der Souveränität »den Sieger eines Bürgerkrieges« (S. 148). Kirchheimer sieht im Erfolg dieser Theorie in Deutschland eine praktische Ursache, die darin bestehe, dass die Souveränitätskonzeption Schmitt zufolge jene mächtigen ökonomischen und sozialen Gruppen repräsentiert, die darauf setzten, ihre Macht niemals demokratisch legitimieren zu müssen. Im gegenwärtigen faschistischen Deutschland und in den Schriften von Schmitt, Forsthoff und Koellreutter gibt die Theorie der Souveränität ihre Bindung an den Volkswillen auf und kehrt zu ihrem transzendenten Standpunkt zurück – nur, dass an die Stelle des von Gott gegebenen Königs nun die Begriffe Führertum, Blut und Rasse treten. Im Herbst 1934 beantragte Kirchheimer beim AAC eine erneute finanzielle Förderung seiner Arbeiten. In seinem beigefügten ›curriculum vitae‹ beschrieb er sein Vorhaben in ähnlichen Worten wie ein Jahr Einleitung zu diesem Band 21 zuvor gegenüber Rudolf Smend: »All this time I have been collecting material for a greater work on democratical [sic] institutions. This work, based on the empirical material as evidenced by the experiences of the democratically governed countries in the last ten years, is intended to discuss the effects of democratical institutions and the possibilities of democratic ideas within the different structures of society«.37 Die Förderung kam allerdings nicht zustande. In die Reihe der komparatistischen Studien zur Rechtstheorie und zum Verfassungsrecht gehört auch ein dritter Text von Kirchheimer mit dem Titel Die wirtschaftliche Betätigung der französischen Gemeinden und die Rechtsprechung des Conseil d’État. Der Aufsatz ist in Manuskriptform überliefert – eine Publikation konnte bislang nicht nachgewiesen werden. Der Text, dessen Original sich im Nachlass Kirchheimers befindet, liegt als abgeschlossenes Typoskript von 12 Seiten mit einigen wenigen handschriftlichen Korrekturen Kirchheimers vor und ist undatiert. Aus Angaben im Text geht hervor, dass er vom Autor in dieser Form im Frühjahr 1936 abgeschlossen worden ist. Dass sich Kirchheimer um eine Veröffentlichung des Aufsatzes bemüht hat, belegen Briefe. So berichtete Franz Neumann ihm aus New York im Februar 1937, dass er das Manuskript wie vereinbart an Felix Frankfurter weitergegeben hätte.38 Im März 1937 bekundete er noch einmal, dass auch er nach einer Veröffentlichungsmöglichkeit des Artikels suchen werde.39 Kirchheimer interessierte sich in seinem Artikel primär für die Rolle des Conseil d’État als Verfassungsgericht.40 Mit der Frage der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden griff er einen Themenkomplex heraus, 37 Otto Kirchheimer, Curriculum vitae (undatiert; ca. November 1934). Das Dokument findet sich in den Akten über Kirchheimer, die der Londoner AAC dem EC in New York überlassen hat. Emergency Committee in Aid of Displaced German/Foreign Scholars, New York Public Library, New York. I, A Grantees, 1933-46, Box 18, Folder 13 (Kirchheimer, Otto). – Das Archiv des AAC (und seiner ab 1936 unter dem Namen ›Society for the Protection of Science and Learning‹, SPSL, firmierenden Nachfolgeorganisation), das sich heute in der Bodleian Library der Oxford University befindet, enthält kein weiteres Material über Kirchheimer. 38 Brief Franz L. Neumann an Otto Kirchheimer vom 9. Februar 1937. State University of New York, University at Albany, Special Collections & Archives, Otto Kirchheimer Papers, Series 2, Box 1, Folder 122. 39 Brief Otto Kirchheimer an Franz L. Neumann vom 10. März 1937. State University of New York, University at Albany, Special Collections & Archives, Otto Kirchheimer Papers, Series 2, Box 1, Folder 122. 40 Der französische Conseil d’État geht als Institution auf Napoleon zurück, der ihn nach seinem Staatsstreich im Dezember 1799 einrichtete. Teilweise übte er als Staatsrat auch Kabinettsfunktionen aus, wurde dann aber im Verlauf des 19. Jahrhunderts zu einem reinen justizpolitischen Akteur. In dieser Rolle hatte er – anders als der amerikanische Supreme Court – eine doppelte Funktion. Zum 22 Einleitung zu diesem Band den er bereits in verschiedenen Beiträgen während der Weimarer Republik diskutiert hatte. Es ging jeweils darum, ob und inwieweit die Kommunen das Recht haben dürften, Unternehmen zu betreiben. Wie viele andere Sozialdemokraten sah auch Kirchheimer in den kommunalen Unternehmen eine Möglichkeit, der kapitalistischen Privatwirtschaft Paroli zu bieten. Wie in Deutschland, so hatte auch in Frankreich die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden nach dem Krieg einen erheblichen Aufschwung genommen. Unklar geblieben war Kirchheimer zufolge dabei allerdings die Rechtsgrundlage für diese Entwicklung. Die Anhänger des Munizipalsozialismus beriefen sich auf ein parlamentarisches Gesetz aus dem Jahre 1884, die Verfechter einer Privatisierung öffentlicher Unternehmen und Dienstleistungen beriefen sich auf andere Gesetzestexte aus dem Jahre 1791. Kirchheimer legt in dem Artikel zunächst dar, wie sich der Conseil d’État in seiner Rechtsprechung zumeist auf die Seite der Gegner der wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden geschlagen hatte. Unter Ausnutzung der Kompetenzen, die ihr durch das im Zuge der französischen Finanzkrise im August 1926 erlassene Ermächtigungsgesetz verliehen wurden, ergänzte die Regierung von Raymond Poincaré das Gesetz von 1884 und weitete dadurch die wirtschaftliche Betätigungskompetenz der Gemeinden aus. Am Beispiel verschiedener Urteile beschreibt Kirchheimer, wie sich der Conseil d’État gegenüber der neuen Gesetzgebung verhalten hat und legt dar, dass es sich »offen in Gegensatz zu dem Willen des Gesetzgebers stellt« (S. 185). Er hält dem Conseil d’État vor, einseitig die »Prinzipien der individualistischen Wirtschaftsordnung aufrechtzuerhalten« (S. 186) und darüber hinaus an einem »grundsätzlichen Kontrollanspruch« (S. 188) über kommunale wirtschaftliche Aktivitäten festzuhalten. Demgegenüber plädiert Kirchheimer dafür, dass das Gericht »zur französischen Tradition der bedingungslosen Anwendung rechtsgültig erlassener Gesetze und Dekrete zurückfinden« (S. 190) solle, anstatt »auf dem Wege der Textinterpretation eine verschleierte Kontrolle ›of first principles‹« (S. 190) auszuüben, verzichtet aber erneut auf eine Prognose. Ein Jahr später schloss sich Kirchheimer in einer Sammelbesprechung in der ›Zeitschrift für Sozialforschung‹, in der er neun Bücher aus den einen fungierte er als oberstes Verwaltungsgericht und wuchs dabei in die Rolle eines Verfassungsgerichts hinein. Zum anderen fungierte er als Beratungsgremium der Regierung bei der Gesetzgebung und nahm dabei die Rolle eines Justizministeriums ein, das Gesetzesvorschläge aus anderen Ressorts prüft. 1872 wurden mit einer Parlamentsakte diese beiden historisch gewachsenen Funktionen des Conseil d’État präzisiert. Einleitung zu diesem Band 23 aktuellen französischen Verfassungsreformdebatten rezensierte, den Überlegungen sozialistischer Politiker aus Frankreich an, die darlegten, dass der aus ihrer Sicht nötige gravierende Verfassungsumbau »kaum im Rahmen einer normalen Verfassungsänderung durchgesetzt werden kann« (S. 194). Ausführlicher schildert Kirchheimer in dieser Besprechung die Überlegungen zur Einrichtung eines Conseil national économique als Bindeglied zwischen den Organen einer sich selbst verwaltenden Wirtschaft und der Staatsführung. Zugleich warnt er vor übertriebenen Erwartungen an einen solchen Wirtschaftsrat. Mit Léon Blum und anderen sozialistischen Reformpolitikern verteidigt er den »demokratischen Parlamentarismus« (S. 194) und schließt sich Blums Diagnose an, dass der französische Parlamentarismus zunächst einen Entwicklungsschub in Richtung eines parteipolitisch durchorganisierten Parlamentarismus bedürfe. Alle der in diesem Abschnitt der Einleitung genannten Aufsätze Kirchheimers sind in einer vergleichenden Perspektive angelegt. Gemeinsam ist ihnen zudem, dass Kirchheimer sich darin durchweg skeptisch gegenüber dem Institut der Verfassungsgerichtsbarkeit in westlichen Demokratien äußert. Insbesondere die Rechtsprechung des amerikanischen Supreme Court findet in ihm einen scharfen Kritiker. Im Hinblick auf Europa verzichtet Kirchheimer zwar auf explizite Prognosen über den weiteren Lauf der politischen Dinge. Allerdings wird aus seinen Argumentationen deutlich, dass er trotz des zwischenzeitlichen Erfolges der linken Volksfrontkoalition befürchtet, der Faschismus, der bereits in verschiedenen Ländern auf dem Kontinent Fuß gefasst hat, werde über den Weg von Notstandsregimen bald auch in Frankreich als realistische Möglichkeit am Horizont erscheinen. Politische Alternativen dazu sieht er nur für den Fall, dass es der sozialistischen Linken gelingt, mit starken politischen Massenorganisationen Einfluss auf die Politik in den noch bestehenden parlamentarischen Demokratien zu nehmen. Contra Carl Schmitt Auch im Pariser Exil setzte sich Kirchheimer weiter intensiv mit den Schriften und dem Wirken seines ehemaligen Doktorvaters aus Bonner und mehrjährigen Gesprächspartners aus Berliner Tagen auseinander. Carl Schmitt hatte nach dem Regierungsantritt Adolf Hitlers und auch noch nach dem Reichstagsbrand zunächst gezögert, sich eindeutig poli- 24 Einleitung zu diesem Band tisch zu positionieren. Als mit dem Ermächtigungsgesetz vom 23. März 1933 für ihn absehbar war, dass sich die neue Diktatur stabilisieren würde, entschied er sich für die vehemente Unterstützung der Hitler- Regierung. Am 1. Mai 1933 trat er öffentlichkeitswirksam der NSDAP bei und avancierte kurz danach zum ›Preußischen Staatsrat‹, zum ›Reichsgruppenverwalter der Reichsgruppe Hochschullehrer des Nationalsozialistischen Rechtswahrerbundes‹ und zum Mitglied der ›Akademie für Deutsches Recht‹. In den folgenden Wochen und Monaten verfasste Schmitt in rascher Folge eine Vielzahl an Vorträgen, Zeitungsartikeln für die NS-Parteipresse, Aufsätzen für die juristische Fachpresse sowie grundsätzliche politische und staatsrechtliche Einzelveröffentlichungen, in denen er den Rechts- und Verfassungswandel unter dem NS-Regime begeistert zustimmend kommentierte und erläuterte. Zudem erarbeitete er Gesetzestexte für das neue Regime, wie das Reichsstatthaltergesetz.41 Zwei Tage bevor Kirchheimer vor der Gestapo floh, veröffentlichte Schmitt im Kölner Kampfblatt der NSDAP, dem ›Westdeutschen Beobachter‹, den Artikel Die deutschen Intellektuellen. Er erklärte darin, dass emigrierte deutsche Intellektuelle, die vom Exil aus das NS-Regime kritisierten, genaugenommen gar nicht zur deutschen Nation gerechnet werden dürften: »Zum deutschen Volk haben sie niemals gehört. Aber auch nicht zum deutschen Geist« (Schmitt 1933a: 2). Schmitt beendete den Artikel mit der Proklamation: »Aus Deutschland sind sie ausgespien für alle Zeiten« (Schmitt 1933a: 2). Das aggressive Verdikt von Schmitt stieß in Kreisen der Emigranten auf erboste Resonanz.42 In ihren Augen hatte Schmitt sich damit endgültig zum »Kronjuristen des dritten Reiches« gemacht, wie es sein ehemaliger Bonner Student Waldemar Gurian mit einer bis heute viel zitierten Wendung formulierte (vgl. Hürten 1972), und sie schlugen in ihren Veröffentlichungen aus dem Exil mit scharfen Worten zurück.43 Kirchheimers erste öffentliche Kommentierung zum Agieren Schmitts am Ende der Weimarer Republik und zu Beginn der NS-Herrschaft findet sich in dem Aufsatz The Growth and the Decay of the Weimar Constitution. Er ist im Novemberheft 1933 der in London herausgegebenen ›Contemporary Review‹ erschienen. Kirchheimer machte Schmitt darin 41 Zu Schmitts Agieren in den ersten Monaten des NS-Regimes vgl. Mehring 2009: 304-330. 42 Zu diesem Artikel Schmitts und dessen Resonanz unter den deutschen Flüchtlingen vgl. Rüthers 1990: 71-75. 43 Vgl. Mehring (2009: 335-335) sowie generell zum Bild Schmitts in den Schriften der Emigranten Söllner (1991). Einleitung zu diesem Band 25 in herausragender Weise für die staatstheoretische Legitimation einer totalitären Diktatur in Deutschland verantwortlich. Denn Schmitt habe bereits während der Weimarer Republik eine Doktrin entwickelt, der zufolge es das unumstößliche Schicksal eines jeden demokratischen Regierungssystems sei, sich solange in internen Gruppenkämpfen aufzureiben, bis es von einer Diktatur abgelöst werde. Für sein englischsprachiges Lesepublikum fasste Kirchheimer Schmitts Wirken im NS-Regime folgendermaßen zusammen: »Professor Carl Schmitt, who is the theorist of the Nazi Constitution just as Hugo Preuß was the theorist of the Weimar constitution, developed a doctrine of the totalitarian State amalgamating the ideas of its being the necessary and the ideal goal of historical evolution« (Kirchheimer 1933: 533). Der einzige substantielle Beitrag dieses nationalsozialistischen Denkens zur Begründung des Regimes sei sein Rassismus, dessen »primitivity of thought« (Kirchheimer 1933: 534) die Menschen zurück in die Überzeugungswelt frühhistorischer Stammesgesellschaften führt. Eineinhalb Jahre später legte Kirchheimer in seiner Auseinandersetzung mit Schmitt auf eine Weise nach, mit der er Schmitt auch persönlich zu treffen beabsichtigte. Im August 1935 erschien eine von Kirchheimer verfasste Broschüre von 32 Druckseiten mit dem Titel Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches. Sie war eine Anklageschrift gegen das NS-Regime und erschien unter einem Pseudonym, Dr. Hermann Seitz, um ihre Verteilung in Deutschland zu erleichtern. Namentlich wollte Kirchheimer die Broschüre aus zwei Gründen nicht zeichnen. Zum einen hätte die Angabe seines Namens seine noch in Deutschland lebenden Geschwister zusätzlich gefährden können.44 Zum anderen hätte die Nennung seines Namens die Verteilung seiner Broschüre in Deutschland unmöglich gemacht. Um die Verteilung zu erleichtern, wurde die Broschüre in Farbe des Umschlages, Titelgestaltung und Satzbild detailgetreu der Schriftenreihe ›Der deutsche Staat der Gegenwart‹ nachempfunden; sogar das Signet der Hanseatischen Verlagsanstalt war täuschend echt kopiert. Die Broschüre firmierte als Heft 12 der Schriftenreihe und enthielt entsprechend ihrer üblichen Aufmachung auf der Titelseite die Angabe »herausgegeben von Prof. Carl Schmitt, Hamburg 1935«. 45 44 Aus diesem Grund publizierte auch Kirchheimers späterer Freund John H. Herz seine im Exil verfasste Kritik am NS-Regime unter einem Pseudonym (vgl. Puglierin 2011: 79). 45 Die tatsächlich 1935 als Heft 12 in der Reihe veröffentlichte Broschüre hatte den Titel »Bericht über die Lage des Studiums des öffentlichen Rechts«. 26 Einleitung zu diesem Band Auch mit dem Titel seiner Broschüre Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches spielte Kirchheimer auf Schmitt an, und zwar auf den Haupttitel dessen rückblickenden Abgesangs auf die Weimarer Republik in seiner Broschüre Staatsgefüge und Zusammenbruch des Zweiten Reiches. Der Sieg des Bürgers über den Soldaten (Schmitt 1934), die als Heft 6 ebenfalls in der genannten Schriftenreihe erschienen war. Eröffnet worden war die unter Schmitts Herausgeberschaft erscheinende Schriftenreihe im Sommer 1933. Von 1933 bis 1936 war sie eines der politisch-publizistischen Lieblingskinder Schmitts, mit dem er sich als führender Staatsrechtswissenschaftler des NS-Regimes profilieren wollte.46 Schmitt gab sich große Mühe mit der Reihe und war vor allem auf die politische Wirkung der darin aufgenommenen Broschüren bedacht. Er verstand sie in der militaristischen Sprache des NS-Regimes als »Stoßtrupp« für eine neue, auf die Legitimitätsbekundung für das Regime ausgerichtete Rechtswissenschaft.47 Auch in ihrer äußeren Form sollte die Reihe ein politisches Statement abgeben: Schmitt setzte beim Verlag durch, dass die Schrifttype dieselbe war wie in Ernst Jüngers im selben Verlag im Herbst 1932 erschienenen Buch Der Arbeiter.48 Eröffnet wurde die Schriftenreihe mit einem Heft von Carl Schmitt mit dem programmatischen Titel Staat, Bewegung, Volk – Die Dreigliederung der politischen Einheit (Schmitt 1933b). Weitere Autoren in der Reihe waren Ernst Rudolf Huber, Reinhard Höhn und Friedrich Schaffstein. Die Hefte erschienen mit einem Umfang von 24 bis 58 Seiten und einem niedrigen Preis von 1 bis 1,50 Reichsmark. Sie wurden in einer für rechtswissenschaftliche Beiträge vergleichsweise hohen Auflage von mehreren tausend Exemplaren gedruckt und nicht nur über den Buchhandel und Bibliotheken verbreitet, sondern in hoher Zahl auch an eine Reihe von Institutionen und Organisationen im Reich verschickt. Die Produktion und Verteilung von Kirchheimers Broschüre war eine gezielte Aktion des antinazistischen Widerstandes linker Emigranten. Tarnungen mit falschen Titelangaben wurden vom antinazistischen Widerstand zuvor bereits in anderen Fällen vorgenommen. So enthielt die in Deutschland verbreitete Broschüre mit dem Titelaufdruck Die Kunst des Selbstrasierens tatsächlich den Text des Prager Manifest des aus 46 Zur Geschichte dieser Schriftenreihe und der Rolle Schmitts als Herausgeber vgl. Lokatis (1992: 52-59). 47 Brief Carl Schmitt an Ernst Rudolf Huber vom 28. Oktober 1933, zitiert nach Mehring (2009: 336). 48 Brief Benno Ziegler (Hanseatische Verlagsanstalt) an Carl Schmitt vom 28. Oktober 1933. In: Landesarchiv Nordrhein-Westfalen, Nachlass Carl Schmitt, RW 472. Einleitung zu diesem Band 27 dem Exil agierenden Parteivorstandes der SPD oder kursierte das Braunbuch über Reichstagsbrand und Hitlerterror als Reclam-Büchlein mit der Titelangabe Goethe: Hermann und Dorothea. Von Kirchheimer im Juni und Juli 1935 in Paris geschrieben und in Amsterdam gedruckt, wurde die Broschüre mit der tarnenden Aufmachung illegal in Deutschland verbreitet. Einen besonderen terminlichen Anlass für die Schrift bot der vom 18. bis 24. August 1935 in Berlin stattfindende 11. Internationale Kongress für Strafrechts- und Gefängniswesen. Berlin war als Kongressort bereits vor 1933 festgelegt worden und die Reichsregierung wollte dieses Ereignis – ähnlich wie ein Jahr später mit sehr viel größerer Bedeutung die Olympischen Spiele – nutzen, um ihren Kritikern den Wind aus den Segeln zu nehmen und sich auf internationaler Bühne positiv zu profilieren. Im Vorfeld des Kongresses hatte bereits der Parteivorstand der SPD im Prager Exil eine Denkschrift an alle Kongressteilnehmer verschickt, in der anders als in der Broschüre von Kirchheimer der Schwerpunkt auf die Zustände in den Gefängnissen des NS-Regimes gelegt wurde (vgl. Denkschrift 1935). Der Berliner Kongress stand unter der Leitung des Reichsgerichtspräsidenten Erwin Bumke und wurde von einem umfangreichen Programm von Regierungsstellen begleitet, zu dem auch Studienreisen in deutsche Strafanstalten und die Besichtigung des Konzentrationslagers Esterwegen im Emsmoor gehörten, das für diesen Propagandazweck auf besondere Weise hergerichtet worden war (vgl. Müller 1987: 96). Die Broschüre Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches ist in weiten Teilen in einem betont sachlich beschreibenden Ton gehalten und unbedarfte Leser benötigen die Lektüre mehrerer Seiten, bis sie bemerken, dass es sich dabei um eine subversive Aktion und Anklageschrift gegen das NS-Regime handelt. Kirchheimer nimmt gleich im ersten Absatz explizit auf Schmitt Bezug: »Die theoretische Klarheit darüber, was wir unter dem nationalsozialistischen Rechtsstaat, dem ›deutschen Rechtsstaat Adolf Hitlers‹ zu verstehen haben, ist […] insbesondere aus den Interpretationen des Professors und Staatsratsmitglieds Carl Schmitt zu entnehmen« (S. 152). Er spielt damit auf den Streit unter NS-Juristen in der Anfangsphase des Regimes an, der sich über die Frage entzündet hatte, ob es weiterhin ein Rechtsstaat genannt werden dürfe (vgl. Pauer-Studer 2014: 61-67). Schmitt hatte kurz zuvor in einem Vortrag auf einer Tagung des Bundes Nationalsozialistischer Deutscher Juristen (BNSDJ) zu diesem Streit Stellung genommen und darin die Unterscheidung zwischen einem (liberalen) Rechtsstaat und einem (nationalsozialistischen) gerechten Staat aufgemacht (vgl. Schmitt 1934d). In einer späteren Erweiterung dieses Vortrages hatte Schmitt dann die von 28 Einleitung zu diesem Band Kirchheimer ohne Quellenangabe zitierte Formel »deutscher Rechtsstaat Adolf Hitlers«49 verwendet. Nur an wenigen Stellen notiert Kirchheimer Kontinuitäten zwischen der Rechtsentwicklung während der Weimarer Republik und im Dritten Reich – so etwa bei dem wachsenden Vorrang des Abschreckungsgegenüber dem Besserungsgedanken als strafrechtlicher Maxime in der Rechtsprechung oder bei den arbeitsrechtlichen Ambitionen der Unternehmerseite. Insgesamt dominiert der Eindruck eines radikalen Bruchs. Kirchheimer legt dar, dass bei der nationalsozialistischen Weiterverwendung des Wortes Rechtsstaat vom liberalen Stolz darauf, dass die bestehende Rechtsordnung jedem Bürger ohne Ansehen der Person zur Verfügung steht, nichts mehr übrig bleibt. Das »ethische Minimum« (S. 154) des Rechtsstaats, wie Kirchheimer in Anlehnung an eine bekannte Formulierung von Georg Jellinek schreibt,50 ist fallengelassen worden zugunsten eines neuen Rechts, das ausschließlich den Interessen der Gruppen, die es geschafft haben, die Macht im Staate zu erobern, dient. Mit den in Deutschland nun verfochtenen neuen Rechtstheorien soll dieser soziale Tatbestand mit Hilfe einer »angemessenen zeitentsprechenden Ideologie« (S. 154) kaschiert werden. Die tiefer liegende Ursache für diesen Prozess identifiziert Kirchheimer kapitalismustheoretisch als den »Übergang vom Konkurrenz- zum Monopolkapitalismus« (S. 153). Der dadurch ausgelöste sozioökonomische Wandel habe das gesellschaftliche Bedürfnis für liberale Rechtsformen zunehmend verschwinden lassen. Die rechtsstaatliche Garantie der Vertragssicherheit sei im Monopolkapitalismus obsolet, Monopolkonzerne und Großbanken hätten den liberalen Rechtsstaat zunehmend als eine Beschränkung ihrer Interessen bekämpft. Kirchheimer beschreibt das NS-System als Ordnung eines neuen und mit der Entwicklung zum Monopolkapitalismus passförmigen sozialen Kompromisses zwischen mehreren sozialen Gruppen. Zu diesen herrschenden Gruppen zählt er das Industrie- und Finanzkapital, Großagrarier, die Reichswehr, die Staatsbürokratie und die NSDAP. Zwischen ihnen und der nationalso- 49 Vgl. Schmitt (1935: 32). Diese Formel war ein terminologischer Kompromiss von Schmitt. Denn er hatte sich der Sprachregelung von Hans Frank, dem ›Reichskommissar für die Gleichschaltung der Justiz und die Erneuerung der Rechtsordnung‹ angeschlossen, konnte in der Sache jedoch weiterhin deutlich machen, dass er vom Rechtsstaat nichts mehr hielt. 50 Vgl. Jellinek (1908: 45). Auch Franz L. Neumann hatte auf ähnliche Weise in seinem Aufsatz Der Funktionswandel des Gesetzes im Recht der bürgerlichen Gesellschaft von einer »ethische[n] Funktion« (Neumann 1937: 565) des Gesetzes in der liberalen Rechtstheorie gesprochen. Einleitung zu diesem Band 29 zialistischen Staatsführung ist ein »System gegenseitiger Garantien« (S. 170) entstanden. In der Broschüre zeichnet Kirchheimer diesen Prozess auf mehreren Rechtsgebieten nach. Vom Umfang am ausführlichsten ist seine Analyse der Entwicklungen im Bereich des Strafrechts. Denn in diesem Rechtsgebiet habe sich die Durchsetzung nationalsozialistischer Gedankengänge besonders schnell und durchgreifend vollzogen. In einem großen Überblick schildert er unter Rückgriff auf nationalsozialistische Literatur die Aufhebung des Rückwirkungsverbotes von Strafgesetzen, die Ausdehnung des strafrechtlichen Bereiches durch erweiterte Interpretationen, die Durchsetzung eines Willensstrafrechts und Täterstrafrechts, die Bedeutung der Formel des ›gesunden Volksempfindens‹, die grenzenlose Ausdehnung politischer Straftatbestände, die Änderungen in der Strafprozessordnung zuungunsten der Angeklagten, die Abschaffung der Unabhängigkeit der Justiz, die Einführung von Sondergerichten, das Vorgehen der Geheimen Staatspolizei sowie die »sadistisch anmutende« (S. 167) Verschärfung der Haftbedingungen für politische Gegner. An mehreren Stellen rekurriert er dabei explizit auf Fragen, die im Vorfeld des vom 18. bis 24. August 1935 in Berlin stattfindenden 11. Internationalen Kongresses für Strafrechts- und Gefängniswesen für die Kongressagenda kursierten – zum Zweck von Strafen, zur Berechenbarkeit der Gesetzgebung, zur möglichen Abkürzung von Monstre-prozessen (Schauprozessen), sowie dem Rückwirkungsverbot. Die seit März 1933 im NS-Regime forciert zur Anwendung kommende Todesstrafe stellt er heraus als »stärkste Verletzung des allgemeinen Rechtsempfindens« (S. 158). Nur aufgrund der Rückwirkung von Strafverschärfungen konnte beispielsweise Marinus van der Lubbe für den Reichstagsbrand verurteilt und hingerichtet werden. Namentlich listet Kirchheimer noch einige weitere Menschen auf, denen das gleiche Schicksal widerfuhr. Nur mit Hilfe solcher »mörderischen Konstruktionen« ist es dem Regime möglich, seine politischen Gegner hinrichten zu lassen. Für ein solch brutales Vorgehen, so Kirchheimer, werden »die Juristen des dritten Reiches – Theoretiker wie Praktiker – sich einmal werden verantworten müssen« (S. 158).51 Die »Umformung des Strafrechts in ein parteipolitisches Kampfinstrument« (S. 160) erfolgte Kirchheimer zufolge deshalb so rasant, weil die den Staat beherrschenden Gruppen sich nur auf diese Weise ihrer Opposition erwehren und an der Macht halten konnten. Doch die Straf- 51 Eine Prognose Kirchheimers, die Ingo Müller im Rückblick als »Irrtum« (Müller 1987: 43) bezeichnet hat. 30 Einleitung zu diesem Band gesetzgebung und Strafpraxis sei »nicht nur vom Standpunkt des Liberalismus und der Humanität« (S. 163) den schwersten Anfechtungen unterworfen, sondern »auch vom Standpunkt der Herrschenden aus nur recht bedingt zweckmäßig« (S. 163). Denn sie übe keine positive Erhaltungsfunktion, sondern nur eine reine Repressionsfunktion aus, was auf längere Sicht gesehen keine politische Stabilität schaffe. Die weiteren Rechtsgebiete, deren Entwicklung Kirchheimer nachzeichnet, sind das Staats- und Verwaltungsrecht, das Arbeitsrecht sowie im Bereich des Erbrechts das Erbhofrecht. Kirchheimer zufolge deklariere das NS-Staatsrecht zwar die uneingeschränkte Souveränität des Führers, in der sozialen Wirklichkeit aber »kreuzen sich verschiedene Einflüsse und Tendenzen« (S. 169) in der Person des Führers. Diesem Kompromisscharakter versucht das Regime auf verschiedene Weise entgegenzukommen. Die staatliche Bürokratie wird zur Bürgerkriegsbeute erklärt und personell mit zigtausenden Mitgliedern der NSDAP aufgefüllt. Diesen »Pfründen- und Ämterbesitz« (S. 170) seiner Anhänger kann der Parteiführer Hitler aber nur dadurch aufrechterhalten, dass er sich in seiner Funktion als Staatsführer den herrschenden sozialen Gruppen anschließt. Kirchheimer illustriert diese Interpretation mit Beispielen aus den genannten Rechtsgebieten und legt vor allem dar, wie sehr sich in den Bereichen Eigentumsrecht, Arbeitsrecht und im kommunalen Verwaltungsrecht die Interessen der Privatwirtschaft trotz gegenteiliger öffentlicher Rhetorik durchgesetzt haben und notfalls mit den Mitteln des Strafrechts durchgesetzt werden. Im Bereich des Arbeitsrechts zeigt er dies ausführlicher anhand der Zerschlagung der Gewerkschaften, der Machtstellung der Betriebsführer, der Mechanismen der Lohnfestsetzung, der Arbeitsschutzgesetzgebung und des Kündigungsrechts. Kirchheimer konstatiert eine wachsende Unzufriedenheit mit diesen Bedingungen in den Industriebetrieben. Eine weitere mögliche Schwachstelle des Regimes glaubt er im Reichserbhofgesetz ausmachen zu können, das den Zweck verfolgen sollte, kleine Bauernstellen zu erhalten; tatsächlich ereignete sich aber das Gegenteil und Kirchheimer prognostiziert eine steigende Unzufriedenheit durch diese Entwicklung. Ähnlich wie anderthalb Jahre zuvor im Aufsatz The Growth and the Decay of the Weimar Constitution beendet Kirchheimer auch die Broschüre mit dem Hinweis auf die untergründige soziale Instabilität des Deutschen Reiches. Zugleich versucht er damit zu zeigen, wo sich Widerstand gegen das Regime bildet. Seine momentane politische Stabilität kann das Reich nur um den Preis eines zuvor unausdenkbaren Einleitung zu diesem Band 31 Justizterrors bewahren. Diese Analyse Kirchheimers wird von der bereits in seinen Weimarer Schriften deutlich werdenden Überzeugung getragen, dass die soziale Funktion des Nationalsozialismus letztlich darin besteht, den latenten Klassenkonflikt zwischen Kapital und Arbeit nicht zum Ausbruch kommen zu lassen. Aus diesem Grund sieht Kirchheimer den Nationalsozialismus als ein prekäres Herrschaftssystem und damit als etwas Temporäres an. Die Aufgabe einer auf das NS-Regime nachfolgenden Rechtsgestaltung müsse es sein, dessen Vernichtungsfeldzug auf sämtlichen Rechtsgebieten zu beenden und den »Boden für das Rechtssystem eines sozialistischen Deutschland« (S. 181) zu bereiten. Die Verbreitung der Broschüre erfolgte über die Distributionskanäle des ebenfalls nach Paris geflohenen kommunistischen Medienunternehmers Willi Münzenberg.52 Münzenberg agierte nach seiner Flucht vom Pariser Exil aus für die KPD und organisierte Aktionsgruppen, Propagandaschriften, Konferenzen und Pressedienste des antinazistischen Widerstandes im Ausland. An solchen hochgefährlichen Kurierdiensten des antifaschistischen Propagandamaterials nach und in Deutschland war zuvor (vgl. Ladwig-Winters 2009: 404) schon Kirchheimers Frau beteiligt gewesen und sie betätigte sich auch bei der illegalen Verbreitung der Broschüre Otto Kirchheimers.53 Dass sich Carl Schmitt als Adressat von Kirchheimers Schrift getroffen sah, bezeugt die distanzierende Mitteilung in der Rubrik ›Juristische Rundschau‹ am 15. September 1935 in der ›Deutschen Juristen Zeitung‹ (DJZ). Die Mitteilung ist zwar nicht namentlich gezeichnet, aber Schmitt, der seit Juni 1934 als federführender Herausgeber der DJZ fungierte, hatte die redaktionelle Verantwortung für derartige Mitteilungen an die Leserschaft. In der Mitteilung heißt es,54 dass der Autor der Broschüre zu einer »internationalen Clique, der, nach dem Wort des 52 Inwieweit die von Jürgen Seifert im Gespräch gegenüber Volker Neumann berichtete Vermutung von A.R.L. Gurland zutrifft, der Text Kirchheimers sei vor der Drucklegung an einigen Passagen von Willi Münzenberg oder seinen Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen verändert worden, lässt sich nicht klären (vgl. Neumann 2015: 392 sowie Auskunft von Volker Neumann an den Verfasser per E-Mail am 23. Februar 2017). 53 So berichtet es auch Eugene Anschel in seinen Memoiren im Zusammenhang seiner Schilderung des Besuches bei Otto Kirchheimer im Pariser Exil: »He also worked on his own, which included the writing of the brochure in which he attacked his old teacher, Carl Schmitt. When I was in Paris, Hilde had already shipped it illegally to Germany« (Anschel 1990: 127). 54 Der vollständige Text der Mitteilung lautet: »Die Verwirklichung und Sicherung einer wahren Friedensordnung, die sich auf die Ehre der Völker und die gegenseitige Anerkennung ihrer Daseinsberechtigung gründet, ist eines der unver- 32 Einleitung zu diesem Band Führers, am Unfrieden der Welt gelegen ist«, gehöre. Es lohne sich Schmitt zufolge nicht, inhaltlich näher auf die Schrift einzugehen, da sie sich »hilflos in der Zwickmühle dreht, sowohl kommunistisch-marxistische als auch liberal-bürgerlich-rechtsstaatliche Argumente gegen den nationalsozialistischen Rechtsaufbau vorzubringen«. Schmitt hatte sich in seiner Mitteilung in der DJZ als Seitenhieb gegen dessen Autor die Bemerkung nicht verkneifen können, dass die Lektüre der Broschüre »bald langweilig« wird. Dass Schmitt die Autorschaft Kirchheimers hinter dem Pseudonym erkannt hatte, bestätigte Kirchheimer rückblickend 1958 in einem Brief an seinen damaligen Kollegen rückbaren und unveräußerlichen Ziele des neuen Deutschlands. Auf vielfältige Weise wird versucht, dieses Ziel zu erreichen, und es wäre ein auf überholter Anschauung beruhender Irrtum, lediglich staatliche Aktionen als übliche oder wirksame Mittel anzusehen. Vor allem bedarf es auch einer echten geistigen Zusammenarbeit der Völker, die auf uneingeschränkter gegenseitiger Anerkennung und nicht nur auf einer äußerlich organisierten ›coopération intellectuelle‹ beruht. Für das Verständnis des nationalsozialistischen Deutschlands im Ausland sind deshalb verantwortungsgetragene wissenschaftliche Arbeiten sowie Zusammenkünfte und der Gedankenaustausch mit ausländischen Gelehrten von besonders hohem Wert. Während es von deutscher Seite an solchen ernsten Bemühungen nicht fehlt und auch schon erfreuliche Erfolge festzustellen sind, wird von einer internationalen Clique, der, nach dem Wort des Führers, am Unfrieden der Welt gelegen ist, immer wieder der Versuch gemacht, die sich mehr und mehr anbahnende wirkliche Verständigung zwischen den Völkern zu hintertreiben. Dabei erscheint jedes Mittel recht, und selbst vor kriminellen Handlungen scheut man nicht zurück. Ein besonders drastisches Beispiel für diese Störungsversuche ist neuerdings eine offenbar in Frankreich und Holland gedruckte Hetzschrift, die sich bemüht, den nationalsozialistischen Rechtsaufbau mit scheinbar ›wissenschaftlicher‹ Objektivität als Ausdruck und Mittel einer brutalen Zwangs- und Klassenherrschaft zu entlarven. Es verlohnt sich nicht, näher auf den Inhalt dieser Schrift einzugehen, deren Lektüre bald langweilig wird, da sie sich hilflos in der Zwickmühle dreht, sowohl kommunistisch-marxistische als auch liberal-bürgerlich-rechtsstaatliche Argumente gegen den nationalsozialistischen Rechtsaufbau vorzubringen. Ebenso tief wie das intellektuelle ist auch das moralische Niveau dieses Unternehmens, bedient sich auch diese ›Enthüllungsschrift‹ selbst einer Tarnung, die eine glatte Fälschung und einen verbrecherischen Missbrauch der allgemein anerkannten Herausgeber-, Druck- und Verlagsrechte darstellt. In der äußeren Aufmachung gibt sie sich nämlich als ›Heft 12‹ der vom Herausgeber der DJZ veröffentlichten Schriftenreihe ›Der deutsche Staat der Gegenwart‹ (Hanseatische Verlagsanstalt, Hamburg) und trägt den vielversprechenden Titel ›Staatsgefüge und Rechte des dritten Reiches‹. Als Verfasser zeichnet ein völlig unbekannter Hermann Seitz. Sicher tut man diesem Instrument der Völkerverhetzung zu viel Ehre an, wenn man sich überhaupt damit beschäftigt. Aber es erscheint doch notwendig, die internationale Aufmerksamkeit wieder einmal auf die verbrecherischen Methoden zu lenken, mit denen eine internationale Verbrecherfront versucht, die geistige Zusammenarbeit der Völker und damit die Verwirklichung eines echten Friedens zu hintertreiben.« Mitteilung, in: Deutsche Juristen-Zeitung vom 15. September 1935, 40. Jg. (1935), Heft 18, Spalte 1104-1105. Einleitung zu diesem Band 33 an der New School for Social Research in New York, Arvid Brodersen55: »Ich lege ein vielleicht nicht unaufschlussreiches Schriftchen bei, das 1935 von mir unter einem Pseudonym geschrieben und nach Deutschland eingeschleust wurde. C.S., der, wie er mir nachher sagte, wusste, dass ich wahrscheinlich der Verfasser war, hat in der aus dem Waschzettel zu ersehenden Art reagiert«.56 Zugleich versicherte er Brodersen auf dessen Anfrage hin: »Ich habe C.S. in der Zeit zwischen 1932 und 1949 weder gesehen noch irgendwelche Beziehungen zu ihm unterhalten.«57 Wie sehr Schmitt über die Verwendung seiner politisch ambitionierten Schriftenreihe als Attrappe von Kritik am NS-Regime erbost war, belegt auch die Tatsache, dass er die Hanseatische Verlagsanstalt aufforderte, in Holland rechtlich wegen einer Verletzung des Copyrights seiner Reihe vorzugehen.58 Der Verlag wählte jedoch eine andere Reaktionsweise und setzte auf den Werbeeffekt der Aktion. Im ›Börsenblatt des deutschen Buchhandels‹ inserierte der Verlag im September 1935 für die hauseigene Schriftenreihe mit folgender großer Überschrift: »Fälschung unserer Schriftenreihe durch das Ausland!«.59 Weiter steht im Anzeigentext zu lesen: »Im Einvernehmen mit dem Herausgeber, Herrn Staatsrat Prof. Dr. Carl Schmitt, geben wir dem deutschen Buchhandel folgendes bekannt: Seit Mitte August wird von Amsterdam und Paris aus an eine große Zahl deutscher Juristen eine Schrift (kommunistische Hetze gegen die deutsche Rechtserneuerung) mit dem Titel ›Staatsgefüge und Recht im dritten Reich‹ von Hermann Seitz verbreitet, deren Ausstattung vollkommen mit der von uns verlegten Schriftenreihe [...] übereinstimmt«. Weiterhin wies der Verlag darauf hin: »Die Geheime Staatspolizei verfolgt die staatspolizeiliche Seite der 55 Brodersen hatte Anfang der 1930er Jahre in Berlin Soziologie studiert und kannte Kirchheimer aus dieser Zeit. Später gehörte er zur norwegischen Widerstandsbewegung gegen Deutschland, bis ihm die Flucht in die USA gelang, wo er eine Professur für Soziologie an der New School erhielt. 56 Brief Otto Kirchheimer an Arvid Brodersen vom 2. März 1958. State University of New York, University at Albany, Special Collections & Archives, Otto Kirchheimer Papers, Series 2., Box 1, Folder 25. Mit ›Waschzettel‹ ist die oben zitierte »Mitteilung« aus der DJZ gemeint. 57 Brief Otto Kirchheimer an Arvid Brodersen vom 2. März 1958. State University of New York, University at Albany, Special Collections & Archives, Otto Kirchheimer Papers, Series 2, Box 1, Folder 25. 58 Brief Carl Schmitt an Hanseatische Verlagsanstalt vom 6. September 1935. Landesarchiv Nordrhein-Westfalen, Nachlass Carl Schmitt, RW 472. 59 Dieses und die folgenden Zitate stammen aus der Anzeige der Hanseatischen Verlagsanstalt im Börsenblatt für den deutschen Buchhandel Nr. 207 vom 6. September 1935 (die ganzseitige Anzeige ist auch abgedruckt in Lokatis 1992: 58). 34 Einleitung zu diesem Band Angelegenheit«. Das Inserat wird beendet mit einem Aufruf zur Denunziation, in dem der Verlag sich zum Handlanger der Gestapo machte: »Wir bitten den deutschen Buchhandel um Übermittlung von irgendwelchen Wahrnehmungen und Nachrichten, die der Aufklärung der Angelegenheit dienen können, und ersuchen, evtl. auftauchende Exemplare der Schrift sofort der nächsten Staatspolizeistelle abzuliefern«. Offensichtlich wurden Ende 1935 in der Amsterdamer Druckerei noch weitere Auflagen der Broschüre erstellt, denn es sind auch Exemplare überliefert, in denen ein maschinenschriftliches Blatt eingeklebt ist und in dem Carl Schmitt explizit als Autor der Mitteilung in der DJZ angegeben wird. Dieser beigefügte Text dient gleichsam als Replik auf Schmitts Mitteilung in der DJZ: »In Tausenden von Exemplaren nach Deutschland versandt, will diese Analyse der faschistischen Rechtsentwicklung den deutschen Juristen helfen, hinter dem Nebel nationalsozialistischer Phrasen die brutale zynische Wirklichkeit des neuen Rechts zu erkennen. So ist diese Schrift ein Zeichen der Solidarität ausländischer Juristen mit ihren zum Schweigen verurteilten Kollegen im Dritten Reich. Sie ist zugleich eine Waffe gegen das barbarische Hitler- Regime«.60 Sprache und Stil dieses Aufklebertextes lassen es unwahrscheinlich erscheinen, dass er von Kirchheimer stammt; eher ist zu vermuten, dass er von einem Mitarbeiter oder einer Mitarbeiterin aus Münzenbergs Organisation verfasst wurde. Ob die Angabe der hohen Zahl verteilter Exemplare der Broschüre in Deutschland Teil der Propaganda Münzenbergs war oder ob tatsächlich so viele der Broschüren das Deutsche Reich erreichten und dort illegal verteilt werden konnten, lässt sich heute nicht mehr eruieren.61 Für eine hohe Verteilungszahl spricht, dass Benno Ziegler von der in Hamburg ansässigen Hanseatischen Verlagsanstalt Schmitt brieflich darüber informierte, dass »die Fälschung fast allen Hamburger Rechtsanwälten zugegangen«62 war. Ein knappes Jahr später war es im Deutschen Reich auch mit der originalen Schriftenreihe vorbei. Nachdem die Nummer 20 der Reihe mit einem Heft des Schmitt-Schülers Gottfried Neeße über Partei und Staat von der Parteiamtlichen Prüfungskommission beanstandet wurde, ent- 60 Zitiert nach Luthardt (1976: 36), der ein solches Exemplar von Anne Kirchheimer, der zweiten Frau Otto Kirchheimers, erhalten hatte. 61 Mitte der 1970er Jahre befragte Wolfgang Luthardt eine Reihe von Zeitzeugen, die Kirchheimer nahe gestanden hatten, konnte zu dieser Frage aber ebenfalls keine konkreten Angaben erhalten (vgl. Luthardt 1976: 36). 62 Brief Hanseatische Verlagsanstalt an Carl Schmitt vom 22. August 1935. Abgedruckt in: Schmitt (2013: 77). Einleitung zu diesem Band 35 schied der Verlag gegen den ausdrücklichen Willen Schmitts, die Reihe einzustellen (vgl. Lokatis 1992: 59). Und auch in NS-Führungskreisen begann Schmitts Stern im Zuge von Rivalitäten und Intrigen zwischen verschiedenen Gruppen innerhalb der NS-Oligarchie zu sinken. Seit 1936 wurde von Reinhard Höhn, der ein Jahr zuvor ebenfalls eine Broschüre in Schmitts Schriftenreihe publiziert hatte, in der vom ihm geleiteten Zentralabteilung II/2 Referat 22 eine Akte über Schmitt geführt. Darin wurde belastendes Material gegen Schmitt, das auch Spitzelberichte, die teilweise von seinen Assistenten stammten, gesammelt. Zweimal wird in diesen Akten auch Otto Kirchheimer als belastender Faktor aus der Weimarer Zeit Schmitts erwähnt, an einer Stelle (fälschlicherweise) als lobender Rezensent von Schmitts Legalität und Legitimität und an anderer Stelle als ein »bevorzugter Schüler« Schmitts.63 Auch die im Exil von Waldemar Gurian geschriebenen Artikel, in denen Schmitt politischer Opportunismus vorgeworfen worden war, fanden ihren Weg in die Akte. Auf Basis des gesammelten Materials wurde Schmitt von Höhn Verlogenheit vorgeworfen; sein vielfach geäußerter aggressiver Antisemitismus sei dem opportunistischen Bestreben geschuldet, seine jahrelangen freundschaftlichen Verbindungen mit Juden und seine engen Beziehungen zu jüdischen Schülern in der Vergangenheit zu kaschieren. Ende 1936 gab Schmitt seine führenden Ämter im Wissenschaftsbetrieb auf. Die Schriften nach seinem Sturz widmeten sich nach einer kurzen Besinnungspause und einem Buch über Thomas Hobbes mit Beginn des Krieges neuen Thematiken. Im Zuge der gesteigerten außenpolitischen Dynamik des Regimes avancierte er nun zu einem der führenden Theoretiker der nationalsozialistischen Völkerrechtslehre und des Expansionsstrebens des Deutschen Reiches. Für Schmitts Arbeiten zu dieser Thematik hat Kirchheimer nur knappe Worte übrig. Einige Monate nachdem er Paris verlassen hatte, ging er 1938 in einer kleinen Sammelrezension über die Völkerrechtslehre des Nationalsozialismus auf Schmitt und dessen Broschüre Die Wendung zum diskriminierenden Kriegsbegriff (vgl. Schmitt 1938) näher ein. Er benennt darin als Schmitts primäres Anliegen, die von zeitgenössischen Autoren wie dem Pariser Völkerrechtler Georges Scelle ausgearbeiteten Argumentationen, wonach das Völkerbundstatut und die nachfolgenden internationalen Vereinbarungen für ein kollektives Sicherheitssystem den Ländern Beteiligungspflichten bei Maßnahmen gegen vertragsbrüchige Staaten auferlegen, zurückzuweisen. Kirchheimers Kritik 63 Vgl. zu diesen Angaben Neumann (2015: 407f.). 36 Einleitung zu diesem Band an Schmitt fällt kurz und schroff aus. Schmitt gelinge es in dieser Schrift einmal mehr, »den nationalsozialistischen politischen Interessen mit dem bei ihm üblichen begriffsrealistischen Phrasenapparat die Dignität einer wissenschaftlichen Theorie zu geben« (S. 201-202). Bemerkenswert sei an der Schrift allenfalls der offensichtliche Widerspruch zwischen der von Schmitt vertretenen ideologischen Position und den juristischen Konstruktionsbedürfnissen. Kirchheimer lobt demgegenüber eine in der Schweiz unter dem Pseudonym Eduard Bristler veröffentlichte nuancenreiche Darstellung der Völkerrechtslehren im NS-Staat, die auf die impliziten naturrechtlichen Annahmen des NS-Schrifttums aufmerksam macht, wie sie sich auch in der von Schmitt vertretenen Argumentation findet.64 In den späteren Arbeiten Kirchheimers taucht Carl Schmitt namentlich kaum noch auf, es finden sich jedoch häufig indirekte Bezüge und Anspielungen auf ihn. Leben und Arbeiten in Paris und Übersiedlung in die USA Auch wenn Heinrich Mann 1934 in einer in Paris erschienenen Broschüre die Emigranten als »das beste Deutschland« (Mann 1934: 17) bezeichnete und dabei den »Stolz« (Mann 1934: 12) der Emigranten hervorhob, so war das Alltagsleben der Geflüchteten von erdrückenden Sorgen beherrscht. Insgesamt nahm Frankreich zwischen 1933 und 1939 mit ungefähr 65.000 Menschen mit Abstand die meisten der aus Deutschland Geflüchteten auf (vgl. Möller 1984: 48). Und dies, obwohl in Frankreich eine grundsätzlich andere Situation für die Emigranten als in den meisten übrigen Zufluchtsländern bestand. Denn in Frankreich machten die juristischen Bestimmungen und administrativen Maßnahmen, welche den Aufenthalt und die Arbeitserlaubnis regelten, die soziale, wirtschaftliche oder kulturelle Integration nahezu unmöglich.65 Den französischen Aufenthaltsbestimmungen lagen noch die Fremdengesetze von 1849 und 1893 zugrunde, mit denen missliebige Personen leicht ausgewiesen werden konnten. Nach den Regularien musste jeder Fremde innerhalb von acht Tagen nach seiner Ankunft beim Präfekten der betreffenden Provinz eine befristete Auf- 64 Vgl. Bristler (1938). Die Schrift erschien 1938 im Schweizer Europa-Verlag und wurde in Deutschland und Österreich sofort verboten. Ihr Autorenname war das Pseudonym des nach seiner Flucht aus Berlin am Genfer Institut des Hautes Etudes Internationales untergekommenen Kelsen-Schülers John H. Herz (vgl. Herz 1984: 111-113. und Puglierin 2011: 79). 65 Zu diesen Aspekten der Lebenssituation deutscher Emigranten in Frankreich vgl. Vormeier (1981) und Fabian/Coulmas (1982). Einleitung zu diesem Band 37 enthaltsgenehmigung beantragen. Der Antragsteller hatte nachzuweisen, dass er über genügend Geldmittel verfügte, um seinen Lebensunterhalt zu bestreiten. Im Bewilligungsfall erhielt er eine Carte d’Identité. Die Präfekten waren direkt dem Innenministerium unterstellt und konnten die Vergabe dieser Genehmigung ohne Begründung verweigern. Sie konnten auch deren Verlängerung ablehnen oder bereits erteilte Genehmigungen ohne Begründung wieder entziehen. Abgelehnte Antragsteller wurden ausgewiesen oder in ihre Herkunftsländer deportiert. Die ersten ankommenden Emigranten wie Kirchheimer profitierten noch von einer großzügigen Bewilligungspraxis, die Reminiszenzen an Heinrich Heine und Karl Marx weckte. Denn Frankreich gewährte – anders als die meisten anderen Länder in Europa – die öffentliche politische Betätigung (solange diese nicht in innerfranzösische Angelegenheiten eingriff) sowie offiziell die Gewerbefreiheit für selbstständige Kaufleute oder Handwerker und für wissenschaftliche oder journalistische Tätigkeiten. Eine solche Arbeitserlaubnis wurde Flüchtlingen angesichts der schwierigen Wirtschaftslage allerdings kaum erteilt. Im Zuge der steigenden Flüchtlingszahlen aus Deutschland änderte sich die französische Aufnahmepolitik in raschen Etappen. Sie machte es für Neuankömmlinge schon ab der zweiten Hälfte des Jahres 1933 fast unmöglich, mit einer längerfristigen Perspektive im Land bleiben zu können.66 Als Frankreich im Zuge eines Finanzbetrugsskandals von einer Welle antisemitischer und fremdenfeindlicher Aktionen erfasst und im Februar 1934 die bis dahin regierende Radikalsozialistische Partei von einer Regierung der ›Nationalen Union‹ unter Führung des Konservativen Gaston Doumergue abgelöst wurde, wurde die Vergabe und Verlängerung der Carte d’Identité weiter restringiert. Eine neuerliche Verschärfung erfolgte im Herbst 1934, nachdem in Marseille der französische Außenminister und der jugoslawische König bei einem Attentat ums Leben kamen, das von kroatischen Nationalisten, die mit gefälschten deutschen Papieren nach Frankreich eingereist waren, ver- übt worden war. Es kam danach zu einer regelrechten Eskalation der Fremdenfeindlichkeit in Frankreich, in deren Folge die französische Bürokratie Emigranten aus mehreren Ländern ihren Verfolgern auslieferte. Viele der in Frankreich Zuflucht Suchenden reisten deshalb nach einiger Zeit in andere Länder weiter, zumeist nach Nord-, Süd- und Mittelamerika. Von den Pariser Mitarbeitern des IfS verließen Franz 66 Zur wechselvollen französischen Aufnahmepolitik von Flüchtlingen zwischen 1933 und 1940 vgl. als Überblick Badia (2002). 38 Einleitung zu diesem Band Borkenau und Henryk Grossmann das Land und machten sich auf den Weg nach Panama beziehungsweise in die USA. Eine kurzzeitige Verbesserung der Rechtslage der deutschen Flüchtlinge, die in den Erinnerungen vieler Emigranten als »der Sommer unserer Hoffnungen« (Sperber 1982: 112) haften blieb, ergab sich 1936 nach dem Wahlsieg des ›Front populaire‹. Frankreich trat kurz nach dem Antritt der Volksfrontregierung von Léon Blum der Völkerbundkonvention bei und ratifizierte als eines der ersten Länder das internationale Flüchtlingsabkommen des Völkerbundes. Dies führte zur Einführung eines Interimspasses, wie ihn auch Otto Kirchheimer erhielt. Dieser Pass enthielt allerdings weiterhin keine Arbeitserlaubnis. Erschwerend kam für Emigranten aus akademischen Berufen hinzu, dass ihren Diplomen und Abschlüssen in Frankreich keinerlei Gültigkeit zuerkannt wurde. Ruth Fabian, die als Rechtsanwältin und linke Sozialdemokratin mit Kirchheimer in der gemeinsamen Berliner Zeit gut bekannt gewesen und 1934 ebenfalls nach Paris geflohen war, hat in der von ihren persönlichen Erfahrungen geprägten Bilanz rückblickend konstatiert, dass »von französischer Seite bis zum Kriegsende keine Integrationsbereitschaft und von Seiten der Flüchtlinge keine Integrationsmöglichkeit« (Fabian 1981: 202) bestanden hatten. Auch das akademische Establishment Frankreichs verhielt sich gegen- über den deutschen Emigranten in der Regel abweisend und blieb unzugänglich. Paul Honigsheim berichtete in Erinnerungen an diese Jahre von einem kalten Empfang, mit dem deutsche Wissenschaftler in Frankreich zu rechnen hatten. Nur wenige französische Wissenschaftler habe es gegeben, die sich zugunsten ihrer Kollegen aus deutschen Emigrantenkreisen einsetzten (vgl. Honigsheim 1960: 313-314). Die Unterstützungen des IfS durch die École Normale Supérieure und durch die Sorbonne gehörte zu diesen Ausnahmen. Von ablehnendem Verhalten seitens der einheimischen Kollegen berichteten deutsche Emigranten auch aus England und der Schweiz. Völlig anders war demgegenüber zumeist das, was deutsche Emigranten aus dem akademischen Milieu der USA berichteten. Auf der anderen Seite des Atlantiks hatten sich vielen von ihnen schnell Möglichkeiten geboten, im amerikanischen Wissenschaftssystem unterzukommen. Hier fanden sie bessere Arbeitsbedingungen, zahlreiche Hilfsorganisationen und zum Teil auch eine positive Resonanz in der breiten amerikanischen Öffentlichkeit, was durch die hohe Wertschätzung des deutschen Bildungssystems und die Immigration solch prominenter Wis- Einleitung zu diesem Band 39 senschaftler wie Albert Einstein noch verstärkt wurde.67 Auch im Rückblick priesen viele der deutschen Emigranten in den USA wie Franz L. Neumann die »Offenheit der amerikanischen Gesellschaft«, die »Freundlichkeit der Amerikaner«, deren »nachbarliches Wohlwollen« (vgl. Neumann 1952: 415) und nicht zuletzt berufliche Chancen für Akademiker, wie sie in Europa nicht eingeräumt wurden. Frankreich entwickelte sich mehr und mehr zu einem Transitland für Weiterwandernde mit dem Ziel USA. Ende 1934 war Kirchheimers Schwiegervater Kurt Rosenfeld von Paris nach New York umgezogen und im Sommer 1936 wählte Kirchheimers Chef an der Pariser Zweigstelle des IfS, Paul Honigsheim, den Weg über den Atlantik. Aus London erfuhr Kirchheimer, dass auch Franz L. Neumann im Oktober 1936 in die USA übersiedelte und in New York eine Anstellung an Horkheimers Institut bekommen sollte. Sein alter Freund Eugene Anschel entschloss sich 1936 ebenfalls, nach New York weiter zu flüchten. Und auch Kirchheimer suchte in dieser Zeit den Weg in die USA. Seine wirtschaftliche Existenz in Frankreich war prekär. Zudem war ihm 1935 von der deutschen Passstelle in Paris der deutsche Pass abgenommen worden68 und er verfügte damit als faktisch Staatenloser nur noch über jederzeit widerrufbare Aufenthaltspapiere. Er lebte in der Pariser Innenstadt in möblierten Zimmern der untersten Preiskategorie und musste aus finanziellen Gründen mehrfach seine Wohnung wechseln.69 Eugene Anschel, sein Freund aus alten Tagen der deutsch-jüdischen Wandervogelbewegung, berichtet in seinen Erinnerungen, wie Kirchheimer in Paris in ärmlichen Verhältnissen lebte: »He was living a precarious existence. [...] He had a small room in a third-class residence hotel incongruously called ›Le Home‹, where I stayed with him during my visit. […] He had friends and acquaintances among the German refugee intellectuals. Without a regular job he spent a good part of his days in the reading room of the Bibliothèque Nationale, doing work for the Institute of Social Research« (vgl. Anschel 1990: 127). Unterlagen, 67 Zum »academic welcome« (Anthony Heilbut) geflohener deutscher Wissenschaftler in den USA vergleiche im Überblick Hughes (1975), Coser (1984) und Heilbut (1997: 72-101). 68 Schreiben der Deutschen Botschaft in Paris an das Auswärtige Amt in Berlin vom 8. November 1938. Bundesarchiv, Akten des Auswärtigen Amtes. Politisches Archiv, RZ 214, R 99744 (69. Ausbürgerungsliste, Ausbürgerungsakte betreffend Otto Kirchheimer). 69 Zunächst wohnte er in einem Zimmer in der rue Massenet, dann mit seiner Frau in einer Unterkunft in der rue Lombards und danach in der rue Brancion. Zuletzt wohnte er 1937 allein in einem Zimmer unter 7, Square Grangé, rue de la Glacière, Paris III. 40 Einleitung zu diesem Band welche genauer Auskunft geben könnten über die konkreten Zeiträume und Summen der Zahlungen des IfS an Kirchheimer, sind verloren gegangen. Die Stipendienzahlung des Instituts bot ihm aber offensichtlich zumindest eine finanzielle Grundsicherung.70 Zusätzliche Einnahmen verschaffte er sich, indem er gelegentlich Meldungen für die von seinem Schwiegervater Kurt Rosenfeld im Frühsommer 1933 in Paris ins Leben gerufene ›Internationale Presseagentur gegen den Nationalsozialismus‹ mit dem Kurznamen Inpress schrieb und redigierte. Inpress war ein dreisprachiger Pressedienst, der bis Anfang 1936 von Paris und New York aus internationale Zeitungen mit Berichten aus und über das Deutsche Reich belieferte.71 Vermittelt hatte ihm diese Tätigkeit seine Frau Hilde, von der er weiterhin getrennt lebte und die ebenfalls gelegentlich für Inpress arbeitete. Zusätzliche Hilfe erfuhr er über die Vermittlung von A.R.L. Gurland, den er aus der gemeinsamen Zeit im linken Flügel der Weimarer Sozialdemokratie kannte. Gurland vermittelte ihm eine gelegentliche Beschäftigung bei einer ›Documentation de Statistique Sociale et Economique‹ in Paris und kleinere Arbeitsaufträge für Artikel im Wirtschaftsteil der von Max Sievers herausgegebenen Wochenschriften, die illegal in Deutschland verbreitet wurden. Um diese Tätigkeiten und die Aufträge vom IfS in den Bibliotheken erledigen zu können, schrieb sich Kirchheimer als Student der Faculté de droit der Université de Paris ein.72 Für die gemeinsame Tochter Hanna fühlten sich ungeachtet der Trennung weiterhin beide Elternteile verantwortlich. Sie lebte zunächst nach der Flucht aus Deutschland in Paris bei ihren Eltern und wurde 1935 in einem Montessori-Internat in Norditalien untergebracht.73 Auch eine Reihe anderer verfolgter deutscher Sozialisten und Kommunisten brachte ihre Kinder, nicht zuletzt auch aus Sicherheitsgründen, in diesem Internat unter. Finanziert wurde das Internat teilweise von den Eltern, zu anderen Teilen aus internationalen Solidaritätsfonds. Aus Erinnerungen der Tochter und Briefen Otto Kirchheimers geht her- 70 Aus einem Brief von Neumann geht hervor, dass er 1937 ein monatliches Salär von 2.000 Francs erhielt. Brief Franz L. Neumann an Otto Kirchheimer vom 9. Februar 1937. State University of New York, University at Albany, Special Collections & Archives, Otto Kirchheimer Papers, Series 2, Box 1, Folder 122. 71 Zu Inpress vgl. Schiller et al. (1981: 77-79) und Langkau-Alex (1989: 204-205). 72 Die Carte d’immatriculation Kirchheimers für die année scolaire 1936/37 an der Faculté de droit der Université de Paris befindet sich im Privatbesitz von Hanna Kirchheimer-Grossman. 73 Diese Angaben stammen aus einem Gespräch mit Hanna Kirchheimer-Grossman am 1. April 2016. Einleitung zu diesem Band 41 vor, dass beide Elternteile ihre Tochter regelmäßig im Internat besuchten.74 Über die Lebenslage, in der sich Kirchheimer und seine Frau 1936 in der gemeinsamen Wohnung in Paris befanden, zeichnete Eugene Anschel in seinen Erinnerungen das folgende Bild: »Separated from Hilde [...] and their child, whom they had boarded with friends in northern Italy, he was a lonely figure« (Anschel 1990: 127). Demgegen- über sprudelte seine Frau geradezu über vor politischem Aktivismus: »I saw Hilde also quite often. She was deeply involved in communist party affairs […] When I saw her in Paris she had turned her attention to the Spanish Civil War« (Anschel 1990: 128). Sie engagierte sich in verschiedenen Positionen des kommunistischen Exils in Frankreich und im weitverzweigten kommunistischen Organisationsnetz Willi Münzenbergs. Die deutsche kommunistische Emigration war in Paris mit ihren vier bis fünftausend Mitgliedern gegenüber den anderen Oppositionsgruppen deutlich überrepräsentiert. Hilde Rosenfeld- Kirchheimer beteiligte sich an den Recherchen und Materialzusammenstellungen für das im Juli 1933 bei Münzenberg erschienene ›Braunbuch‹, das auf knapp 400 Seiten den Tathergang des Reichstagsbrandes rekonstruierte und politische Verfolgung und Terror in Deutschland dokumentierte und in dem auch die Tätigkeit ihres Vaters als Anwalt für einen der von Göring fälschlicherweise der Brandstiftung bezichtigten KPD-Abgeordneten dokumentiert ist (vgl. Braunbuch 1933: 86). Zudem beteiligte sie sich zusammen mit ihrem Vater an der Vorbereitung des ›Gegenprozesses‹ zum Verfahren gegen Dimitroff und die anderen der Brandstiftung Angeklagten vor dem Leipziger Reichsgericht, der öffentlichkeitswirksam vor einer ›Internationalen Juristenkommission‹ in London im September 1933 durchgeführt wurde. Otto Kirchheimer war zu diesem Zeitpunkt dank seines Stipendiums in London und hat vermutlich ebenfalls der öffentlichen Beweiserhebung vor der Kommission beigewohnt, die in London von Kurt Rosenfeld mitorganisiert worden war (vgl. Ladwig-Winters 2007: 248). In Paris koordinierte Hilde Rosenfeld-Kirchheimer zudem Unterstützungsleistungen für die Rote Hilfe und die Internationale Arbeiterhilfe, organisierte öffentliche Kundgebungen gegen das NS-Regime und war Delegierte 74 So Kirchheimer in seinem Bericht an Franz L. Neumann: »Ich war auf 10 Tage zu meinem Kind gefahren, ich habe dort alles in bester Ordnung angetroffen und nur 2 Autounfälle ohne Personenschaden miterlebt«. Otto Kirchheimer an Franz L. Neumann vom 10. März 1937. State University of New York, University at Albany, Special Collections & Archives, Otto Kirchheimer Papers, Series 2, Box 1, Folder 122. 42 Einleitung zu diesem Band der Deutschen Frauenkommission. Ende 1935 ging sie für einige Monate in die Sowjetunion nach Moskau. Nach ihrer Rückkehr wurde sie 1936 Mitglied der KPD75 und arbeitete für die »Association Juridique«,76 einer von den Kommunisten organisierten internationalen Juristenvereinigung. Für Otto Kirchheimer stand ein Wechsel zur KPD zu keinem Zeitpunkt zur Debatte, parteipolitisch blieb er der SPD verbunden. Für die SPD war die französische Hauptstadt neben Prag als Sitz der SOPADE – wie sich der dort agierende Parteivorstand nannte – das wichtigste Exilzentrum. Mehr als 3.000 Parteiaktivisten hatten hier Zuflucht gefunden. Die Pariser Exilgruppe der Sozialdemokraten strebte eine enge Zusammenarbeit mit der SAP an und bezog gegen das Prager Manifest des Parteivorstandes vom Januar 1934 Stellung (vgl. Matthias/Link 1968: 231-233). Die Gruppe wurde aber zusehends kleiner und zerstrittener. Wie eine Reihe anderer nach Paris geflüchteter aktiver Sozialdemokraten aus der Weimarer Republik zogen sich Kirchheimer wie auch Arkadij Gurland, der die Pariser Gruppe zeitweilig geleitet hatte, weitgehend aus der aktiven Parteiarbeit zurück und pflegten ab 1934 primär persönliche politische Kontakte.77 Kirchheimer beteiligte sich dann jedoch wieder an Versuchen, die ab Herbst 1935 darauf abzielten, die verschiedenen oppositionellen Kreise unter den Pariser Exilgruppen zusammenzubringen. Am 26. September 1935 wurde unter dem Vorsitz von Heinrich Mann im Pariser Hotel Lutetia eine als »Freiheitsausschuss-Sitzung« titulierte Konferenz abgehalten. Das Treffen versammelte erstmals sämtliche politischen Strömungen unter den deutschen Emigranten in Frankreich von den Liberalen bis zu den Kommunisten. Getreu des aus Moskau vorgegebenen neuen Kurses bekannte sich die KPD für die Zeit nach dem Sturz des NS-Regimes zu Demokratie, freien Wahlen und zur Einberufung einer Nationalversammlung. Eine zweite Konferenz im Hotel Lutetia fand am 2. Februar 1936 statt. Das überlieferte Anwesenheitsprotokoll über das Treffen belegt, dass neben Kurt Rosenfeld als Gast aus New York 75 Vgl. Ladwig-Winters (2007: 195). Anschauliche Schilderungen der vielfältigen Aktivitäten der deutschen Kommunisten im Pariser Exil finden sich in den Erinnerungen von Arthur Koestler (Koestler 1954) und Manès Sperber (Sperber 1982). 76 Dies geht hervor aus einem Brief von Franz L. Neumann an Otto Kirchheimer vom 27. April 1937. State University of New York, University at Albany, Special Collections & Archives, Otto Kirchheimer Papers, Series 2, Box 1, Folder 122. 77 Zum schnellen Niedergang der Pariser Exilgruppe der SPD und der Rolle von A.R.L. Gurland vgl. Langkau-Alex (2005a: 128-134 und 138). Einleitung zu diesem Band 43 auch Otto Kirchheimer als Repräsentant aus der Gruppe der »Sozialisten« an der Konferenz teilnahm (als weitere Gruppen wurden angeführt »Bürgerlich-demokratische Gruppe«, »Katholische Gruppe« und »Kommunisten«). Für die Gruppe der Sozialisten findet sich neben Kirchheimer auch Max Horkheimer aufgelistet (vgl. Langkau-Alex 2005a: 330). Horkheimer hielt sich von Dezember 1935 bis Mitte Februar 1936 zu Besuch in der Pariser Zweigstelle des IfS auf und traf bei dieser Gelegenheit nicht nur unter anderem mit Walter Benjamin, sondern auch mit Kirchheimer zusammen. Die Versammlung im Lutetia beschloss die Konstituierung eines »Volksfrontausschusses« unter dem Vorsitz von Heinrich Mann, eine Programmkommission und die Einrichtung eines gemeinsamen Presseorgans. Otto Kirchheimer nahm auch an der am 3. Februar 1936 im Anschluss stattgefundenen Klausurtagung im kleinen Kreis der französischen Exil-SPD teil, auf der beraten wurde, ob und wie der mit den bürgerlichen und kommunistischen Gruppen gemeinsam begonnene Aufbau einer solchen »Deutschen Volksfront« am besten voranzutreiben sei.78 Heinrich Mann feierte diese Bemühungen als entscheidenden Schritt, um in Deutschland die Opposition »vor[zu]bereiten für den Tag des Sieges« (Mann 1936: 200). Nach diversen Verhandlungen zwischen den Oppositionsgruppen scheiterten diese so hoffnungsvoll begonnenen Bemühungen, das politische Exil in Frankreich zu einen, jedoch im Laufe des Jahres 1937. Ebenfalls belegt ist Kirchheimers Teilnahme – zusammen mit seinem in Paris gestrandeten ehemaligen Berliner Parteigenossen Kurt Löwenstein – an der am 20. und 21. Juni 1936 stattgefundenen Asylrechtstagung ›Conférence internationale pour le droit d’asile‹79 sowie den dazu betriebenen Vorbereitungen in den deutschen Emigrantenkreisen. Zu den wichtigsten Beschlüssen dieser Internationalen Konferenz mit führenden Vertretern der Aufnahmeländer gehörten der Entwurf eines Flüchtlingsstatuts und die Errichtung eines Internationalen Büros für Asylrecht und politische Flüchtlinge.80 Eine im weiteren Sinne politische Aktivität war Kirchheimers Beteiligung an einem mehrtägigen 78 Vgl. Langkau-Alex (2005b: 5). Es gibt allerdings keine Dokumente, die darüber Aufschluss geben, inwieweit Kirchheimer diese Bestrebungen seiner Partei danach weiterhin aktiv unterstützt hat. 79 Vgl. Schale (2006: 94). Zur Bedeutung dieser Konferenz vgl. Schiller et al. (1981: 48f.) und Langkau-Alex (2005b: 261-266). 80 Die Ergebnisse dieser Konferenz trugen dazu bei, dass sich auch der Hochkommissar für die deutschen Flüchtlinge beim Völkerbund, Sir Neill Malcolm, der Forderung nach einer internationalen Regelung des Flüchtlingsstatus anschloss. Eine entsprechende Konvention des Völkerbundes wurde Ende 1936 von der französischen Volksfrontregierung ratifiziert. Doch der Völkerbund ergriff 44 Einleitung zu diesem Band Kongress der Internationalen Juristischen Vereinigung (IJV) zusammen mit der Internationalen Liga für Menschenrechte Anfang Dezember 1936 über das Dritte Reich. Die Spezialthemen des Kongresses mit 300 Teilnehmern aus 15 Ländern waren das deutsche Strafrecht, der geplante Prozess gegen Ernst Thälmann sowie die Lage der Juden in Deutschland. Von London war seitens der SOPADE Franz L. Neumann nach Paris zu dieser Konferenz delegiert (vgl. Langkau-Alex 2005b: 221). Erste konkrete Bemühungen Kirchheimers, in die USA überzusiedeln, sind von Anfang 1936 dokumentiert. Betrieben wurden sie von seinem Schwiegervater Kurt Rosenfeld. Im Januar 1936 wandte sich Rosenfeld nach einem persönlichen Gespräch mit John Whyte, dem Geschäftsführer des Emergency Committee in Aid of Displaced German Scholars/ Foreign Scholars (EC) in New York, in einem Brief an das EC und schlug Kirchheimer als künftigen Stipendiaten vor.81 Das EC beschied ihm allerdings postwendend, Kirchheimer »does not fall within our group«,82 weil er nicht zu den in den USA lebenden Flüchtlingen aus Deutschland gehörte. Kirchheimer blieb somit nichts anderes übrig, als weiterhin in Paris zu bleiben. Im Mai 1936 hatte die Volksfront-Koalition aus Sozialisten und Kommunisten unter Léon Blum die Wahlen in Frankreich gewonnen. Dies führte zu erheblichen wirtschaftlichen Verwerfungen, denn innerhalb nur weniger Tage setzte eine beispiellose Kapitalflucht ins Ausland ein. Die Regierung Blums scheute davor zurück, darauf mit einem Ausfuhrverbot von Devisen und Gold zu reagieren und wertete stattdessen den Franc um 30 Prozent ab. Die dadurch erheblich steigenden Preise und die darauffolgenden Streikwellen verschärften die Krise. Im Frühjahr 1937 erklärte Blum seine Finanz- und Wirtschaftspolitik für gescheitert, im Sommer 1937 trat er zurück. Diese Vorgänge betrafen die Emigrankeine weiteren Maßnahmen und die Bestrebungen einer internationalen Koordination des Schutzes von Flüchtlingen scheiterten mit der Konferenz von Evian im Juli 1938. Erst 1951 gelang es im Rahmen der Vereinten Nationen, auf Basis der Pariser Tagung ein internationales Abkommen über die Rechtstellung von Flüchtlingen zu verabschieden (vgl. Vormeier 2002). 81 Brief Kurt Rosenfeld an John Whyte (EC) vom 27. Januar 1936. Emergency Committee in Aid of Displaced German/Foreign Scholars, New York Public Library, New York. I, A Grantees, 1933-46, Box 18, Folder 13 (Kirchheimer, Otto). 82 Brief John Whyte (EC) an Kurt Rosenfeld vom 30. Januar 1936. Emergency Committee in Aid of Displaced German/Foreign Scholars, New York Public Library, New York. I, A Grantees, 1933-46, Box 18, Folder 13 (Kirchheimer, Otto). Einleitung zu diesem Band 45 ten nicht nur in ihren asylrechtlichen Auswirkungen, sondern auch im Hinblick auf ihre Lebenshaltungskosten. Die Société Internationale de Recherches Sociales bezahlte die Mitarbeiter und Stipendiaten des IfS aus französischen Stiftungsgeldern in Francs. Somit bedeuteten die Währungsturbulenzen seit dem Sommer 1936 eine massive Verschlechterung ihrer wirtschaftlichen Situation. Für Walter Benjamin beispielsweise bedeutete dies, dass seine Einnahmen nun unter dem Existenzminimum lagen.83 In dieser Situation entschied Otto Kirchheimer im Spätsommer 1936 in Gesprächen mit Eugene Anschel, neuerliche Versuche zu unternehmen, in die USA überzusiedeln. Anschel berichtet über die Motive Folgendes: »Otto had decided to come to the United States because of the bleak future he faced in Paris. He could not find an academic position, and even if he had found one, he would not have obtained a work permit« (Anschel 1990:157). Kirchheimer setzte bei diesem Plan zum einen auf seine Verbindungen zum Institut für Sozialforschung in New York und zum anderen auf bestehende familiäre und freundschaftliche Beziehungen in den USA. Sein wichtigster Institutskontakt war Franz L. Neumann, dem es im Oktober 1936 gelungen war, eine Anstellung am Institut in New York zu erhalten. Die privaten Verbindungen wurden erneut über Kurt Rosenfeld geknüpft sowie über Eugene Anschel, der seit Februar 1937 bei seinen in New York lebenden Familienangehörigen lebte. Sie alle konnten von dem Umstand profitieren, dass es für Deutsche vor 1938 aufgrund des amerikanischen Einwanderungs- Quotensystems noch vergleichsweise einfach war, ein Visum für die Übersiedelung in die USA zu erhalten.84 Kirchheimers Ansinnen fand die Zustimmung von Max Horkheimer und es wurde vereinbart, dass nach demselben Muster wie ein Jahr zuvor bei Neumann das Institut mit Kirchheimer einen zeitlich begrenzten Anstellungsvertrag abschloss sowie einen sogenannten Affidavit – eine beglaubigte Bürgschaftserklärung – ausstellte, die als Dokumente taugten, um außerhalb 83 Vgl. dazu die Angaben über Walter Benjamins finanzielle Situation in Fuldt (1979: 265). 84 Vgl. Appelius (2003: 22-28, 69-73). Die Einwanderung in die USA erfolgte seit 1921 über ein Quotensystem. Im National Origins Law von 1929 wurden die dazu festgelegten Zahlen nach unten korrigiert. Danach durften in jedem Jahr 153.879 Ausländer in die USA einwandern. Auf Deutschland entfiel ein vergleichsweise großes Kontingent von 51.227 Immigranten, nach Ausbruch der Wirtschaftskrise dann aber nur noch von 25.957 (vgl. Später 2017: 390f.). Erst nach den antijüdischen Pogromen im November 1938 setzte eine Massenflucht aus Deutschland ein und es wurden Wartelisten eingeführt, die zur Folge hatten, dass die Wartezeit bei Flüchtlingen deutscher Herkunft schon im Jahr 1939 bei durchschnittlich zwei Jahren lag. 46 Einleitung zu diesem Band der Quotenregelung ein Einwanderungsvisum für die USA zu erhalten. Zudem würde das Institut auch die Kosten für die zum Teil zu horrenden Preisen gehandelten Schiffsbillets übernehmen. Ob ebenfalls beabsichtigt war, dass Hilde Rosenfeld-Kirchheimer und die gemeinsame Tochter Hanna in die USA übersiedeln sollten, geht aus dem Briefwechsel mit dem Institut nicht eindeutig hervor; zumindest in den ersten Briefen in dieser Angelegenheit zwischen Kirchheimer und Neumann, der am New Yorker Institut die Funktion eines Syndikus übernommen hatte, lässt sich dieser Eindruck gewinnen. Die näheren Details der Einwanderung Kirchheimers lassen sich aufgrund des überlieferten regen Briefwechsels zwischen Paris und New York gut rekonstruieren. In Gang gesetzt wurden die Einwanderungsprozeduren in New York Ende 1936 und Neumann konnte Anfang Februar 1937 nach Paris berichten, dass Friedrich Pollock ihm mitgeteilt habe, »dass alle Urkunden fuer Ihre Einwanderung bereits an den Rechtsanwalt Haas gegangen sind«.85 Eine Woche später spezifizierte Horkheimer das Angebot des Instituts gegenüber Kirchheimer in einem offiziellen Schreiben für die amerikanischen Behörden für das Affidavit: »Our Dr. Neumann who has returned from Europe has reported us that you are prepared to join our staff in New York in the near future. We are glad to hear of your decision, and we hope that we shall soon be able to welcome you here. Dr. Neumann has already told you that we are not in a position to employ you on a full-time basis, but that we shall consider your appointment to full-time work after the university summer vacation. We confirm, therefore, that we shall employ you as Research Assistant for at least one year on a part-time basis with a monthly salary of $ 100.-, starting from the moment of your arrival«.86 Im März 1937 ist dann allerdings von Problemen bei der Visaerteilung die Rede. Der Vertrag des Instituts mit Kirchheimer über das Salär von 100 Dollar monatlich reiche nach Auskunft von Kurt Rosenfeld nicht aus, um ein Visum für die USA zu erhalten.87 Am 25. März kann Kirchheimer dann aber berichten, dass er am selben Tag mit Pollock, der sich in Paris aufhielt, persönlich gesprochen habe und dieser habe ihm 85 Brief Franz L. Neumann an Otto Kirchheimer vom 9. Februar 1937. State University of New York, University at Albany, Special Collections & Archives, Otto Kirchheimer Papers, Series 2, Box 1, Folder 122. 86 Brief Max Horkheimer an Otto Kirchheimer vom 16. Februar 1937. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Briefe VI, 11, Blatt 119. 87 Brief Otto Kirchheimer an Franz L. Neumann vom 10. März 1937. State University of New York, University at Albany, Special Collections & Archives, Otto Kirchheimer Papers, Series 2, Box 1, Folder 122. Einleitung zu diesem Band 47 zugesagt, er werde »freundlicherweise über die National City beim Consul selbst Anfang April intervenieren, sodass wir hoffen können, dass die Sache dann in Ordnung gehen wird. Die notwendigen polizeilichen Papiere besitze ich, sogar die deutschen«.88 Einen Monat später konnte Neumann melden, dass er mit Pollock gesprochen habe und Kirchheimer »beim Konsulat voraussichtlich keine Schwierigkeiten haben«89 werde. Er empfahl ihm, sich »so einzurichten, dass Sie ungefähr am 1. September, spätestens aber am 1. Oktober hier sein können«. Kirchheimer drängelte und wollte sofort losreisen, aber Neumann beschied ihm, dass dessen Anwesenheit in New York von Juni bis August völlig zwecklos sei, da niemand von den Leuten, die ihn interessieren könnten, während des heißen und schwülen Sommers in der Stadt bliebe. Im Juni vertröstete er ihn erneut. Es sei unbedingt notwendig, dass Kirchheimer noch einige Zeit in Paris bleibe. Drei bis vier Monate wären für das Institut beruhigend, »da ja die grosse Moeglichkeit besteht, dass wir die Sache in Paris auffliegen lassen wollen«.90 Diese Auskunft machte Kirchheimer nervös und Neumann versicherte ihm im August einmal mehr, dass es nach Ende der Sommerferien mit der Einreise in die USA klappen werde.91 Es sollte dann allerdings doch noch länger dauern, als von Kirchheimer erhofft. Erst Mitte Oktober konnte er sich auf den Weg nach London zur dortigen Zweigstelle des Instituts machen und danach am 5. November 1937 von Le Havre aus die vom Institut bezahlte Überfahrt mit der Washington nach New York antreten. Am 11. November, Kirchheimers 32. Geburtstag, landete das Schiff im Hafen von New York, wo ihn Eugene Anschel und Franz L. Neumann in Empfang nahmen.92 Seine ersten Unterkünfte fand Kirchheimer bei den Rosenfelds und danach bei Anschel, die sich im 88 Brief Otto Kirchheimer an Franz L. Neumann vom 25. März 1937. State University of New York, University at Albany, Special Collections & Archives, Otto Kirchheimer Papers, Series 2, Box 1, Folder 122. 89 Brief Franz L. Neumann an Otto Kirchheimer vom 27. April 1937. State University of New York, University at Albany, Special Collections & Archives, Otto Kirchheimer Papers, Series 2, Box 1, Folder 122. 90 Brief Franz L. Neumann an Otto Kirchheimer vom 11. Juni 1937. State University of New York, University at Albany, Special Collections & Archives, Otto Kirchheimer Papers, Series 2, Box 1, Folder 122. Neumann spielte in dem Brief auf Gerichtsverfahren an, die von Mitgliedern der Familie Weil gegen Felix Weil, dem Mäzen des Instituts für Sozialforschung, angestrengt worden waren, um ihn an der weiteren großzügigen Förderung der Société Internationale de Recherches Sociales (SIRES) zu hindern (vgl. Heufelder 2017: 130-143). 91 Brief Franz L. Neumann an Otto Kirchheimer vom 1. August 1937. State University of New York, University at Albany, Special Collections & Archives, Otto Kirchheimer Papers, Series 2, Box 1, Folder 122. 92 Von Eugene Anschel stammt ein anschaulicher Bericht über Kirchheimers Ankunft in New York. Zusammen mit Franz L. Neumann holte Anschel ihn am 48 Einleitung zu diesem Band von vielen Emigranten bevölkerten Stadtteil Queens als Nachbarn niedergelassen hatten (vgl. Anschel 1990: 125). Anders als er hatte Hilde Rosenfeld-Kirchheimer sich entschieden, mit ihrem neuen Lebenspartner zunächst weiterhin in Paris zu bleiben. Die Tochter Hanna blieb vorerst in dem norditalienischen Internat untergebracht, sollte aber möglichst bald in die USA nachgeholt werden.93 Hafen ab. Sie erkannten ihn sofort an seinem unveränderten Äußeren: »non of that city’s [Paris] elegance had affected him« und erlebten sogleich eine Situation, wie sie laut Anschel typisch für Kirchheimer war: »Now on his arrival in America, he came down carrying nonchalantly around his neck a large camera, an incongruous sight for anybody who knew his unfamiliarity with and remoteness from any mechanical device. Both Franz Neumann and I wondered what, in the world, had induced him to walk around with that thing. Naively, Otto explained the reason for it to the customs official who asked him whether it was his own. No, he said, not at all, because he did not know how to use the camera. An acquaintance in Paris had asked him to take it along so that he, the acquaintance, could sell it when he would come to America later on. Of course, that made the camera contraband and the official promptly confiscated it. Otto was most unhappy on the way to the furnished room that we had rented for him. He thought his friend in Paris might believe he, Otto, had sold the camera and pocketed the money. Upset as he was, he left his winter coat in the taxi, the first such coat that he possessed since he had left Germany in a hurry and bought especially for the harsh New York winter. The next morning, Franz Neumann and I were able to convince a soft-hearted official at the Customs House that Otto, in the confusion of the arrival and due to his difficulty in understanding English, had misspoken. We got the camera back, but the coat was gone« (Anschel 1990: 156). 93 Im Frühjahr wurde Hilde Rosenfeld-Kirchheimer für einen Monat als feindliche Ausländerin in einem Lager nahe der spanischen Grenze in Rieucros interniert. Ihre Tochter Hanna erreichte zusammen mit Freunden der Familie Rosenfeld auf der Washington am 1. November 1939 New York. Otto Kirchheimer bekam von den U.S.-Behörden das Sorgerecht für das Kind zugesprochen. Hilde Rosenfeld-Kirchheimer gelang nach ihrer Freilassung Anfang April 1940 die Flucht in die USA. Sie lebte dort für einige Monate bei ihrer Tochter und ihren Eltern in Queens. Da ihrem Lebenspartner, dem Kinderarzt und Politiker der KPD Rudolf Neumann, wegen seiner Aktivitäten als Leiter des Sanitätsdienstes der Internationalen Brigaden im spanischen Bürgerkrieg von den amerikanischen Behörden der weitere Aufenthalt in den USA versagt wurde, zog sie mit ihm Anfang 1941 nach Mexiko, wo bereits eine größere Kolonie kommunistischer Exilanten aus Europa lebte (diese Angaben basieren auf Auskünften von Hanna Kirchheimer-Grossman am 26. April 2017 sowie Kießling 1980: 194f., Ladwig-Winters 2009: 404 und Barth 2010: 946). Die Tochter Hanna pendelte fortan von 1941 bis 1946 zwischen ihren beiden Elternteilen in Mexiko City und New York; sie hatte »the fragmented childhood characteristic of refugees [...] made even more so by the fact of separated and eventually divorced parents« (Kirchheimer-Grossmann 2010: 63). Einleitung zu diesem Band 49 Beiträge zur Faschismusdebatte am Institute of Social Research Im Herbst 1934 hatte das Institut für Sozialforschung unter dem Namen International Institute of Social Research (ISR) seinen Hauptsitz nach New York verlegt. Ihr Direktor Max Horkheimer hatte damit anfangs die Hoffnung verbunden, gleichzeitig den von ihm programmatisch verfochtenen Ansatz einer ›Kritischen Theorie‹ weiter verfolgen als auch das ins Exil gezwungene Institut im amerikanischen Wissenschaftssystem verankern zu können. Eine Hoffnung, die er nach einigen Jahren tatkräftigen Bemühens als Illusion betrachtete.94 Die Etablierung und Konsolidierung des NS-Regimes markierte für alle aus Deutschland geflüchteten Mitarbeiter des ISR »das traumatische Gravitationszentrum ihrer gesamten wissenschaftlichen und politischen Orientierung« (Dubiel/Söllner 1981b: 8). Dennoch – oder vielleicht aus diesem Grund – wurde von der Kernmannschaft des Instituts zum Thema Nationalsozialismus in den ersten zehn Jahren nach Horkheimers Amtsantritt kaum gearbeitet.95 In einem weiten Sinne lassen sich höchstens der ideologiekritische Aufsatz Der Kampf gegen den Liberalismus in der totalitären Staatsauffassung von Herbert Marcuse (vgl. Marcuse 1934), die 1936 veröffentlichten Studien über Autorität und Familie oder Siegfried Kracauers 1938 unveröffentlicht gebliebene Studie über totalitäre Propaganda (vgl. Kracauer 2013) diesem Thema zurechnen. Die Themen Weimarer Demokratie, sozialer Rechtsstaat sowie der Zusammenbruch der Weimarer Republik fanden in den Arbeiten des Instituts in den ersten zehn Jahren sogar überhaupt keine Beachtung. Diese thematische Leerstelle wird auch in dem ›Memorandum‹ erkennbar, in dem Horkheimer einige Monate nach der Ankunft Kirchheimers in New York die Forschungsarbeiten des ISR programmatisch umriss: Es gehe in der Institutsarbeit um die Formulierung einer »umfassenden Theorie der Gesellschaft« (Horkheimer 1938: 143) und nicht um die konkrete Analyse des Faschismus. Ein Jahr später – also knapp zwei Dekaden nach dem Aufstieg des Faschismus in Italien und ein Jahrzehnt nach den ersten großen Wahlerfolgen der National- 94 Einen konzisen Überblick über die amerikanische Phase des Instituts bietet Coser (1984: 90-101). 95 Für die Weimarer Jahre am IfS berichtete Karl August Wittvogel rückblickend 1976 in einem Interview mit Mathias Greffrath: »In der mittleren oder höheren Altersgruppe war ich wohl der einzige offen gegen die Nazis Front machende Institutsmann. Die anderen waren nicht aktiv, sie entdeckten den Faschismus als Gegenstand kritischer Ablehnung erst später, hier in Amerika« (Greffrath 1989: 280). Zur anfänglichen Randständigkeit des Themas Nationalsozialismus am IfS vgl. auch Dubiel (1978: 34-37) und Wiggershaus (1986: 142ff.). 50 Einleitung zu diesem Band sozialisten in Deutschland – rückte das Thema dann auf einmal in den Vordergrund der Forschungspläne am Institut und man beschäftigte sich schwerpunktmäßig neben dem Antisemitismus auch mit Fragen der Wirtschafts- und Rechtsordnung, der Klassenstruktur, der Kultur und der Staatsorganisation des NS-Systems. Diese thematische Wendung wurde inhaltlich vorbereitet durch Horkheimers 1939 veröffentlichten Aufsatz Die Juden und Europa. Sie hatte aber auch institutspolitische Motive, denn sie wurde mit der Hoffnung verbunden, die knapp werdenden finanziellen Mittel für die Mitarbeiter des ISR und dessen durch Stipendien finanzierte Schützlinge mit Geldern für Forschungsprojekte von US-amerikanischen Stiftungen aufzustocken. Die Themen Antisemitismus und Nationalsozialismus erschienen der Institutsleitung für die Einwerbung solcher Finanzierungshilfen besonders geeignet (vgl. Wiggershaus 2013: 139f.). Kirchheimer, Neumann und Gurland passten in diese Arbeitspläne. Denn alle drei hatten sich – wenn auch in unterschiedlicher Intensität und mit verschiedenen thematischen Schwerpunkten – schon während der Weimarer Republik und erst recht nach ihrer Flucht aus Deutschland in ihren Arbeiten mit dem Nationalsozialismus befasst. Kirchheimer stieß nach seiner Ankunft in New York im November 1937 zu einem Zeitpunkt zum ISR auf den Morningside Heights, der in der Institutshistoriografie als Phase einer besonders »engen und produktiven« (Habermas 1977: 483) interdisziplinären Zusammenarbeit gilt. Doch seine Position am ISR war prekär und auch seine private Situation machte ihm sehr zu schaffen.96 Seine Position am Institut sollte sich auch bis zu seinem Abschied 1943 nicht wesentlich verbessern. Die Beziehung zur Leitung des Instituts blieb »ein höflich distanziertes Provisorium« (Wiggershaus 1986: 265) und sein Verhältnis zum Institutsdirektor Max Horkheimer blieb in den sechs Jahren am ISR kompliziert. Kirchheimer blieb am Institut intellektuell »zu jeder Zeit eigenständig« (Habermas 1986: 9). Auch belegen die Archivmaterialen, dass er ganz außer Frage von Horkheimer geschätzt und auch vielfach unterstützt wurde; genauso offensichtlich ist aber gleichfalls, dass er sich in einem dauernden Abhängigkeitsverhältnis zu Horkheimer fühlte. Zuweilen benutze Horkheimer in der internen Institutskommunikation lieber Neumann als den indirekten Boten für an Kirchheimer gerichtete Nachrichten. Zu keiner Zeit gelangte Kirchheimer zu einem entspannten und vertrauensvollen persönlichen Umgang mit Horkheimer. 96 »During his first months in New York, Otto felt very lonely due to the break with Hilde and the separation from their child« (Anschel 1990: 158). Einleitung zu diesem Band 51 Wie ihm von Horkheimer in Paris zugesagt, erhielt Kirchheimer nach seiner Ankunft in New York am Institut ein »small stipend which helped him to survive« (Anschel 1990: 159). Bezahlt wurde es aus der privaten Stiftungsschatulle des Institutsmäzens Felix J. Weil. Sein Büro hatte er im Haus des ISR, 429 West 117th Street. Kirchheimer war es jedoch nicht vergönnt, in die Position eines festen Mitarbeiters am Institut aufzusteigen. Er blieb Teilzeitmitarbeiter am Institut und wurde unter anderem von Pollock mit wirtschaftsstatistischen Arbeiten beauftragt, half bei dessen Recherchen zur deutschen Wehrwirtschaft97 und wurde an den Arbeiten zur Antisemitismusforschung beteiligt oder legte eine Kartothek für das Institut an. Von 1937 bis 1941 besprach er überdies 31 Bücher für die Institutszeitschrift. In den Publikationen des Instituts wurde er offiziell in der Position als »Research Associate« mit der Fachbezeichnung »Law and Political Science« geführt,98 eine Kategorie unterhalb der »Permanent Members« wie Löwenthal, Adorno oder Marcuse. Sein kleines Arbeitszimmer war im Dachgeschoß des Hauses untergebracht, während die engeren Mitarbeiter in den unteren Räumlichkeiten arbeiteten.99 Regelmäßig nahm er an den institutsinternen Seminaren teil, die bis hin zur Reihenfolge der Diskussionsbeiträge einer streng hierarchischen Regie folgten; zusammen mit Gurland stand Kirchheimer an der untersten Sprosse dieser diskursiven Hierarchie.100 Menschlich fühlte Kirchheimer sich mit der Leitung des Insti- 97 Vgl. Weil (1938). Zumindest in Teilen wurde dieser Beitrag vermutlich von Kirchheimer geschrieben. 98 Eine Kopie des offiziellen Personenverzeichnisses des ISR von 1938 mit den entsprechenden Angaben ist abgedruckt in Wiggershaus (2010: 69). 99 Vergleiche das Interview mit der ehemaligen Institutssekretärin Alice Maier in: Erd (1985: 99). 100 Der Historiker Thomas Wheatland hat die Seminaratmosphäre und Kirchheimers Status folgendermaßen beschrieben: »Horkheimer, as paternal authority figure, occupied the table's center seat and never smiled. To his left sat Theodor W. Adorno, who – unable to contain his intellect or excitement – flitted about the room like a hummingbird constantly conversing with people. On Horkheimer's right sat Friedrich Pollock in a state of perpetual solemnity. Herbert Marcuse and Franz L. Neumann, two of the wittiest and most personable members of the group, were assigned the next pair of seats beside Adorno and Pollock. Leo Löwenthal and Henryk Grossmann occupied the last two interior spaces at the table, and Otto Kirchheimer and Arkadij Gurland sat at the ends of the table, occupying the most hazardous position at the seminars. After each paper, Institute members would address it in turn. Horkheimer would speak first, followed by Pollock, then Adorno, and so it would proceed until the floor was turned over to Kirchheimer and Gurland. Because both were always the last to speak, their comments often seemed unoriginal or wildly speculative, formulated in a desperate attempt to say something new. As [Daniel] Bell recalls, both received the frequent derision of their colleagues« (Wheatland 2009: 80). 52 Einleitung zu diesem Band tuts nicht wohl – die besten persönlichen Kontakte hatte er zu Gurland, Neumann und Marcuse, mit denen er auch in vielen tagespolitischen Fragen übereinstimmte.101 Die thematische Wendung zur Nationalsozialismusforschung ließ im Zuge der Fertigstellung von Aufsätzen tiefgreifende theoretische Differenzen zwischen den Mitarbeitern des Instituts zum Vorschein kommen. Je nachdem, wie stark diese Differenzen in der reichhaltigen Sekundärliteratur zu dieser Debatte bewertet werden, sprechen die einen von einer Spaltung des Instituts in zwei theoretische Lager und andere von einer Kulmination gegenseitiger Missverständnisse.102 Herbert Marcuse sprach rückblickend von einer regelrechten »Kluft« (Marcuse 1978: 18) unter den Institutsmitarbeitern. Auf der einen Seite in dieser Kontroverse standen Pollock, Horkheimer, Löwenthal und mit Abstrichen auch Adorno. Gegenpositionen formulierten Kirchheimer, Neumann, Gurland und Grossmann. Im Kern ging es bei diesen Kontroversen um die unterschiedliche Beantwortung von zwei Fragen: Erstens, inwieweit der Nationalsozialismus als eine im Vergleich zum traditionellen Kapitalismus neue gesellschaftliche Ordnung angesehen werden muss und zweitens, wie stabil der Nationalsozialismus anzusehen ist. Ihren Höhepunkt erreichte die Debatte 1941 und 1942. Die Kommunikation am Institut über diese Fragen wurde allerdings dadurch erschwert, dass Horkheimer im April 1941 nach Santa Monica zog und mit ihm im Mai auch Marcuse und kurz danach Pollock und Adorno an die Westküste übersiedelten, während die übrigen Mitarbeiter des ISR in New York blieben. Friedrich Pollock hatte bereits in seinen früheren Aufsätzen für die ›Zeitschrift für Sozialforschung‹ prognostiziert, dass der Kapitalismus vor dem Übergang in eine neue Wirtschaftsordnung stehe (vgl. Pollock 1933). Anfang der vierziger Jahre präzisierte und verschärfte er diese 101 Diese Erfahrungen spiegeln sich in den Erinnerungen von Anne Kirchheimer- Rosenthal, seiner zweiten Frau, an diese Jahre. »They gave him a pittance and they did treat him like dirt. Only after he got a job and a position [in the American academia] they treated him like a human being« (zit. nach Schale 2006: 96). 102 Zu dieser Debatte und der Rolle von Kirchheimer darin vgl. die unterschiedlichen Nachzeichnungen der theoretischen Konfliktlinien bei Marramao (1973), Jay (1976), Schäfer (1977), Dubiel (1978), Söllner (1979), Held (1980), Dubiel/ Söllner (1981), Wilson (1981), Arato/Gebhardt (1982), Wiggershaus (1986), Gangl (1987), Schäfer (1994), Scheuerman (1994), Cook (1998), Saage (2007), Ziege (2009), Wheatland (2009), Busch (2010), Saage (2011), ten Brink (2013), Hirsch (2014), ten Brink (2015), Breuer (2016), Jeffries (2016), Gangl (2016) und Braunstein (2016). Einleitung zu diesem Band 53 These. Er behauptete, dass dem Nationalsozialismus eine neue Ordnungsqualität zukomme und bettete diese Überlegung in einen größeren und über den deutschen Fall weit hinausgehenden gesellschaftstheoretischen Rahmen ein. Für die Bezeichnung der neuen Qualität wählte er den bereits zuvor verwendeten, aus der marxistischen Debatte stammenden Begriff des ›Staatskapitalismus‹. In zwei programmatischen Beiträgen für die Institutszeitschrift führte er seine Überlegungen aus (vgl. Pollock 1941a und 1941b). Danach zeichnet sich der Staatskapitalismus durch eine Überwindung des kapitalistischen Marktmechanismus und eine Dominanz der Politik über die Ökonomie aus, bei der die Steuerung des gesamtwirtschaftlichen Prozesses vom Markt auf die planende Bürokratie übergegangen sei, an deren Spitze das Management der großen Wirtschaftsbetriebe mit den Eliten von Politik und Verwaltung verschmolzen sei. Pollock sah drei zeitgenössische typische Ausprägungen des Staatskapitalismus – in Deutschland den Nationalsozialismus, in der Sowjetunion den Kommunismus und in den USA eine staatsinterventionistische, wohlfahrtsstaatliche Demokratie. In allen drei Ausprägungen werde das Individuum von der Gesellschaft aufgesogen und alle drei Ausprägungen bilden stabile Formen einer zentral gesteuerten administrativen Herrschaft aus. Mit dieser Variante der Staatskapitalismustheorie hatte Pollock mit der marxistischen Kapitalismustheorie gebrochen und an diesem Bruch entzündete sich am ISR die Kritik von Grossmann, Neumann, Gurland und Kirchheimer. Anders als Pollock insistierten sie auf den analytischen Wert der Feststellung, dass die nationalsozialistische Wirtschaftsordnung eine kontinuierliche Weiterentwicklung im Rahmen des Kapitalismus und der autoritäre Staat nur die totalitäre Hülle eines intakten Monopolkapitalismus sei, in dem der Marktmechanismus nach wie vor funktioniere. Auch der entfaltete Faschismus habe den Primat wirtschaftlicher Imperative gegenüber der politischen Sphäre des Staates nicht beseitigt. Da der totalitäre Staat nicht das alleinige Machtzentrum sei, vollziehe sich auch die soziale Integration nicht primär oder gar ausschließlich in den Formen einer technokratisch verallgemeinerten administrativen Rationalität, sondern als Kompromissbildung zwischen verschiedenen konkurrierenden Eliten auf der Grundlage eines privatkapitalistischen Wirtschaftssystems. Vor dem offenen Ausbruch dieser Kontroversen hatte sich Kirchheimer in verschiedenen kleineren Arbeiten für das ISR kontinuierlich weiter mit dem Thema Nationalsozialismus beschäftigt. Noch in die letzten Wochen seines Pariser Exils fällt die 1938 in Heft 2 der ›Zeitschrift für 54 Einleitung zu diesem Band Sozialforschung‹ erschienene Besprechung des Buches Verfassung von Ernst Rudolf Huber.103 Huber, den Kirchheimer noch aus ihrer gemeinsamen Zeit mit Schmitt kannte, war im Sommer 1933 an die nationalsozialistische »Stoßtruppuniversität« in Kiel berufen worden. Er gehörte zu den tonangebenden Professoren der ›Kieler Schule‹ der Rechtstheorie, die dem Nationalsozialismus durch ihre eigene Interpretation der Hegel’schen Rechtsphilosophie eine geistige Grundlage und Form geben wollte.104 Huber proklamierte in seinem Buch, dass es die Aufgabe des Juristen sei, die »wirkliche Verfassungslage« darzustellen und schilderte dann die wesentlichen Institutionen des Dritten Reiches. Kirchheimer kritisiert das Buch zunächst in methodischer Hinsicht. Weder leiste es eine saubere juristische Analyse der Rechtsordnung des NS-Systems noch eine Analyse ihrer sozialen Struktur oder eine empirische Untersuchung ihres tatsächlichen Funktionierens. Er wirft Huber vor allem vor, dass er der Frage der Verantwortlichkeit im politischen System des Dritten Reiches ausweiche und seine Beschreibungen der institutionellen Komponenten deshalb vage blieben. Kennzeichnend für Buch und Autor sei das Bemühen, »jede mögliche Zur-Verantwortung-Ziehung politischer Willensträger ängstlich abzubiegen« (S. 197). Gleichsam als Kontrastmittel findet sich im selben Heft die Besprechung Kirchheimers eines in Paris erschienenen Buches über die Staatstheorie des Nationalsozialismus von Roger Bonnard. Auch Bonnard gehörte nicht zur Linken; er war Dekan der Juristischen Fakultät in Bordeaux und ein Anhänger Philippe Pétains, dem späteren Staatschef des Vichy-Regimes. In Bonnards Beschreibung der institutionellen Komponenten des NS-Regimes findet Kirchheimer manch Zutreffendes. Interessanter als dieses Lob sind jedoch die bei dieser Gelegenheit geäußerten generellen Einschätzungen Kirchheimers zur Staatsrechtslehre im Nationalsozialismus. Danach verhalte sich ein wesentlicher Teil der beamteten Staatsrechtslehrer völlig passiv gegenüber der proklamierten Aufbauarbeit eines nationalsozialistischen Begriffsgebäudes. Dort, wo die Staatsrechtslehre das Regime politisch unterstütze, ginge dies nur »Hand in Hand mit ihrem Bemühen um einen Ausbau der rechtlichen Kontrolle« (S. 198). Meinungsverschiedenheiten unter den Staatsrechtslehrern in Deutschland sollten deswegen nicht als Aufbauschwie- 103 Brief Franz L. Neumann an Otto Kirchheimer vom 27. April 1937. State University of New York, University at Albany, Special Collections & Archives, Otto Kirchheimer Papers, Series 2, Box 1, Folder 122. 104 Zur Etablierung der Kieler Schule als Versuch, eine ganze Juristische Fakultät geschlossen in vorderster Linie in den Dienst des NS-Regimes zu stellen, vgl. Eckert (1992). Einleitung zu diesem Band 55 rigkeiten einer neuen Theorie verstanden werden, sondern als »verschiedene politische Kampfpositionen« (S. 198). An der allmählich ausbrechenden institutsinternen Kontroverse über den Nationalsozialismus war Kirchheimer von Beginn an beteiligt. Wegen der Besetzung von Paris durch deutsche Truppen musste die Institutszeitschrift ihr Erscheinen in Frankreich einstellen und wurde mit dem Doppeljahrgang 1939/40 bei einem Verlag in New York weitergeführt. Im ersten Heft dieses Jahrgangs erschien Max Horkheimers programmatischer Essay Die Juden und Europa. Der Artikel war der erste Aufsatz von Horkheimer, in dem er sich explizit dem Thema Faschismus zuwandte. Das Aufsatzmanuskript war Ende 1938 recht weit fortgeschritten, der Text wurde nach mehreren Umarbeitungen und einigem Zögern Horkheimers (vgl. Wiggershaus 1986: 287-289) jedoch erst nach Ausbruch des Krieges im September 1939 von ihm für den Abdruck in der Institutszeitschrift freigegeben. Der Aufsatz ist eine Mixtur aus politischen Beobachtungen, theoretischen Überlegungen und geschichtsphilosophischen Reflexionen. In ihm findet sich das berühmte Diktum »Wer aber vom Kapitalismus nicht reden will, sollte auch vom Faschismus schweigen« (Horkheimer 1939a: 115) und er ist von der Furcht durchzogen, dass sich das faschistische Herrschaftsmodell und ein mörderischer Antisemitismus weltweit ausbreiten. Horkheimer entfaltet darin unter anderem die These, dass das nationalsozialistische Regime den in eine Existenzkrise geratenen monopolistischen Kapitalismus der Weimarer Republik in Gestalt einer historisch neuen, nachliberalen Ordnung stabilisiert habe. Kirchheimer steuerte einen kurzen Text zur Arbeit Horkheimers an seinem Aufsatz bei. Der Text stammt von Ende 1938 oder Anfang 1939 und belegt, wie sehr sich Kirchheimer seit Beginn seiner Arbeit am ISR in Fragen der Ökonomie eingearbeitet hat. Das Typoskript, das für diese Ausgabe im Sinne des handschriftlichen Vermerks Kirchheimers mit Zu Max Horkheimers ›Die Juden und Europa‹105 überschrieben worden ist, enthält eine Übersicht über empirische Befunde aus verschiedenen Bereichen der Wirtschaft in Italien und Deutschland. Mit viel Zahlenmaterial versehen, registriert Kirchheimer eine unter beiden Regimes erfolgte Stärkung des Privatkapitalismus durch Reprivatisierungen, die in verschiedenen Branchen stattfindenden Konzentrationsprozesse auf Kosten des Mittelstandes, eine Senkung der Arbeitslöhne und Steigerung der Arbeitsintensität, die ungebrochene Bedeutung des 105 Ohne Titel, undatiert, Universitätsbibliothek Frankfurt am Main, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer IX, 10.6 (12 Seiten). 56 Einleitung zu diesem Band Großgrundbesitzes im Agrarsektor, das Scheitern des Ausbaus der öffentlichen Verwaltung und eine zunehmende Bürokratisierung. Auch wenn Horkheimers Aufsatz Die Juden und Europa keine direkten Übernahmen einzelner Formulierungen oder gar Zahlentabellen von Kirchheimer enthält, lässt sich unschwer erkennen, dass Kirchheimers Feststellungen in Aussagen Horkheimers über die Rolle von Wirtschaftsmonopolen, über eine fortschreitende Konzentration und über den Ausbau des Staatsapparats eingeflossen sind (vgl. Horkheimer 1939a: 116, 123, 130). Horkheimer vertrat in diesem Aufsatz eine funktionalistische Deutung des Antisemitismus, die von einem Primat von ökonomischen Erklärungsfaktoren für die Judenfeindschaft ausging.106 In diese Deutung passte er den von Kirchheimer mit Zahlenmaterial belegten Bedeutungsrückgang der Zirkulationssphäre ein und machte daraus deren vollständiges Verschwinden. Horkheimer zufolge waren die Juden die Zirkulationsagenten par excellence. Ihre Emanzipation hatten sie der Tatsache zu verdanken, dass sie als Pioniere des Kapitalismus fungierten und als Kreditgeber in der Sphäre der Zirkulation unverzichtbar waren. Die Sphäre der Zirkulation war für Horkheimer zugleich das Fundament der bürgerlichen Demokratie und der Allgemeinheit des Gesetzes. Mit dem Verschwinden der Zirkulation haben die Juden nun »nichts mehr vor sich« (Horkheimer 1939a: 130) und sind überflüssig geworden. Zugleich wurden damit auch die Demokratie und die Bindung an die Allgemeinheit des Gesetzes obsolet. Ein weiterer kurzer Text Kirchheimers aus dem Zusammenhang der sich entfaltenden Institutsdebatte, datiert vom Mai 1940, enthält Thesen zu Max Horkheimers Manuskript ›Autoritärer Staat‹.107 Dieser Artikel gehört zu den heute bekanntesten von Horkheimer. Er entwarf darin eine Zukunftsperspektive, aus der deutlich wird, warum er es bei der Zusammenarbeit mit Adorno an der Dialektik der Aufklärung für ausgemacht hielt, dass der Menschheit eine neue Barbarei bevorstehe (vgl. Habermas 1986: 166f.). Der Beitrag hatte in einer ersten Fassung 1939 den Titel Staatskapitalismus und sollte ursprünglich als programmatischer Auftaktbeitrag eine Sammlung von Aufsätzen in der Institutszeitschrift zum Thema Nationalsozialismus einleiten. Horkheimer zog den 106 Zu der von Horkheimer 1939 vertretenen funktionalistischen Deutung des Antisemitismus und seinem ab 1941 von Adorno inspirierten Übergang zu einer zivilisationsgeschichtlichen Deutung vgl. Diner (1993) und König (2016: 220-244). 107 Ohne Titel, undatiert. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, IX, 13.4 (4 Seiten). Bei Scheuerman (1994: 161-163, 283) wird dieser Text unter der Bezeichnung ›Memo on State Capitalism‹ erwähnt. Einleitung zu diesem Band 57 Aufsatz nach den daran geäußerten Kritiken dann aber zurück. Er erschien schließlich 1942 leicht verändert in einer hektografierten Erinnerungsschrift des Instituts an Walter Benjamin, die nur an wenige ausgewählte Adressaten verteilt wurde (Horkheimer 1942). Bis in einzelne Formulierungen hinein folgte Horkheimer in diesem Aufsatz den Thesen Pollocks zum Übergang vom Monopol- zum Staatskapitalismus. Horkheimer skizzierte in dem Artikel die Umrisse einer allgemeinen Theorie des autoritären Staates, für den er wahlweise auch die Bezeichnungen integraler Etatismus und Staatkapitalismus verwendete. Unter diesen Bezeichnungen subsumierte er sowohl das nationalsozialistische wie auch das sowjetische System. Der autoritäre Staat stellte für ihn eine Art Gesellschaftsform sui generis mit sozialistischen und kapitalistischen Komponenten dar. Vom Kapitalismus unterscheidet sich der autoritäre Staat durch die politische Steuerung der Wirtschaft und die Aufhebung der Marktkonkurrenz; vom Sozialismus unterscheidet er sich durch die fortdauernde Unterdrückung der Massen und deren wirtschaftliche Ausbeutung. Des Weiteren setzte sich Horkheimer kritisch mit den Organisationen der Arbeiterbewegung auseinander. Er vertrat die These, dass sich in den proletarischen Massenorganisationen durch die in den 1920er Jahren gelungene korporative Einbindung der Arbeiterklasse in den bürgerlichen Herrschaftsapparat in der Folge bürgerliche institutionelle Strukturen auch in den antikapitalistischen Massenorganisationen durchgesetzt hätten. Im Ergebnis wäre es damit während der Weimarer Demokratie zu einer Angleichung der oligarchischen Tendenzen mit den Organisationen von Kapital und Arbeit gekommen. Angesichts solch umfassender Integrations- und Unterdrückungsmechanismen sah Horkheimer keine Möglichkeiten für eine organisierte politische Opposition, sondern erwartete für die Zukunft eine lange Herrschaftsperiode des autoritären Staates. In diese düstere Analyse blieben aber auch Elemente der Hoffnung eingestreut. Als Gegenkräfte setzte Horkheimer auf die »kritische Theorie« (Horkheimer 1942: 306) und die Kraft der »Vereinzelten«, das Denken, die Spontanität und den »Willen der Menschen« (Horkheimer 1942: 318) zum Sprung aus der bisherigen Menschheitsgeschichte heraus in das Reich der Freiheit und Solidarität. Kirchheimer greift in seinen Thesen zu Max Horkheimers Manuskript ›Autoritärer Staat‹ dessen Überlegungen an mehreren Punkten an. Er sieht darin trotz der geäußerten pessimistischen Zukunftserwartung einen »unverhüllten Optimismus in Bezug auf die menschliche Natur« (S. 213) und kritisiert den bloßen Rekurs auf einen Willen zur Freiheit als Quelle politischer Veränderungen. Vor allem aber verwahrt sich 58 Einleitung zu diesem Band Kirchheimer gegen Horkheimers konsequente Ablehnung von politischen Massenorganisationen; sie seien spätestens dann nötig, wenn es tatsächlich zum Umsturz des autoritären Staates gekommen sei. Um den herbeizuführen, müsste auch eine gewisse bürokratische »Verhärtung« (S. 215), die Horkheimer kritisiert hatte, in Kauf genommen werden. Und schließlich entwickelt Kirchheimer auch eine Gegenthese zu Horkheimers Kritik der bürokratischen Verwaltung der Gesellschaft. Man müsse unterscheiden zwischen »Herrschafts- und Servicebürokratie« (S. 214). Letztere sei auch in einer zukünftigen freien Gesellschaft mit einer »sozialistischen Bedarfsdeckungswirtschaft« unabdingbar. Die Diskussion mit Horkheimer über dessen Thesen aus dem Aufsatz Autoritärer Staat sowie dem darauf folgenden Artikel Vernunft und Selbsterhaltung wurde im Sommer 1942 per Brief fortgesetzt, nachdem ihm Horkheimer ein Exemplar des Gedenkbuchs des Instituts für Walter Benjamin, in dem die beiden Beiträge enthalten waren, zugeschickt hatte. Auch in den Briefen werden die gegensätzlichen gesellschaftstheoretischen und methodischen Positionen beider deutlich. Kirchheimer stimmte Horkheimer zwar in dessen Kritik am sozialdemokratischen Fortschrittsbegriff zu, bemängelte aber dessen Aussage, dass der Faschismus an den Grundbeständen der bürgerlichen Anthropologie rühre, weil er die Individuen lehre, Schlimmeres zu fürchten als den Tod. Kirchheimer argumentiert dagegen, dass es solche Aufhebungen der Todesfurcht zwar historisch immer wieder gegeben habe, dass der Nationalsozialismus aber »nicht hierher«108 gehöre. Beim Nationalsozialismus »scheint der Nachdruck auf Selbsterhaltung des Individuums zu liegen« und er bleibt somit vollständig im Rahmen der bürgerlichen Anthropologie. Kirchheimer vermutete im »umgekehrten Schluß«, dass im Faschismus »vom Individuum nichts übrig geblieben ist als Selbsterhaltung und Todesangst, die von den ›Pseudogruppen‹ als [h]aréna dominationis eifrig gepflegt und gezüchtet werden«. In seiner Antwort gestand Horkheimer ein, dass er diesen empirischen Einwand »sehr ernst« nähme, aber weiterhin dem Verdacht nachgehen wolle, dass die Bestimmung der Selbsterhaltung unter dem Faschismus »als bloße Residuen des bürgerlichen Charakters der Sache nicht gerecht werden«. Er verwies in diesem Zusammenhang auf seine gegenwärtige Arbeit über »philosophische Grundfragen«, die die Voraussetzung für 108 Dieses und die folgenden Zitate aus einem Brief von Otto Kirchheimer an Max Horkheimer vom 24. Juni 1942. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Briefe VI, 11, Blatt 328. Einleitung zu diesem Band 59 die »Neuformulierung der Theorie«109 im Rahmen seines ›Dialektik- Projektes‹ (woraus später das Buch Dialektik der Aufklärung hervorging) bilde. In zwei nicht für die Institutszeitschrift geschriebenen Rezensionen befasste sich Kirchheimer 1940 und 1941 mit rechtstheoretischen Fragestellungen zum Nationalsozialismus. In der Rezension eines von Reinhard Höhn herausgegebenen Sammelbandes über Das Ausländische Verwaltungsrecht der Gegenwart kritisierte er in der ›American Political Science Review‹ die mangelhafte Vertrautheit der führenden nationalsozialistischen Rechtstheoretiker mit der Rechtswirklichkeit und den Rechtstheorien des westlichen Auslandes (vgl. Kirchheimer 1940a). In einer weiteren Rezension einiger aktueller Artikel über das Wirtschaftsleben im Deutschen Reich griff Kirchheimer in der Institutszeitschrift zumindest implizit auch Pollocks Thesen zum Staatskapitalismus an. Der Schlussfolgerung von Gustav Stolper, dass der Staat in Deutschland die Wirtschaft klar dominiere, hielt er entgegen: »The problem probably is one of a process of mutual interpenetration between power positions and interests« (S. 307). Für das ›Political Science Quarterly‹ besprach Kirchheimer auch das Buch The Dual State seines ehemaligen Berliner Anwaltskollegen aus der Alten Jakobstraße, Ernst Fraenkel. Wenn Fraenkel wegen der ehemaligen Kollegenschaft eine wohlwollend-freundschaftliche Besprechung erwartet haben sollte, sah er sich getäuscht. Sein Buch erhielt mehr als 20 lobende Besprechungen – die einzige ungünstige stammte ausgerechnet von Kirchheimer (vgl. Ladwig-Winters 2009: 163). Kirchheimer leuchtet der Beschreibungswert der analytischen Unterscheidung Fraenkels zwischen einem Normen- und einem Maßnahmestaat nicht ein. Und er hält auch Fraenkels Argument, der Kapitalismus sei auf einen kalkulierbaren Normenkatalog angewiesen, für irrig (vgl. Maus 2018: 145-147). Dagegen betont er, dass »monopoly-capitalism does not rely for its operation on a calculable system of preexistent norms« (S. 302). Fraenkel hätte bei einem gründlichen Studium der Rechtsprechung des Reichswirtschaftsgerichts in Deutschland erkennen können, dass es keinen Einfluss der Judikative auf wirtschaftliche Vorgänge mehr gebe. Anstatt den Nationalsozialismus über die funktionale Aufspaltung zwischen Normen- und Maßnahmestaat zu verstehen, hält Kirchheimer es für angemessener, dessen »technical rationa- 109 Zitate aus dem Brief von Max Horkheimer an Otto Kirchheimer vom 6. Juli 1942. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Briefe VI, 11, Blatt 326. 60 Einleitung zu diesem Band lity« (S. 303) im Staats- und Justizapparat hervorzuheben, die die Durchsetzung von Entscheidungen der sozialen Machtgruppen schnell und ohne Widerstände ermögliche. Fraenkel hatte Horkheimer im Februar 1939 das Manuskript seines Buches zugeschickt und dies mit der Bitte verbunden, vom ISR eine Druckkostenbeihilfe zu erhalten. Horkheimer zeigte sich in seiner Antwort von der »Fülle der Einzelheiten« beeindruckt, kam dem Wunsch Fraenkels allerdings nicht nach (vgl. Meierhenrich 2017: vii). Inwieweit Kirchheimer in die ablehnende Entscheidung involviert war, lässt sich heute nicht mehr rekonstruieren. In zwei Aufsätzen für die Institutszeitschrift legte Kirchheimer 1941 seine Position in der am Institut mittlerweile voll entbrannten Debatte über das angemessene Verständnis des Nationalsozialismus ausführlicher dar. Die Aufsätze wurden im nominellen Jahrgang 1941 der ›Studies in Philosophy and Social Science‹ (SPSS) publiziert, sie erschienen tatsächlich aber erst im Frühjahr und im Herbst 1942. Abweichend von der bisherigen Publikationspraxis der Zeitschrift hatte eines der Hefte einen Themenschwerpunkt, den Nationalsozialismus. Die Institutsleitung erhoffte sich davon eine größere Beachtung der seit einem Jahr auf Englisch erscheinenden SPSS in den USA. Die beiden Aufsätze Kirchheimers haben den Titel The Legal Order of National Socialism und Changes in the Structure of Political Compromise. Zunächst war geplant, den Artikel über die Legal Order in das Heft aufzunehmen. Der von Kirchheimer vorgelegte Artikel erschien Horkheimer aber politisch zu brisant und so wurde kurzfristig der Aufsatz Changes in the Structure of Political Compromise in Heft 2 des Jahrgangs 1941 aufgenommen, der zuvor schon mehrere Monate institutsintern diskutiert und redigiert worden war. Der Aufsatz über die Rechtsordnung des Nationalsozialismus wurde in einer umgearbeiteten Fassung in Heft 3 der Zeitschrift veröffentlicht. Kirchheimers Changes in the Structure of Political Compromise vorangestellt wurde Pollocks programmatischer Aufsatz State Capitalism (Pollock 1941a). Des Weiteren enthielt das Heft Artikel Gurlands über die Technologie- und Wirtschaftspolitik in Deutschland und Adornos über Oswald Spengler sowie einen Rezensionsaufsatz Horkheimers zur Theorie der Massenkultur. Kirchheimers Aufsatz wird in diesem Band in der deutschen Übersetzung von Max Looser mit dem Titel Strukturwandel des politischen Kompromisses wiedergegeben. Dem Abdruck dieses Aufsatzes von Kirchheimer waren mehrere Diskussions- und Bearbeitungsrunden am Institut vorausgegangen. Eine Einleitung zu diesem Band 61 erste Fassung des Textes hatte er im Frühjahr 1941 vorgelegt.110 Diese Fassung wurde von Horkheimer und Adorno moniert und Kirchheimer gebeten, an die Westküste zu fliegen, um den Text gemeinsam besprechen zu können. Im Mai 1941 verbrachte Kirchheimer einige Tage in Santa Monica zu »extensive discussions«111 über den Text, an denen neben Horkheimer und Adorno auch Herbert Marcuse teilnahmen. Kirchheimer bekam Überarbeitungswünsche mit auf den Rückweg, die sich auf eine stärkere Einpassung seiner Überlegungen in den von der Institutsleitung vertretenen theoretischen Ansatz bezogen. Adorno berichtete Horkheimer im Juli aus New York, er kümmere sich um die Aufsätze des englischen Heftes so viel wie möglich und habe »den von Kirchheimer mit diesem detailliert durchgesprochen«.112 Pollock wurde damit beauftragt, sich seitens der Institutsleitung weiter um Kirchheimers Aufsatz zu kümmern. Dass auch nach dessen Westküsten-Reise die theoretischen Differenzen zwischen ihm und der Institutsleitung nicht ausgeräumt waren, ist auch daran erkennbar, dass Horkheimer in seiner Nachfrage zum Stand der Überarbeitung den Titel des Aufsatzes mit »Klassenkompromisse im Staatskapitalismus«113 angab. Am 11. Juli erklärte Kirchheimer gegenüber Horkheimer, der Aufsatz »liegt fertig vor«114 und Pollock werde ihn sicherlich noch näher darüber informieren. Dass sowohl Horkheimer als auch Adorno mit Kirchheimers Beitrag zu dem Schwerpunktheft nicht restlos zufrieden waren, wird aus Briefen deutlich, in denen sie erwägen, den Aufsatz ganz aus dem Heft zu nehmen. Ende Juni regte Horkheimer gegenüber Leo Löwenthal, der die redaktionelle Arbeit an der Zeitschrift koordinierte, an, Neumann nach einem Auszug aus seinem in Arbeit befindlichen Buch Behemoth zu fragen oder kurzfristig einen Text des Engländers David V. Glass über die nationalsozialistische Bevölke- 110 In den einschlägigen Nachlässen und Archiven finden sich keine vorherigen Fassungen dieses Artikels. 111 So rückblickend Otto Kirchheimer in seinem Brief an Max Horkheimer vom 22. Januar 1943. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Briefe VI, 11, Blatt 318. 112 Brief Theodor W. Adorno an Max Horkheimer vom 2. Juli 1941. In: Max Horkheimer. Gesammelte Schriften Band 17: Briefwechsel 1941-1949 (hg. von Gunzelin Schmid Noerr). Frankfurt am Main 1996, S. 96. 113 Brief Max Horkheimer an Otto Kirchheimer vom 27. Juni 1941. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Briefe VI, 11, Blatt 349. 114 Brief Otto Kirchheimer an Max Horkheimer vom 11. Juli 1941. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Briefe VI, 11, Blatt 348. 62 Einleitung zu diesem Band rungspolitik »auf Kosten der Klassenkompromisse«115 zu akquirieren. Neumann gegenüber erklärte Horkheimer, er halte Kirchheimers Aufsatz »für sehr interessant und in der theoretischen Tendenz völlig richtig, aber das Ganze ist allzu schlappig [sic] formuliert«.116 Einige Tage später änderte er seine Meinung über dessen Publikation und berichtete Adorno über die Planung für Heft 2 der SPSS, dass er nun versuche, »Kirchheimers Artikel so einzurichten, dass er vielleicht in diesem Heft erscheinen kann«.117 Adorno teilte ihm daraufhin mit, dass er »bereits in New York daran herumgebastelt« habe und nennt als wichtigsten formalen Kritikpunkt, Kirchheimers Aufsatzmanuskript bestehe »eigentlich aus zwei Aufsätzen«,118 deren Zusammenhang nicht genügend herausgearbeitet sei. Horkheimer war besorgt, dass die Institutszeitschrift mit ihrem ersten theoretischen Heft in englischer Sprache dem amerikanischen Lesepublikum als zu marxistisch erscheinen könnte. Ende August forderte er Adorno auf, diesbezüglich noch einmal tätig zu werden: »bitte sehen Sie sich den Kirchheimer-Aufsatz, besonders den Anfang und den Schluß, noch einmal genau unter taktischen Gesichtspunkten an und veranlassen Sie gegebenenfalls Löwenthal, Änderungen oder Streichungen bei Kirchheimer durchzusetzen«.119 Adorno konnte eine Woche später an Horkheimer berichten, »selbst mit dem wilden Kirchheimer bin ich gut ausgekommen, als ich seinen Aufsatz mit ihm durchsprach«.120 Eine Woche später ergänzte er beruhigend: »Die Kirchheimerarbeit habe ich noch einmal aufs Genaueste studiert. Ich habe noch eine ganze Reihe kleiner Änderungen – allesamt im Sinne der taktischen Zensur – durchgesetzt. Ich glaube, wir brauchen uns wegen des Heftes keine Sorgen mehr zu machen«.121 Welche Textteile und Formulierungen Kirchheimers der ›taktischen Zensur‹ von Adorno und Löwenthal zum Opfer gefallen und welche 115 Brief Max Horkheimer an Leo Löwenthal vom 21. Juni 1941. In: Max Horkheimer. Gesammelte Schriften Band 17: Briefwechsel 1941-1949 (hg. von Gunzelin Schmid Noerr). Frankfurt am Main 1996, S. 78. 116 Brief Max Horkheimer an Franz L. Neumann vom 2. August 1941. In: Max Horkheimer. Gesammelte Schriften Band 17: Briefwechsel 1941-1949 (hg. von Gunzelin Schmid Noerr). Frankfurt am Main 1996, S. 120. 117 Brief Max Horkheimer an Theodor W. Adorno vom 13. August 1941. In: Briefwechsel Adorno/Horkheimer (2004: 188). 118 Brief Theodor W. Adorno an Max Horkheimer vom 17. August 1941. In: Briefwechsel Adorno/Horkheimer (2004: 192). 119 Brief Max Horkheimer an Theodor W. Adorno vom 28. August 1941. In: Briefwechsel Adorno/Horkheimer (2004: 208). 120 Brief Theodor W. Adorno an Max Horkheimer vom 4. September 1941. In: Briefwechsel Adorno/Horkheimer (2004: 221). 121 Brief Theodor W. Adorno an Max Horkheimer vom 13. September 1941. In: Briefwechsel Adorno/Horkheimer (2004: 228). Einleitung zu diesem Band 63 Ergänzungen und Verbesserungen das Manuskript im Zuge der redaktionellen Bearbeitungen erfahren hat, lässt sich heute aufgrund der Quellenlage nicht mehr feststellen. Unabhängig davon wird jedoch deutlich, dass sich Kirchheimer in Strukturwandel des politischen Kompromisses von Pollocks Staatskapitalismustheorie kaum hat beeindrucken lassen, denn er schreibt seine zuvor vorgelegten Analysen des NS- Regimes weiter fort. Als politischen Kompromiss bezeichnet er die Übereinkunft zwischen sozialen Gruppen über das Regierungssystem und die obersten Maximen des Regierungshandelns. Kirchheimer stellt ein ideal-typisches Drei-Phasen-Schema in der Entwicklung des politischen Kompromisses in den politischen Systemen auf dem europäischen Kontinent vor. In der ersten Phase, dem Liberalismus, wird der jeweilige soziale Kompromiss zwischen Parlamentsvertretern ausgehandelt. In der zweiten Phase, der Massendemokratie, werden die sozialen Übereinkünfte zwischen den großen freiwilligen Vereinigungen getroffen. In der dritten Phase, dem Faschismus, werden zwischen den »Spitzen der durch Zwangsgewalt bestimmten ständischen Ordnungen« (S. 271) die »Macht und Beute« (S. 271) im Staat verteilt. Die Dynamik dieses Phasenmodells entsteht Kirchheimer zufolge aus den Veränderungen in der ökonomischen Struktur der Gesellschaft. Dem Konkurrenzkapitalismus entsprach eine kurze Phase des Liberalismus, dessen Merkmale Kirchheimer am Beispiel Englands schildert. In dieser Phase prägte das Geld als »universales Medium« (S. 272) auch die politischen Institutionen und setzte die Transformation zur Massendemokratie in Gang. Von besonderer Bedeutung für die Begrenzung der Regierungsmacht in Massendemokratien ist Kirchheimer zufolge die private Kontrolle der Zentralbanken für die staatliche Kreditpolitik. Ihre Unabhängigkeit von der Regierungspolitik macht sie zu Transmissionsriemen des Finanzkapitals und ermöglicht es, Regierungen und Parlamente unter Kontrolle zu halten. Diese entscheidende Rolle von Zentralbanken im Monopolkapitalismus erläutert Kirchheimer vor allem am Beispiel Frankreichs in den 1920er Jahren und während des ›Front populaire‹ nach 1936. Mehrfach registriert er das gleiche Muster: Sobald die französischen Wähler Tendenzen nach links gezeigt hätten und soziale Reformprogramme von den Regierungen initiiert worden wären, hätte die Zentralbank ein »Vetorecht« (S. 279) wahrgenommen und rigide gegengesteuert, die Regierungen stürzen lassen »und alle Reformen sind vergessen« (S. 277). Kirchheimers eigene Erfahrungen in seiner Zeit in Paris sind hier deutlich zu erkennen. 64 Einleitung zu diesem Band Der Faschismus ist Kirchheimer zufolge ein Regierungstyp, dessen prägnanteste Merkmale nur »auf den ersten Blick« (S. 282) eine größere Unabhängigkeit und Macht der Politik zu sein scheint. Tatsächlich sei der Faschismus eine Form der »Herrschaft mittels institutionalisierter Monopole« (S. 282), was er am Beispiel des Nationalsozialismus in Deutschland näher erläutert. Kirchheimer charakterisiert den Faschismus als kapitalistische Entwicklungsstufe, in der das Individuum seine Unabhängigkeit völlig verloren hat und allein die herrschenden Gruppen als Partner der politischen Kompromissbildung anerkannt sind. Das deutsche Wirtschaftssystem besteht demnach aus verschiedenen Monopolen, in denen konkurrierende Elemente nur noch den Status von Oasen haben. Solche Monopole finden sich in drei Formen, den privaten Monopolen, in der Industrie und in der Landwirtschaft sowie dem Arbeitsmonopol von Staat und Partei. Die drei Monopole bilden das »Rückgrat eines neuen Systems von Garantien« (S. 283); völlig ausgeschaltet sind in dieser Konstellation die traditionellen Organisationen der Arbeiterbewegung, weshalb die Kapitalseite das Bedürfnis nach dem Druckmittel der Kreditkontrolle verloren hat. Unter dem Regime des Faschismus kommt es zu einer aktiven Förderung weiterer Monopol- und Kartellbildungen. Kirchheimer zeigt diesen Prozess anhand einer Reihe von Strukturdaten aus der Wirtschaft auf und schildert vor diesem Hintergrund in einem weiteren Schritt die Ergebnisse der direkten Aushandlungsprozesse zwischen den Spitzenvertretern von Wirtschaftsgruppen der Industrie und des Agrarsektors, der Staatsbürokratie, der NSDAP und der Reichswehr in der Gesetzgebung und Gesetzesanwendung. Für die Kompromissstruktur des Nationalsozialismus sei es kennzeichnend, dass der Führer Adolf Hitler im Ringen dieser fünf Machtgruppen erst dann in seiner Rolle als »oberster Schiedsrichter« (S. 299) aktiviert wird, wenn die jeweiligen Machtgruppen untereinander zu keiner eigenen Entscheidung gelangt sind. Die Führung kann diese Konflikte nur deshalb erfolgreich schlichten, weil das sich immer weiter entfaltende außenpolitische Expansionsprogramm des Nationalsozialismus den verschiedenen Gruppen Möglichkeiten bietet, ihre Aktivitäten auszudehnen und ihre Interessen ohne gegenseitige Behinderungen zu befriedigen. Für Kirchheimer hat sich mit dem Faschismus also keine stabile politische Ordnung etabliert, sondern ein System permanenter Rivalitäten zwischen Machtgruppen, das für seinen Fortbestand auf Expansion und eine erfolgreiche imperialistische Politik angewiesen ist. Einleitung zu diesem Band 65 Kirchheimers nächster Aufsatz wurde in Heft 3 des nominellen Jahrgangs 1941 publiziert, das tatsächlich aber erst Ende 1942 die Druckerei verließ. Der Aufsatz trägt die Überschrift The Legal Order of National Socialism und ist in diese Ausgabe der Gesammelten Schriften Kirchheimers in der (leicht überarbeiteten) Übersetzung von Monika Weiss und Ulrich Mückenberger mit dem Titel Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus aufgenommen.122 Bei dem Aufsatz handelt es sich um die Ausarbeitung eines Vortrages, den Kirchheimer Mitte Dezember 1941 im Rahmen einer Vorlesungsreihe des ISR an der Columbia University gehalten hatte. Die Vorlesungsreihe entsprach einem Wunsch der Extension-Abteilung der Universität gegenüber dem ISR und war bereits einige Wochen vor dem Eintritt der USA in den Weltkrieg als Folge des Überfalls auf Pearl Harbor am 8. Dezember geplant worden. Die Mitarbeiter des ISR hielten im November und Dezember 1941 insgesamt fünf Vorträge, in denen dem amerikanischen Publikum der Nationalsozialismus erklärt und für die Arbeit des Instituts geworben werden sollte. Die Vorträge in ihrer Reihenfolge waren: Herbert Marcuse »State and Individual under National Socialism«, A.R.L. Gurland »Private Property under National Socialism«, Franz L. Neumann »The New Rulers in Germany«, Otto Kirchheimer »Law and Justice under National Socialism« sowie der als zusammenfassender Abschluss gedachte Vortrag von Friedrich Pollock »Is National Socialism a New Order?«. Die nach dem Kriegseintritt der USA erwogene Idee, die fünf Vorträge in Buchform als Beitrag des Instituts zum ›war effort‹ zu publizieren, wurde nach einiger Zeit wieder aufgegeben. Stattdessen wurde die zunächst von Horkheimer als ›philosophisches Heft‹ vorgesehene Ausgabe der Zeitschrift zu einem weiteren Heft mit dem Schwerpunkt Nationalsozialismus umgeplant. Der Vortrag von Pollock wurde nur geringfügig verändert, die von Gurland und Marcuse hingegen stark überarbeitet und erweitert.123 Institutsinterne Konflikte gab es besonders um Kirchheimers Beitrag. Die von Kirchheimer ursprünglich eingereichte Ausarbeitung stieß bei Horkheimer auf so starke Vorbehalte, dass – wie bereits erwähnt – ihre 122 Diese Übersetzung erschien erstmals 1972 in der Sammlung ›Funktionen des Staats und der Verfassung‹ mit zehn Beiträgen Kirchheimers (zusammengestellt von Günther Busch als Band 548 der ›edition suhrkamp‹). Die Redaktion der Zeitschrift ›Kritische Justiz‹ druckte sie erneut als Auftaktbeitrag ihres Sonderheftes über das Rechtssystem im Nationalsozialismus ab; in dem Heft finden sich auch mehrere Anknüpfungen an Kirchheimers Aufsatz (vgl. Kritische Justiz 1979). 123 Bei dem fehlenden Beitrag von Neumann handelte es sich um Abschnitte aus dem dritten Teil seines Buches Behemoth (Neumann 1944). 66 Einleitung zu diesem Band geplante Publikation zunächst storniert wurde.124 Woraus sich diese Vorbehalte über die generellen Differenzen hinaus speisten und welche Änderungen Kirchheimer vornehmen musste, lässt sich der überlieferten Korrespondenz zwischen den Beteiligten allerdings nicht mehr entnehmen. Kirchheimer liefert in Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus einen Überblick über die nationalsozialistischen Rechtstheorien sowie die Entwicklungen der vergangenen neun Jahre auf den wichtigsten Rechtsgebieten. Als ideologischen Kern der nationalsozialistischen Rechtstheorien bezeichnet er den Anspruch, die Kluft zwischen den Sphären des Rechts und der Moral überbrückt zu haben. Diese Moral ist die einer rassistisch definierten Gleichartigkeit, in deren Namen sämtliche individuelle Schutzrechte aufgehoben werden. Erneut beschreibt Kirchheimer das NS-Regime als eine komplexe Kompromissstruktur zwischen rivalisierenden Machtgruppen aus den Industrie- und Agrarsektoren, der Staatsbürokratie, der NSDAP sowie der Reichswehr. Im Hinblick auf die Entwicklung des nationalsozialistischen Rechtssystems diagnostiziert er mehrere parallel laufende Prozesse. Einmal eine Dezentralisierung des Rechtssystems, die den einzelnen gesellschaftlichen Machtgruppen immer weitergehende Kompetenzen zur eigenständigen Regulierung interner Konflikte gibt. Weiterhin eine weitgehende Abschaffung der Vertragsfreiheit als Grundform der zivilrechtlichen Beziehungen und deren Ersetzung durch politische Opportunitätsentscheidungen im Interesse von Monopolen. Dann eine Revision des liberalen Eigentumsrechts, die es den bisherigen Inhabern von privaten Monopolpositionen ermöglicht, sich mit Hilfe der Rechtsordnung den Zugriff auf zusätzliche Güter anzueignen. Des Weiteren die Durchsetzung eines völkischen Rassenrechts »mit dem Ziel einer vollständigen Ausrottung der Juden« (S. 316) und eines Familienrechts, das die Frau zu einem »offiziellen Fortpflanzungsinstrument« (S. 318) macht. Und schließlich ein Strafrecht und eine Strafgerichtsbarkeit, mit deren Hilfe politische Gegner gnadenlos verfolgt werden. Kirchheimer spricht in seiner Zusammenschau dieser Entwicklungen zwar von der Rationalität des Rechts, er wendet sich mit dieser Formulierung aber erneut gegen Ernst Fraenkels analytische Unterscheidung zwischen einem Normen- und einem Maßnahmenstaat und betont stattdessen: »Rationalität […] bedeutet in diesem Zusammenhang lediglich, dass der ganze Apparat von Recht und Rechtsdurchsetzung ausschließlich den herrschenden zu Diensten steht« (S. 320). Diese 124 In den einschlägigen Nachlässen und Archiven sind vorherige Fassungen des Aufsatzes nicht auffindbar. Einleitung zu diesem Band 67 »technische Rationalität« (S. 321) folge dem »in der Organisation der Industrie vorgezeichnetem Muster« (S. 321) schneller und effizienter Befehlsumsetzung. Das Dritte Reich hat sich mit seinem Justizapparat ein fast perfektes Instrument zur Ausführung seiner Befehle geschaffen und selbst die Gerichte haben sich weitgehend in »Exekutivorgane« (S. 322) des Regimes verwandelt. Nur noch wenige Richter würden der politischen Instrumentalisierung der Gerichte vorsichtigen Widerstand entgegensetzen.125 Trotz dieser hermetisch anmutenden Entwicklungsprozesse diagnostiziert Kirchheimer erneut Faktoren, die neues Konfliktpotential für das NS-Rechtssystem bieten. Er nennt in diesem Zusammenhang vor allem einen Widerspruch im Hinblick auf das Eigentumsrecht. Die Konzentration von ökonomischer Macht, welche die soziale und politische Entwicklung des Nationalsozialismus kennzeichnet, hat zur Folge, dass in den Industrie- und Agrarsektoren das Privateigentum eindeutig die Tendenz hat, sich zu erhalten. Gleichzeitig aber ist das liberale Korrelat zum Privateigentum, die Vertragsfreiheit, weitgehend abgeschafft. Kirchheimer zitiert in diesem Zusammenhang nationalsozialistische Rechtstheoretiker wie Georg Dahm und Hans Frank, denen dieser Widerspruch aufgestoßen ist und die auf eine kapitalistische Nachkriegsordnung eines siegreichen Deutschlands setzten, in der die technische Rationalität mit erweiterten individuellen Schutzrechten und Garantien in Einklang gebracht werden könnten. Kirchheimer schließt seinen Vortragstext mit einem impliziten Vergleich des nationalsozialistischen Deutschlands mit der liberalen Demokratie. Nirgendwo ist der Entfremdungsprozess zwischen Recht und Moral soweit fortgeschritten wie in der Gesellschaft, die angeblich die Integration dieser beiden Sphären bewirkt hat. Kirchheimers Analysen des Nationalsozialismus hatten eine beträchtliche konzeptionelle Relevanz für die Formulierung der Gegenposition zu Pollocks Staatskapitalismusthese in der institutsinternen Kontroverse. Er betonte in seinen Arbeiten die Kontinuitäten, die die Weimarer Republik und der Nationalsozialismus im Hinblick auf ihre soziale Basis hatten. Beide Systeme basierten auf der Aushandlung von Kompromissen um Macht und Einfluss zwischen den Spitzen der Monopolwirtschaft im Industrie- und Agrarsektor, der staatlichen Bürokratie und der Reichswehr. In einer entscheidenden Hinsicht allerdings unterschieden sich die Weimarer Demokratie und das NS-Regime: Die Beteiligung der kollektiven Vertretung der Arbeiterschaft an der Kompro- 125 Zu diesen »furchtlosen Juristen« in NS-Deutschland vgl. Tuchel (2017). 68 Einleitung zu diesem Band missbildung war ersetzt worden durch die siegreiche Bürgerkriegspartei NSDAP. Auf diese Überlegungen baute auch Neumanns Polykratie- These im Behemoth auf, wonach das NS-System – wie Kirchheimer es bereits in seiner Broschüre von 1935 betont und in den beiden Aufsätzen für die Institutszeitschrift weiter ausgeführt hatte – durch eine notorische Instabilität im Ringen zwischen den vier Machtsäulen Monopolkapital, Staatsbürokratie, Partei und Wehrmacht gekennzeichnet ist. Die Veröffentlichung von Neumanns Behemoth. The Structure and Practice of National Socialism, eine auf mehr als 500 Seiten ausgebreitete umfassende Darstellung und Analyse des nationalsozialistischen Systems, markierte 1942 den polemischen Höhepunkt der Kontroversen am ISR. Das Buch avancierte bald nach seiner Veröffentlichung zum Standardwerk der angelsächsischen NS-Forschung und wurde 1944 in einer aktualisierten Fassung neu herausgebracht. Sowohl Kirchheimer als auch Gurland hatten mit ihrer juristischen beziehungsweise ökonomischen Expertise in nicht geringer Weise zu dem Buch beigetragen.126 Neumann setzte sich im Behemoth in einer »bemerkenswerten Aggressivität« (Dubiel/Söllner 1981b: 17) mit der These vom Staatskapitalismus auseinander. Begrifflich sei der Terminus eine simple contradictio in adjecto und empirisch gesehen entbehre sie, bezogen auf das Wirtschaftsleben im NS-Regime, jeder Datengrundlage (vgl. Neumann 1944: 271-278). Sein eigenes Beschreibungsmodell entlehnte Neumann Überlegungen, die zum Teil auch auf Kirchheimers Arbeiten aus der Weimarer Republik zurückgingen. Während Neumann das 1930 erschienene Buch Kirchheimers Weimar… und was dann? noch heftig kritisiert hatte, lobte er nun das »ausgezeichnete kleine Buch« (Neumann 1944: 73) und übernahm daraus auch dessen Analyse des Ringens konkurrierender sozialer Machtgruppen. Pollocks Programmbegriff des ›Staatskapitalismus‹ setzte er den des »autoritären Monopolkapitalismus« (Neumann 1944: 547) entgegen. Die zeitgenössischen Interpretationen des Nationalsozialismus variierten somit ganz erheblich. Ein Aspekt darin war die Anzahl der als dominant wahrgenommenen Akteure und Strukturen. Die Staatskapitalismusthese von Pollock und Horkheimer kulminierte in der Annahme eines alles integrierenden Monismus. Ernst Fraenkel analy- 126 Neumanns knappe Dankesworte (Neumann 1944: 18) waren nach der Erinnerung seines damaligen Forschungsassistenten am ISR, Ossip K. Flechtheim, ein »kolossales understatement« des tatsächlichen Umfangs des Beitrags Kirchheimers zu dem Buch. Flechtheim zufolge war Kirchheimer auch an den Ausarbeitungen zur Wirtschaftsordnung im Behemoth beteiligt (Gespräch mit Flechtheim am 13. Februar 1988). Einleitung zu diesem Band 69 sierte in seinem Dual State das gesamte politische System von einer funktionalen Aufspaltung in einen Maßnahmen- und einen Normenstaat. Carl Schmitt interpretierte den Nationalsozialismus als eine dreigliedrige Einheit von Staat, Bewegung und Volk. Kirchheimer und Neumann setzten ihre Analysen methodisch anders an und fragten nach den im nationalsozialistischen System agierenden sozialen Machtgruppen. Auf diese Weise gelangte Neumann zu einem Vier-Säulen- Modell und Kirchheimer zu einem ganz ähnlichen Bild von fünf miteinander um Kompromisse ringenden Machtkonglomeraten. Im Erscheinungsjahr der beiden Aufsätze zur Faschismusdiskussion arbeitete Kirchheimer zusammen mit Gurland und Neumann an einer umfangreichen Studie über die Entwicklung des Kleingewerbes in Deutschland, die vom US-Senat sowie der Carnegie Foundation finanziert wurde. Der von Claude Pepper, einem Mitglied des linken Parteiflügels der Demokratischen Partei, geleitete Senatsunterausschuss zu Wirtschaftsfragen untersuchte die Situation und die Probleme des amerikanischen Kleingewerbes und ließ in diesem Zusammenhang Vergleichsstudien zur Situation in anderen Ländern anfertigen. Das Ergebnis, zu dem die im April 1943 abgeschlossene Studie The Fate of Small Business in Nazi Germany gelangte, deckte sich mit den zuvor geäußerten Warnungen des Unterausschusses vor einer ähnlichen Entwicklung in den USA. In der Studie wird mit den methodischen Instrumentarien der Wirtschaftsstatistik, der Auswertung reichsdeutschen Pressematerials und der rechtswissenschaftlichen Analyse ausführlich der Wandel dokumentiert, den die Schicht der Kleingewerbetreibenden seit Beginn des 20. Jahrhunderts in Deutschland durchmachte. Der spezielle Beitrag von Kirchheimer an der Studie bestand in den Analysen zur wirtschaftsrechtlichen Position des Kleingewerbes während der Weimarer Republik, zur Propaganda für das Kleingewerbe seitens der NSDAP vor ihrer Regierungsübernahme sowie zu den wirtschaftspolitischen Zielsetzungen des nationalsozialistischen Regimes. In ihren ökonomischen Teilen liefert die Studie diverse Zahlenbelege aus unterschiedlichen Branchen für den Niedergang des Kleingewerbes, der bereits während der Weimarer Republik begonnen hatte. Die »frustrations« (S. 338) der in der großen Wirtschaftskrise deklassierten Kleingewerbetreibenden war ein entscheidender Faktor für die Wahlerfolge der NSDAP. Der Niedergang des Kleingewerbes hat sich aber auch im Nationalsozialismus noch einmal zugunsten der großen Wirtschaftsmonopole verstärkt fortgesetzt. Insbesondere die 1936 erfolgte Umstellung der Wirtschaftspolitik auf Kriegsvorbereitungen setzte vermehrt auf industrielle Massenfabrikation und rationalisierte Großtechnolo- 70 Einleitung zu diesem Band gien. Der Verzicht des Staates auf direkte Wirtschaftseingriffe und stattdessen der Überantwortung der wirtschaftspolitischen Maßnahmen an die in Kartellen organisierten Wirtschaftsverbände forcierte den Schrumpfungsprozess noch weiter. Im Nationalsozialismus war dem Kleingewerbe zudem jede Form der politischen Interessenvertretung genommen. Der Untersuchungszeitraum der Studie endet kurz nach der verheerenden Niederlage der 6. Armee in Stalingrad im Februar 1943 und nimmt auch noch einige Maßnahmen in den Blick, mit denen die deutsche Wirtschaft ihre Kriegsanstrengungen noch weiter zu intensivieren und die Monopole noch weiter zu stärken beabsichtigte. Zwanzig Jahre später sah sich Kirchheimer durch die zeitgeschichtlichen Forschungsbefunde in seiner damaligen Sichtweise bestätigt. In einer Besprechung des Buches von Karl Dietrich Bracher, Wolfgang Sauer und Gerhard Schulz Die Nationalsozialistische Machtergreifung lobte er die minutiöse Aufarbeitung der Ereignisse und Vorgänge von Ende Januar 1933 bis zum August 1934. Zugleich erkannte er in der Darstellung einen großen Schritt in Richtung hin zu einer »general theory of the genesis of the regime« (S. 556). Besonders hob er die große Nähe der Forschungsergebnisse zum »coalition scheme« (S. 556), zu den »polycratic features« und den »inner contradictions of the system« mit Franz Neumanns Behemoth hervor. Kirchheimer verfasste nach 1945 eine Reihe weiterer Rezensionen von Büchern über das Dritte Reich. In einer Sammelbesprechung für die ›Washington Post‹ merkte er diesbezüglich an, dass der »social scientist is mainly concerned with its larger implications for present-day government, both in and out of Germany«; die breite Öffentlichkeit interessiere sich hingegen leider primär für die »dramatic aspects« (Kirchheimer 1962a: 8) des Nationalsozialismus. Die meisten veröffentlichten Bücher zu diesem Thema würden die an Unterhaltung und an dramatische Erzählungen interessierten Bedürfnisse bedienen, anstatt sich der Frage zuzuwenden, welche aus der Geschichte des Faschismus gewonnenen Erfahrungen für die heutige Zeit von Bedeutung sind. In einem seiner letzten Aufsätze sah er im NS-System das Beispiel für das Scheitern einer beabsichtigten ›supremacy of the political will‹ an deren sozioökonomischen Randbedingungen (vgl. Kirchheimer 1965: 964-968). Einleitung zu diesem Band 71 Antisemitismus und Katholische Kirche Auch unabhängig von den Kontroversen über die Staatskapitalismustheorie hatte Kirchheimer keinen leichten Stand am Institute of Social Research und musste sich gegenüber der Institutsleitung für seine thematischen Interessen rechtfertigen. Pollock gegenüber hielt er fest, »dass er primär im Gebiet der Political Science« zuhause sei und nicht in dem der Wirtschaftsstatistik.127 Horkheimer ließ Neumann im Hinblick auf Kirchheimer im Sommer 1939 zwar wissen, »daß ich gerne jeden Schritt unterstützen würde, der dazu führen kann, ihn uns zu erhalten«;128 kurz darauf wurde Kirchheimer von der Institutsleitung aber auch darüber informiert, dass er alsbald nicht weiter beschäftigt werden könne (vgl. Wheatland 2009: 218). Eine kurzfristige Besserung der Lage ergab sich Ende 1939 mit der Zusage des Emergency Committee in Aid of Displaced German/Foreign Scholars (EC), nach einem monatelangen Hin und Her, für das akademische Jahr 1940 mit 1.200 Dollar den Anteil von 50 Prozent des Gehaltes von Kirchheimer am Institut zu übernehmen. Inhaltlich begründet wurde der Antrag mit der Wichtigkeit von Kirchheimers Analysen zu NS-Deutschland.129 Die anderen Anteile seines Gehalts wurden vom Oberlaender Trust in Philadelphia sowie aus Mitteln des Instituts beglichen.130 Ein Jahr später wurde – ebenfalls nach längerem Hin und Her – vom EC die einmalige Verlängerung der Förderung für 1941 zugesagt; diesmal zog sich jedoch der Oberlaender Trust aufgrund veränderter Förderrichtlinien aus der Teilfinanzierung zurück und Kirchheimer stand vor dem Nichts, da das EC seine Zahlung nur unter der Bedingung eines ›matching fund‹ leisten wollte. Es war vor allem Franz L. Neumann, der in mehreren Briefen an potentielle Geldgeber und an Kollegen an amerikanischen Universitäten um die Unterstützung für Kirchheimer 127 Brief Otto Kirchheimer an Friedrich Pollock vom 6. August 1939. State University of New York, University at Albany, Special Collections & Archives, Otto Kirchheimer Papers, Series 2. Box 1, Folder 127. 128 Brief Max Horkheimer an Franz L. Neumann vom 10. August 1939. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Briefe VI, 11, Blatt 216. 129 Brief von Betty Drury (EC) an Friedrich Pollock vom 1. Dezember 1939. Emergency Committee in Aid of Displaced German/Foreign Scholars, New York Public Library, New York. I, A Grantees, 1933-46, Box 18, Folder 13 (Kirchheimer, Otto). – Die Gutachter des Antrages für Kirchheimer waren Thorsten Sellin und Carl J. Friedrich. Zur Förderpolitik des EC vgl. Krohn (1987: 28-37). 130 Der Oberlaender Trust förderte von 1931 bis 1953 vielfältige kulturelle Aktivitäten von Immigranten und hatte zuvor auch schon bei anderer Gelegenheit das ISR unterstützt (vgl. Gramm 1956: 65f). 72 Einleitung zu diesem Band bat.131 Schließlich sprang erneut das Institut mit Mitteln ihres Mäzens Felix Weil für die fehlenden Finanzmittel als Geldgeber ein.132 Im publizierten ›Report‹ des EC für das Jahr 1941 wurde Kirchheimer neben Ossip K. Flechtheim und Erich Hula als einer von insgesamt 15 in der Kategorie ›Law‹ Geförderten aufgelistet.133 Auch wenn sich somit für Kirchheimer am ISR erneut eine Teilzeitfinanzierung gefunden hatte, so änderte dies nichts an der Grundkonstellation: Letztlich stand er dem Institut mangels Alternativen – bei gelegentlicher Versicherung seiner Wertschätzung durch Horkheimer – für vergleichsweise geringes Gehalt, ohne verbindlichen Anstellungsvertrag und ohne wirkliche Perspektive zur freien Verwendung zur Verfügung. Zu dieser beruflichen Unsicherheit kam hinzu, dass damit auch sein Aufenthaltsstatus in den USA gefährdet war. Denn am 6. Dezember 1938 verlor er auch formell seine deutsche Staatsbürgerschaft und galt nun als staatenlos. Die Aberkennung war Anfang 1938 im Zuge der ›Bereinigung‹ deutscher Staatsbürgerschaftsverhältnisse auf Initiative der Gestapo betrieben worden. Ein erster Ermittlungsbericht der Gestapo vom 1. Februar 1938 über ihn hielt fest,134 dass sein »jetziger Aufenthalt nicht bekannt« sei, er »vermutlich in Paris« lebe. Somit hätte Kirchheimer »durch sein Verhalten die ihm hier auferlegte Pflicht eines Staatsbürgers gründlich verletzt«. Der polizeiliche Ermittlungsbericht schloss mit dem Votum an das Geheime Polizeiamt der Gestapo, die Aberkennung der Staatsangehörigkeit für Kirchheimer in Gang zu set- 131 Neumann wandte sich unter anderem an David Riesman und Nathaniel Cantor (beide University of Buffalo) und Carl J. Friedrich. In dem entsprechenden Brief an Friedrich heißt es: »I have known Kirchheimer since 1927 and always found him a true friend and excellent scholar. In fact, I brought him over from France to the United States and got him the job at the Institute«. Brief Franz L. Neumann an Carl J. Friedrich vom 13. Februar 1941. Emergency Committee in Aid of Displaced German/Foreign Scholars, New York Public Library, New York. I, A Grantees, 1933-46, Box 18, Folder 13 (Kirchheimer, Otto). 132 Brief Friedrich Pollock an das EC vom 5. März 1941. Emergency Committee in Aid of Displaced German/Foreign Scholars, New York Public Library, New York. I, A Grantees, 1933-46, Box 18, Folder 13 (Kirchheimer, Otto). – Eine handschriftliche Notiz von einem Gespräch mit Kirchheimer beim EC vom Februar 1941 charakterisiert ihn als Mann von »awkward manner«, als »keen«, »good humored« und »a brilliant mind«. 133 Insgesamt listet der ›Report‹ des EC von 1941 die Namen von 235 in den USA geförderten Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftlern auf (vergleiche Report 1941, der Hinweis auf Kirchheimer findet sich auf Seite 11). 134 Schreiben der Geheimen Staatspolizei, Staatspolizeileitstelle Berlin, an das Geheime Staatspolizeiamt in Berlin vom 1. Februar 1938. Bundesarchiv, Akten des Auswärtigen Amtes. Politisches Archiv, RZ 214, R 99744 (69. Ausbürgerungsliste, Ausbürgerungsakte betreffend Otto Kirchheimer). Einleitung zu diesem Band 73 zen. Dem folgte am 16. Juli 1938 der »Ausbürgerungsvorschlag«135 der Gestapo an den Reichsführer SS, »dem Juden Otto Kirchheimer die deutsche Staatsangehörigkeit abzuerkennen« und diesen Rechtsakt auch auf seine Ehefrau Hilde und die Tochter Hanna auszuweiten. Am 2. August schloss sich der Reichsführer SS diesem Vorschlag an. Nach Rücksprache mit der deutschen Botschaft in Paris Anfang November wurde dem Ansinnen am 17. November 1938 stattgegeben.136 Otto Kirchheimer und seine Tochter waren nun staatenlos. Den Akten des U.S. Department of Justice ist zu entnehmen, dass Kirchheimers Aufenthaltsstatus in den USA nach Ausbruch des Krieges in Europa prekär wurde. Im Sommer 1940 meldete eine Postbotin aus Canaan in Vermont »owing to the Fifth Column activities« Otto Kirchheimer beim FBI aufgrund seines deutschen Vornamens und seiner verdächtig seltenen Anwesenheit in dem gemieteten Ferienhaus. Der zuständige Special Agent des FBI bedankte sich für diesen Hinweis und startete in New York eine Untersuchung, bei der aber offensichtlich nichts Belastendes gefunden und die Ermittlungen deshalb eingestellt wurden.137 Privat hatte Kirchheimer mittlerweile in der ebenfalls aus Deutschland geflohenen Anne Rosenthal eine neue Partnerin gefunden (vgl. Anschel 1990: 158). Mitte Mai 1941 reiste er für einige Tage nach Ciudad Juárez in Mexico, einer Stadt direkt an der Grenze zu den USA, um hier Hilde Kirchheimer-Rosenfeld, die weiter im Exil in Mexiko lebte, zu treffen und am 14. Mai die Scheidung ihrer Ehe vornehmen zu lassen. Zwei Monate später heiratete er in Chicago seine neue Partnerin, mit der er in den New Yorker Stadtteil Queens zog (vgl. Kirchheimer-Grossmann 2010: 62). Für Kirchheimer war diese Wohnortwahl insofern eine bewusste Entscheidung, weil er sich privat nicht im Umkreis der Intellektuellenszene in Manhattan bewegen wollte. Nach Ausbruch des Krieges mit den USA am 8. Dezember 1941 hatte der staatenlose Kirchheimer formell den Status eines »enemy alien«, was mit besonderen 135 Schreiben der Geheimen Staatspolizei an den Reichsführer SS vom 16. Juli 1938. Bundesarchiv, Akten des Auswärtigen Amtes. Politisches Archiv, RZ 214, R 99744 (69. Ausbürgerungsliste, Ausbürgerungsakte betreffend Otto Kirchheimer). 136 Aktenvermerk des Reichsministeriums des Innern vom 17. November 1938. Bundesarchiv, Akten des Auswärtigen Amtes. Politisches Archiv, RZ 214, R 99744 (69. Ausbürgerungsliste, Ausbürgerungsakte betreffend Otto Kirchheimer). 137 U.S. Department of Justice, Federal Bureau of Investigation, Files on Subject Otto Kirchheimer, (unnummeriert). – Nach 1947 war Kirchheimer erneut das Objekt der politischen Beobachtung durch das FBI. Diesmal zogen sich aufwendige Untersuchungen über den Verdacht der Kommunistenfreundlichkeit über vier Jahre hin, bis sie ergebnislos eingestellt wurden. 74 Einleitung zu diesem Band Auflagen verbunden war, unter anderem der Beantragung einer behördlichen Genehmigung für Reisen innerhalb der USA. Dies änderte sich erst mit der Erlangung der amerikanischen Staatsbürgerschaft am 16. November 1943.138 Beruflich sah Kirchheimer sich vermehrt nach Alternativen zum ISR um. Im September 1939 hatte er sich erfolglos bei einem College in Memphis, Tennessee, beworben, für das ihm Horkheimer ein lobendes Unterstützungsschreiben verfasst hatte.139 Ein Jahr später bewarb er sich ebenso erfolglos bei einem College in Chicago.140 Horkheimer hatte zu diesem Zeitpunkt kaum noch Vertrauen in seine institutsinternen Kritiker im Hinblick auf die Perspektiven des Instituts am Standort in New York141 und ließ das ISR als Institution mit Workshops und kleinen Konferenzen an der Westküste sichtbarer werden. Mit Kirchheimer stand er hauptsächlich brieflich in Kontakt, während dieser weiterhin nach Möglichkeiten suchte, seine Position am ISR zu sichern.142 Von März bis Juli 1942 erhielt Kirchheimer ein Forschungsstipendium an der New School for Social Research in New York. Die Graduate Faculty (GF) an der New School war 1933 für akademische Flüchtlinge aus Europa eröffnet worden.143 Trotz vielfältiger persönlicher Beziehungen zwischen einzelnen Mitgliedern der GF und dem ISR bestand zwischen beiden Institutionen ein spannungsreiches Verhältnis. Die Kerngruppe der GF waren größtenteils Veteranen der politischen Praxis aus ehema- 138 Otto Kirchheimer, curriculum vitae (1952), State University of New York, University at Albany, Special Collections & Archives, Otto Kirchheimer Papers, Series 2. Box 1, Folder 1. 139 Empfehlungsschreiben Max Horkheimer für Otto Kirchheimer vom 23. September 1939. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Briefe VI, 11, Blatt 361. 140 Empfehlungsschreiben Max Horkheimer für Otto Kirchheimer vom 7. Oktober 1940. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer Briefe VI, 11, Blatt 353. 141 An Leo Löwenthal schrieb Horkheimer Ende November 1941, als in New York die Arbeiten für die Vorlesungsreihe an der Columbia University noch auf vollen Touren liefen: »Wenn wir jedoch mit Neumann, Grossmann, Kirchheimer, Gurland den Betrieb fortsetzten, so wird weder Ihre noch gar Marcuses oder Teddies Anwesenheit am rapiden Zerfall etwas ändern«. Brief Max Horkheimer an Leo Löwenthal vom 29. November 1941. In: Max Horkheimer. Gesammelte Schriften Band 17: Briefwechsel 1941-1949 (hg. von Gunzelin Schmid Noerr). Frankfurt am Main 1996, S. 225. 142 Brief Otto Kirchheimer an Max Horkheimer vom 24. Juni 1942. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Briefe VI, 11, Blatt 348. 143 Zur Geschichte der Graduate Faculty an der New School for Social Research vgl. Rutkoff/Scott (1986); zum spannungsreichen Verhältnis zwischen dem Horkheimer-Institut und der New School vgl. Krohn (1987: 213-226). Einleitung zu diesem Band 75 ligen europäischen Demokratien und ihre Forschungsinteressen waren weniger theoriefixiert. Das Stipendium an der New School war für Kirchheimer neben dem monetären Aspekt vor allem auch eine große Auszeichnung, da die New School jährlich ungefähr 5.000 Anfragen dieser Art erhielt, aber nur weniger als 50 davon bewilligen konnte.144 Formell war sein Projekt, das den unkonkreten Titel ›Contemporary Legal Trends‹ trug, beim Dean der Graduate Faculty, Max Ascoli, angesiedelt. Ascoli war ein liberaler politischer Philosoph, der nach seiner Haftentlassung 1931 aus dem faschistischen Italien in die USA geflüchtet war. Zu einer wirklichen Zusammenarbeit Kirchheimers mit Ascoli an der New School kam es allerdings nicht. Vermutlich teilte Kirchheimer insgeheim das geringschätzige Urteil Neumanns über Ascoli.145 Gegenüber Horkheimer glaubte Kirchheimer sich aber weiterhin darüber freuen zu dürfen, »dass Sie den Gedanken, mich in Los Angeles zu sehen, nicht aufgegeben haben«.146 Er vermisse die alten Institutsdebatten und würde gern an die Westküste umziehen, benötige dafür aber ein festes Einkommen, das höher sei als die 125 Dollar, die er momentan vom Institut erhalte. Horkheimers Antwort darauf war verhalten. Er machte kein konkretes Angebot, bot aber seine Unterstützung bei Bewerbungen an.147 Finanziert wurde Kirchheimer zu dieser Zeit am ISR nun aus Mitteln des Senatsausschussprojekts über den Niedergang des Mittelstands in Deutschland und eines am Institut ab März 1943 angesiedelten Forschungsprojektes zum Antisemitismus. Aus dem zuletzt genannten Arbeitszusammenhang stammt der in diesem Band abgedruckte Text The Policy of the Catholic Church toward the Jews. Ähnlich wie beim Thema Nationalsozialismusanalysen standen beim ISR nicht zuletzt auch finanzielle Erwägungen zu Beginn der Forschungen über den Antisemitismus Pate. Angesichts des Verlustes 144 Vgl. die Angaben in Später (2017: 384). 145 Wie auch Ascoli einige Jahre später gegenüber einem Special Agent des FBI, der damit beauftragt war, die Loyalität Kirchheimers zu den USA auszuforschen, in einer Befragung kundtat, hatte er mit Kirchheimers Projekt inhaltlich nichts zu tun, sondern arbeitete dieser völlig selbständig an seinen Vorhaben. Report: Results of Investigation vom 26. Mai 1950 (Seite 10). U.S. Department of Justice, Federal Bureau of Investigation, File on Subject Otto Kirchheimer (unnummeriert). – Zu Neumanns bitterbösem Urteil über die wissenschaftlichen Leistungen von Ascoli vgl. Krohn (1987: 218). 146 Brief Otto Kirchheimer an Max Horkheimer vom 16. Juli 1941. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Briefe VI, 11, Blatt 324. 147 Brief Max Horkheimer an Otto Kirchheimer vom 16. August 1942. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Briefe VI, 11, Blatt 323. 76 Einleitung zu diesem Band eines großen Teils seines Stiftungskapitals beschloss die Leitung des Instituts Ende 1938, nicht nur für die Finanzierung einzelner ihrer Mitarbeiter oder Stipendiaten, sondern auch für die eigenen wissenschaftlichen Untersuchungen Gelder von US-amerikanischen Stiftungen zu akquirieren.148 Aufgrund der zu erhoffenden Fördermittel konnte das Thema Antisemitismus in der modernen Gesellschaft, das die Mitarbeiter des Instituts auch deshalb zunehmend politisch beschäftigte und bedrückte, weil noch fast alle von ihnen verfolgte Familienangehörige in Deutschland oder Österreich hatten, als nächstes großes Thema in den Vordergrund der Institutsarbeit rücken (vgl. Wheatland 2009: 214ff.). Die Planungen für eine umfangreiche Antisemitismusstudie begannen 1939, als der Antisemitismus auch in den USA bereits eskaliert und in Büchern wie Sinclair Lewis‘ It can’t happen here (Lewis 1935) zum Thema einer breiteren öffentlichen Debatte geworden war. In ihren Ergebnissen mündeten die mehrjährigen Forschungen des ISR ab 1949 in der Veröffentlichung der Studies in Prejudice. Ihren ersten theoretischen Ausdruck fand dieser Forschungsfokus in dem Aufsatz Die Juden und Europa von Max Horkheimer (vgl. Horkheimer 1939a), zu dem Kirchheimer Material beigesteuert hatte. 1941 erschien in den ›Studies in Philosophy and Social Science‹ die (ebenfalls bereits 1939 weitgehend erarbeitete) Projektskizze »Research Project on Anti-Semitism«, in der das Institut unter Federführung Horkheimers ein interdisziplinäres und thematisch breit angelegtes Forschungsprogramm zur Untersuchung des Antisemitismus präsentierte, das die Grundlage für dessen Bekämpfung bieten sollte. Als vorrangiges Analyseziel des Projektes wurde angegeben, »to show that anti-Semitism is one of the dangers inherent in all more recent culture« (ISR 1941: 124). In dem Projekt sollte auf unterschiedliche Weise aufgezeigt werden, dass der Antisemitismus weit verbreitet, historisch tief verwurzelt und auch dort aufzufinden ist, wo er kaum vermutet wird, wie zum Beispiel bei den Philosophen des Humanismus und der Aufklärung. In der »section VI« der Projektskizze werden die Thesen des Institutes zu den »Foundations of National Socialist Anti-Semitism« formuliert und wird im Sinne einer funktionalistischen Deutung des Antisemitismus »the change in the functions of money« (ISR 1941: 140) als primärer Grund für die geschwächte gesellschaftliche Rolle des Judentums angeführt.149 Die 148 Zur wechselvollen und teils schwierigen finanziellen Situation des Instituts im Exil vgl. Heufelder (2017). 149 Zu den funktionalistischen Zügen in der Antisemitismustheorie dieser Projektskizze vgl. König (2016: 235-240). Einleitung zu diesem Band 77 angeführten empirischen Belege für die veränderte Bedeutung der Zirkulationssphäre im Kapitalismus stammten aus einer kleinen Ausarbeitung, die Kirchheimer für die Projektskizze angefertigt hatte. In dem Typoskript über Funktionswandel und Konzentrationstendenzen im Bankgewerbe150 legte er zusammenfassend dar, wie sich der Bankensektor in Deutschland seit 1933 verändert hat. Als wichtigste Veränderungen benennt er den gewachsenen politischen Einfluss bei Kreditvergaben sowie die hohe Verschuldung des Reiches bei den Banken. Insgesamt konstatiert er eine »Gewinnverlagerung vom Privatbankier [...] zu den Großbanken« (S. 219). Die vom Reich betriebenen Arisierungen waren »hier wie in so vielen anderen Fällen nur der Schrittmacher des Konzentrationsprozesses gewesen« (S. 219). Horkheimer übernahm Kirchheimers Zahlenangaben über Veränderungen der Gesamteinlagen von Privatbanken und Großbanken als Beleg für seine Thesen zum wirtschaftlichen Wandel (vgl. ISR 1941: 141). Er spitzte die Befunde allerdings insofern zu, als er daraus die vollständige Liquidation der Zirkulationssphäre ableitete. Horkheimer zufolge ermöglichten erst der Machtverfall des Finanzkapitals und die Ersetzung des Marktes durch eine Planwirtschaft der Staatsbürokratie die antijüdische Politik des Dritten Reiches. Die ersten Anläufe für die Finanzierung zur Erforschung des Antisemitismus unter anderem bei der Rockefeller Foundation und der Carnegie Foundation schlugen fehl. Erst Anfang 1943 gelang es Neumann schließlich zusammen mit Gurland und Kirchheimer,151 das American Jewish Committee (AJC) als Finanzier für zwei der Hauptbereiche des ursprünglichen Forschungsvorhabens zu gewinnen:152 An dem zunächst für ein Jahr von April 1943 bis März 1944 befristeten Projekt für das AJC sollten in New York unter der Leitung von Friedrich Pollock die ökonomischen und sozialen Ursachen des Antisemitismus aufgearbeitet sowie an der Westküste unter der Leitung Horkheimers aktuelle psychologische Studien durchgeführt werden (vgl. Horkhei- 150 Undatiert; Universität Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Na 1, IX, 10.4 (2 Seiten). 151 Kirchheimers frühe Beteiligung an den organisatorischen Vorbereitungen des Antisemitismus-Projektes geht aus einem Brief von Kirchheimer an Max Horkheimer vom 16. Juli 1943 hervor. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Briefe VI, 11, Blatt 310. 152 Zu den verschiedenen Anläufen der Projektfinanzierung und der Skepsis Horkheimers gegenüber dem AJC vgl. Wiggershaus (1986: 389-399). Das AJC war 1906 als Interessenvertretung der liberalen und auf Integration in die amerikanische Gesellschaft orientierte Organisation gegründet worden. Zum AJC vgl. Ziege (2009: 61-72). 78 Einleitung zu diesem Band mer 1943). Die New Yorker Gruppe leiteten Pollock und Löwenthal; die Arbeit dort wurde vor allem von A.R.L. Gurland und Paul W. Massing durchgeführt, unter zeitweiliger Beteiligung auch von Kirchheimer (vgl. Wiggershaus 1986: 403). Um dem AJC möglichst zügig erste politisch verwertbare Ergebnisse präsentieren zu können, konzentrierte sich die New Yorker Forschergruppe auf eine Aufarbeitung von ausgewählten Erfahrungen mit dem Antisemitismus und dessen politischer Funktion in der europäischen Geschichte sowie auf eine Umfrage unter deutschen Emigranten über ihre Erfahrungen mit den Reaktionen aus der deutschen Bevölkerung auf die antisemitische Politik des NS- Regimes. Die Ergebnisse des ersten Projektjahres wurden im Frühjahr 1944 dem AJC auf einer Konferenz in New York präsentiert und im August 1944 in Form eines hektografierten Forschungsberichts übergeben, der unpubliziert blieb (vgl. ISR 1944). Dem 150-seitigen Bericht wurden mehrere Aufsätze und Exposés sowie eine Aufstellung von insgesamt 21 Autorennamen, unter denen sich auch der Kirchheimers findet, beigefügt (vgl. ISR 1944: 142-144). Die Arbeitsergebnisse überzeugten die Leitung des AJC insoweit, dass es im Herbst 1944 die Finanzierung für eine Fortsetzung und Ausweitung des Projektes sowie für die Einrichtung eines Scientific Department mit Horkheimer als dessen Leiter zusagte. Das Erscheinen der insgesamt fünf Bände der Studies in Prejudice in den USA zwischen 1949 und 1951 wurde für das ISR zu einem »wissenschaftlichen Sensationserfolg« (Ziege 2009: 252), der dessen bis heute legendären Ruf als Pionier der empirischen Vorurteilsforschung begründete. Aus der Frühphase des Arbeitszusammenhangs der New Yorker Gruppe stammen zwei Texte von Otto Kirchheimer. Beide tragen den Titel The Policy of the Catholic Church toward the Jews.153 Es handelt sich dabei um eine erste thesenartige und nur unvollständig überlieferte 21seitige Fassung und um eine zweite ausführlichere und mit sorgfältigeren Quellenangaben ausgearbeitete Fassung der gleichen Abhandlung mit einem Umfang von 32 Seiten. Beide Manuskripte sind undatiert, der Zeitpunkt ihrer Entstehung lässt sich aus anderen Quellen jedoch mit ziemlicher Sicherheit recht genau eingrenzen. Von Mitte Juni bis 153 State University of New York, University at Albany, Special Collections & Archives, Otto Kirchheimer Papers, Series 4, Box 2, Folder 15. Auch wenn John Herz und Erich Hula in ihrer biografischen Skizze Kirchheimers auf das Manuskript mit den Worten hinwiesen, »[it] illustrates Kirchheimer’s genius for understanding ideological trends in their relatedness to historical events« (Herz/Hula 1969: xii), ist es bislang unveröffentlicht und ansonsten mit Ausnahme einer kurzen Notiz von Felix Weil (vergleiche Weil 1951: 11) unerwähnt geblieben. Einleitung zu diesem Band 79 Mitte August 1943 wurde Kirchheimer für besondere Arbeitsaufträge im Rahmen des Antisemitismusprojektes finanziert.154 Hält man sich seine sonstigen Tätigkeiten sowie die Arbeitsabläufe am Institut vor Augen, dann lässt sich der Abschluss des zweiten, ausgearbeiteten Manuskripts auf Ende 1943 datieren.155 Diese Datierung wird unterstützt von der ›Agenda for the Joint Meeting‹ von ISR und AJC am 8. Dezember 1943. Neben den Referenten Pollock und Gurland wird darin Kirchheimer mit dem Vortragsthema ›The Catholic Church and her Jewish Policy‹ aufgelistet.156 In diese Ausgabe der Gesammelten Schriften Kirchheimers ist nur die zweite Textfassung der Abhandlung aufgenommen worden.157 Kirchheimer beginnt seine Darlegungen in The Policy of the Catholic Church toward the Jews mit der an Carl Schmitts Schriften zum Katholizismus erinnernden Feststellung, dass die Katholische Kirche in erster Linie als eine flexible »religious institution« (S. 498) begriffen werden müsse158 und entfaltet seine weiteren Überlegungen entlang der Leitunterscheidung zwischen der »Catholic doctrine« (S. 498) und »the different, sometimes even contradictory, motivations which have guided Catholic attitudes towards the Jews at different periods and in different regions« (S. 498). Zur katholischen Doktrin gehörte konstitutiv ihr »anti-Judaism«, den Kirchheimer aber streng vom Antisemitismus unterschieden wissen will. Er schildert in seiner Abhandlung verschiedene theologische Interpretationen und Bewertungen des Judentums, angefangen beim Neuen Testament über das Mittelalter bis zum Ende des 18. Jahrhunderts sowie die praktische Politik der Kirche gegenüber Juden. Kirchheimer betont in dieser Schilderung die Elemente der katholi- 154 Das geht hervor aus den Budgetierungen des Projektes für das AJC. ›Re: Antisemitism Project, Preliminary Budget‹. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, 665, Blatt 19. Die Jahresangabe von Weil in seinem Artikel im ›Chicago Jewish Forum‹, der sich in Teilen auf die »unpublished study The Policy of the Catholic Church toward the Jews, written in 1942 by Dr. Otto Kirchheimer« (Weil 1951: 11) stützt, ist somit nicht ganz korrekt. 155 In einem Brief Kirchheimers an Max Horkheimer vom 20. September 1943 spricht er davon, dass »der Antisemitismus« zusammen mit seinen sonstigen Verpflichtungen »die Zeit buchstäblich auf[zehre]«. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Briefe VI, 11, Blatt 307. 156 Agenda for the Joint Meeting of ISR and AJC vom 8. Dezember 1943. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Na 5, A. R. L. Gurland, Ordner 131. 157 Auf einen Abdruck der Appendizes wird verzichtet, da sie lediglich aus einer zusammenfassenden Referierung einschlägiger Bücher und Aufsätze zum Thema bestehen. 158 Zu Schmitts Ausführungen über die bemerkenswerte doktrinäre Elastizität der Institution Katholische Kirche vgl. Schmitt (1925). 80 Einleitung zu diesem Band schen Theologie, welche Menschen jüdischen Glaubens aufgrund ihrer grundsätzlichen Fähigkeit, missioniert zu werden, schützen. Mit dem Beginn des 19. Jahrhunderts datiert er einen Einschnitt in der katholischen Judenpolitik, der durch den drohenden Verlust eines großen Teils ihrer gesellschaftlichen Macht im Zuge der kapitalistischen Modernisierung verursacht wurde. Um ihre gesellschaftliche Machtposition zu behaupten, ist sie stärker als zuvor darauf angewiesen, sich opportunistisch nach möglichen politischen Bündnispartnern umzusehen. Kirchheimer wählt zur Beschreibung der katholischen »matter of tactics« (S. 510) im Hinblick auf die Judenfrage das Beispiel des ›Kulturkampfes‹ im Deutschen Reich und ausführlicher die sogenannte ›Dreyfus- Affäre‹ in Frankreich. Die Katholische Kirche ergriff in diesen Konflikten die Chance, ihre Ablehnung der kapitalistischen Moderne mit Hilfe antisemitischer Propaganda in der Öffentlichkeit einflussreicher zur Geltung zu bringen. Katholische Theologen verdammten »the evils of finance-capitalism personified in the Jews« (S. 509). Am Beispiel der Weimarer Republik legt Kirchheimer dar, dass die Katholische Kirche dort gegenüber Juden toleranter ist, wo auch sie eine religiöse Minderheit darstellt. Der letzte Abschnitt des Textes ist mit »Catholic Policy and Totalitarism« (S. 514) überschrieben. Um die Katholische Kirche als Institution zu bewahren, sind ihre Führungsspitzen nicht nur zur Kooperation mit den jeweils politisch Mächtigen bereit, sondern sogar »willing to sacrifice the Catholic parties« (S. 515), wie er am Beispiel des Faschismus in Italien und des Nationalsozialismus in Deutschland ausführt. Während der Weimarer Republik erklärte die Katholische Kirche die Zusammenarbeit mit der NSDAP aufgrund derer antiklerikalen Propaganda für unvereinbar; gleich nach der Regierungsübernahme Hitlers konnte nicht einmal dessen militanter Antisemitismus die Spitzen der Katholischen Kirche dazu bewegen, die Kollaboration mit der deutschen Regierung zu verweigern. In den abschließenden Passagen hält Kirchheimer fest: »after 1939 antisemitic policies rapidly spread all over Europe« (S. 515). Mit dieser Ausbreitung zeichne sich gleichzeitig seitens der Katholischen Kirche ein Positionswandel gegenüber der Judenfrage ab, der aus der Sorge um die Machtposition des Vatikans im faschistischen Italien resultiert. Nun wird vom Vatikan betont, dass es zwar weiterhin die originäre Aufgabe der Katholischen Kirche sei, das Judentum zu überwinden, dass diesem Ziel aber »certain definite limits« (S. 516) gesetzt seien. Die Kirche müsse mit ihrer »universal mission« (s. 517) darauf bestehen, dass Juden weiterhin zum Katholizismus konvertieren dürfen. Daraus folgt die politische Stoßrichtung gegen Einleitung zu diesem Band 81 eine »race doctrine, which would tend to nullify the Church’s freedom to enlist« (S. 516). Kirchheimer zufolge nimmt die Katholische Kirche deshalb immer noch keine freundliche Haltung gegenüber Juden ein – weiterhin werden sie in offiziellen kirchlichen Publikationen »both as members of the financial oligarchy and as revolutionaries« (S. 517) beschrieben – aber seit 1939 sieht sich die Katholische Kirche wie das Judentum einem »struggle with totalitarism« (S. 518) ausgesetzt. Kirchheimer verzichtet in auffälliger Weise auf die naheliegende politische Schlussfolgerung, dass sich aus dieser veränderten Konstellation neue Bündnispartner im Kampf gegen den Antisemitismus gewinnen lassen. Möglicherweise hängt dieser Verzicht mit der in den damaligen jüdischen Kreisen der USA bekannten Deutschlandfreundlichkeit des 1939 ins Amt gekommenen neuen Papstes Pius XII. zusammen, der für die Zukunft des europäischen Judentums mehr Befürchtungen als Hoffnungen weckte.159 Dieser Verzicht wird verständlicher, wenn man die lediglich rudimentär überlieferte erste Fassung des Textes ergänzend heranzieht. Denn in ihr finden sich neben den auf Europa fokussierten Ausführungen der ausgearbeiteten Version auch mehrere Seiten Typoskript zum Katholizismus in den USA und dessen Rolle im Zusammenhang mit dem auch dort seit Beginn der 1930er Jahre stark anwachsenden Antisemitismus. Auf diesen insgesamt knapp sechs Seiten wird zum einen an die marginale Rolle der Katholiken in der US-amerikanischen Geschichte erinnert und zum anderen die besondere Bedeutung der Zuwanderung aus Irland für Veränderungen im nordamerikanischen Katholizismus hervorgehoben. Zu Beginn des 20. Jahrhunderts ließ die soziale Konkurrenz in der unteren Gesellschaftsschicht zwischen den irischen Einwanderern und jüdischen Migranten aus Osteuropa und Russland bei den aus Irland stammenden Katholiken einen »anti-Jewish bias« 160 mit besonderem Hass gegenüber erfolgreichen jüdischen Geschäftsleuten entstehen. Dieser bilde den Resonanzraum für einen im katholischen Teil der amerikanischen Industriearbeiterschaft seit einigen Jahren rapide zunehmenden Antisemitismus, führt Kirchheimer weiter aus. Politisch werde er seit 1930 vor allem vom katholischen Geistlichen 159 Zu diesen berechtigten Befürchtungen innerhalb der jüdischen Gemeinden in den USA über den seit 1939 amtierenden Papst Pius XII. vgl. Friedländer 1965: 36ff. und Feldman 2001: 53f. 160 Dies und die folgenden Zitate stammen aus dem nur teilweise paginierten Text: Institute of Social Research: Policy of the Catholic Church toward the Jews, Draft (undatiertes Typoskript), State University of New York, University at Albany, Special Collections & Archives, Otto Kirchheimer Papers, Series 4, Box 2, Folder 15. 82 Einleitung zu diesem Band Charles Coughlin mit aggressiver antisemitischer Propaganda befeuert.161 Den gegenwärtigen »meteoric rise« des ›Coughlinism‹ in den USA setzt Kirchheimer in Bezug zu ähnlichen »popular Catholic antisemitic movements« in Polen und Österreich. Von Katholiken angeführte antisemitische Massenbewegungen seien also kein neues Phänomen; ihr gegenwärtiges Auftreten in den USA sei allerdings ein Novum, das den Nährboden für einen »native American fascism« bereiten könne. Für die Bekämpfung des Antisemitismus – darum ging es dem AJC bei der Finanzierung der Antisemitismus-Studie in erster Linie – wird in andere Vertreter der Katholischen Kirche in den USA wenig Vertrauen gesetzt. Sie würden schon aus dem Grunde nichts gegen den grassierenden ›Coughlinism‹ unternehmen, weil er dem in Nordamerika mit einem »inferiority complex« ausgestatteten Katholizismus neue Anhänger zuzutreiben verspricht. Zum Zeitpunkt der Übergabe des Abschlussberichts des ISR an das AJC im August 1944 hatte Kirchheimer das Institut bereits verlassen. Dennoch blieben seine Ausarbeitungen bei den weiteren Antisemitismus-Forschungen am Institut nicht folgenlos. Keine direkten Spuren haben seine Überlegungen in dem Kapitel Elemente des Antisemitismus – ebenfalls im Sommer 1943 geschrieben – von Horkheimer und Adorno in der Dialektik der Aufklärung hinterlassen.162 Und es finden sich auch kaum Bezüge zu den funktionalistischen Interpretationen des Antise- 161 Zur Bewegung des ›Coughlinism‹ und ihren zwischenzeitlichen politischen Erfolgen vgl. Baldwin (2001). 162 Gewisse Parallelen finden sich allerdings im Hinblick auf die Unterscheidung zwischen einem religiösen und einem völkischen Antisemitismus und dem Blick auf das Christentum als Institution (vgl. Horkheimer/Adorno 1944: 185 und 186). Keine Berührungspunkte gibt es hingegen zu deren Deutung der christlichen Judenfeindschaft nach dem Freud‘schen Bild des Vatermordes (vgl. Horkheimer/Adorno 1944: 185-188). Horkheimer und Adorno folgten demgegenüber in ihrer Interpretation des Antisemitismus einer anderen Fährte, die sich in den empirischen Untersuchungen aus der Frühphase des Antisemitismusprojektes darbot, als Kirchheimer. Befragungen von deutschsprachigen Emigranten in den USA im Jahr 1943 – an deren Auswertung auch Kirchheimer beteiligt war (vgl. Wiggershaus 1986: 403) – hatten ergeben, dass überzeugte Katholiken und Konservative verfolgten Juden weitaus mehr geholfen hatten als Protestanten und Juden. Horkheimer verwendete diesen Befund später zur Untermauerung seiner These, dass Konservative häufig die besseren Bewahrer kritischen Denkens seien als Liberale. Auch in dem berühmtesten Band aus den Studies in Prejudice, dem von Adorno mitverantworteten Buch The Authoritarian Personality, spielt die Frage des Katholizismus keine Rolle (vgl. Adorno et al 1951). In einem kurzen Text von Max Horkheimer aus dem Jahr 1967 mit dem Titel Die katholische Kirche und die Juden fehlt ebenfalls jeder Bezug zu Kirchheimers damaliger Ausarbeitung für das Institut (vgl. Horkheimer 1967). Einleitung zu diesem Band 83 mitismus in Neumanns Behemoth (vgl. Neumann 1944: 143-168 und 581-583) und bei Pollock (vgl. Pollock 1944).163 Größere Bedeutung kam allerdings Kirchheimers Beobachtung zu, dass der Antisemitismus in der katholischen amerikanischen Industriearbeiterschaft Verbreitung fand. Gurland und Neumann gelang es, zu diesem Thema vom Jewish Labor Committee (JLC)164 ab Sommer 1944 die Finanzierung für eine umfangreiche Spezialstudie des ISR über Antisemitismus in der Arbeiterschaft in den USA zu erhalten.165 Im Ergebnis hielt der ein Jahr später auf der Grundlage von 566 Interviews erstellte umfangreiche Zwischenbericht Antisemitism among American Labor fest, dass der Antisemitismus unter amerikanischen Industriearbeitern stark verbreitet war; etwas mehr als 30 Prozent wurden als »actively hostile to Jews« eingestuft und 38,5 Prozent als Juden gegenüber ablehnend, ohne aber deren konsequente Diskriminierung zu befürworten. Der Anteil derjenigen, die die Verfolgung der Juden in Deutschland befürworteten, war unter den Arbeitern katholischen Glaubens signifikant höher als unter anderen Religionsgemeinschaften, wobei der höchste Anteil bei solchen Katholiken zu finden war, die keine Kirchgänger mehr waren (vgl. ISR 1945: 755-760). Derartige Ergebnisse wurden von der Institutsleitung als derart nachteilig für die amerikanische Arbeiterschaft angesehen, dass sie darauf verzichtete, die Studie für eine Veröffentlichung vorzubereiten (vgl. Jay 1973: 267-273). Eine gewisse Fortsetzung im Kontext des ISR fand Kirchheimers Ausarbeitung zur Katholischen Kirche und dem Antisemitismus auch im 1949 als ersten, in der Reihe der Studies in Prejudice erschienenen Band Rehearsel for Destruction. A Study of Political Antisemitism in Imperial Germany seines Institutskollegen Paul W. Massing. In dem Buch wird die Vorgeschichte des politischen Antisemitismus des NS-Regimes im Deutschen Kaiserreich aufgearbeitet. Bezüglich des Katholizismus stellt auch Massing heraus, wie im Zuge des ›Kulturkampfes‹ der politische Antisemitismus in der Zentrumspartei Fuß fasste (vgl. Massing 1949: 234f.).166 163 Zu diesen Parallelen zwischen den Theorien des Antisemitismus bei Neumann und Pollock vgl. Lenhard (2016). 164 Das Jewish Labor Committee wurde 1934 als Dachverband jüdischer Gewerkschaften in New York gegründet und stellte gleichsam das linke Pendant zum bürgerlich-liberalen American Jewish Committee dar. 165 Der Abschlussbericht dieser Studie ist ebenfalls nicht veröffentlicht worden. Zu den Befunden des Projektes vgl. Worrell (2008), Ziege (2009) und Jacobs (2015). 166 Im vierten Band der Studies in Prejudice, dem 1949 veröffentlichen Buch Prophets of Deceit. A Study of the Techniques of the American Agitator von Leo Löwenthal und Norbert Guterman, bleibt das Thema Katholizismus hingegen wieder ausgespart. 84 Einleitung zu diesem Band Kirchheimer hielt während der ersten Vorbereitungen des Antisemitismusprojektes Anfang 1943 an der Idee fest, in absehbarer Zeit zu Horkheimer und den anderen an die Westküste zu ziehen und zweifelte an der Chance, dass Neumann ihn beim in Washington im Aufbau befindlichen Office of Strategic Services (OSS) unterbringen könne.167 Horkheimer wiederholte in seiner Antwort einmal mehr, dass er zu seinem Bedauern von Seiten des Instituts nichts für Kirchheimer ausrichten könne.168 Für den Spring-Term 1943 (Januar bis Mai) war es Kirchheimer gelungen, für ein Semester eine Anstellung als Visiting Lecturer am Wellesley College Massachusetts zu erhalten. Es war – wie er Horkheimer berichtete – »a girl’s college«169 und er lehrte dort im Fach Soziologie Kurse über Sozialen Wandel und über Sozialtheorie.170 Im Anschluss daran erhielt er für einige Monate einen Werkauftrag zum deutschen Straf- und Verfassungsrecht vom OSS, den ihm Neumann vermittelt hatte, und arbeitete einige Monate am Antisemitismusprojekt des Instituts mit.171 Seine Schwierigkeiten, im amerikanischen Universitätssystem Fuß zu fassen, waren vermutlich teilweise auch gewissen Akkulturationsproblemen geschuldet und dem von amerikanischen Kollegen beobachteten »psychologischen Misslingen, sich an die amerikanische Umgebung anzupassen«.172 Kirchheimer interessierte sich kaum für amerikanische Literatur, Musik oder die New Yorker Intellektuellen- oder Kunstszene. Sein Englisch blieb im Schriftlichen ›teutonic‹ und er sprach mit einem starken deutschen Akzent. Da sich 167 »As my child is going to stay with her mother in Mexico from next summer on for a whole year, my wife and I are considering different projects and one of them is still to move to Los Angeles […]. Neumann just now is trying to fix me up in Washington, but I am somewhat less optimistic than he«. Brief von Otto Kirchheimer an Max Horkheimer vom 22. Januar 1943. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Briefe VI, 11, Blatt 318. 168 »As things are, I can only hope that somehow you will arrive here anyway – if in the meantime you have not been appointed chief of some section of the State Department, or in some other powerful agency«. Brief Max Horkheimer an Otto Kirchheimer vom 8. Februar 1943. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Briefe VI, 11, Blatt 317. 169 Brief von Otto Kirchheimer an Max Horkheimer vom 3. März 1943. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Briefe VI, 11, Blatt 313. 170 Otto Kirchheimer, curriculum vitae (1952), State University of New York, University at Albany, Special Collections & Archives, Otto Kirchheimer Papers, Series 2. Box 1, Folder 1. 171 Brief Max Horkheimer an Otto Kirchheimer vom 16. Juli 1943. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Briefe VI, 11, Blatt 310. 172 So die Einschätzung seines Kollegen am OSS, Stuart H. Hughes (zit. nach Müller 2010: 389). Einleitung zu diesem Band 85 für ihn am ISR definitiv keine Perspektive mehr für eine bezahlte Weiterarbeit bot, nahm er Anfang 1944 dankbar das Angebot Neumanns einer Anstellung beim OSS an und zog mit seiner Familie in die Nähe von Washington D.C. nach Silver Spring. Kirchheimers Überlegungen zum Antisemitismus in The Policy of the Catholic Church toward the Jews hatten wenig gemein mit dem Entwurf einer »philosophischen Urgeschichte des Antisemitismus« (Horkheimer/Adorno 1944: 7) in der Dialektik der Aufklärung. Sie weisen eher Ähnlichkeiten mit der zuvor von Horkheimer vertretenen funktionalistischen Deutung auf, verzichten aber auf dessen apodiktische Behauptung einer völlig neuen Gesellschaftsepoche für das Judentum. Deutlichere Parallelen lassen sich hingegen zu Hannah Arendts Ansatz finden, die im ersten Teil ihres Buches Elemente und Ursprünge totaler Herrschaft von 1951 das Phänomen des Antisemitismus zeitlich und räumlich eingrenzt und in die politische Geschichte Deutschlands und Europas einordnet. Arendt hat dabei ähnlich wie Kirchheimer die Position vertreten, dass der Umschlag des gesellschaftlichen und religiösen Antisemitismus seit dem letzten Drittel des 19. Jahrhunderts eng verbunden ist mit der Geschichte der Nationalstaatlichkeit und des modernen Imperialismus.173 In ihrer politischen Geschichte des Antisemitismus erscheinen die Juden nicht als die immer schon zur Passivität verdammten Opfer, sondern als eine gesellschaftliche Minderheit, die aktiv am politischen Geschehen beteiligt ist und dabei mit mehr oder weniger Geschick agiert. Otto Kirchheimer beschäftigte sich nach 1945 zumindest in kleineren Beiträgen weiterhin mit dem Thema Antisemitismus. In diesen Beiträgen wird die Parallele zur aktivistischen Komponente in der Position von Arendt noch deutlicher. Die meisten seiner engeren Familienangehörigen hatten aus Europa fliehen können. Aber nicht allen war es 173 Arendt bezeichnet dies als Übergang vom »Antisemitismus als gesellschaftliche Idiosynkrasie« zum »Antisemitismus als politische Bewegung« (Arendt 1951: 72 und 77). Zu Arendts politischem Begriff des Antisemitismus vgl. Schulze Wessel (2006). Es gibt keine Belege dafür, dass Kirchheimer und Arendt während ihrer gemeinsamen Zeit in Paris und in den ersten Jahren des Exils in New York näheren persönlichen Kontakt miteinander hatten. Aus der spärlichen Korrespondenz zwischen beiden aus den 1950er und 60er Jahre geht hervor, dass Arendt Kirchheimers Buch Politische Justiz geschätzt hat und dass er ihr in der Debatte über Eichmann in Jerusalem zustimmte (State University of New York, University at Albany, Special Collections & Archives, Otto Kirchheimer Papers, Series 2. Box 1, Folder 11). 86 Einleitung zu diesem Band gelungen, auch in seiner Familie gab es im Holocaust Ermordete.174 In einer Buchbesprechung, die 1962 unter dem Titel Heroes in Hitler’s Ghettos während des Eichmann-Prozesses in der ›Washington Post‹ erschien, bezeichnete Kirchheimer den deutschen Judenmord als »greatest crime of modern history« (S. 558), durchgeführt »in cold blood and with mathematical precision« (S. 558) und erinnerte an den heroischen Widerstand von Juden in den Lagern. Auch wenn ihr Kampf zumeist erfolglos geblieben war, wurden sie mit ihrem Aktivismus doch, »if often only for a fleeting moment, heroes with the sense of a mission and certain of their place in the history of their people« (S. 558). Einige Wochen danach berichtete er dem amerikanischen Publikum in derselben Zeitung, dass es in Deutschland eine Gruppe Menschen gebe, für die die Erinnerung »of their country’s shame forms a key to their frame of mind« (Kirchheimer 1962b: 9). Diese Gruppe sei zwar noch recht klein, aber sie sei im Wachsen und bestehe zumeist aus jungen Menschen, die sich der deutschen Vergangenheit stellen wollten. Drei Jahre später kam er 1965 in einer Rezension des Buches The Catholic Church and Nazi Germany von Guenter Lewy in ›Dissent‹, einer der damals führenden Zeitschriften im linksintellektuellen Milieu der USA, auf das Thema Antisemitismus und Katholische Kirche erneut zu sprechen. Die bisher im vom katholischen Kanzler Adenauer regierten Westdeutschland kursierenden Erzählungen sieht er als grobe »misrepresentation« (S. 559), insbesondere im Hinblick auf die unselige Rolle von Papst Pius XII. während der Judenvernichtung. Kirchheimer sieht sich durch die Ergebnisse der quellengesättigten zeitgeschichtlichen Forschung Lewys in seinen damaligen machtsoziologischen Thesen bestätigt. Die Katholische Kirche habe in Deutschland nach 1933 aus purem Machtinteresse, darin nicht anders als die Spitzen der Industrie und des Militärs, mit dem NS-Regime kooperiert und als Gegenleistung für die Finanzdienstleistungen des Staates bis zum bitteren Ende ihre Loyalität bekundet. Allerdings besteht Kirchheimer entgegen der Deutung Lewys darauf, dass die katholische Judenfeindschaft etwas anderes ist als der Antisemitismus der Nationalsozialisten. Die Frage, warum die Katholische Kirche in Deutschland und in Italien sich nicht entschiedener gegen die Ermordung der Juden positioniert hat, beantwortet Kirchheimer mit einem vergleichenden Blick nach Frankreich. Dort sind Staat und Kir- 174 Sein Schwager Adolf Rosenthal wurde 1942 im Konzentrationslager Theresienstadt und sein Schwager Ludwig Rosenthal 1943 in einem Konzentrationslager in Izbica ermordet (vgl. Kirchheimer-Grossman 2010: 55 und 56). Einleitung zu diesem Band 87 che getrennt, was zentrifugalen Kräften in der Kirche ein größeres Gewicht gibt und dadurch größeren Freiraum für Gewissensentscheidungen von einzelnen Gläubigen schafft. Nach 1945 wurde in Deutschland die historische Chance vergeben, die unheilvolle Allianz von Kirche und Staat aufzubrechen: »now the alliance is once again profitable in terms of money, educational privileges, and Church influence in state policy« (S. 562). Doch Kirchheimer sieht im Hinblick auf Deutschland positiv in die Zukunft. Das 1963 in Berlin uraufgeführte Theaterstück Der Stellvertreter von Rolf Hochhuth, das die Kollaboration von Papst Pius XII. mit der NS-Regierung publikumswirksam thematisiert hatte, bewertet er als Initialzündung für die Zerstörung des nach 1945 in Westdeutschland vielfach gepflegten »product of imagination« (S. 559), wonach die Katholische Kirche eine dem NS-Regime gegenüber widerständige Institution gewesen sei. Zugleich verdeutlicht die Rolle der katholischen Kirche im Nationalsozialismus für Kirchheimer, wie wichtig und notwendig es wäre, die Trennung von Staat und Kirche in Deutschland konsequent zu vollziehen. Parlamentarisches Regieren in der Demokratie Die notorische berufliche Unsicherheit am ISR veranlasste Otto Kirchheimer nicht nur, sich nach zusätzlichen oder alternativen Beschäftigungsmöglichkeiten im akademischen Bereich umzusehen, sondern auch, sich thematisch weiterhin mit Fragen der Politik und des Rechts in demokratisch verfassten Systemen, für die sich die Kernmannschaft am Institut nicht sonderlich interessierte, zu beschäftigen. In einer Reihe Rezensionen schrieb er über die politische Ideengeschichte, das englische Regierungssystem und die Geschichte, Politik und das Verfassungsrecht Frankreichs, also Themen, mit denen er sich auch in seinen größeren Abhandlungen beschäftigte. Kirchheimer erwies sich darin zumeist als grundsätzlich wohlgesonnener Rezensent, der häufig auch aus Büchern, die ihn nicht überzeugten, positive Lesefrüchte hervorhob. Eine Auflistung sämtlicher Rezensionen Kirchheimers aus dieser Zeit findet sich in der Gesamtbibliografie im fünften Band der Ausgabe seiner Gesammelten Schriften. Hier seien nur einige erwähnt. So ließ Kirchheimer 1937 in einer Sammelbesprechung die Verfassungsreformvorstellungen der französischen Linken zur Zeit der Volksfrontregierung Revue passieren. Er spricht sich darin für das »Prinzip des 88 Einleitung zu diesem Band demokratischen Parlamentarismus« (S. 194) aus, das aber auf einer klaren »sozialen Gerechtigkeitsvorstellung« (S. 194) begründet sein müsse. Skeptisch ist Kirchheimer, ob eine solche Umwandlung im Rahmen einer normalen Verfassungsänderung durchgesetzt werden kann. Über Léon Blum hebt er positiv hervor, dass er sich dieser Schwierigkeiten bewusst sei175 und deshalb auf eine Stärkung der politischen Parteien als Rückgrat der Reformkräfte und des Parlamentarismus setze. In anderen Rezensionen zu Frankreich beschäftigte er sich mit der französischen Gewerkschaftsbewegung (vgl. Kirchheimer 1938a), der älteren und neueren französischen Sozialgeschichte (vgl. Kirchheimer 1941a und 1941d) und dem Ende der Volksfrontregierung (vgl. Kirchheimer 1941b). Er besprach zudem Bücher über die englische Verfassungsgeschichte (vgl. Kirchheimer 1939a, 1939b und 1943a), das amerikanische Regierungssystem (vgl. Kirchheimer 1939c und 1943b) sowie über Rechtstheorie und Rechtsphilosophie (vgl. Kirchheimer 1941c und 1942c). Viele dieser Rezensionen kreisen um einen gemeinsamen thematischen Schwerpunkt: die Probleme des parlamentarischen Regierens in der Demokratie – und damit um ein Thema, das ihn bereits während der Weimarer Republik in mehreren Aufsätzen beschäftigt hatte. Dieses Schwerpunktthema vertiefte Kirchheimer auch in zwei größeren Aufsätzen, die außerhalb der Institutspublikationen erschienen. Er setzte darin seine im Pariser Exil begonnene Beschäftigung mit den politischen Systemen in Frankreich und den USA fort. In beiden Aufsätzen widmete er sich für seine Zeitgenossen besonders aktuellen Problemen der parlamentarischen Demokratie. Im Dezemberheft von 1940 der ›American Political Science Review‹ (APSR), der schon damals angesehensten politikwissenschaftlichen Zeitschrift in den USA, konnte er den Artikel Decree Powers and Constitutional Law in France under the Third Republic veröffentlichen. Er greift darin auch einige der Gedanken aus seinen beiden in Paris geschriebenen Aufsätzen über Frankreich auf.176 Kirchheimer rekonstruiert in dem Artikel in einem ersten Schritt zunächst die historische Entwicklung des Regierens des Präsidenten qua Ermächtigungsgesetz in Frankreich seit dem letzten Drittel des 19. Jahrhunderts. Das französische Verfassungsrecht sah mit der Weimarer Präsidialregierung vergleichbare Regularien nicht vor. Und auch die ersten Ermächtigungsbemühungen französischer Präsidenten schlugen 175 25 Jahre später beschrieb Kirchheimer die Position Blums mit den Worten »head of a legitimate parliamentary government yet functioning in a quasirevolutionary situation« (Kirchheimer 1963: 12). 176 Zu Kirchheimers Frankreich-Schriften vgl. Schale (2011) und Simard (2011). Einleitung zu diesem Band 89 während der Krise im Krieg 1916 und der französischen Finanzkrise 1924 aufgrund des Widerstandes des Parlaments noch fehl. Erst 1926 gelang es Raymond Poincaré vom Parlament eine zeitlich begrenzte Ermächtigung zum Erlass und zur Durchführung von Maßnahmen zur Stabilisierung des Wirtschaftslebens zu erhalten. Kirchheimer zeichnet nach, wie sich die französische Ermächtigungspraxis in den folgenden Jahren schnell und systematisch ausweitete, bis es der Regierung Daladier schließlich im November 1939 gelang, sowohl die zeitliche Begrenzung als auch die sachliche Einschränkung von Ermächtigungsakten zu überwinden. Politisch wurden die Ermächtigungsvollmachten vor allem zur Abschaffung sämtlicher Sozialreformen der ehemaligen Volksfrontregierung genutzt. In einem zweiten Schritt diskutiert Kirchheimer dann die Rolle des Conseil d’État bei diesen Vorgängen und zeigt dessen Weigerung auf, das geschriebene Verfassungsrecht gegen die grenzenlose Ausweitung der Machtkompetenz der Regierung auf Kosten des Parlaments in Anschlag zu bringen. In einem dritten Schritt geht er näher auf die verfassungsrechtliche Situation in Frankreich ein und setzt sich mit den Argumenten französischer Juristen und Politiker auseinander, die diesen schleichenden Verfassungswandel für richtig erachten. In diesem Zusammenhang greift er zumindest am Rande auch auf Debattenbeiträge über den Sinn des Parlamentarismus aus Deutschland während der Weimarer Republik von Carl Schmitt und Rudolf Smend zurück. Kirchheimer betont in diesem Zusammenhang insbesondere die integrative Funktion von Parlamenten als Institutionen von »legislation by compromise« (S. 237). Im Ergebnis kritisiert Kirchheimer die politische Entwicklung in Frankreich vehement. Die Degradierung des Parlaments zu einer Körperschaft, der lediglich die Aufgabe verbleibt, eine Regierung gelegentlich mit neuen Ermächtigungen auszustatten, setzt einen »disintegrating process of parliamentary government as such« (S. 238) in Gang, denn auf diese Weise werde das Vertrauen der Bürger in die parlamentarische Demokratie verspielt. Kirchheimer hatte diesen Artikel kurz vor dem Einmarsch der Truppen in Frankreich im Juni 1940 bei der APSR eingereicht. In einem Postskriptum vom Oktober beklagt er die fatalen politisch-kulturellen Effekte des Ermächtigungsregimes und macht es für das »French débâcle« (S. 238) mitverantwortlich: »The evisceration of democracy […] left the country with a considerably weakened political structure in the gravest moments of it’s history« (S. 238). Für ihn zeigt das französische Beispiel acht Jahre nach den Präsidialregierungen von Brüning und von Papen in Deutschland, dass das Regieren per 90 Einleitung zu diesem Band Ermächtigung fast automatisch zu einer Zwischenstation auf dem Weg zum Totalitarismus wird. Auch in dem Aufsatz The Historical and Comparative Background of the Hatch Law, der 1941 in der Zeitschrift ›Public Policy‹ erschien, beschäftigt Kirchheimer sich mit einem aktuellen Thema der parlamentarischen Demokratie. Der Hatch Act mit dem offiziellen Titel An Act to Prevent Pernicious Political Activities ist ein Bundesgesetz. Es wurde von Senator Carl Hatch in den Kongress eingebracht und regelt seit 1939 unter anderem die politische Betätigung der bei der amerikanischen Bundesregierung angestellten Mitarbeiter sowie die wirtschaftliche Betätigung gewählter Abgeordneter und deren Mitarbeiter; zuletzt wurde es 2012 in einigen Details novelliert. Senator Hatch aus New Mexico hatte seine legislative Initiative als Maßnahme gegen den New Deal Franklin Roosevelts geplant und durchgesetzt. Die in dem Gesetzestext formulierten Inkompatibilitäten und Restriktionen sollten den Einfluss von Personen aus linken Organisationen in der Roosevelt- Administration zurückdrängen (vgl. Fraenkel 1953: 163-167). Kirchheimer geht auf diesen aktuellen politischen Kontext mit keinem Wort ein, sondern bettet den Hatch Act zunächst sehr umfassend historisch in Versuche aus England, Frankreich, Deutschland sowie einigen US-Bundesstaaten mit Inkompatibilitätsregeln ein und beschreibt, welche Erfahrungen mit solchen Reglements gemacht wurden. Ihm zufolge sei es wichtig, sich die Veränderungen vor Augen zu führen, die das Regieren in modernen Gesellschaften – und damit auch der Parlamentarismus – durchgemacht haben. Heute umfasse das Regierungshandeln einen viel umfassenderen Aufgabenkatalog als zu Beginn der parlamentarischen Demokratie. Alle Versuche, mit regulativen Eingriffen die wirtschaftlichen Interessen aus den Parlamenten heraushalten zu wollen, müssten deshalb scheitern. Sie seien überdies auch gar nicht sinnvoll. Es sei im Gegenteil wichtig, dass Interessenvertreter der Wirtschaft ebenso wie der Gewerkschaften in den Parlamenten vertreten sind. Mit einem scharfen Blick für institutionelle Details und mögliche Fußangeln, die sich aus dem Regelwerk des Hatch Acts ergeben, diskutiert Kirchheimer dessen facettenreiche Auswirkungen unter den Bedingungen eines modernen Parlamentarismus. Viele der Regeln hält er für überflüssig und ungeeignet, wenn nicht gar nur neue Probleme schaffend. Was nach seiner Ansicht aber unbedingt unterbunden werden müsse, sei die Möglichkeit der privaten Vorteilnahme von Regierungspolitikern, Parlamentariern oder Mitarbeitern der Bundesverwaltung aufgrund ihrer politischen Arbeit. Hier hält er dem amerikani- Einleitung zu diesem Band 91 schen Leserpublikum »the model of the Fascist state« als Warnung vor Augen, in denen »the boundaries between private advantage and public benefit […] have become indistinct« (S. 270). Besondere Aufmerksamkeit richtet Kirchheimer in dem Artikel auf das sich verändernde Verhältnis zwischen Exekutive und Legislative in modernen Demokratien und betont dabei die Notwendigkeit von Gewaltenteilung. Für sinnvoll erachtet er deshalb Beschränkungen der parteipolitischen Betätigung von Spitzenbeamten, eine Loyalität der Staatsbediensteten gegenüber der Regierung sowie Fristenfestlegungen, innerhalb derer Politiker nicht in die Wirtschaft wechseln dürfen. Vor allem aber setzt Kirchheimer auf eine wachsame demokratische Öffentlichkeit, die im Falle unangemessenen Verhaltens von Amtsträgern in der parlamentarischen Demokratie Alarm schlägt.177 In der Ausgabe vom 4. Dezember 1942 des ›Aufbau‹ veröffentlichte Kirchheimer eine Besprechung des Buches World in Trance von Leopold Schwarzschild. Der ›Aufbau‹ war eine 1934 in New York gegründete Wochenzeitung, die in den 1940er Jahren als wichtigste Informationsquelle und publizistische Anlaufstelle für jüdische und andere deutschsprachige Flüchtlinge in den USA galt. Zugleich war sie eine Art Zentralorgan des deutschsprachigen Judentums, das weltweit in 45 Ländern etwa 300.000 Leser hatte. Zu ihren heute bekanntesten Autoren gehörten Hannah Arendt, Gershom Scholem, Max Brod und Thomas Mann.178 Vom ISR hatten Max Horkheimer, Theodor W. Adorno, Felix Weil und Paul Massing gelegentlich im ›Aufbau‹ geschrieben. Leopold Schwarzschild war eine der bekanntesten Figuren unter den deutschsprachigen Emigranten in New York. Er stammte aus Frankfurt am Main und war bis 1933 Mitherausgeber der linksliberalen Wochenzeitung ›Das Tage-Buch‹ gewesen. Nach seiner Flucht gründete er in Paris ›Das Neue Tage-Buch‹, die zur wichtigsten kulturpolitischen Zeitschrift der deutschsprachigen Emigration wurde. Schwarzschild beteiligte sich 1936 im Pariser Lutetia-Kreis an den Bemühungen um eine antifaschistische Volksfront, wo Kirchheimer vermutlich die persönliche Bekanntschaft mit ihm machte. Nach seiner Flucht in die USA im Sommer 1940 177 Neun Jahre später wurde Special Agent Robert E. Sunkel beim FBI damit beauftragt, diesen Artikel im Hinblick auf mögliche Hinweise für eine Illoyalität Kirchheimers gegenüber den USA zu analysieren. Sein ausführliches Referat des Aufsatzes gelangte zu dem abschließenden Befund: »Nothing of disloyal nature found therein«. Report: as of May 24, 1950. U.S. Department of Justice, Federal Bureau of Investigation, Akten über Subject Otto Kirchheimer, (unnummeriert). 178 Zur Geschichte und zu den Autoren und Autorinnen des ›Aufbau‹ vgl. Kotowski (2011). 92 Einleitung zu diesem Band versuchte Schwarzschild, seinen Lebensunterhalt als Schriftsteller und Journalist in New York zu bestreiten. Sein Buch World in Trance. From Marseille to Pearl Harbor war eine Art Fortsetzung seiner Schrift Ende der Illusionen von 1934, in der er die vielen zeitgenössischen Fehlurteile über die deutsche Politik während der Weimarer Republik beklagte.179 In seiner Besprechung lobt Kirchheimer die Ausführungen Schwarzschilds als das »am logischsten aufgebaute, am besten geschriebene und fesselndste Plädoyer, das gegen den deutschen Imperialismus wie gegen die Ziellosigkeit und Nachgiebigkeit der alliierten Politik je verfasst worden ist« (S. 331). Dennoch spart er nicht mit fundamentaler Kritik, denn Schwarzschilds Überlegungen litten seines Erachtens an zwei grundlegenden Irrtümern. Zum einen nehme Schwarzschild fälschlicherweise eine strikte Trennung zwischen Innen- und Außenpolitik vor. Zum anderen überschätze er die Bedeutung Frankreichs nach dem Krieg 1914-18 als Garanten des Friedens in Europa. Demgegen- über betont er die Interessen sozialer Klassen und Gruppen bei der Verbindung von Innen- und Außenpolitik. Kirchheimer zufolge war es »ein europäisches Verhängnis« (S. 332), dass nach dem Weltkrieg in Frankreich und Deutschland zu keinem Zeitpunkt politisch gleichgerichtete Regierungen an der Macht waren, um einen versöhnenden Ausgleich zwischen den beiden Ländern zu finden. 1944 erschien im amerikanischen ›Journal of Politics‹ ein weiterer grö- ßerer Aufsatz Kirchheimers mit dem Titel In Quest of Sovereignty. Einige spätere Rezipienten sehen in ihm »ein Kernstück der politischen Theorie der Frankfurter Schule«,180 in dem »originelle Ansätze zu einer bis heute aktuell gebliebenen Demokratietheorie« (Habermas 1984: 414) entwickelt werden. In diese Ausgabe der Gesammelten Schriften ist er unter dem Titel Zur Frage der Souveränität in der noch von Kirchheimer autorisierten Übersetzung von Peter Schafmeister aufgenommen worden. Die Publikation des Artikels hat eine mehr als zwei Jahre währende Vorgeschichte, die mit den Überlegungen Max Horkheimers für eine ›Racket-Theorie‹ in Verbindung stand und die einmal mehr Kirchheimers kompliziertes Verhältnis zum ISR widerspiegelt. Horkheimer hatte parallel zu seinen Überlegungen zur Theorie des Staatskapitalismus 1939 damit begonnen, nach einer noch allgemeiner gehaltenen gesellschaftstheoretischen Klammer der ökonomischen und politischen Gesellschaftsanalysen am Institut zu suchen. Seine Idee war, dass dies 179 Vgl. Schwarzschild (1934). Zu seinen politischen Gegenwartsdiagnosen im Exil vgl. Papcke (1993: 13-37). 180 So Heins (2006: 272), vgl. auch Scheuerman (1994: 183-187). Einleitung zu diesem Band 93 von einer Theorie der Rackets geleistet werden könnte.181 Erste Überlegungen dazu formulierte er 1939 in einer Notiz mit dem Titel Die rackets und der Geist unter seinen Aufzeichnungen und Entwürfen zur Dialektik der Aufklärung. Den Begriff Racket hatte er der amerikanischen Soziologie der 1930er Jahre entnommen. In der Umgangssprache bezeichnet er Gruppen, die mit Gewalt Schutzgeld erpressen. Einige amerikanische Soziologen verwendeten den Ausdruck ›racketeering‹ zur Charakterisierung von mafiösen Gewerkschaftsstrukturen und korrupten Unternehmensverbindungen. Horkheimer verstand als racket- System die Herrschaft einer Clique von Gangstern, die ohne ideologische Rechtfertigung auskommen kann, weil sie sich auf brutale Gewalt stützt (vgl. Horkheimer 1939b). Die Racket-Theorie war Horkheimers Antwort auf die unter den Mitarbeitern des Instituts diskutierte Frage nach dem sozialen Standort von Arbeiter- und Kapitalistenklasse in der monopolistisch-faschistischen Phase. Sowohl für das Verständnis des Faschismus als auch des integralen Etatismus in den USA sollte nach Ansicht Horkheimers der Begriff des Rackets einen geeigneten analytischen Schlüssel bieten. Zusammen mit Adorno führte er seine Überlegungen in Richtung einer grundlegenden Revision der marxistischen Klassentheorie weiter aus, die in der These kulminierte, die Theorie der Geschichte der Klassenkämpfe müsse abgelöst werden durch eine Theorie der »Geschichte von Bandenkämpfen, Gangs und Rackets« (Adorno 1942: 381), die den gesamten Zeitraum von der Antike bis zur Gegenwart umfasst. Nach Horkheimers Vorstellung sollte die Racket- Theorie dem Institut eine nach außen deutlich sichtbare Wahrnehmung verschaffen. Nachdem die ›Studies in Philosophy and Social Science‹ mit Erscheinen des Jahrganges 1941 eingestellt worden war, verfolgte er den Plan, als deren Fortsetzung für die ungewisse Dauer des Krieges ein ›Yearbook‹ des ISR herauszugeben. Dieses Vorhaben wurde von ihm Anfang 1942 intensiv verfolgt und er wendete sich neben Adorno, Marcuse und Neumann auch an Kirchheimer mit der Bitte, aus seiner fachlichen Perspektive einen Beitrag zur Formulierung der Racket- Theorie der Gesellschaft zu leisten. Kirchheimer war dabei die Aufgabe zugefallen, »[to] write about rackets in the labor movement. He will particularly analyze the differences between industrial monopolies and the trade unions«.182 Zunächst war Horkheimer bezüglich der Realisie- 181 Zur Racket-Theorie von Horkheimer vgl. Fetscher (1986: 311-319), Greven (1994: 157-184) sowie Lindemann (2010) und (2014). 182 Brief Max Horkheimer an Leo Löwenthal vom 14. Oktober 1942. In: Max Horkheimer. Gesammelte Schriften Band 17: Briefwechsel 1941-1949 (hg. von Gunzelin Schmid Noerr). Frankfurt am Main 1996, S. 342. 94 Einleitung zu diesem Band rung des Gesamtvorhabens auch recht optimistisch und rechnete mit dem baldigen Erscheinen des von ihm geplanten Bandes. 183 Ende Dezember 1942 konnte Kirchheimer ihm mitteilen, er hoffe, ihm bald »meinen ›racket‹-Beitrag zukommen lassen zu können«.184 Horkheimer ließ ihm noch eine weitere motivierende Antwort zukommen185 und erhielt Kirchheimers Manuskript im Januar 1943. Drei Wochen später äußerte er sich lobend zu dem Manuskript, schlug freundlich erste Veränderungen vor und kündigte die Zusendung detaillierterer Annotationen an186 – und erwähnte Kirchheimer gegenüber erstmals, dass es zweifelhaft sei, ob es das geplante ›Yearbook‹ überhaupt geben würde. Kirchheimer wartete in den nächsten Monaten vergeblich auf die von Horkheimer angekündigten Annotationen187 und erhielt stattdessen die Bitte, den Text von Horkheimer zu diesem Thema zu kommentieren.188 Im September 1943 hatte Horkheimer seinen eigenen Text mit dem Titel On the Sociology of Class Relations (Horkheimer 1943a) schließlich so weit fertiggestellt, dass er ihn an Marcuse, Neumann und 183 An Marcuse schrieb er im Sommer 1942 optimistisch: »The more concrete material we can gather, the more our theoretical aspects will acquire substantial character. We should be able to present a manuscript at the beginning of the new year. It’s very strange, but I have the feeling that the realization of this plan would be the first step toward giving a piece of critical theory which would not be purely philosophical«. Brief Max Horkheimer an Herbert Marcuse vom 17. August 1942 (zitiert nach Wiggershaus 1986: 356). 184 Brief Otto Kirchheimer an Max Horkheimer vom 24. Dezember 1942. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Briefe VI, 11, Blatt 321. 185 Brief Max Horkheimer an Otto Kirchheimer vom 11. Januar 1943. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Briefe VI, 11, Blatt 319. 186 »Should not, in a study bearing the title ›In Quest of Sovereignty‹, the concept of sovereignty be more principally discussed? Of course, you touch it in various points, among others when you speak of Schmitt’s decisionism. Your own concept, however, is so realistic (fortunately) that it differs strongly from the formalistic conceptions usually harbored under that title. A very short confrontation of both could add to the weight of your theory«. Brief Max Horkheimer an Otto Kirchheimer vom 8. Februar 1943. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Briefe VI, 11, Blatt 316. 187 Kirchheimer verband die neuerliche Bitte um Übersendung der Annotationen mit einem Warnhinweis an Horkheimer: »although I made the experience that my manuscripts, if I try to improve them, usually get worse.« Brief von Otto Kirchheimer an Max Horkheimer vom 15. Februar 1943. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Briefe VI, 11, Blatt 314. 188 »I also did not forget the ›racket‹. Lowenthal will probably show you an article which I wrote on that subject. I am most eager to get your reaction to it«. Brief Max Horkheimer an Otto Kirchheimer vom 16. Juli 1943. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Briefe VI, 11, Blatt 310. Einleitung zu diesem Band 95 Kirchheimer zur kritischen Durchsicht und Kommentierung schickte. Postwendend sendete Kirchheimer ihm am 20. September 1943 einen zweiseitigen Brief mit seinen Kommentaren. Als »vitale Differenz«189 bezeichnete er darin seine Überzeugung, dass sich keine vorkapitalistische Gesellschaft als reines Gewaltsystem verstehen lässt, sondern sie immer auf ideologische Rechtfertigungssysteme angewiesen bleibe; dies gelte aber auch für Gesellschaftsformationen, die auf den Konkurrenzkapitalismus folgen. »Wenn wir unsere Gesellschaft mit dem Begriff des racket verstehen wollen«, so fuhr er in dem Brief fort, »so heißt das, daß wir von vornherein ihrem ideologischen Rechtsfertigungssystem keinerlei reale Bedeutung zumessen«. Horkheimer hielt demgegenüber sechs Wochen später in seiner Antwort daran fest, dass der Nationalsozialismus bestenfalls »flüchtige« ideologische Rechtfertigungen anbiete. Es sei »ein Fortschritt, daß heute das Rechtfertigungssystem, die Ideologie, nicht mehr dieselbe Rolle spielt wie früher«. Dadurch werde Herrschaft aber auch brutaler ausgeübt. Mit der »Verflüchtigung bewusstseinsmäßiger Inhalte« habe die »Ideologie sich gleichsam tiefer in die menschliche Substanz eingefressen.« Angesichts dieser gravierenden Veränderung bedürfe es eines Überganges der kritischen Gesellschaftsanalyse »aus der Psychologie ins anthropologische Fundament«.190 In dem Briefwechsel zwischen Kirchheimer und Horkheimer wiederholte sich die Grundkonstellation, die ihre Kontroverse über den Antisemitismus geprägt hatte. Während Horkheimer aus den Meinungsverschiedenheiten den Schluss zog, dass es einer überzeugenden philosophisch begründeten »materialistischen Anthropologie«191 bedürfe, plädierte Kirchheimer für kapitalismustheoretisch informierte empirische Forschung. Nachdem auch Neumann nicht mit Kritik gespart hatte, überarbeitete Horkheimer seinen Text zwar, ließ ihn aber zunächst unveröffentlicht. Auch sein Plan für die gemeinsame Institutsveröffent- 189 Brief von Otto Kirchheimer an Max Horkheimer vom 20. September 1943. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Briefe VI, 11, Blatt 307-308. 190 Brief Max Horkheimer an Otto Kirchheimer vom 5. November 1943 Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Briefe VI, 11, Blatt 305. 191 Brief Max Horkheimer an Otto Kirchheimer vom 5. November 1943 Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Briefe VI, 11, Blatt 305. 96 Einleitung zu diesem Band lichung versandete.192 Die von Horkheimer so ambitioniert gestartete Racket-Theorie blieb somit »ein Torso« (Wiggerhaus 1986: 357), ohne dass es in Kooperation mit Kirchheimer, Neumann und Gurland zu einer am konkreten empirischen Material in den Bereichen der Ökonomie, des Rechts und des politischen Systems durchgeführten Überprüfung ihrer weitreichenden klassentheoretischen Revisionen gekommen wäre. Erneut war eine Chance der propagierten Interdisziplinarität am ISR nicht genutzt worden. Nachdem abzusehen war, dass es zu keiner Veröffentlichung des Artikels im Rahmen einer Institutspublikation kommen würde, kümmerte Kirchheimer sich um einen anderen Publikationsort und veröffentlichte den Text im Sommer 1944 im ›Journal of Politics‹. Auf die Racket-Theorie geht er darin in der Mitte des Beitrages ein. Er unterscheidet zwischen einem engen juristischen Gebrauch des Wortes ›racket‹ und einer weiten Sprachverwendung. Kirchheimer zufolge ist »der Begriff ›racket‹ [...] ein polemischer« (S. 540), denn er drückt die Erfahrung aus, dass der Erfolg im Leben mehr vom Zugang zu bestimmten Organisationen und zu technischen Mitteln abhängt, als von den besonderen Talenten und den eigenen Anstrengungen. Der Racket-Begriff gehört somit zu einem Stadium der Gesellschaftsentwicklung, das den liberalen Konkurrenzkapitalismus abgelöst hat. In seinen weiteren Ausführungen findet der Racket-Begriff lediglich einmal kurz Erwähnung. Er spielt auch keine tragende Rolle in der Gesamtargumentation des Artikels. Auch auf andere Aufsätze aus dem Arbeitszusammenhang des Instituts kommt Kirchheimer nur kursorisch zu sprechen.193 Die im Titel des Artikels formulierte Kernfrage nach dem Status der Souveränität in modernen Gesellschaften beantwortet Kirchheimer in mehreren Schritten. Zuerst setzt er sich mit Theorien der Pluralisten 192 Einige der Überlegungen Horkheimers und Adornos zur Racket-Theorie gingen in die Dialektik der Aufklärung (vgl. Horkheimer/Adorno 1944: 44-46) ein. Später wurden Teile des alten Manuskriptes von Horkheimer in dessen Buch Zur Kritik der instrumentellen Vernunft (1947) aufgenommen (vgl. Schmid Noerr 1985: 76). Adorno nimmt in seinen Aphorismen von 1944 in der Minima Moralia ebenfalls auf Rackets Bezug (vgl. Adorno 1951: 50). Horkheimer verwendete den Begriff Racket in internen Diskussionen am Institut bis zu seinem Tod, um den seines Erachtens übergroßen Einfluss von Lobbyisten – zum Beispiel für die Interessen der Pharmaindustrie – in der Politik zu beklagen (vgl. Horkheimer 1988: 317). 193 Kirchheimer zitiert lediglich an einer Stelle Horkheimers Aufsatz The End of Reason von 1942 (dt. unter dem Titel Vernunft und Selbsterhaltung) und in einer anderen Passage das Manuskript von Marcuse Operational Thinking and Social Domination, das ebenfalls für das geplante Yearbook geschrieben wurde und eine Vorstufe seines Buches Der eindimensionale Mensch (1964) ist. Einleitung zu diesem Band 97 wie Harold Laski auseinander, die auf den Begriff der Souveränität im Hinblick auf moderne Gesellschaften glaubten verzichten zu können. Kirchheimer zufolge werde die gesellschaftliche Realität des Gruppenlebens von den Pluralisten »hoffnungslos romantisiert« (S. 520). Den wichtigsten Zweck von organisierten gesellschaftlichen Gruppen sieht Kirchheimer in dem »Bemühen um Integration« (S. 521). In den Auseinandersetzungen zwischen diesen Gruppen legt er besonderes Augenmerk auf Gruppen, die soziale Positionen im Produktionsprozess repräsentieren; demgegenüber hält er Gruppen aus dem Distributionsprozess, wie beispielsweise Konsumentenvereinigungen, für strukturell derart benachteiligt, dass sie nicht als prägend für die Gesellschaft gelten können. Somit rücken vor allem Wirtschaftsverbände auf der Unternehmerseite – von Interessenverbänden bis zu Zwangsverbänden und Kartellen – sowie die Gewerkschaften auf der anderen Seite in Kirchheimers vergleichenden Blick, wobei er ein unterschiedliches Machtpotential zwischen ihnen diagnostiziert. Während es der Unternehmerseite laut Kirchheimer in der Epoche verstärkter Monopolisierung immer besser gelingt, ihre Interessen schlagkräftig zu organisieren, attestiert er den Gewerkschaften zunehmende strukturelle Schwierigkeiten beim Aufbau eines wirksamen Arbeitsmonopols. Sie reagieren darauf mit einem Wandel zu Serviceagenturen für die organisierte Arbeitnehmerschaft. Für Kirchheimer sind die Gewerkschaften dadurch »Gefangene pseudo-objektiver Erfordernisse technischer Rationalität« (S. 537) und somit zu einem herrschaftsstabilisierenden Faktor geworden. Der gesellschaftliche Erfolg der Individuen ist Kirchheimer zufolge nur noch möglich durch den Zugang zu diesen Grossorganisationen im Produktionsprozess – und dies ist in seinem Artikel zugleich die Stelle, an der er den Begriff des ›racket‹ einführt. Gegen die Staatskapitalismusthese gerichtet führt Kirchheimer aus, dass es keine einheitliche politische Instanz in der Gesellschaft gebe, die über den Produktionsprozess herrscht, sondern nur ein Konglomerat von organisierten Gruppen, die ihre jeweiligen Positionen gegeneinander verteidigen. Vor diesem Hintergrund skizziert er die veränderte Rolle des Parlaments, der Wählerschaft, der politischen Parteien, der Gerichtshöfe und der Bürokratie in der gruppenorganisierten Gesellschaft. Seine Bilanz fällt insofern kritisch aus, als er auf der einen Seite die Wählerschaft im geistigen und sozialen Klima der Industriegesellschaft zu bloßen Konsumenten degradiert sieht und auf der anderen Seite eine organisatorische Übermacht der starken Wirtschaftsverbände gegenüber staatlichen Reglementierungsversuchen (wie beispielsweise der Kartell-Kontrolle in den USA) konstatiert. 98 Einleitung zu diesem Band Kirchheimer beobachtet bei der modernen Pluralismustheorie ein »eigentümliches Nebeneinander von scharfsinniger Analyse und ethischer Utopie« (S. 519). Im Hinblick auf die Frage »wo bleibt die Souveränität?« (S. 548) antwortet er mit der Gegenfrage, was geschehe, wenn die Gruppenkonflikte so massiv werden, dass sie nicht mehr bereinigt werden können und greift Carl Schmitts Überlegungen zur Souveränitätstheorie auf. Schmitt habe »schon 1922 die Hoffnung aufgegeben, ein dauerndes Subjekt der Souveränität zu finden« (S. 551), das darauf bedacht und in der Lage wäre, die Interessen und Wünsche der verschiedenen Gruppen in ein Gleichgewicht zu bringen. Doch Schmitts Zusprechung der Souveränität an diejenigen Personen oder Gruppen, die sich auch unter außergewöhnlichen Umständen als fähig zur politischen Herrschaftsausübung erweisen würden, hält Kirchheimer ebenfalls für nicht überzeugend, dazu sei diese Idee zu sehr mit dem »theologischen Begriff des Wunders strukturell verwandt« (S. 551-552). Mit dieser Kritik wendete Kirchheimer eine bekannte Formulierung Schmitts aus seiner Politischen Theologie gegen ihn selbst.194 Notstandstheorien wie die von Schmitt belegten Kirchheimer zufolge einzig, dass die Gesellschaft ein Stadium erreicht hat, in dem das Gleichgewicht zwischen den verschiedenen gesellschaftlichen Kräften instabil geworden ist. In einer solchen Situation »werden die mächtigsten unter den Gruppen geradezu gezwungen« (S. 552), Zuflucht im Aufbau eines Herrschaftsapparats zu suchen, mit dem sie ihre Gegner politisch ausschalten, so wie es der Faschismus in Deutschland betreibe. Für die Verbindung zwischen den faschistischen Herrschaftseliten verwendet Kirchheimer ebenfalls den Begriff des ›rackets‹. Erneut wiederholt er an dieser Stelle aber auch die These der Instabilität des NS-Regimes. Das Regime werde in dem Augenblick wie ein Kartenhaus zusammenbrechen, in dem aufgrund des Kriegsverlaufs die »Differentialrente« (S. 553) aus der imperialistischen Außenpolitik Deutschlands nicht mehr eingenommen werden kann. Im Juli 1944 schickte Kirchheimer aus Washington, wo er mittlerweile beim OSS arbeitete, einen Sonderdruck des Aufsatzes an Horkheimer und ließ ihn wissen, es täte ihm »leid, dass wir keine Gelegenheit hatten, ihn zusammen mit Ihrer eigenen Arbeit über die rackets zu veröffentlichen«.195 Doch der Abschied Kirchheimers vom Institut blieb fros- 194 Vgl. Schmitts Diktum: »Der Ausnahmezustand hat für die Jurisprudenz eine analoge Bedeutung wie das Wunder für die Theologie« (Schmitt 1922: 43). 195 Brief von Otto Kirchheimer an Max Horkheimer vom 19. Juli 1944. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Briefe VI, 11, Blatt 302-303. Einleitung zu diesem Band 99 tig; über seine Sekretärin ließ ihn Horkheimer wissen, dass er momentan »extremly busy« sei und kam auch später nicht mehr auf das Thema zurück. Im Dezember 1944 schließlich erhielten Kirchheimer und Marcuse jeweils ein Exemplar der ›Philosophischen Fragmente‹, wie die Dialektik der Aufklärung von Adorno und Horkheimer zunächst betitelt war, an ihr Büro beim OSS in Washington geschickt. Unabhängig voneinander reagierten sowohl Marcuse als auch Kirchheimer auf dieses Buch ratlos und dankten lediglich in knappen Worten (vgl. Wiggershaus 2013: 156). Eine Woche nach der Kapitulation der deutschen Truppen im Mai 1945 war es Kirchheimer, der Horkheimer und Pollock eine schlechte Nachricht aus Deutschland überbrachte. Er hatte in Washington von seinen Verbindungsmännern im amerikanischen Militär erfahren, dass das alte Gebäude des Instituts für Sozialforschung in Frankfurt bei Bombenangriffen »completely smashed up« worden war. Die dort noch verbliebenen Bücher, so berichtete er, waren bei dem Angriff entweder verbrannt oder lagen auf der Straße herum und wurden von Frankfurter Bürgern als Brennmaterial angesehen und geplündert.196 Das Ende der Tätigkeit Otto Kirchheimers am Institute of Social Research im Dezember 1943 begrenzt auch den inhaltlichen Rahmen dieses zweiten Bandes seiner Gesammelten Schriften sowie des nachfolgenden dritten Bandes, welcher Beiträge zur vergleichenden Analyse der Entwicklung des Strafrechts, zum Gefängniswesen und zur Kriminologie enthält. Die weiteren biografischen Stationen Kirchheimers sowie seine beruflichen Tätigkeiten werden in den Einleitungen für den vierten und fünften Band ausführlicher geschildert. Es überrascht nicht, dass die politischen Erfahrungen in den ersten elf Jahren des Exils auch eine zentrale Rolle in Kirchheimers Spätwerk spielten. Immer wieder kam er in seinen späteren Schriften auf Erfahrungen aus dem Exil zurück, sei es in seinen Plänen für den demokratischen Neuaufbau Deutschlands nach 1945, seinen Überlegungen zur Politischen Justiz, seinen Studien zur politischen Systemanalyse oder seinen Arbeiten zur vergleichenden Regierungslehre und zur Parteienforschung. Diese Themen stehen im Zentrum des vierten, fünften und sechsten Bandes dieser Edition. 196 Telegramm von Otto Kirchheimer an Max Horkheimer und Friedrich Pollock vom 16. Mai 1945. Universitätsbibliothek Frankfurt, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, V, 748, Blatt 5a. 100 Einleitung zu diesem Band Editorische Anmerkungen zu diesem Band Der zweite Band der Gesammelten Schriften enthält alle wichtigen Texte Otto Kirchheimers aus den Jahren 1933 bis 1944 zu zwei Themenschwerpunkten. Zum einen die rechtlichen, sozialen, ökonomischen und politischen Zustände im nationalsozialistischen Deutschland und zum anderen die damaligen Probleme parlamentarischen Regierens in Frankreich und den USA. Aufnahme fanden auch einige wenige Texte, die Kirchheimer später verfasste, welche aber auf zentrale Aspekte seiner Arbeiten zum Nationalsozialismus bezogen sind. Bei den ausgewählten Beiträgen Kirchheimers handelt es sich um selbständige Abhandlungen, Aufsätze, Diskussionsbeiträge, Rezensionen sowie bislang nicht publizierte Manuskripte. Der Textauswahl durch die beiden Bandherausgeber lagen die folgenden Positivkriterien zugrunde: ihre politik- und rechtstheoretische Relevanz, ihre zeit- oder wissenschaftsgeschichtliche Bedeutung sowie ihre Repräsentativität für Kirchheimers damaliges Wirken. Nicht aufgenommen wurden Texte, die als Vorfassungen später publizierter Arbeiten zu identifizieren waren oder die Wiederholungen beziehungsweise starke Überschneidungen mit anderen abgedruckten Arbeiten enthalten. Eine vollständige Auflistung der veröffentlichten Schriften Kirchheimers aus der Zeit zwischen 1933 und 1943 findet sich in der Gesamtbibliografie im fünften Band dieser Ausgabe. Die Vorlagen für den Abdruck einzelnen Beiträge Kirchheimers sind jeweils am Anfang in einer Sternchenfußnote (*), die sich hinter der Überschrift findet, vermerkt. Zusätze der Herausgeber in den Texten und Anmerkungen sind in eckige Klammern gesetzt. Die Rechtschreibung wurde vorsichtig an die modernisierten Regeln des Dudens angepasst; nur offensichtliche Druckfehler wurden ohne Nachweis berichtigt. Auch im Hinblick auf die anderen editorischen Fragen gelten die im Vorwort des Herausgebers für die Gesamtedition erläuterten Editionsprinzipien, die am Beginn des ersten Bandes nachzulesen sind. Lediglich die Regel, wonach der Abdruck der Texte grundsätzlich in der von Otto Kirchheimer letztautorisierten Fassung erfolgt, wurde aus rezeptionspragmatischen Gründen an zwei Stellen durchbrochen. Zum einen wurde ein im Original französischsprachiger Aufsatz für diese Ausgabe ins Deutsche übersetzt. Zum anderen werden drei Artikel, die im Original auf Englisch erschienen sind, in Übersetzungen wiedergegeben, auch wenn diese Übertragungen erst nach Kirchheimers Tod angefertigt worden sind. Da sich in der vielfältigen Rezeption dieser Einleitung zu diesem Band 101 Arbeiten im deutschsprachigen Raum in der Regel auf die übersetzten Versionen bezogen wird, schien es den beiden Herausgebern angebracht, eben diese Fassungen in den Band aufzunehmen. Von den Herausgebern sind darin lediglich einige kleinere Auslassungen und Fehler korrigiert worden. Den von uns angefragten Übersetzern danken wir für ihre großzügige Zustimmung zur Aufnahme in diese Ausgabe. Für die Recherchen und Anregungen in der Konzeptionsphase dieses Bandes sowie für die Wahrung des organisatorischen Zusammenhaltes bei der weiteren Projektarbeit möchte ich meinem Mitherausgeber Henning Hochstein herzlich danken. Erneut konnten wir von den Materialsammlungen und von diversen hilfreichen Hinweisen Frank Schales profitieren. Jodi Boyle und Brian Keough danken wir für ihre unkomplizierte Hilfe bei der Sichtung des wissenschaftlichen Nachlasses von Otto Kirchheimer in der German Intellectual Émigré Collection der State University of New York in Albany. Gedankt sei auch Jenny Swadosh vom Archiv der New School for Social Research in New York, Dirk Braunstein beim Archiv des Instituts für Sozialforschung in Frankfurt sowie den hilfsbereiten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern im Bundesarchiv (Akten des Auswärtigen Amtes. Politisches Archiv), im Landesarchiv Nordrhein-Westfalen (Nachlass Carl Schmitt), im Archiv der New York Public Library (Akten des Emergency Committee in Aid of Displaced German/Foreign Scholars) und im Archivzentrum der Universitätsbibliothek Frankfurt (Nachlass Max Horkheimer). Bei weiteren Recherchen und der Materialsichtung half Lisa Klingsporn. Bei der aufgrund der Vorlagen nicht immer einfachen Texterfassung und -redaktion sowie der Erstellung der Register leisteten Martina Eberhardt, Moritz Langfeldt, Eike Christian Schmieder und Merete Peetz weit über ihre Verpflichtungen hinausgehende Hilfe. Bob Jessop verdanken wir wertvolle Hinweise für die redaktionelle Arbeit am Typoskript von Kirchheimer über Antisemitismus und die Katholische Kirche. Rieke Trimçev danken wir für die Übertragung des Manuskriptes von Kirchheimer aus dem Französischen. In der Schlussphase konnten die beiden Herausgeber bei den Korrekturarbeiten erneut auf die unersetzliche Hilfe von Steffi Krohn bauen. Für die Einleitung zu diesem Band habe ich besonders Simone Ladwig- Winters für die zur Verfügung gestellten Unterlagen über Kirchheimers Aberkennung der deutschen Staatsbürgerschaft meinen Dank abzustatten. Für kritische Kommentare und hilfreiche Anregungen zur Einleitung danke ich Henning Hochstein, Lisa Klingsporn, Moritz Langfeldt, Tobias Müller, Merete Peetz, Kerstin Pohl, Katrin Rhein, Frank Schale, 102 Einleitung zu diesem Band Eike Christian Schmieder, Alfons Söllner, David Strecker, Eno Trimçev, Rieke Trimçev und für seine lange Liste an kritischen Anmerkungen und Rückfragen ganz besonders Douglas G. Morris. Die Forschungen für die Edition der Gesammelten Schriften von Otto Kirchheimer sind durch eine Projektfinanzierung der Deutschen Forschungsgemeinschaft (DFG) ermöglicht worden (BU 1035/7-1). Einen Teil der zuletzt verbliebenen Arbeiten an dieser Einleitung konnte ich während meiner Zeit als Fellow in der arbeitsstimulierenden Atmosphäre der DFG-Forscherkolleggruppe ›Postwachstumsgesellschaften‹ an der Friedrich-Schiller-Universität Jena im Wintersemester 2017/18 abschließen. Die DFG hat dankenswerterweise eine Druckkostenbeihilfe auch für diesen Band der Kirchheimer-Edition gewährt (BU 1035/8-1). Ein ganz besonderer Dank gilt erneut Hanna Kirchheimer-Grossman und ihrem im September 2017 verstorbenen Mann David Grossman (Arlington) sowie Peter Kirchheimer (New York) für die Erteilung der Abdruckgenehmigungen, die umfassende Unterstützung bei der Vorbereitung dieser Edition und vor allem für die anregenden Gespräche mit ihnen über das Leben und Werk von Otto Kirchheimer. Greifswald, im Sommer 2018. Zitierte Literatur Abromeit, John 2011: Max Horkheimer and the Foundations of the Frankfurt School. New York. Adorno, Theodor W. 1942: Reflexionen zur Klassentheorie. 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Daher ist es nicht erstaunlich, dass die bisherige Geschichtsschreibung noch kein Bild dieses Gerichtshofes, das die gesamtpolitische Bedeutung der einzelnen Entscheidungsepochen in ihrer engen Verbundenheit mit dem jeweiligen sozialen Zeitgeschehen erkennen lässt, entwerfen konnte. Das reichhaltige Werk von Charles Warren,2 das von den Anfängen des Gerichtshofes bis 1918 reicht, schafft zwar durchaus Klarheit über die eminent politische Bedeutung der Rechtsprechung; besteht doch sein Hauptwert gerade darin, dass bei den wichtigen Entscheidungen, die vor der Urteilsfällung innerhalb und außerhalb des Richterkollegiums gepflogenen Erwägungen mitgeteilt werden und darüber hinaus ein ausführliches Bild über die Wirkung der Urteile in der öffentlichen Meinung des Landes gegeben wird. Eine kritische Würdigung stellt jedoch das Werk nach der juristisch-methodologischen Seite überhaupt nicht, nach der politischen und sozialen Seite hin mit vielen Vorbehalten im Einzelnen nur bis zur Mitte des vorigen Jahrhunderts dar. Warren selbst ist ein eifriger Verteidiger der gegenwärtigen Rechtsprechung des Gerichtshofes. Hierbei unterlässt er es aber, die prinzipielle Frage nach der Stellung eines unverantwortlichen, oft ohne die notwendige Kenntnis der wirtschaftlichen Tatbestände entscheidenden, in sich nicht einheitlichen * [Erschienen in: Zeitschrift für Öffentliches Recht, Jg. 14 (1934), S. 445-458. – Zu diesem Text vergleiche in der Einleitung S. 16-19.] 1 Frankfurter in einem Aufsatz zu Ehren des Richters Brandeis: The Justice Brandeis and the Constitution, in dem Sammelband: Mr. Justice Brandeis, 1932. 2 Warren: The Supreme Court in United States history. 2. Aufl., 1928. 117 und oft seine Ansicht wechselnden Organs in einer immer komplizierter werdenden Staatsmaschinerie aufzuwerfen. Die Hauptverteidigung gegen die radikale Kritik, der Warren übrigens ein eigenes Buch gewidmet hat,3 vollzieht sich auf einer wenig geeigneten, darum auch wenig überzeugenden Ebene. Ist doch eines seiner Hauptargumente die geringfügige Zahl der für verfassungswidrig erklärten Gesetze sozialpolitischer Natur der einzelnen Staaten, als ob es hierbei auf die Anzahl und nicht auf die Präzedenzwirkungen solcher Entscheidungen ankäme. Bei Warren wie auch bei anderen Verteidigern dieser Rechtsprechung – wie etwa in dem Buch des gegenwärtigen Vorsitzenden des Obersten Bundesgerichts Charles Evans Hughes4 – bildet eines der Hauptargumente der Hinweis darauf, dass bei den wichtigsten Entscheidungen die Meinungen nicht nach parteipolitischen Abgrenzungslinien verlaufen, sondern es sehr oft vorkommt, dass demokratische und republikanische Richter zusammenstimmen. Hieraus ist aber bei der relativen Bedeutungslosigkeit formeller Parteizugehörigkeiten innerhalb der amerikanischen Gesellschaftsstruktur kaum ein Argument zu gewinnen. Gerade in diesem Zusammenhang ist es bedeutungsvoll, mit welcher Offenherzigkeit sich Theodore Roosevelt dahin geäußert hat, wie bedeutungslos die formelle Parteizugehörigkeit schon bei der Frage der Richterauswahl ist. In der aufschlussreichen Korrespondenz zwischen Roosevelt und dem sowohl unter Roosevelt als insbesondere unter Wilson hochbedeutsamen Senatsmitglied Henry Cabot Lodge findet sich folgender erwähnenswerte Passus: »Nothing has been so strongly borne on me concerning lawyers on the bench as that the nominal politics of the man has nothing to do with his action on the bench. His real politics are all important.«5 Lässt uns Charles Warrens Werk in diesem Punkt im Stich, weil aus ihm allzu viel prästabilierte Harmonie zwischen Richterspruch und Gesellschaftsordnung herausschaut, so vereinfacht Myers Geschichtsbuch die gestellte Aufgabe allzu sehr.6 Seine Geschichte des Obersten Bundesgerichts bildet ein Seitenstück zu seiner bekannten Geschichte der amerikanischen großen Vermögen. Aber eine Behandlung, die hierfür vielleicht angemessen ist, reicht zur Darstellung der Rechtsprechung nicht 3 Warren: Congress, The Constitution and the Supreme Court, 1925. 4 Hughes: The Supreme Court of the United States, 1928. 5 »Keine Überzeugung steht bei mir in der Frage der Richterernennung so fest, als dass die politische Etikette, die der Richter trügt, gegenüber der Frage, welche Politik er wirklich macht, vollkommen nebensächlich ist.« Selections from the correspondence of Theodore Roosevelt and Henry Cabot Lodge, 1884 – 1918, 2. Bd., 1925, S. 228. 6 Myers: History of the Supreme Court of the United States, 1925. 118 [1.] Zur Geschichte des Obersten Gerichtshofes der Vereinigten Staaten [1934] aus. Es ist sicher sehr aufschlussreich, wie dieser bekannte Radikale persönliche Herkunft und jeweilige ökonomische Interessen der Richter in Zusammenhang mit den Grundsätzen ihrer Entscheidungen bringt. Es ergibt sich daraus ein eindrucksvolles Bild der sozialen Schichtung und Zusammensetzung der Richter, bei denen in der Frühzeit Befassung mit Grundstücksspekulation, späterhin die Rechtsberatung gro- ßer Trusts, insbesondere der Eisenbahngesellschaften, vor ihrer Ernennung eine hervorragende Rolle gespielt hat. Es ist hier überflüssig zu betonen, wie wichtig die jeweilige Berufs- und Klassenmentalität, die der Ernannte mitbringt, für sein späteres Lebenswerk ist. Und es ist deshalb höchst aufschlussreich, in den Senatsprotokollen die Diskussionen über die Richterernennungen nachzulesen, die dort in aller Ausführlichkeit verzeichnet sind, da der Senat bekanntlich bei der Ernennung der obersten Bundesrichter ein Zustimmungsrecht besitzt. So ist bei der kürzlich erfolgten Ernennung von Charles Evans Hughes zum Vorsitzenden des Obersten Bundesgerichts im Senat geltend gemacht worden, dass der Anwalt, der bisher die reichsten Kreise der amerikanischen Gesellschaft vertreten habe, sicher die Mentalität dieser Gesellschaftsschicht auch in seinem Amt nicht verleugnen werde. Umgekehrt ist bei der Ernennung von Louis Dembitz Brandeis, dem Enkel eines aus Böhmen eingewanderten Juden, dessen Tätigkeit für die Gewerkschaften und radikalen Verbände als eine Verletzung der »ethics of the bar« angeprangert worden.7 Wenn daher Myers ein von den offiziellen Darstellungen bisher vernachlässigtes Stück von der Geschichte des Gerichtshofes darstellt, so hat dies sicherlich eine große Bedeutung; denn hier handelt es sich um ein Land, in dem der soziale Habitus der Aristokratie der Robe nicht aus den spezifischen Lebensbedingungen der übrigens erst im Aufbau begriffenen Bürokratie erklärt werden kann. Der größte Teil der Richter beginnt vielmehr seine Laufbahn als Politiker oder Rechtsanwalt. Aber bei dem Buch von Myers tritt doch die notwendige Bemühung, die Geschichte einer solchen maßgebenden Institution als ein Stück des sozialen Gesamtgeschehens aufzufassen und zu verstehen, allzu sehr in den Hintergrund. Für die Frage des Verhältnisses jener konkreten Sondereinrichtung zu der sozialen Gesamtentwicklung des Landes ist aus ihm nicht allzu viel zu entnehmen. Zu sehr wird vom Standpunkt einer als radikal richtig empfundenen sozialen Ordnung durchgehend der moralischen Verwerflichkeit jeder ein- 7 Vergleiche die Einleitung von Charles Beard zu dem Auswahlband von Brandeis’ Dissenting Opinions: The Social and Economic Views of Mr. Justice Brandeis, 1930. [1.] Zur Geschichte des Obersten Gerichtshofes der Vereinigten Staaten [1934] 119 zelnen Handlung nachgespürt, um an ihr die Verwerflichkeit einer ganzen Gesellschaftsordnung zu demonstrieren.8 Neben diesen Geschichtswerken über das Oberste Bundesgericht ist selbstverständlich aus einer großen Anzahl von Veröffentlichungen über Einzelprobleme nordamerikanischer Rechtsentwicklung viel zu diesem Thema zu entnehmen. So gibt es eine große Literatur über die amerikanische Ausprägung der Lehre, Gesetze auf ihre Verfassungsmäßigkeit nachzuprüfen. In ihr nimmt das im Jahr 1932 erschienene Buch von Boudin über die Richterherrschaft einen hervorragenden Platz ein.9 Unter dem Gesichtspunkt, die Lehre von der Nachprüfbarkeit von Gesetzen, wie sie sich in der amerikanischen Rechtsprechung herausgebildet hat, von ihrer Genesis bis zu ihrer heutigen Ausprägung genau zu verfolgen, wird hier die Geschichte des Obersten Bundesgerichts an Hand einzelner Entscheidungen behandelt. Mit nie ermüdender Schärfe versucht Boudin zunächst nachzuweisen, dass das in Anspruch genommene Kontrollrecht sich weder auf die vorrevolutionäre angloamerikanische Entwicklung noch auf die Auffassung der überwiegenden Mehrzahl der Mitglieder des Nationalkonvents stützen könne. Da Boudin nicht nur die politische und soziale Unbrauchbarkeit des richterlichen Prüfungsrechts, sondern auch seine Verfassungswidrigkeit nachweisen will, nimmt naturgemäß besonders die Frage der Verfassungsinterpretation in seinen Darlegungen einen breiten Raum ein. Allerdings erscheint die Diskussion in diesem Punkt wenig ergiebig. Die Argumente Boudins sind zwar zum großen Teil unangreifbar; sie sind aber für die Frage, welche konkreten Ansatzpunkte gerade die amerikanische Sozialverfassung des zur Neige gehenden 18. Jahrhunderts für die Ausbildung des richterlichen Prüfungsrechts gegeben hat, nicht ausschlaggebend. Es ist sicher richtig, dass die als Beweis für das Bestehen eines Prüfungsrechts oft angeführten Zitate von Madison aus dem »Federalist« keinen Beweiswert besitzen, weil Madison kurze Zeit darauf in ebenso lichtvollen Darlegungen die entgegengesetzte Ansicht vorgetragen hat. Die berühmte fortlaufende Kommentierung der nordamerikanischen Verfassungsgesetzgebung beweist in diesem Punkt eben, dass auch die wirkungsvollsten theoretischen Erörterungen ihre eigentümliche Logik erst dann erhalten, wenn sich mit ihnen ein prakti- 8 Vergleiche etwa das Urteil Lerners über Myers Darstellung: The Supreme Court and American Capitalism, Yale Law Review, 42. Bd., 1932, S. 676f. Lerners Aufsatz versucht auch eine lockere Systematisierung der Rechtssprechungsepochen an Hand der verschiedenen Entwicklungsstufen des nordamerikanischen Kapitalismus. 9 Boudin: Government by Judiciary, 2 Bände, 1932. 120 [1.] Zur Geschichte des Obersten Gerichtshofes der Vereinigten Staaten [1934] sches Interesse verbindet. Dies war aber zu jener Zeit noch kaum der Fall, so dass Boudin recht hat, wenn ihm die Beard’sche Aufzählung, wieviel Mitglieder der Nationalkonvention das Prüfungsrecht bejahten oder verneinten, nicht imponiert. Da die Frage nicht dringlich war und da die praktische Ausgestaltung dieser Kontrolle, insbesondere ihr Ausmaß noch völlig im Dunkeln lagen, besitzen auch die vereinzelten Äußerungen der Mitglieder der verfassungsgebenden Versammlungen keine überzeugende Kraft. Anders verhält es sich aber mit den prinzipiellen Beard’schen Darlegungen, die sich nicht auf die formelle Interpretation des Verfassungstextes beziehen, sondern ihre Schlüsse aus der sozialen Interessenschichtung der Väter der Verfassung ziehen.10 Die überwiegende Mehrzahl der Mitglieder der Nationalkonvention bestand aus Vertretern der oberen und der begüterten Mittelklassen in Stadt und Land. In ihrem Interesse lag damals die unmittelbare Konstituierung eines Senats. Ihr Interesse konnte auch durch die Ausübung einer höchstinstanzlichen Kontrollgewalt durch eine ausgewählte Schar gleichgesinnter Juristen und früherer Staatsmänner nur gefördert werden. Einstweilen freilich, bis zur Jahrhundertwende, war die Bedeutung des Gerichtshofes, der von Washington lediglich als eine Verwaltungsabteilung der föderalistischen Staatsführung angesehen wurde, nicht allzu groß. Auch eine formale Gewaltenteilung wurde in diesen Zeiten nicht immer durchgeführt. So konnte z. B. Marshall noch nach seiner Ernennung zum Vorsitzenden des Obersten Bundesgerichts zugleich mit diesem Amt die Geschäfte eines Staatssekretärs wahrnehmen.11 Die Versuche des Gerichtshofs, die föderalistische Konzentrationspolitik der Regierung mit den ihm eigenen Mitteln zu unterstützen, stießen auf den heftigsten Widerstrand der einzelnen Staaten und waren praktisch zum Scheitern verurteilt. Dies Bild änderte sich erst, als mit dem Sieg Jeffersons ein radikaler Kurswechsel eintrat und die Föderalisten ihre Ämter verloren. Vier Wochen vor Ablauf seiner Amtsperiode ernannte der scheidende Präsident den Staatssekretär und verdienten föderalistischen Parteigänger, John Marshall, zum Vorsitzenden des Obersten Bundesgerichts. Es waren nicht irgendwelche juristischen Gründe, aber auch nicht eine, im ganzen gesehen, rein beamtenmäßige Tendenz zur Rangerhöhung des eigenen Amtsapparats, sondern es war die parteitaktische Situation der aus ihren Ämtern verjagten föderalistischen Parteigänger, aus der heraus der Gerichtshof unter dem leitenden Einflusse Marshalls in der 10 Beard: The Supreme Court and the Constitution, 1912. 11 Vergleiche Beveridge: The Life of John Marshall, 1916, 2. Bd., S. 558. Zeitschr. f. öffentl. Recht, Bd. XIV, 4. H. [1.] Zur Geschichte des Obersten Gerichtshofes der Vereinigten Staaten [1934] 121 berühmt gewordenen Entscheidung Marbury gegen Madison zum ersten Mal das Recht der Nachprüfung der Verfassungsmäßigkeit von Bundesgesetzen in Anspruch nahm. Wie so oft bei sogenannten Präzedenzfällen, war die zeitgeschichtliche Bedeutung der Entscheidung eine gänzlich andere als ihre rechtsgeschichtliche Fernwirkung. Boudin bemerkt mit Recht, dass es sich in Wirklichkeit um eine klug ersonnene Rückzugstaktik für die föderalistische Partei handelte. Marshall war in einer hochpolitischen Situation vor dieselbe Frage gestellt wie etwa der deutsche Staatsgerichtshof im Preußenkonflikt 1932. Hätte er im Falle Marbury gegen Madison die gegnerische Regierung angewiesen, die Patente für die von ihm selbst am letzten Tag seines Staatssekretariats vorgenommenen Richterernennungen zu erteilen, Jefferson, der neue Präsident, wäre unter dem Beifall des ganzen Volkes mit einer großartigen Geste darüber hinweggegangen, und der Autorität des Gerichtshofes wäre ein kaum reparabler Schaden erwachsen. Um das zu vermeiden, griff Marshall zu einem Kunstgriff. Er erklärte zwar, an der materiellen Berechtigung der ernannten Richter, ihre Patente zu verlangen, sei nicht zu zweifeln. Auf Grund einer willkürlichen Weglassung einer Verfassungsstelle, ein Vorgehen, das der bekannte französische Jurist Lambert12 jüngst als in formellem Widerspruch zur Verfassung stehend bezeichnet hat, erklärt Marshall, die Sektion des Gesetzes von 1793, die dem obersten Bundesgericht das Recht gibt, konkrete Anweisungen – hier als eine Anweisung auf Erteilung der Patente – zu erteilen, für verfassungswidrig. Damit bewältigt Marshall elegant eine politisch höchst schwierige Situation; denn zunächst kommt sein Gericht um die Notwendigkeit herum, die Regierung zur Erteilung der Patente anzuweisen, was diese doch nie getan hätte. Außerdem aber statuiert er in einem Augenblick, in dem der Gerichtshof mit erklärten Gegnern der derzeitigen Regierung besetzt ist, gewissermaßen ein Oberaufsichtsrecht des Gerichtshofes als Inhalt der Verfassung. Denn, so begründet er es: alle, die geschriebene Verfassungen erlassen haben, betrachten diese als das Grundgesetz des Landes; deshalb muss nach dem Grundgesetz eines solchen Staatswesens jeder Akt der gesetzgebenden Körperschaft, der gegen die Verfassung verstößt, nichtig sein. Diese rein parteitaktisch zu wertende Entscheidung verlieh dem Gerichtshof ein Recht, dessen Ausübung unberechenbar, dessen Grenzen unbestimmbar waren. Dass das Ganze aber nur ein Rückzugsgefecht darstellte, 12 Lambert: Les origines du contrôle judiciaire de constitutionnalité des lois fédérales aux Etats-Unis, Marbury v. Madison, Revue du droit public, 48. Bd., 1931, S. 5-69. 122 [1.] Zur Geschichte des Obersten Gerichtshofes der Vereinigten Staaten [1934] geht daraus hervor, dass dieses Nachprüfungsrecht in der langen Amtszeit Marshalls bis 1835 praktisch niemals ausgeübt wurde. Die Entscheidung selbst ist nicht nur deshalb von Interesse, weil sie die große politische Geschicklichkeit des als Juristen mittelmäßigen Mannes zeigt und weil sie von der Geschichte als Eckpfeiler für die nordamerikanische Justizherrschaft oft und gern angeführt wird, sondern weil sie auch insofern den getreuesten Typ nordamerikanischer Gerichtsentscheidungen repräsentiert, als in ihr juristische Konstruktionen nur eine ganz untergeordnete Rolle bei der Durchsetzung bestimmter politischer und sozialer Ziele spielen. Das Urteil über diese Leistung Marshalls hat sich im Lauf der Zeit erheblich gewandelt, wofür die Tatsache symptomatisch ist, dass jüngst in einer sehr angesehenen wissenschaftlichen Zeitschrift Marshall Unkorrektheit vorgeworfen wurde. Nach der Meinung dieses Kritikers13 hätte Marshall, der als Staatssekretär an der Ernennung der fraglichen Richter selbst beteiligt war, sich an der Entscheidung gar nicht beteiligen dürfen, wofür (eine Ironie der Geschichte) dem stockkonservativen Marshall als leuchtendes Beispiel der schon erwähnte linksliberale Richter Brandeis vorgehalten wird, der sich nach seiner Ernennung in den Fällen, in denen er früher als Rechtsberater tätig gewesen war, der Stimme enthalten hat. Marshall selbst ist kurz nach dieser Entscheidung nur um Haaresbreite der Versetzung in den Anklagezustand entgangen. Wäre der Anklage, die gegen Marshalls Kollegen Chase von dem Senat durchgeführt wurde, Erfolg beschieden gewesen, so wäre nach Jeffersons festem Plan Marshall als nächstes Opfer gefallen. Die weitere Tätigkeit des Obersten Gerichtshofes unter Marshalls Führung ist einmal durch den Versuch gekennzeichnet, durch Erweiterung der Bundeskompetenzen den unitarischen Bestrebungen Raum zu verschaffen, zum anderen durch die konservative Auffassung aller wirtschaftlichen Vorgänge, das ängstliche Festhalten am Begriff der erworbenen Rechte. Der alte Gegensatz, Föderalismus gegen Jefferson‘sche Demokratie, wandelt sich in der letzten Amtszeit Marshalls zum Gegensatz der konservativen Landaristokratie zu dem ungestüm vorwärtsdrängenden Konkurrenzkapitalismus, politisch repräsentiert durch das Heraufkommen der Jackson‘schen Demokratie. Selbst Warren muss zugeben, dass die Entscheidungen des alten Marshall den wirtschaftlichen Verhältnissen nicht mehr entsprechen. 13 Vergleiche Grant: Marbury v. Madison Today, Political Science Review, 23. Bd., 1929, S. 678. [1.] Zur Geschichte des Obersten Gerichtshofes der Vereinigten Staaten [1934] 123 Unter seinem Nachfolger Roger B. Taney, einem treuen Gefolgsmann Jacksons, vollzieht sich die Wendung von der seigneuralen Aristokratie der erworbenen Rechte zum Zeitalter des Konkurrenzkapitalismus, etwa repräsentiert durch die lehrreiche Entscheidung im Fall Charles River Bridge, in der Taney der Doktrin der erworbenen Rechte ein verklärtes Bild einer von feudalen Bindungen befreiten, das allgemeine Wohl aller Menschen erstrebenden Gesellschaft entgegenhält. Doch die Entwicklung der kapitalistischen Sozialordnung wurde unliebsam unterbrochen durch die Vorzeichen des heraufziehenden Sezessionskriegs, den auch die verschiedensten Kompromissversuche nur aufschieben, nicht aber abwenden konnten. Auch die Rechtsprechung steht im Zeichen jenes herannahenden Konflikts und die Haltung der einzelnen Staatengerichte gegenüber dem Obersten Gerichtshof lässt deutlich den Einfluss Calhouns verspüren, dessen Lehre vom Recht der Einzelstaaten, aus dem Bund auszutreten und den Staatsinteressen widersprechende Bundesgesetze zu missachten, in manchen Gerichtshöfen begeisterte Vertreter fand. Deshalb wird erklärlich, dass der Gerichtshof es geradezu als seine patriotische Pflicht ansah, das Seine zur Lösung des Konflikts beizutragen.14 Die Entscheidung freilich, mit der dies bewerkstelligt werden sollte, in die Geschichte eingegangen als der Dred-Scott-Fall, bewirkte das Gegenteil. Das Gesetz, das unter spezifizierten Bedingungen den Bürgerrechtserwerb der farbigen Bevölkerung beim Eintritt in bestimmte geographisch genau abgegrenzte Territorien für vollzogen erklärte, wurde für verfassungswidrig erklärt und der Satz aufgestellt, dass Menschen afrikanischer Abstammung a priori nicht Bürgerrecht in den Vereinigten Staaten erwerben könnten. Die Entscheidung, die sich heute nicht mehr in der offiziellen Zusammenstellung der für verfassungswidrig erklärten Gesetze befindet, war 1856 ergangen. Inzwischen aber kam der Sezessionskrieg. Sein Ausspruch entschied gegen Taneys Richterspruch. Allerdings hatte der Gerichtshof, der in jener Zeit der allgemeinen Missachtung anheimgefallen war, in mehreren Entscheidungen, die praktisch hinter dem Ablauf der Geschehnisse einherhinkten und Lincolns Politik nicht mehr beeinträchtigen konnten, seine Gegnerschaft gegen die Kriegspolitik der Nordstaaten zunächst aufrechterhalten. Zeichnet sich der Dred-Scott-Fall methodisch durch diese unglücklich ausgegangene Wiederaufnahme des Rechts, die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen nachzuprüfen, aus, so ist er auch in anderer Hinsicht von 14 Vergleiche etwa die ausführliche Darstellung bei Steiner: Life of Roger B. Taney, 1922, S. 326ff. 124 [1.] Zur Geschichte des Obersten Gerichtshofes der Vereinigten Staaten [1934] gewisser epochaler Bedeutung. Die Begründung, die Taney in seinem eigenen Votum für das Urteil gibt, greift freilich ohne das Bewusstsein ihrer Tragweite zum ersten Mal jene Rechtsfigur mit nunmehr völlig gewandeltem Sinn auf, die heute zur feststehenden juristischen Formel für die richterliche Herrschaft geworden ist. Due Process of Law, ursprünglich aus dem englischen Recht als eine reine Garantie gesetzmäßigen Verfahrens gegen Übergriffe von Exekutive und Justiz übernommen, wird im Dred-Scott-Fall zum ersten Mal in ganz anderem Sinn gebraucht. Wenn die Sklaverei von einer bestimmten Zone ab kraft Gesetzes als aufgehoben zu gelten hatte, so verletzt dies nach Ansicht Roger B. Taneys den 5. Zusatzartikel zur nordamerikanischen Bundesverfassung, weil durch eine solche gesetzliche Regelung die Einwohner der Südstaaten, die nach jenem Gebiet zogen, automatisch ihr Eigentum an den Sklaven verloren. Due Process of Law wird, wie es John Commons anschaulich dargelegt hat, aus einer verfahrensrechtlichen Garantie zum Garanten dafür, dass der Gesetzgeber richtige Zwecke verfolgt.15 Einstweilen freilich, in dem berühmten Schlachthausfall von New Orleans sowie in mehreren Fällen, die sich mit der Ausübung und der Garantie der Bürgerrechte der schwarzen Bevölkerung befassen, wird jene prinzipielle Wendung von der Majorität des Gerichtshofes nicht aufgegriffen. Vorläufig wird mit Erfolg versucht, den 14. Zusatzartikel, die Frucht des Sieges der Nordstaaten, seiner Bedeutung zu berauben. Der in der späteren Rechtsprechung so ausgiebig zur Begründung der richterlichen Herrschaft über die gesamte Sozialgesetzgebung der Einzelstaaten herangezogene Satz: »Kein Staat soll irgendein Gesetz geben oder in Kraft setzen, das die Vorrechte oder Freiheiten der Bürger der Vereinigten Staaten verkürzt; auch soll kein Staat jemand des Lebens, der Freiheit oder des Eigentums ohne ordentliches Gerichtsverfahren (Due Process of Law) berauben, noch irgendjemand innerhalb seiner Gerichtsbarkeit den gleichmäßigen Schutz seiner Gesetze versagen« wurde zunächst durch die Rechtsprechung zur Bedeutungslosigkeit verurteilt. Lediglich, um zu verhindern, dass die Neger sich gegen sie 15 Vergleiche Commons: Legal Foundations of Capitalism, 1924, S. 333. Wann der Bedeutungswandel der Formel ›Due Process of Law‹ anzusetzen ist, ist bestritten. Die Meinung Boudins, der Taney als den »real founder« bezeichnet (2. Bd., S. 384), scheint dann richtig, wenn man die Zufälligkeit dieses Bedeutungswechsels gerade bei Taney betont. Vergleiche dazu auch Mott: Due Process of Law, 1926, und Cushmann: Due Process of Law, Encyclopaedia of Social Science, 5. Bd., S. 264. [1.] Zur Geschichte des Obersten Gerichtshofes der Vereinigten Staaten [1934] 125 benachteiligende Gesetze der Südstaaten zur Wehr setzen könnten, wird von der Mehrheit des Gerichtshofes die Meinung verfochten, dass nur die Rechte, die dem einzelnen Bürger als Unionsangehörigen, nicht als Einzelstaatsangehörigen gewährleistet seien, auf Grund des 14. Zusatzartikels garantiert würden. Eine auffällige Interpretation, politisch gesehen aber ein wirkungsvoller Versuch der Rechtsprechung, entgegen dem durch einen gewonnenen Krieg unmissverständlich unterstrichenen Willen des Gesetzgebers die schwarze Bevölkerung zu Staatsbürgern minderen Rechts herabzudrücken. Nur langsam setzt sich bei dem steten Abstellen auf die tagespolitische Bedeutung des einzelnen Rechtsfalls der mehr nach politischen und sozialen Überzeugungen als nach juristischen Konstruktionsprinzipien entschieden wurde, die bei Taney mehr zufällig aufgegriffene neue Auslegung der Due Process of Law-Klausel und mit ihr die neue Deutung der Begriffe Eigentum und Freiheit durch. Zuerst in Einzelvoten der von der Mehrheitsentscheidung abweichenden Richter im Schlachthaus-Fall und in einem drei Jahre später, 1870 entschiedenen Fall, der die Berechtigung staatlicher Preisfestsetzung für monopolistische Lagerhäuser betraf, wurde aus den Begriffen Eigentum und Freiheit ein allumfassendes System. In es lassen sich sämtliche menschlichen Verhaltensweisen als Transaktionen eingliedern, wie uns dies heute etwa in den bis ins Einzelne durchgeführten Tafeln der nordamerikanischen analytischen Rechtsschule entgegentritt. Im letzten Jahrzehnt des 19. Jahrhunderts, als in den Vereinigten Staaten neben dem chronischen Gegensatz zwischen Farmern und industrieller Bevölkerung, zwischen Produzenten und Konsumenten, die Interessenkonflikte zwischen Kapital und Arbeit sich zusehends zuspitzten, kommt es zu immer stärkerem Eingreifen des Obersten Gerichtshofes in die sozialen Konflikte der Zeit. Die Entscheidung des Jahres 1895 über die Verfassungswidrigkeit der Einkommensteuerbestimmungen von 1894 ist zwar nach der juristisch-methodologischen Seite weniger belangreich und die Begründungen, die die einzelnen Richter für das knappe Mehrheitsvotum geben, weichen vollkommen voneinander ab; aber in der Meinung weiter Volksteile wird jetzt die Figur des Herrn Choate, des erfolgreichen Rechtsvertreters aller Big Business-Schichten jener Epoche, in einer für den Gerichtshof nicht zuträglichen Weise populär. Damals erließ das Oberste Bundesgericht auch jene erste Entscheidung zum Sherman Anti-Trust Act, die den Anfang einer Reihe von Urteilen bildete, durch die das Gesetz weitgehend praktischer Wirkung gegenüber den großen Geschäftsunternehmungen beraubt 126 [1.] Zur Geschichte des Obersten Gerichtshofes der Vereinigten Staaten [1934] wurde. Wie das Gericht späterhin immer mehr in die Rolle des Gesetzgebers eintrat, indem es zwischen »guten« und »schlechten« Trusts unterschied, so differenzierte es schon damals zwischen einem unter den Sherman-Act fallenden Erzeuger- und einem der Gewalt des Kongresses nicht unterworfenen Handelsmonopol. Während das Gericht die gesetzlichen Eingriffe in die Wirtschaftspolitik des Landes nach Stärke und Richtung verschob, nahm es jetzt endgültig jene Formulierung des Due Process of Law auf, die die Bundes- und insbesondere die einzelstaatliche Gesetzgebung einer Zweckmäßigkeitskontrolle unterstellte. Als ein Gesetz mit ausgesprochen sozialpolitischer Zwecksetzung wurde 1904 ein New-Yorker Statut, das die Arbeitszeit in den Bäckereien auf zehn Stunden täglich und sechzig Stunden wöchentlich begrenzte, mit einer knappen Mehrheit von einer Stimme für verfassungswidrig erklärt. Boudin16 weist mit großem Recht auf die auffällige Verteilung der Beweislast hin, die diese Entscheidung vornimmt. Ausgegangen wird von der grundsätzlichen Unbeschränktheit des individuellen Tätigkeitsbereichs. Dabei wird anerkannt, dass eine große Zahl von Angelegenheiten existiert, die das öffentliche Interesse eng berühren und die deshalb unter die berühmte politische Gewalt (Police Power) der gesetzgebenden Körperschaften fallen. Aber in jedem einzelnen Fall muss für die berechtigte Handhabung dieser politischen Gewalt nachgewiesen werden, dass die Beschränkungen, die Freiheit und Eigentum auferlegt werden, nicht unvernünftig sind. Die Entscheidung über die Vernünftigkeit jeder einzelnen Maßnahme steht aber dem Gerichtshof zu. Mit jener Entscheidung beginnt gleichzeitig die Reihe der berühmten abweichenden Meinungen (dissenting opinions), die zunächst von dem noch von Roosevelt ernannten Richter Oliver Wendell Holmes, seit 1916 ständig in Gemeinschaft mit Richter Brandeis und unter Zuzug bald des einen, bald des anderen Gerichtsmitglieds abgegeben werden. Diese abweichenden Voten, die in der offiziellen Urteilssammlung des Gerichtshofes mit veröffentlicht werden, sind in der Rechtswissenschaft der Vereinigten Staaten wie in der öffentlichen Meinung des Landes überhaupt, zu einem bedeutsamen Faktor geworden. Holmes, der erst kürzlich in seinem neunzigsten Lebensjahr von seinem Amt zurückgetreten ist, ist keineswegs ein Radikaler. Laski17 sagt von ihm mit Recht, dass Adam Smith und Ricardo ihm sicherlich in vielem beigepflichtet hätten. Aber schon seine berühmt gewordene erste Dissenting Opinion in Lochner v. State New York zeigt seine 16 Boudin: a. a. O., 2. Bd., S. 483. 17 Laski: The political thoughts of Mr. Justice Holmes, Yale Law Review, 40. Bd., 1931, S. 686. [1.] Zur Geschichte des Obersten Gerichtshofes der Vereinigten Staaten [1934] 127 grundsätzliche Ablehnung gegenüber denen, die glauben, eine Verfassung auf Grund einer bestimmten sozialen Theorie, sei sie nun organizistisch oder liberal, interpretieren zu müssen. Von einer individuellen Freiheit, wie sie der Gerichtshof im Fall Lochner mit so beredten Worten verficht, meint er, dass jedenfalls der 14. Zusatzartikel in sich kein Bekenntnis zu den Soziallehren Herbert Spencers beschließe.18 Gewiss, Holmes selbst stimmt durchaus nicht immer privatim mit den Tendenzen der jeweiligen sozialpolitischen Gesetze überein, aber er hat sich zum Leitsatz genommen, dass die Frage der Zweckmäßigkeit der Gesetze nicht der Kompetenz des Richters unterliege.19 Die Rechtsprechung des Gerichtshofs hält demgegenüber an ihrem Prinzip fest, die Grenzen der politischen Gewalt und damit die Vernünftigkeit der Gesetze von Fall zu Fall zu untersuchen. Damit wird eine feste Methode, soziale und ökonomische Probleme durch Gerichtsurteil zu entscheiden, begründet. Das Ausmaß freilich, in dem von diesem Recht Gebrauch gemacht wird, ist Schwankungen unterworfen. So ließ der Gerichtshof während der Amtsperioden von Roosevelt und Wilson, unter dem Druck massendemokratischer Strömungen eine größere Anzahl sozialpolitischer Gesetze als verfassungsmäßig passieren.20 Der grundsätzliche Anspruch blieb aufrecht erhalten und mit der Amtsperiode Hardings wird auch hier die frühere Praxis in größerem Umfang wieder aufgenommen. Es beginnt jener unter der Präsidentschaft Coolidges besonders ausgeprägte Prozess, der auf allen Gebieten, so auch hier, unter dem Motto »back to normalcy« steht. Die Gerichtshöfe beginnen gerade in dieser Zeit – auch hier unter der maßgebenden Führung des Obersten Bundesgerichts – sich insbesondere sehr eingehend mit der Geschäftsführung und Preisgestaltung der public utility- Unternehmungen zu befassen. Da die gesetzgebenden Körperschaften in den Vereinigten Staaten genau so wenig wie in anderen Ländern imstande waren, neben den vordringlichen gesetzgeberischen Arbeiten auch noch die allgemeine Überwachung und Festlegung von Richtlinien für die Betriebe zu übernehmen, an denen das Allgemeininteresse besonders stark ist, wurden spezielle Körperschaften gebildet, die wie das Bundesverkehrsamt und das Handelsamt sowohl der Kompetenz 18 Vergleiche The Dissenting Opinions of Mr. Justice Holmes, 1931, S. 4. 19 Vergleiche Holmes in Dissenting Opinions, a. a. O., S. 24. 20 Über den Unterschied zwischen der englischen und der nordamerikanischen Auslegung der Process of Law-Klausel vergleiche Heyting: Transactions of the Grotius Society, 18. Bd., 1933; daselbst auch Prognosen für die künftige Haltung der nunmehrigen Gerichtsmitglieder des Supreme Court der Vereinigten Staaten von Amerika in dieser Frage. 128 [1.] Zur Geschichte des Obersten Gerichtshofes der Vereinigten Staaten [1934] des Präsidenten als auch des Parlaments unterstanden. Diese Behörden hatten das Recht zur Lohn- und Preisfestsetzung, wobei insbesondere dieser Tätigkeit auf dem Gebiet der großen Verkehrsunternehmungen große Bedeutung zukommt.21 Gegen solche Preisfestsetzung wird nun von den jeweiligen Interessenten gern unter Berufung auf den 5. und 14. Zusatzartikel der Bundesverfassung an die Gerichtshöfe appelliert, weil die von den betreffenden amtlichen Stellen festgesetzten Preise so niedrig kalkuliert seien, dass sie als konfiskatorischer Eingriff in das Eigentum gewertet werden müssten. Die Gerichtshöfe, voran das Oberste Bundesgericht, pflegen auf Beschwerden gegen solche Verwaltungsentscheidungen einzugehen.22 Sie treffen dann in Wirklichkeit Urteile über die Berechnungsgrundlagen, auf denen jene Festsetzungen beruhen; hierbei hat es den Anschein, dass die Interessen von Verwaltung und Aktionären besseres Verständnis bei dem Gerichtshof finden als die Interessen der großen Konsumentenschichten, die die Abnehmer jener Unternehmungen sind. Dies geschieht in sehr vielen Fällen durch Anerkennung einer sehr weitherzigen Abschreibungspraxis. Die eingehenden Darlegungen des Richters Brandeis, der schon während seiner Anwaltstätigkeit dazu überging, den gesamten Prozessstoff mit all seinen technischen Spezialproblemen in Enquêteform dem Gericht und damit der öffentlichen Meinung zu unterbreiten, haben den Gerichtshof kaum je davon abgehalten, auf dem Weg richterlichen Urteils Einkommensverschiebungen in Gegensatz zur Verwaltungspraxis vorzunehmen.23 Noch unter dem Vorsitz des Expräsidenten Taft hat der Gerichtshof eine Entscheidung gefällt, die den Stabilisierungstendenzen des öffentlichen Lebens der Vereinigten Staaten ein gut Teil ihrer juristischen 21 Während das Oberste Bundesgericht an der typischen Mischung von gesetzgeberischen und verwaltungsmäßigen Befugnissen, wie sie in diesen Ämtern sich darstellt, keinen Anstoß nimmt, hat es letzthin ein Gesetz des Parlaments der Philippinen, das die Übertragung ebensolcher Befugnisse in Bezug auf öffentliche Gesellschaften auf eine teilweise auch aus Abgeordneten zusammengesetzte Körperschaft vorsieht, für verfassungswidrig erklärt. Nach seiner Meinung müssten solche Befugnisse der Exekutive (d. h. in diesem Fall dem amerikanischen Gouverneur) vorbehalten bleiben, damit der Grundsatz der Gewaltenteilung gewährleistet sei; vergleiche die Entscheidungssammlung 276 u. 413. 22 Vergleiche die Ausführungen bei Friedrich: Die Entwicklung des amerikanischen öffentlichen Rechts nach dem Kriege, Jahrbuch des öffentlichen Rechts, 20. Bd., 1932, S. 401. 23 Vergleiche etwa Brandeis’ ausführliches Votum über die Berechnungsart bei Abschreibungen in dem Fall der Baltimorer Straßenbahngesellschaft 1930 in: The Social and Economic Views, a. a. O., S. 191 ff. Über den Einfluss der Brandeis‘schen Enquêten auf die sozialpolitische Rechtsprechung, insbes. der Roosevelt-Zeit vergleiche Mott: a. a. O., S. 549; Cushmann: a. a. O., S. 266. [1.] Zur Geschichte des Obersten Gerichtshofes der Vereinigten Staaten [1934] 129 Grundlagen entzog. Aus der Bestimmung der Verfassung, dass die Ernennung der Bundesbeamten durch den Präsidenten unter Mitwirkung des Senats erfolge, hat das Oberste Bundesgericht – übrigens im formellen Widerspruch zu Marshalls Urteilsbegründung im Fall Marbury gegen Madison – den Schluss gezogen, dass die Entlassung von Bundesbeamten ohne Mitwirkung des Senats geschehen könne. Da gemäß Artikel II, Abschnitt 4, der Verfassung dem Präsidenten die ausführende Gewalt zustehe, so könne er Bundesbeamte – einen Schutz der erworbenen Beamtenrechte kennt die Verfassung nicht – selbständig entlassen. Diese Entscheidung, deren Haupturheber – wie man nicht mit Unrecht gesagt hat – durch die Brille der Exekutivgewalt gesehen haben,24 birgt die Gefahr zusätzlicher Elemente der Instabilität für die amerikanische Gesellschaftsordnung in sich. Sie kann jedenfalls mindestens die rechtlichen Voraussetzungen für die Existenz einer selbständigen Bürokratie erschweren; hierbei darf nicht vergessen werden, welches Element des gesellschaftlichen Fortschritts in den Vereinigten Staaten die allmähliche Ausbreitung des Berufsbeamtentums darstellt. Die Erfahrung lehrt, dass der Schutz der persönlichen Freiheit, die ungehinderte Möglichkeit politischer Willensbildung, in keinem Land in erster Linie von der Einstellung der Justizbehörden, sondern vornehmlich von dem Verhalten der Verwaltung abhängt. Die Justiz hat gerade auf diesem Gebiet mehr die Rolle der Bestätigung und der Sanktion der Verwaltungspraxis. Ein grobes Missverhältnis zwischen Justizspruch und Verwaltungspraxis kann unter gewissen Umständen zu dem in seiner Wirkung oft fraglichen Versuch führen, die Grenzen der Verwaltungseingriffe gesetzlich näher zu umschreiben. Daher besagt es nicht allzu viel, dass mit dem Abebben der Kriegspsychose, die insbesondere zu einer vom Gerichtshof sanktionierten postalischen Zurücksetzung der radikalen Zeitungen führte, der Gerichtshof in letzter Zeit öfters gegen den Gesinnungsterror einzelner Staatengesetze Front gemacht hat.25 Er hat dabei den Grundsatz aufgestellt, dass solche Eingriffe nur bei einer unmittelbar drohenden Gefahr stattfinden dürften. Deshalb hat er auch kürzlich ein kalifornisches Gesetz, das das Hissen roter Fahnen untersagte, insoweit für verfassungswidrig erklärt. Auf der anderen Seite hat sich freilich der Gerichtshof endgültig dazu 24 Hierauf macht aufmerksam Hart in seiner ausführlichen Urteilsbesprechung, Political Science Review, 23. Bd., 1929, S. 663. 25 Lerner: a. a. O., S. 687, erklärt diese großzügigere Haltung gegenüber dem Komplex der persönlichen Freiheit bezeichnenderweise dadurch, dass diese Fragen noch nicht jene vitale Bedeutung wie die Eigentumsprobleme erlangt hätten. 130 [1.] Zur Geschichte des Obersten Gerichtshofes der Vereinigten Staaten [1934] entschlossen, die Verwaltungspraxis zu sanktionieren, nach der Einbürgerungsgesuche von Personen zurückgewiesen werden, die den Eid verweigern, sich für die Landesverteidigung zur Verfügung zu stellen. Es wäre irrig, aus diesen Entscheidungen eine bestimmte Formel für die Einstellung des Gerichtshofes ablesen zu wollen und – wie dies etwa Friedrich versucht – mit dem Zurechnungsapparat von Individualismus, Nationalismus und Wohlfahrtsstaat die Stellung des Gerichtshofs festlegen zu wollen. Dies scheint schon deshalb ein nicht glückliches Unterfangen, weil dabei leicht eine gewisse Überschätzung der Einwirkungsmöglichkeiten einer gerichtlichen Instanz auf den Gang der politischen Ereignisse mitunterläuft. Ob die schon von dem älteren La Follette verfolgten und immer wieder neu aufgenommenen Anregungen, die Endgültigkeit dieser richterlichen Aussprüche zu beseitigen oder diese selbst durch das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit im Gerichtshof zu erschweren, irgendwelchen Erfolg haben werden, scheint mehr als zweifelhaft. Eher ist es denkbar, dass der Gerichtshof ähnlich seinem Verhalten in der Roosevelt-Wilson-Epoche unter veränderten sozialen Umständen eine größere Zurückhaltung in Einzelfällen üben wird, ohne seine Herrschaftsansprüche im Ganzen aufzugeben. So hat zum Beispiel die Mehrheit des Gerichtshofs der Rechtsgrundlage der gegenwärtigen Wirtschafts- und Sozialpolitik der Regierung, dem »national recovery act«, ihre Anerkennung nicht versagt und als in Einklang mit der Verfassung stehend bezeichnet. Trotzdem wird dieser Gerichtshof, der ja in seiner eigenen Zusammensetzung gewisse soziale und weltanschauliche Gegensätze der Nation widerspiegelt, mindestens für Fragen ökonomischer und sozialer Relevanz weiterhin retardierenden Neigungen Spielraum gewähren. Denn noch immer hat in diesem Land der Satz Geltung, den ein dortiger Richter im Zeitalter des Rufes »back to normalcy« geprägt hat: Man muss sich ins Gedächtnis zurückrufen, dass von den drei Grundprinzipien, in deren Namen die Regierungskunst erschaffen ist, Leben, Freiheit und Eigentum zu schützen, der Schutz des Eigentums die hervorragendste Stelle einnimmt.26 26 Boudin: a. a. O., 2. Bd., S. 551. [1.] Zur Geschichte des Obersten Gerichtshofes der Vereinigten Staaten [1934] 131 [2.] Anmerkungen zur Theorie der nationalen Souveränität in Deutschland und Frankreich* [1934] Zwei politische Strategien standen dem französischen Bürgertum in der Mitte des 18. Jahrhunderts offen. Zunächst konnte es die bestehende politische Machtordnung anerkennen und versuchen, politische Organe wie etwa Provinzialständeversammlungen oder Generalstände in am Zweck des Schutzes der Menschenrechte und der Eroberung der Teilhabe an der Macht ausgerichtete Institutionen zu verwandeln. Das hätte eine mehr oder weniger schnelle Transformation des absolutistischen Regimes mit sich geführt, gemäßigt ihrerseits durch gewisse politische Privilegien, und es hätte das hervorgebracht, was wir retrospektiv mit einem Begriff des 19. Jahrhunderts begrenzte oder konstitutionelle Monarchie nennen. Das französische Bürgertum konnte allerdings auch versuchen, die Monarchie und den Adel zu stürzen um eine eigene Regierung zu bilden, wodurch der dritte Stand selbst souverän geworden wäre. In der französischen Literatur vor der Revolution findet man freilich nur wenige theoretische Argumente für diese zweite Lösung. Das ist gut nachvollziehbar. Die Theorie der absoluten Souveränität des Königs wird bei Quesnay, bei Dupont de Nemours oder bei Holbach durch die folgende dehnbare Formulierung ersetzt: Mit Hilfe eines natürlichen Urteilsvermögens muss man zu einer sozialen Ordnung und universeller Gerechtigkeit gelangen. Die Souveränität der Vernunft begann mit der absoluten Monarchie in einen Wettbewerb zu treten. Aber konnte sie im Bereich der Politik ein wirklicher Gegner sein? War der Großteil dieser Denker nicht allzu leicht bereit, die Gewährung der Menschenrechte auf das ferne Ende des Prozesses der Vervollkommnung des Menschen zu vertagen? Und hat dieser Gedankengang sie nicht, allen voran Voltaire, dazu geführt, die absolute Macht des Königs nicht zu verneinen, sondern zu bekräftigen? Der Einfluss von Montesquieu war sehr viel wirksamer als diese theoretischen Ansprüche auf individuelle Freiheit oder das transzendente Prinzip der Souveränität der Vernunft. * [Erschienen in: Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie juridique, vol. 4, Paris 1934, S. 239-254. Übersetzt aus dem Französischen von Rieke Trimçev. – Zu diesem Text vergleiche in der Einleitung S. 19-21.] 132 Aber dieser Einfluss hat sich ausschließlich zu Gunsten einer langsamen Entwicklung hin zur konstitutionellen Monarchie ausgewirkt. Diese ganze Generation hat sich bemüht, das cartesische Dogma, demzufolge Gott nur einen allgemeinen Willen [volonté générale] habe und Partikularangelegenheiten den Rahmen der göttlichen Voraussicht überstiegen, zum politischen Programm zu erklären. Der Souverän kann nur allgemeine Regeln geben, und die Entscheidung in einem bestimmten Fall ist lediglich die Interpretation dieser Regel. Montesquieu war der erste, der praktische Schlüsse aus dieser politischen Denkweise zog; seine Vorstellung der Gewaltenteilung und seine Auffassung der Funktion des Rechtswesens sind ein hinreichender Beweis. Die Bedeutung des Begriffs der Souveränität der Vernunft im Niedergangsprozess der absoluten Monarchie sollte nicht unterschätzt werden. Seit ein entwickelter Begriff der Souveränität existiert, existiert auch das Bedürfnis, diese Souveränität zu begründen und ihre Grenzen zu bestimmen. Bodin unterschied noch zwischen absoluter Macht und willkürlicher Macht, zwischen dem Prinzen und dem Tyrannen, wie es im Mittelalter unter dem Einfluss von Aristoteles‘ Politik Brauch war. Mit der ökonomischen und sozialen Entwicklung des Dritten Standes wurde diese Unterscheidung eine allzu unzulängliche Waffe in Anbetracht der Positionen, die die zentralisierte Monarchie innehatte. Das Denken des 18. Jahrhunderts bemüht sich mehr denn je darum, die Rechtfertigung des politischen Handelns im Lichte der absoluten und individualistischen Vernunft zu fordern. Die Vernunft, die allen Klassen ihren Platz in der Gesellschaft zuweist, soll in der Tat die autonome Macht par excellence im politischen Bereich sein. Mit diesem Mittel hoffte die politische Philosophie des 18. Jahrhunderts, wie die Philosophie des Antimachiavelli Friedrich des Großen, die »Staatsraison« [Raison d’Etat] der Souveränität der Vernunft [souveraineté de la Raison] unterordnen zu können. Sie hoffte, damit die Nachteile der berüchtigten Staatsraison abzuschaffen, und zugleich ihre Vorzüge in das Prinzip der Souveränität der »Vernunft« aufzunehmen. Der Traum der »justitia naturalis«, des endgültigen Verschwindens der Überbleibsel des Widerspruches zwischen der Souveränität der Vernunft und der Staatsraison, ist tatsächlich wahr geworden, allerdings in einer etwas anderen Weise, als es zumindest die Philosophen des 18. Jahrhunderts vorhergesehen hatten. Als das gleichermaßen geführte und führende Bürgertum im Laufe der Französischen Revolution die andere Lösung, nämlich die Errichtung ihrer eigenen Souveränität, wählte, verwirklichte es nicht die Träume der Aufklärung, die einen so [2.] Anmerkungen zur Theorie der nationalen Souveränität [1934] 133 großen Eindruck auf Rousseau gemacht hatten. Es bemächtigte sich eines der Prinzipien Rousseaus, des allgemeinen Willens [volonté générale], entflammte es mit dem Feuer des sich in eine Nation verwandelnden Dritten Standes und erhob es, reines Theoriegebilde, das es war, zur Leitidee des demokratischen Zeitalters der Nation. Die Bedeutung des Rousseau’schen Begriffes der volonté générale liegt darin, dass er jenes spezifische Amalgam der Prinzipien des Individualismus und der Demokratie enthält, das bis heute der demokratischen Vorstellung der Volkssouveränität zu Grunde liegt. Um ihre Freiheit besser zu schützen, müssen die Gesellschaften über Zwangsgewalten verfügen, und da die individuelle Freiheit begrenzt werden muss, muss man sie so vorsichtig wie möglich begrenzen; da nicht alle frei sein können, muss die größtmögliche Zahl frei sein,1 daher das Mehrheitsprinzip. Steht das Mehrheitsprinzip aber einmal fest, beginnt die mystische Umwandlung: Der Liberalismus verwandelt sich in die Demokratie, der Wille der Mehrheit wird zum allgemeinen Willen [volonté générale]. In der Theorie von Rousseau sind beide Prinzipien in der Lage, eine Einheit zu bilden; doch im Laufe des 19. Jahrhunderts bildeten Demokratie und Liberalismus, Volkssouveränität und Eigentum besonders in Frankreich die Antipoden, zwischen denen die politische Entwicklung des Landes ihren Weg suchte. Hat sich das Prinzip der volonté générale erst durchgesetzt, ist dieser Wille unbestreitbar rechtmäßig, was auch immer sein Gegenstand ist. Die politische Handlung muss nicht länger gerechtfertigt werden, ganz wie zu Zeiten der absoluten Monarchie. Denn ihre Rechtfertigung ist in ihrem Ursprung enthalten: dem Gesetz der Mehrheit. Folglich verlieren alle gesellschaftlichen Spaltungen und Gruppen, alle »Stände«, ihre Daseinsberechtigung. Die neue Organisation der politischen Macht, die die souveräne Nation zum Gipfel emporhebt, strahlt den allgemeinen Willen aus und wird von ihm begründet. Wie kann eine solche Umkehrung vollbracht werden? Wie verfügt der Dritte Stand, bis jetzt Gegenstand allgemeinen Misstrauens, von nun an über eine unbegrenzte Macht? Nur der Aufstieg einer neuen Klasse während der Revolution macht dies möglich. Eine Klasse, die im Bereich der Wirtschaft bereits herrschte, reißt die Macht an sich. In diesem entscheidenden Moment der französischen Geschichte gelingt es dieser Klasse, die andere, die der Bauern, zu überzeugen, dass ihre Interessen voll- 1 Vgl. [Hans] Kelsen, Wesen und Wert der Demokratie, 2. Auflage, Tübingen 1929, S. 9-10. 134 [2.] Anmerkungen zur Theorie der nationalen Souveränität [1934] kommen ineinander übergehen. Der absolutistische Staat, der einen scharfen Antagonismus zwischen Regierenden und Regierten voraussetzte, verschwindet. Dies ist die erste in einer Reihe bedeutender Identifikationen, die im Allgemeinen den Prozess der Nationalisierung der Macht begleiten. Die organisierte Nation ergreift die Macht. Doch was ist die Nation? fragen wir mit dem Abbé Sieyès. Zuallererst, erklärt uns der betreffende Autor, ist die Nation etwas Negatives. Die Nation enthält keine privilegierten Klassen mehr, sondern nur produktive Klassen. Zweitens: Die Einheit der Nation ist immer bedroht. Deshalb muss die Gliederung in drei Stände im Interesse der Nation überwunden werden. »Niemals wird ein in Stände gegliederter Staat [un Etat divisé en Etats] etwas mit einer Nation gemein haben.«2 Die Nation bedarf keiner Rechtfertigung. »Schon durch ihre bloße Existenz ist die Nation alles, was sie sein kann.«3 Die Nation existiert vor allen, sie ist der Ursprung von allem, ihr Wille ist immer rechtmäßig, weil sie selbst das Gesetz ist. »Zunächst kann eine Nation das Recht zu wollen weder veräußern noch kann sie es sich verbieten; und was ihr Wille auch sein mag, niemals kann sie das Recht verlieren, ihn zu ändern, sobald es ihr Interesse verlangt. Zweitens, wem gegenüber sollte sich diese Nation überhaupt verpflichten?«4 »Auf welche Art und Weise eine Nation auch will, allein die Tatsache, dass sie will, ist ausreichend; dazu sind alle Formen gut, und ihr Wille ist immer höchstes Gesetz.«5 In diesen vielsagenden Erklärungen von Sieyès sehen wir die Entstehung der Souveränität des Volkes. Zunächst das negative Moment: Allein die neue Klasse, die bis jetzt negativ »privilegierte« Klasse, konstituiert die Nation. Da Regierende und Regierte nunmehr identisch sind, muss die besiegte Klasse vom Prozess der Identifikation ausgeschlossen werden. Die Vorstellung der Souveränität der Nation beginnt mit dem Ausschluss der früher privilegierten Klassen aus der Nation. Insofern Nation und Klasse identisch sind, bildet nur eine einzige Klasse die Nation und alle sozialen Gliederungen müssen zugunsten dieser neuen Klasse verschwinden. Gegen die Entscheidungen der Nation gibt es kein Recht auf Berufung. Weil alle Gewalten ihren Ursprung in diesem metaphysischen und irre- 2 [Für diese Passage, die Kirchheimer nicht nachweist, war keine Quelle aufzufinden.] 3 Sieyès, Que’est-ce que le Tiers-Etat? Edition 1794, S. 11. [Emmanuel Joseph Sieyès: Was ist der Dritte Stand?, übersetzt von Eberhard Schmitt und Rolf Reichardt, in: ders.: Was ist der Dritte Stand? Herausgegeben von Oliver W. Lembcke und Florian Weber, Akademie Verlag, Berlin 2010, S. 111-176, hier S. 151.] 4 [Ebd.] 5 [Ebd., S. 152.] [2.] Anmerkungen zur Theorie der nationalen Souveränität [1934] 135 duziblen Gebilde der Nation haben, müssen alle Gewalten dieser Nation unterworfen werden. In juristischen Begriffen verfügt die Nation über verfassungsgebende Gewalten [pouvoirs constituants]; alle Funktionen in der Verfassung von 1791, die des Königs inbegriffen, sind nur übertragene Gewalten. Nichts vermittelt eine bessere Vorstellung von der Bedeutung der eingetretenen Veränderung als ein Blick auf die Außenpolitik dieser Zeit. Worin besteht letztendlich der Unterschied zwischen dem Kampf der Koalitionsmächte und jenem der Revolutionsarmee? Für die Monarchien war der Krieg gegen das revolutionäre Frankreich ein Krieg wie alle vorangegangenen Kriege. Es war das isolierte Handeln eines politischen Apparats, der mit den sozialen Kräften und den Volksmassen nichts gemeinsam hat. Die französische Methode der Nation in Waffen, die Propaganda der Befreiung, lässt die Nation als Einheit entstehen, als Prinzip, dessen moralische Kraft alle inneren Widersprüche überwindet. Die Widerstandskraft dieses neuen Prinzips der Souveränität der Nation, dieser neuen metaphysischen Gemeinschaft namens Nation, bleibt bestehen, als Napoleon das Werk der Revolution wiederaufnimmt. Die Ideologie der »Befreiung« kann verschwinden, die Identifizierung der tatsächlichen Regierung mit der Nation bleibt. Napoleon führt den Krieg als Kaiser der Nation; diese Nation, die sich im Laufe der Revolution und der anschließenden Kriege ihrer Identität mit dem tatsächlichen Machtapparat bewusst wird, nimmt gern die Idee der Identität des Kaisers mit der Nation auf. Die Souveränität der Nation verleiht einer persönlichen und absoluten Regierungsform auf diese Weise eine andere Bedeutung, so wie sie ihr auch ein anderes Verhalten vorschreibt. Das Tätigkeitsfeld des Kaisers ist unendlich viel größer als jenes des absoluten Königs des 18. Jahrhunderts, da er nicht mehr ein Monarch ist, der ein Land regiert, sondern der unabhängige Vertreter einer Nation. Die Person des Kaisers wird nunmehr zu einem Ausdruck des Willens der Nation funktionalisiert. Und das spezifisch bürgerliche Element des Programms des Dritten Standes wird während der so gut wie vollständigen Aussetzung der demokratischen Institutionen gut bedient. Ursprünglich identifizierte sich der Dritte Stand mit der Nation. Aus diesem Grund hat er nunmehr die Pflicht zu versuchen, alle französischen Staatsbürger [citoyens] in Bürger [bourgeois] zu konvertieren, indem er die Theorie der politischen Freiheit und der Gleichheit vor dem Gesetz in die Tat umsetzt. So soll sich die Identifika- 136 [2.] Anmerkungen zur Theorie der nationalen Souveränität [1934] tion einer partikularen Klasse, dem Dritten Stand, mit der Nation auf größere Kreise der Gesellschaft ausbreiten.6 Der Transformationsprozess eines ganzen Volkes, der Verbürgerlichungsprozess ist nicht die einzige notwendige Bedingung zur Begründung der Herrschaft der bürgerlichen Klasse im Rahmen der Nation. Der folgende Ausschnitt aus der Erklärung der Menschenrechte von 1789 nimmt eine in der vorrevolutionären Zeit häufig geäußerte Idee wieder auf: »Eine Gesellschaft, deren Rechte nicht sicher verbürgt sind und bei der die Teilung der Gewalten nicht durchgeführt ist, hat keine Verfassung.«7 Gleich nach der Entstehung der Souveränität der Nation beginnt der ununterbrochene Kampf gegen diese Souveränität. Das Bürgertum fängt nun an, Sicherheitsgarantien einzufordern, sie bringt Vorbehalte gegen ihre eigene Schöpfung vor: die unbegrenzte Souveränität der Nation. Hier ist der Widerspruch, der historische Widerspruch zwischen dem Liberalismus und der Demokratie. Das Kaiserreich und zu einem gewissen Grade auch die Restauration schieben diesen Widerspruch für eine gewisse Zeit auf, indem sie die ökonomischen Wünsche des Bürgertums in großem Umfang erfüllen. Doch dasselbe beängstigende Problem, verschärft noch durch den Auftrieb des nationalen Bewusstseins durch die Politik Napoleons, tritt nach 1830 auf. »Das eigentliche Leben, das heimliche Zeichen, unter dem das Leben im Frankreich des Empire stand, war das Eigentum. Die charte constitutionnelle von 1814 hatte es niemals angegriffen, und eine im Verschwinden begriffene Regierungsform überließ dem Feind das Feld. Das Eigentum war nicht verschwunden, es war nicht angegriffen worden, beabsichtigt oder nicht war es das wahre Menschen- und Bürgerrecht geworden. In allen Fragen spielte das Eigentum die entscheidende Rolle. Sein Merkmal war, dass es sie alle aktuell machte.«8 So lautet die Ansicht von Lorenz von Stein in seiner großartigen Geschichte des französischen Sozialismus und Kommunismus. Seitdem hat dieser Widerspruch zwischen der Bourgeoisie und der Nation, zwischen dem Liberalismus des Eigentums und der Demokratie nicht aufgehört, das Problem der Souveränität in Frankreich aufzuwerfen – bis heute. Der Bauer ist Mitglied des Bürgertums geworden; er ist zur Inkarnation jenes Kleinbauern-Individualismus selbst geworden, der 6 Vgl. [Heinz Otto] Ziegler, Die moderne Nation, Tübingen, 1931, S. 118f. 7 [Zitiert nach: Walter Markov, Katharina Middell, Matthias Middell (Hrsg.): Die Französische Revolution. Bilder und Berichte 1789-1799, Leipzig 1989, S. 69.] 8 [Die bei Kirchheimer auf Französisch zitierte Passage ließ sich bei Lorenz von Stein nicht nachweisen; sie wurde daher eigenständig ins Deutsche übertragen.] [2.] Anmerkungen zur Theorie der nationalen Souveränität [1934] 137 ihn mit dem städtischen Kleinbürgertum verbindet. Er ist die Nation, was ihn nicht davon abhält, Prediger des Individualismus zu sein. Der citoyen muss immer in Fechtstellung vor den Übergriffen seiner eigenen Vertreter, der Regierung und der Bürokratie, sowie gegenüber den weniger bevorteilten Mitgliedern der Nation stehen. Er muss die Geschworenen der Nation ständig gegen ihre eigene Äußerung beschützen: die Souveränität des Volkes. Die theoretischen Argumente als auch die Bedeutung dieses Konflikts können variieren. Zur Zeit Ludwig XVIII. und Charles X., zu der die äußere Gefahr so gut wie auf null gesunken war, konnte Royer-Collard die Souveränität der Nation mit Hilfe des alten Argumentes leugnen, demzufolge Autorität Despotismus bedeutet. »Sobald es Souveränität gibt, gibt es auch Despotismus; sobald es Despotismus gibt, gibt es, wenn nicht den Tod, so doch wenigstens eine tiefgreifende organische Unordnung.«9 Royer-Collard zufolge gibt es nur einen Weg, um diese Unordnung zu vermeiden: die Sonderrechte des 18. Jahrhunderts in allgemeine Rechte und Freiheiten zu verwandeln. Die parlamentarische Regierung ist keine Regierung, sondern eine Begrenzung der Regierung. Die Mitglieder des Parlaments repräsentieren niemals die Nation, sondern Interessen. Guizot wird in seinen Bemühungen, die Souveränität wiederherzustellen, noch von Hyppolite Taine übertroffen, der noch unter dem Eindruck der Pariser Kommune das beste und das ungerechteste Buch über die Französische Revolution schreibt. Dort platzt es aus ihm heraus: »Die Revolution hat den Despotismus weder zerstört noch erschaffen, sie hat ihm eine neue Form gegeben.«10 Die heutigen Theoretiker haben immer noch dieselbe Methode. Man muss gar nicht das Buch von René Johannet, Éloge du bourgeois franҫais,11 erwähnen, eine unterhaltsame Imitation von Sorels Apologie der proletarischen Gewalt, da sich der Beweis in der Staatstheorie selbst findet. Man betrachte beispielsweise Barthelémy, der auf der immanenten Gefahr der Idee der Souveränität der Nation beharrt. Er entdeckt aufs Neue die Gefahr der Rechtfertigung der Macht durch ihren Ursprung und kehrt zur Souveränität der Vernunft zurück.12 9 [Für diese Passage, die Kirchheimer nicht nachweist, war keine Quelle aufzufinden.] 10 [Für diese Passage, die Kirchheimer nicht nachweist, war keine Quelle aufzufinden.] 11 [René Johannet, Éloge du bourgeois franҫais, Paris 1924.] 12 Barthélémy-Duez, Traité de droit constitutionnel, 1933, S. 78 [Joseph Barthélemy und Paul Duez, Traité de droit constitutionnel, Paris 1933, S. 78]. Die gleiche Haltung findet sich bei [Marcel de] la Bigne de Villeneuve, Traité général de l’État. [Essai d’une théorie réaliste du droit politique, Paris, 1929], besonders S. 340. 138 [2.] Anmerkungen zur Theorie der nationalen Souveränität [1934] Aus diesem Grunde rehabilitiert Taine die parlamentarische Demokratie auch als Notbehelf. Die politische Situation der Zeit trug dazu in großen Teilen bei, da sie die Souveränität der Nation besonders betonte. Da ist der kürzlich von Mussolini als theoretischen Vorläufer des Faschismus13 angeführte Renan, der Erfinder einer Formel, die die Ansprüche Frankreichs auf Elsass-Lothringen rechtfertigt; es sind ihm zufolge die Gemeinschaft im Denken und Fühlen, die Erinnerungen an die Vergangenheit und der glühende Wunsch das gemeinsame Leben fortzusetzen, die eine Nation begründen: »ein Plebiszit Tag für Tag.«14 Auf diese Weise erweitert Renan die Vorstellung einer Nation und ersetzt sie durch eine transzendente und historische Dynamik. Von Epoche zu Epoche sich wandelnde, teils widersprüchliche philosophische Vorstellungen, haben auch die Souveränitätsidee von Maurice Hauriou geprägt. Selbst der Inhalt des Souveränitätsbegriffes des verstorbenen Dekans aus Toulouse ändert sich von Epoche zu Epoche, je nachdem, ob der Akzent auf »der objektiven Individualität einer Institution«15, wie es in früheren Zeiten war, oder eher auf Hierarchieprinzipien liegt. Man kann nur Vermutungen darüber anstellen, was mehr Einfluss auf den verstorbenen Toulouser Dekan ausgeübt hat: die philosophischen Neigungen zum Thomismus, die Gurvitch16 in seiner scharfsinnigen Erläuterung von Haurious Lehre herausgestellt hat, oder der Wunsch, die individualistische und demokratische Sozialstruktur Frankreichs zu bewahren (die unser Autor seinen Äußerungen der Nachkriegszeit zufolge durchaus kritisch betrachtet hat). Wie dem auch sei, in seinem Nachkriegswerk steht der leitende Wille der Minderheitsgewalt im Zentrum seiner Souveränitätsvorstellung und die »individualistische Legitimität« der französischen Verfassung wird in den Rang einer »suprakonstitutionellen Legitimität« erhoben.17 Nation und Souveränität dagegen werden in der Gestalt der Mehrheitsgewalt 13 [Benito] Mussolini, The political and social doctrines of facism, London 1933, S. 16. 14 [Siehe Ernest Renan, Was ist eine Nation? Rede am 11. März 1882 an der Sorbonne. Hamburg 1996, S. 35.] 15 Principes de droit public, 1. Auflage, S. 69. [Maurice Hauriou, Principes de droit public à l’usage des étudiants en licence, 3e année, et en doctorat ès-sciences politiques, Paris, 1910, S. 69.] 16 [Georges Gurvitch,] L’idée du droit social, Paris 1932, S. 678 und 695. Renards Interpretation der Lehre Haurious in seinem Buch L’institution, 1932, ist eine mögliche Weiterentwicklung, deren Schlussfolgerung sich vielleicht aus dem Werk von Hauriou ziehen lässt, jedoch so, wie Renard sie in seinem Werk darstellt, mit der ursprünglichen Lehre nichts gemein hat. [Georges Renard, L’institution. Fondement d’une rénovation de l’ordre social, Paris 1933.] 17 [Maurice Hauriou], Précis de droit constitutionnel, 2. Auflage, [Paris] 1929, S. 237-239. [2.] Anmerkungen zur Theorie der nationalen Souveränität [1934] 139 der Wähler und der Minderheitsgewalt der Regierung als notwendige Widersacher dargestellt. Dass die sozialen Interessen über den Kanal der demokratischen Institutionen einen starken Einfluss auf den Regierungsapparat ausüben, führt ihn zu der Schlussfolgerung, dass die oben genannte Spannung sich zunehmend zugunsten der Mehrheitsgewalt der Wähler regelt, die eine immer größere Souveränität genießen. Die Regierungsinstitutionen werden zunehmend nationalisiert.18 Maurice Hauriou bringt mit Blick auf die Stellung des heutigen Frankreichs ein überaus interessantes Urteil vor. Er will nicht behaupten, dass die Klassenunterschiede verschwunden seien, sondern, dass die Mehrheit der Staatsbürger von einem ökonomischen Gesichtspunkt aus betrachtet, praktisch am Einfluss auf die Macht Teil habe. Wichtiger noch, er fügt hinzu, dass das Bewusstsein der Nation und ihre Einheit gegenüber dem Ausland heutzutage stärker sind als individualistische Neigungen. Auf diese Weise wird die demokratische Konzeption der Souveränität der Nation, die so viel Nutzen aus ihrer Offensive gegen die Außenwelt gezogen hat, genommen, um ihre Mission zu erfüllen; wenn man so will, zu Propagandazwecken, um einmal mehr dem Ausland die Stirn zu bieten. Diesmal jedoch wird sie mit ihrer eigenen Existenz auch die demokratische Konzeption der Souveränität der Nation selbst verteidigen müssen. *** Deutschland ist in einem zweifachen Sinne hinter seinen Nachbarn im Westen zurückgeblieben. Erst heute hat es den Grad an Zentralisierung erreicht, der in Frankreich schon zu Beginn der Revolution vorherrschte. Einen beträchtlichen Teil der Energie und des Klassenkampfes, den das französische Bürgertum auf die Bildung und die Erhaltung seiner Macht verwandte, musste das deutsche Bürgertum in den ersten beiden Dritteln des 19. Jahrhunderts aufbringen, um die unterschiedlichen Typen des Rechts in ökonomischer und administrativer Hinsicht etwas zu vereinheitlichen. Deswegen drehen sich die schriftstellerischen Auseinandersetzungen im 19. Jahrhundert auch um das Problem der Verteilung der obersten Gewalt zwischen den unterschiedlichen Mitgliedern des Bundes oder Reiches. Was das andere Problem, den Niedergangsprozess der monarchischen Souveränität betrifft, so kann man aus der Distanz mit Karl Marx schlussfolgern, dass Deutschland sich 1849 kaum auf dem gleichen 18 Ebd., S. 175. 140 [2.] Anmerkungen zur Theorie der nationalen Souveränität [1934] politischen Entwicklungsstand befand wie Frankreich im Jahr 1789.19 Dies sollte einen entscheidenden Faktor für das Schicksal Deutschlands darstellen. Die Geschichte des deutschen Bürgertums im 19. Jahrhunderts stellt sich als eine Reihe von politischen Desastern dar. Die beiden Höhepunkte markieren die Jahre 1848 und 1866. Im Jahr 1848 verpasste das Bürgertum die Gelegenheit eines deutschen 1789. Im Jahr 1866 wurde das Bürgertum ein zweites Mal von Bismarck geschlagen, vermöge des Prestiges seiner militärischen Erfolge, errungen dank der preußischen Organisation der Armee – einer Organisation, die sich das preußische Bürgertum 1863 geweigert hatte auf parlamentarischem Wege zu sanktionieren. Schließlich verlor das Bürgertum jede Hoffnung auf die Kontrolle der äußeren und militärischen Politik und sah sich auf Tätigkeitsfelder wie den Handel und die Finanz- und Kulturpolitik beschränkt. Das Steuer blieb in der Hand der mächtigen Allianz aus Armee, Bürokratie und Adel, eine auf die privilegierte Stellung der Großgrundbesitzer gegründete Situation. Schon die ersten unabhängigen Deklarationen, die nach der Französischen Revolution im Zusammenhang mit der deutschen Verfassungslehre formuliert wurden, lassen die traurige Figur erkennen, die das deutsche Bürgertum abgab. Von Beginn an fehlt die Kraft eines offenen Angriffs gegen den Begriff der absoluten Monarchie; vielmehr versucht man, obwohl man das bestehende politische Regime öffentlich und offen anerkennt, den Absolutismus mit Hilfe der in weitester Ferne liegenden Konsequenzen eines philosophischen Systems zu unterminieren. Das ist die Methode von Hegel und von Stahl, den beiden bedeutenden Theoretikern der ersten Jahrhunderthälfte. Hegel bedient sich der rationalen Metaphysik, Stahl einer irrationalen Theologie. Hegel versteht das menschliche Handeln als einen historischen Prozess und erhebt ihn auf den Rang einer Manifestation und einer schrittweisen Verwirklichung des absoluten Geistes; er betrachtet das Objekt dieser Entwicklung, den Menschen, ebenso wie die als Einheit verstandene Gemeinschaft, durch die sich der Weltgeist manifestiert, im Lichte der Geschichte. Gleichzeitig rationalisiert er das menschliche Handeln, da der Prozess der dialektischen Entwicklung Züge von Fatalität und Finalität trägt. Dieser Historismus spricht ebenso wie dieser Rationalismus dem individuellen Handeln und der individuellen Autorität jegli- 19 Karl Marx, [Zur] Kritik der Hegelschen Rechtsphilosophie, Einleitung. [In: Marx- Engels Werke, Band 1, Berlin 1981, S. 379.] [2.] Anmerkungen zur Theorie der nationalen Souveränität [1934] 141 che Würde ab, solange sie nicht ausdrücklich in die Richtung des Sinns der historischen Entwicklung weisen. Die Theorien von Hegels Gegner Friedrich Julius Stahl gelangen zu den gleichen Ergebnissen. In der Praxis ist seine Theorie der Souveränität des Monarchen nicht fortschrittlicher als die der Charte Constitutionnelle Ludwig XVIII. von 1814.20 Nichtsdestotrotz kann er nicht als Legitimist betrachtet werden, sondern als ein protestantischer Konservativer, was, wie Karl Mannheim so deutlich herausgestellt hat,21 einen bedeutenden Unterschied darstellt. Der Staat ist für ihn eine Institution, deren Räderwerke von Gott gelenkt werden, sodass nicht nur der König von Gott auf Erden eingesetzt wird, sondern ebenso die »Stände«, die Bürokratie, das Petitionsrecht, der Besitz, kurz, die gesamte Maschine, die in ihrer organisierten Form eine konstitutionelle Monarchie darstellt. Wie man sieht, lassen die Theoretiker der ersten Jahrhunderthälfte dem Bürgertum freie Hand. Doch 1848 war die Eroberung der Macht durch das Bürgertum kläglich gescheitert und seine Situation hatte sich in konstitutioneller Hinsicht kaum verbessert; es hatte nicht mehr an konstitutionellem Einfluss gewonnen – wenn man den Umstand nicht als Verbesserung der Stellung des Bürgertums gelten lässt, dass die Theorie, die der Konservative Stahl mit seiner Geschichte und seiner Theologie ausgearbeitet hatte, eine praktische Basis in einer Verfassung gefunden hatte, die nicht aus einem Sieg des Bürgertums hervorging, sondern ihr von der Monarchie aufoktroyiert wurde. Welchen Einfluss haben diese Ereignisse auf die Entwicklung der Theorie der Souveränität gehabt? Welche Auswirkungen hatten die jämmerlichen Niederlagen des Bürgertums im Jahr 1848 und in den folgenden sechs Jahrzehnten? In ihrem Ergebnis haben sie das Fortschreiten der politischen Theorien durch eine ganze Reihe von zweitrangigen oder zumindest im Vergleich zu den philosophischen Systemen von Hegel und Stahl zweitrangigen Umwegen aufgehalten. Ihr Ergebnis war der berühmte »Rechtsstaat«, den Ruggiero22 als den spezifisch deutschen Beitrag zu den Theorien des Liberalismus betrachtet. Die konservativen Lehren der ersten Jahrhunderthälfte strebten eine Beschränkung der königlichen Macht mit Hilfe von metaphysischen und theologischen Argumenten an. Sie erwarteten die rein persönlichen Befugnisse 20 Vgl. die exzellente und ausführliche Analyse der Theorien Stahls von [Gerhard] Masur, Friedrich Julius Stahl: Geschichte seines Lebens 1802-1840, [Berlin] S. 197-198. 21 Karl Mannheim, Das konservative Denken (Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, Jg. 27, 1927, [S. 68-142 und S. 470-495)]. 22 [Guido de] Ruggiero, History of European Liberalism, [Oxford] 1927. 142 [2.] Anmerkungen zur Theorie der nationalen Souveränität [1934] beschränken zu können, indem sie die Institution des Monarchen selbst erhöhten. Dennoch war klar, dass das Bürgertum mehr Interesse an eindeutig in rechtlichen Begriffen festgelegten Beschränkungen hatte als an unbestimmten metaphysischen und theologischen Ausführungen. Die positivistische Schule, deren Lehren von Albrecht und Gerber empfohlen wurden, kamen diesen Bestrebungen vollständig entgegen. In ihnen war das Gebiet des Rechts endlich fest umgrenzt und frei von jedweden politischen oder soziologischen Abschweifungen. Die Beziehungen zwischen den unterschiedlichen Regierungsorganen und dem Staatsbürger waren in der Sprache des Rechts festgelegt. Der Wert einer Lehre bemisst sich an der Allgemeingültigkeit ihrer Regeln. Für diese Argumentationsmethode mit ihrer radikalen Unterscheidung zwischen dem, was ist, und dem, was sein soll, steht hauptsächlich Georg Jellinek. Kelsen zieht aus ihr die letzten Konsequenzen. Dass der Staat der Träger der Souveränität ist, dass also der Gesamtheit der Funktionen, die wir als Staat bezeichnen, Vorrang vor den anderen sozialen Kräften gebührt, wissen wir seit den Zeiten Bodins. Doch seitdem sind andere Fragen in den Vordergrund unseres Interesses gerückt: welche Person, welche Klasse ist wirklich der Träger der Souveränität, wer hat Gelegenheit von ihr Gebrauch zu machen, um seine Interessen in einem möglichen Konflikt zu verteidigen? Jellinek erklärt diese Frage für ganz und gar unzulässig. Denn da der Staat in der Sprache des Rechts aus der gesetzlich verfügten Hierarchie seiner Organe besteht, gibt es kein Subjekt der Souveränität. Streicht man in Gedanken die Organe, so lehrt Jellinek,23 verschwindet die Vorstellung des Staates selbst. Ein äußert willkommenes Ergebnis dieser Argumentationsmethode liegt im theoretischen Verschwinden des Monarchen. Der unabhängige und von der obersten Gewalt der Konservativen eingesetzte Monarch wird zu einem Staatsorgan unter anderen. Sicher ist er ein wichtiges Organ, doch der Unterschied zwischen den Organen ist rein quantitativ, bemüht sich Jellinek zu unterstreichen. Indem er sich dieser rechtswissenschaftlichen Methoden bedient, gelangt Jellinek auf theoretischem Wege zu dem Ergebnis, das man in der französischen Verfassung von 1791 ausgedrückt findet, in der der König nicht länger eine konstituierende Gewalt (pouoir constituant), sondern lediglich eine konstituierte Gewalt (pouvoir constitué) darstellt. Für Jellinek und seine liberalen Schüler bleibt nur zu bedauern, dass im Gegensatz zur französischen Verfassung, die die tatsächliche Machtverteilung ihrer Epoche analysierte, der wahre Charakter des deutschen politischen Lebens am 23 [Georg] Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 4. Auflage, [Berlin] 1922, S. 482f. [2.] Anmerkungen zur Theorie der nationalen Souveränität [1934] 143 Ende des Jahrhunderts, als Jellinek schrieb, seinen Konstruktionen nicht im Geringsten entsprach. Die Erinnerung an den Verfassungskonflikt von 1863, in dem sich die mit der Armee verbündete Krone und die Mehrheit des Parlaments gegenüberstanden, lieferte Jellinek einen ausreichenden Beweis für die Möglichkeit, dass im Konfliktfalle eine der Parteien, die man im konstitutionellen Sinne als Organe bezeichnen könnte, entgegen den Bestimmungen der Verfassung handeln könne. Was nun? Genau hier kommt die berühmte Lehre der Selbstbegrenzung der Souveränität zur Hilfe. Es ist offenbar möglich, dass der Staat, oder besser einige seiner mächtigsten Vertreter, die auf der Basis einer ordnungsgemäßen, von der Verfassung bestimmten Gesetzgebung festgelegten Gesetze in der Praxis nicht kennen. Doch hat Kant die Deutschen nicht den Wert der moralischen Autonomie gelehrt, hat er nicht gezeigt, dass allein derjenige frei ist, der nur den Befehlen seines eigenen Gewissens gehorcht, der in aller Freiheit und nicht aufgrund von Zwang gehorcht?24 Mit diesem Mittel versucht Jellinek eine Antwort auf diese so wichtige Frage zu finden: »Quis custodiet ipsos custodes?« So wird die politische Schwäche des deutschen Bürgertums auf einem sonderbaren Umweg durch seine moralische Stärke wettgemacht. Was aber steckt hinter dieser Heiligkeit der herrschenden Regeln, hinter der Heiligkeit dieses Selbstbegrenzungsapparates? Diese Regeln bestimmen den Teil der dem Bürgertum eingeräumten Macht, doch selbst in diesem Bereich gibt es keine absolute Gewissheit. Da ist jenes berühmte Recht Erlasse zu dekretieren, Vorrecht der Monarchie, gegen das das Bürgertum kämpfen muss. Es muss auch den Bereich der Gesetze erweitern, sodass die Bürokratie praktisch nichts ohne seine Sanktion unternehmen kann. Aus diesem Grund ist die Konzeption des Rechtsstaates dieser Epoche eine äußerst unzusammenhängende Mischung aus verschiedenartigen Prinzipien. Das erhabene Prinzip der Selbstbegrenzung verbindet sich in ihr mit dem tagtäglichen Kampf um die Ausweitung der Befugnisse der legislativen Gewalt. Ursprünglich zeichnete sich der Begriff des Rechtsstaates durch eine sehr deutliche Unterscheidung zwischen den Zuständigkeitsbereichen der gesetzgebenden Gewalt, die sich auf Regeln allgemeiner Natur erstreckten, und jenen der ausführenden und richterlichen Gewalt aus, die für die besonderen Fälle zuständig war. Das ist die Konzeption von Kant, aber auch jene Wilhelm von Humboldts in seiner Gewissheit der 24 Ebd., S. 480. 144 [2.] Anmerkungen zur Theorie der nationalen Souveränität [1934] gesetzmäßigen Freiheit.25 Aber die Gewaltenteilung, die praktische Trennung zwischen der Gesetzgebung und der Ausführung des Gesetzes hat eine Bedeutung in einer homogenen Gesellschaft, und eine andere in einer heterogenen Gesellschaft. Wo die Homogenität fehlt, führt das rein technische Prinzip der Gewaltenteilung zu einer Zergliederung der Funktionen und Organe des Staates, und, in der Folge, zu einer Spaltung zwischen den unterschiedlichen Bevölkerungsschichten. In Anbetracht der Tatsache, dass das Bürgertum im Deutschland der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts lediglich einen Anteil der gesetzgebenden und richterlichen Gewalt hatte, so bedeutend er auch war, aber jeglichen Einflusses auf den Bereich der Exekutive entbehrte, waren seine Bemühungen, die wichtigsten Staatsangelegenheiten als von der gesetzgebenden Gewalt abhängig darzustellen, eine sowohl in theoretischer als auch in praktischer Hinsicht lebenswichtige Frage. So entstand die Form des Gesetzesbegriffes, die ambivalente Formel: »Das Gesetz ist alles, was in die Freiheit und den Besitz eingreift.« In diesem Zusammenhang war alles Gesetz und nichts war Gesetz: Alles war Gesetz, weil das Bürgertum daran interessiert war, an allem teilzuhaben; und nichts war Gesetz, weil seine einzige Bedeutung darin bestand, dass beinahe alle Vorschriften ihren Ursprung in einem Kompromiss zwischen dem Bürgertum und den herrschenden Klassen haben mussten. Wer nicht den Fehler begeht, die Unterschiede in rein theoretischer Hinsicht überzubewerten, wird feststellen können, dass die berühmte organische Staatstheorie, in ihrer einfachen Form bei Bluntschli und in ausgearbeiteter Form bei Gierke, die gleichen politischen Konsequenzen zeitigt. Der alte Vergleich zwischen dem Kopf und den Gliedern, die man bei Bluntschli wiederfindet, führt zur praktisch gleichen Funktionalisierung der Macht des Prinzen, die auch in der positivistischen Schule befürwortet wird. Und die Beharrlichkeit, mit der Gierke den Staat immerfort als eine menschliche Gemeinschaft unter anderen darstellt, führt in letzter Konsequenz zur theoretischen Negation jeglicher Souveränität, so wie sie bei Hugo Preuß formuliert wird. Dort wo Jellinek die Unmöglichkeit eines Subjekts der Souveränität beweist, dort wo Gierke26 die Genossenschaftlichkeit und die Verbundenheit des Staates und der Gesellschaft beweist, erklärt Gneist als wahrer Schüler 25 [Vergleiche Wilhelm von Humboldt, Ideen zu einem Versuch, die Grenzen der Wirksamkeit des Staates zu bestimmen (1792), Berlin 1841, S. 39.] 26 Vgl. besonders Gierke, Die Grundrisse des Staatsrechts und die neuen Staatsrechtstheorien, Tübingen, 1915, S. 120. [Otto von Gierke, Die Grundbegriffe des Staatsrechts und die neuesten Staatsrechtstheorien, Tübingen 1915.] Der Umstand, dass [2.] Anmerkungen zur Theorie der nationalen Souveränität [1934] 145 von Lorenz von Stein, dass es jenseits der Gesellschaft und der sozialen Klassen keinen Staat gibt. Der Mann, der als Parlamentarier eine solche Aktivität entfaltet hat, um Bismarck zu helfen, die Strafgesetze gegen die Sozialisten verabschieden zu lassen, verkündet den Vorrang der sozialen Klassen vor dem Staat, mit dem Ergebnis, dass die regierenden Klassen das Bürgertum zur Regierung zulassen und es als Gleiche behandeln müssen. Mit Gneist begreift man den polemischen Charakter dieses Rechtsstaatsbegriffes. Jeder Staat sollte ein Rechtsstaat sein. Was aber ist ein Rechtsstaat? Gneist zufolge wird der Rechtsstaat verwirklicht, wenn das gesamte innere Leben eines Staates, seine gesamte Verwaltung auf organische Weise an das Regime des Privateigentums, oder, was zu Gneists Zeiten ein Synonym war, an die Klassen von Besitz und Bildung zurückgebunden ist.27 Auf diese Weise versuchen die durch und durch liberalen und bürgerlichen deutschen Theoretiker mit allen Mitteln unter Inanspruchnahme der Dienste der organischen und soziologischen Theorien der Rechtswissenschaften, den unangenehmen Umstand zu verbergen, dass zu Beginn des 20. Jahrhunderts eine von der Bürokratie, des Adels und der Armee kontrollierte und beherrschte Monarchie existierte. Als die Diktatur von Ludendorff, die einmal mehr die Energien jener Klassen gebündelt hatte, die Deutschland so lange regiert hatten, im Jahr 1918 einer parlamentarischen Regierung und schließlich der Weimarer Verfassung Platz machte, wurde die Souveränität des Volkes formell ausgerufen, so wie in Frankreich im Jahr 1789. In der Zwischenzeit aber war in einem Land, in dem mehr als 40 % der Bevölkerung der Arbeiterklasse angehörten, die Substanz der nationalen Souveränität vollständig verloren gegangen. Welche Klasse konnte denn ihre Identifikation mit der Nation beanspruchen, wenn es keine homogene Nation gab, sondern einen Antagonismus untereinander kämpfender Klassen? Aus der Perspektive der Theorie von Kelsen bereitete diese Situation keinerlei Schwierigkeiten. Denn weil die Rechtstheorie von Kelsen die Soziologie vollkommen von der Rechtswissenschaft trennte, konnte sie sich endlich jener berühmten Souveränität entledigen. Es gibt keine die erste angemessene Biographie von Gierke im Ausland verfasst wurde (S[obei] Mogi, Otto von Gierke[, his political teaching and jurisprudence], London, 1932) hat zur logischen Folge, dass die allgemeine Bedeutung der Theorien von Gierkes, und nicht seine Stellung im kulturellen und politischen Lebens seines Landes im Vordergrund steht. 27 Diese Entwicklung ist mit der Analyse des verstorbenen Hermann Heller zu vergleichen, Rechtsstaat oder Diktatur, Tübingen 1931. 146 [2.] Anmerkungen zur Theorie der nationalen Souveränität [1934] Souveränität, sondern nur einen Zuschreibungsvorgang, an dessen Ende die grundlegenden Regeln festgelegt werden, die man im internationalen Recht, und nicht im Verfassungsrecht der einzelnen Länder findet. Der verstorbene Hermann Heller, ein gnadenloser Kritiker jener künstlichen Trennung zwischen der sozialen Wirklichkeit und der Rechtswissenschaft, hat den Normativismus von Kelsen nicht zu Unrecht als letzte Phase eines entstellten Rationalismus charakterisiert. Er findet nur dann ein Gleichgewicht, wenn man jeglichen persönlichen Faktor in der Regierung unberücksichtigt lässt.28 Das Fehlen einer wirkungsvollen Macht [pouvoir effectif], eine Schwierigkeit, die Jellinek durch eine Berufung auf moralische Autonomie überwindet, wird hier durch einen allgemeinen Glauben an rationale Regierungsformen ausgeglichen. Nicht Personen, sondern den Regeln steht Gehorsam zu. Jeder leitende Beamte ist einer Norm unterstellt, sodass man letztlich die Genugtuung empfindet, nur dem Gesetzt unterworfen zu sein. Diese Theorie, die aus dem Wunsch von Kelsen verständlich wird, die Rechtswissenschaft zu einer Art Mathematik der Kulturwissenschaften zu machen, stellt die letzte Phase der Rechtsstaatsidee dar; gerade in unseren Tagen ist sie dazu verurteilt, immerdar im Zustand reiner Theorie zu verbleiben.29 Doch was soll man zu der Theorie von Heller sagen? Heller mag völlig zu Recht mit Nachdruck behaupten, dass Souveränität nicht lediglich Zuschreibung, sondern Ausübung sozialer Stärke ist, wenn es sein muss sogar gegen das Gesetz. Aber wer war dann der Träger der Souveränität in der Weimarer Republik? Man kann nichts einwenden gegen seine Behauptung, dass eine Regierung niemals souverän ist, weil die Theorie der Souveränität unablässig auf der Suche der Entscheidungsinstanz des über die oberste Gewalt verfügenden Organs ist. Kann man wirklich mit Heller sagen, dass die Wählerschaft (die im wohlbekannten Prozess der Vereinigung des nationalen Willens durch das Parlament auftritt) im Deutschland der Nachkriegszeit der Träger der Souveränität ist? Wir müssen diese Frage verneinen, und das ist auch die Antwort von Carl Schmitt mit seinem »Dezisionismus«. Die Person oder die Personengruppe kann als souverän angesehen werden, der im Ernstfall das Recht zur Entscheidung zukommt. Anstatt den 28 H[ermann] Heller, Die Souveränität[: ein Beitrag zur Theorie des Staats- und Völkerrechts, Berlin] 1927, S. 217. 29 Paschukanis, Allgemeine Rechtslehre des Marxismus, 1929, S. 43-44. [Evgenij B. Paŝukanis, Allgemeine Rechtslehre und Marxismus: Versuch einer Kritik der juristischen Grundbegriffe, Berlin 1929.] [2.] Anmerkungen zur Theorie der nationalen Souveränität [1934] 147 wahren Träger zu suchen, rechtfertigt Schmitt den Sieger eines Bürgerkrieges.30 Aus dem Vorangehenden folgt wenigstens eine theoretische Interpretation der unbestreitbaren Tatsache, dass das Verhalten der sozialen Klassen im Deutschland der Nachkriegszeit so uneinheitlich war, dass man kaum von einer Souveränität des Volkes sprechen kann. Dass Carl Schmitt sich niemals bemüht hat, die Theorie der Souveränität in den Rahmen der Weimarer Verfassung einzuordnen, ist sehr vielsagend. Er hat dafür einen sehr praktischen Grund. Carl Schmitt vertrat immer und vertritt noch heute die Interessen aller mächtigen sozialen und ökonomischen Gruppen, die niemals darauf setzten, ihre tatsächliche Macht mit demokratischen Gründen zu rechtfertigen. Sie konnten sich nur mit einer Theorie zufrieden zeigen, die die Souveränität den tatsächlichen Machthabern zuschrieb, unter Ausschluss traditioneller demokratischer Formeln. Der Zerfall der sozialen Ordnung in Deutschland konnte dieser Theorie einen Anschein der Rechtfertigung geben. Die Gesellschaft bedarf einer neutralen Macht, die nicht von den parlamentarischen Kämpfen abhängt. Und da die tatsächliche Macht an die Unabhängigkeit vom Parlament gewöhnt war, so schien es natürlich, jene Gruppen dafür Sorge tragen zu lassen, dass eine souveräne Macht wiederhergestellt würde, die alle Autorität genießt. Das Verlangen nach einer Entscheidungsinstanz in der Gestalt einer starken Macht ist nicht ausschließlich durch die Besonderheiten der Sozialstruktur Deutschlands motiviert, die sich durch ihre Heterogenität auszeichnet, sondern zu einem gewissem Maße auch durch die in der Struktur des Kapitalismus im Allgemeinen eingetretenen Veränderungen. Die Souveränität wurde seit Bodins Zeiten stets als oberste legislative Macht angesehen.31 Besonders im 19. Jahrhundert bedurfte der Kapitalismus allgemeiner Regeln wie zum Beispiel der Handelsfrei- 30 C. Schmitt, Politische Theologie, 1. Auflage, 1922, als auch in mehreren anderen Publikationen jüngeren Datums. [Carl Schmitt, Politische Theologie: Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität, Berlin 1922.] 31 Vergleiche die Nachweise in [Charles Howard] Mc Ilwain, The high court of Parliament[and its supremacy, New Haven] 1910, S. 40 und folgende, insbesondere S. 94. Kürzlich hat Mc Ilwain in seinem Werk The growth of the political thought in the West[: from the Greeks to the end of the middle ages, New York] 1932, S. 370, nicht zu Unrecht darauf hingewiesen, dass die Identifikation der Souveränität mit der potestas legislativa, seit Bodins Zeiten geläufig, erst seit dem systematischen und rationalen Recht des 18. Jahrhunderts eine grundlegende Bedeutung im öffentlichen Bewusstsein erhalten hat. Ein Auszug aus einer Rede von Condorcet kann zeigen, wie sehr es selbstverständlich geworden war, die Souveränität mit der legislativen Gewalt zu verbinden: »Dieses Recht, die allgemeinen Regeln festzulegen, dieses Recht, das dasjenige bildet, was man die Souveränität nennt, 148 [2.] Anmerkungen zur Theorie der nationalen Souveränität [1934] heit, der Abschaffung der Privilegien etc. Er wünschte keinerlei Eingreifen von Seiten der öffentlichen Hand, sondern nur die Sicherheit, die aus einem System allgemeiner Gesetze hervorgeht, dessen Wirkungen einfach berechenbar waren. Der Kapitalismus des 20. Jahrhunderts kann hingegen nicht ohne die tägliche Intervention der Obrigkeit in den wirtschaftlichen und sozialen Bereich leben. Dieser Form der Regelung kann nicht durch die allgemeine Gesetzgebung erzielt werden, sondern nur durch in jedem Falle einzeln getroffene Entscheidungen. Die zunehmende Identifikation der legislativen und exekutiven Funktionen bringt eine enorme Machtkonzentration mit sich. Damit aber stellt sich eine Frage: Ist dieser Drang zu einer Konzentration der Entscheidungsgewalt mit der althergebrachten und demokratischen Idee der Souveränität des Volkes vereinbar? Diese beiden Phänomene: die heterogene Struktur der deutschen Gesellschaft und das zunehmende Streben des Kapitalismus nach einem individuellen Eingreifen, das seinen Interessen immer und besonders in ökonomischen Krisenzeiten wohlgesinnt ist, sind für ein Verständnis des Faschismus wichtig. Die faschistische Theorie trotzt ihrer jüngeren Veröffentlichung nach zu urteilen diesem Problem. Das Buch von Forsthoff32 über den totalitären Staat betont zum Beispiel, dass die das Wirtschaftsleben betreffenden Entscheidungen individuell von einem neuen Typus von Beamtem getroffen werden müssen, die unabhängig von allgemeinen Regeln sind und frei, ihrer eigenen Verantwortlichkeit oder Unverantwortlichkeit gemäß zu entscheiden. Der Faschismus gibt vor, über das Mandat der Nation zu verfügen, um diese Entscheidung auszuführen. Er erhebt diesen Anspruch, weil er sich mehr als jede andere politische Theorie mit der Nation identifiziert. Das maßgebliche Problem, das sich diesbezüglich stellt, ist das gehört dem Volk.«[Marie Jean Antoine Nicolas Caritat, Marquis de Condorcet,] Instruction sur l’exercice du droit de la souveraineté, Bibliothèque historique de la Révolution, Paris 1791, S. 13. Dem Übergang von den allgemeinen zu den individuellen Regeln wird durch die Behauptung der Zulässigkeit von individuellen Regeln und der Begrenzung des Rechts, seine Befugnisse zu delegieren, nicht der richtige Wert beigemessen. So erklärt es sich, dass sich das sehr sorgfältig geschriebene Buch Les délégations de matières en droit public von J. Delvolve, Paris, 1930, vollständig dieser Frage widmet. Es handelt sich nämlich um eine strukturelle Veränderung in der wechselseitigen Beziehung der Staatsorgane. Das Buch behandelt die Frage dieser formalen Veränderung nur unter dem Blickwinkel ihrer Zulässigkeit [admissibilité] gegenüber den Verfassungsregeln. Es wird der Tragweite dieses Problems nicht gerecht. Jean Delvolvé, André Hariou, Les »délégations de matières« en droit public, Tolouse 1930. 32 [Ernst] Forsthoff, Der totale Staat, Hamburg 1933. [2.] Anmerkungen zur Theorie der nationalen Souveränität [1934] 149 Folgende: Die Identifikation des Faschismus mit dem Volk ist unendlich weniger gerechtfertigt als beispielsweise die Identifikation des Dritten Standes mit der Nation zu Zeiten der Französischen Revolution. Gegenstand dieses Identifikationsprozesses ist der Mittelstand des 20. Jahrhunderts. Die Interessen dieser Gruppe lassen sich in keiner Weise mit jenen der anderen Großgruppen in Einklang bringen, insbesondere nicht mit den Interessen der Arbeiterklasse. So ist die wichtigste historische Funktion des Staates in sozialer Hinsicht unzureichend begründet. Da der Mittelstand sich nichtsdestotrotz weiterhin mit der Nation identifiziert, wird eine neue Rechtfertigung der Souveränität der Nation notwendig, die ohne die herkömmliche demokratische Grundlage auskommt. Die sich auf die volonté générale beziehende demokratische Rechtfertigung ist unmöglich, weil dem Bündnis zwischen den mittleren und den oberen Schichten der Gesellschaft die für eine Mehrheit notwendige soziale Grundlage fehlt. Deswegen verfügt der Mittelstand in einer Demokratie nicht über die Möglichkeit, seine Vollmacht zu rechtfertigen, sondern nur in einer hierarchisierten Gesellschaft. Die so erzielte Sozialstruktur ist mitnichten eine korporative, sondern einzig und allein eine politische Struktur, die sich vorzugsweise auf den Mittelstand stützt. Die Obrigkeit muss sich so einerseits mit der Nation identifizieren, andererseits aber, da es keine rationale Ableitung der Macht der Nation mehr gibt, für ihre Rechtfertigung zu Gründen transzendenter Natur zurückkehren.33 So erklärt es sich, dass Hitler beispielsweise die ihm zukommende Autorität aus seiner Elite und aus Gründen von Rasse und Blut ableitet. Die Souveränität der Nation beginnt mit dem Übergang von einer transzendenten Legitimation der Souveränität zu der dem Volkswillen inhärenten Legitimation. Mit dem Faschismus kehrt man zum transzendenten Standpunkt zurück, der eine Aufgabe des Volkswillens bedeutet.34 33 Im Buch von [Otto] Koellreutter, Grundriss der allgemeinen Staatslehre, Tübingen 1933, das aufgrund seiner rein zusammenfassenden Anlage einen guten Überblick über die im heutigen Deutschland geläufigen Vorstellungen gibt, wird das Volk in den die Souveränität betreffenden Entwicklungen nicht behandelt (S. 58 und Folgende). 34 Bei Koellreuter geht die Autorität des Staates nicht von der Nation aus, sondern gründet sich auf die organische Gemeinschaft von Volk und Staat. Das Werk von [Hans Julius] Wolff, Die neue Regierungsform des deutschen Reiches, [Tübingen] 1933,[ S. 17,] liefert ebenfalls wertvolle Auskünfte: »Der Führer repräsentiert nichts und Niemanden. Jedoch sind seine Handlungen von der Verantwortung gegenüber der Gemeinschaft getragen und unterliegt diese Gemeinschaft seiner Verantwortung. Wenn man vom Gemeinwillen spricht, muss man an den Führer denken.« Die daraus folgende Autokratie erscheint wie immer am deut- 150 [2.] Anmerkungen zur Theorie der nationalen Souveränität [1934] lichsten bei C. Schmitt in seinem Buch Staat, Bewegung, Volk[: die Dreigliederung der politischen Einheit] Hamburg 1933,[ S. 12,] in dem das Volk als »unpolitische Seite« bezeichnet wird. Allerdings wird dieser Autor von Koellreutter für seinen zu offensichtlichen Zynismus angegriffen. [2.] Anmerkungen zur Theorie der nationalen Souveränität [1934] 151 [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches* [1935] Rechtsstaat und richterliche Unabhängigkeit Inwieweit die überkommenen Anschauungen über Rechtsstaat mit dem Wesen des Nationalsozialismus vereinbar sind, war in Wissenschaft und Praxis lange Zeit nicht unstreitig. Nach den autoritativen Äußerungen von Reichsminister Dr. Frick, Reichsjuristenführer Staatsminister Dr. Frank, Staatssekretär der Reichskanzlei Dr. Lammers, Staatssekretär im Reichsjustizministerium Dr. Freisler sind allerdings die praktischen Bedenken geschwunden, den nationalsozialistischen Staat als Rechtsstaat zu bezeichnen. Die theoretische Klarheit darüber, was wir unter dem nationalsozialistischen Rechtsstaat, dem »deutschen Rechtsstaat Adolf Hitlers« zu verstehen haben, ist aber insbesondere aus den Interpretationen des Professors und Staatsratsmitglieds Carl Schmitt zu entnehmen. Eindringliche Beschäftigung mit der Geschichte des 19. Jahrhunderts hat hier gelehrt, dass dieser Rechtsstaat nur eine schlaue Konstruktion des rücksichts- und bedenkenlosen Individualismus der liberalen Epoche war. An dem Satz des alten Rothschild, wer ruhig schlafen wolle, müsse sich preußische Konsols kaufen, weist er nach, dass dieser Rechtsstaat nur ein Aushängeschild für Sekurität und Berechenbarkeit darstellte. Die Berechenbarkeit des Rechts war, wie Max Weber nachwies, die Grundlage des Funktionierens einer entwickelten verkehrskapitalistischen Gesellschaftsordnung. Alle erworbenen gesellschaftlichen Positionen wurden durch einen Rechtszug, dessen Verlauf und Chancen für alle Parteien vorausberechenbar waren, geschützt. Dieser hohle Gesetzesstaat, der gegenseitige Verpflichtungen von Bürger und Staatsgewalt anerkennt, ist durch den nationalsozialistischen Rechtsstaat überwunden. Dem Terminus Rechtsstaat kommt nunmehr eine veränderte Bedeutung zu. Der Rechtsstaat des alten Rothschild war identisch mit einer in der Form des Konkurrenzkapitalismus organisierten Gesellschaft. Hier war es Funktion des Staates, dem Einzelnen seine minutiös ausgearbeitete * [Erschienen im August 1935 unter dem Pseudonym »Dr. Hermann Seitz« als fingiertes Heft 12 der Broschürenreihe »Der deutsche Staat der Gegenwart« (herausgegeben von Carl Schmitt) in der Hanseatischen Verlagsanstalt Hamburg. – Zu diesem Text vergleiche in der Einleitung S. 26-36.] 152 Rechtsordnung zur Verfolgung seiner Ansprüche zur Verfügung zu stellen, und man war stolz darauf, dass diese Rechtsordnung nebst der daraus folgenden Zwangsapparatur mindestens theoretisch jedem ohne Ansehen der Person zur Verfügung stand. Der Übergang vom Konkurrenz- zum Monopolkapitalismus ließ das Bedürfnis für jene Rechtsformen immer mehr verschwinden. Die gro- ßen kapitalistischen Unternehmungen, Großbanken ebenso wie Monopolkonzerne waren längst nicht mehr darauf angewiesen, die Auseinandersetzungen mit Angehörigen anderer Sozialgruppen vor den Gerichten durchzuführen. Sie konnten sich von einem Staat, den sie, sei es durch Kreditsperre, sei es durch Söldnerhorden beherrschten, ihre jeweiligen Wünsche durch Gesetz oder Notverordnung befriedigen lassen. Seit die Wirtschaftskrise auch noch die Erfüllung bereits rechtskräftig entschiedener Ansprüche in Frage stellte, seit der Staat die Zwangsvollstreckung auch in den großen landwirtschaftlichen Grundbesitz inhibierte, und die Zahlungsverpflichtung ans Ausland nicht mehr von der Rechtskraft eines Urteils, sondern von der nach devisenpolitischen Gesichtspunkten erteilten oder verweigerten Genehmigung von Verwaltungsstellen abhing, war die bisherige Gerichtsapparatur weithin sinnlos geworden. Auch die Aufgaben, die traditionell den andern Rechtsgebieten zufielen, sind nicht mehr dieselben. Zunächst ließ die durch die Krise verursachte rein quantitative Zunahme der strafrichterlichen Tätigkeit die überlieferten Rechtsgarantien stark in den Hintergrund treten. Weiter ist den Strafgerichten ein neuer Aufgabenkreis erwachsen: die Ausrottung aller politischen Gegner, verbunden mit der Ausrichtung der gesamten Justiztätigkeit nach den politischen Gesichtspunkten des Nationalsozialismus. So wurde das Gesicht der Strafjustiz entscheidend verändert. Arbeitslosigkeit und zunehmende Zurückdrängung des Gewerkschaftsapparats hatten schon vor der nationalsozialistischen Revolution das Tätigkeitsgebiet der Arbeitsgerichte stark eingeengt. Der große Prozess der Auswechselung marxistisch eingestellter Arbeiterschichten gegen Anhänger des Nationalsozialismus vollzog sich ohne Hemmung von Seiten der Arbeitsgerichtsbarkeit und der Wegfall aller kollektiven Streitigkeiten, die Rückbildung des Arbeitsrechts zu einem persönlichen Dienstrecht schloss das Recht überhaupt von einem Gebiet aus, in das es erst in der Zeit des Weimarer Systems eingedrungen war. [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] 153 Nachdem der Nationalsozialismus die Herrschaft von Monopolkapital und Großgrundbesitz neu zu stabilisieren versucht hat, wurde dazu geschritten, das neue Verhältnis mit einer angemessenen zeitentsprechenden Ideologie zu versehen. Die überkommenen Vorstellungen vom Recht wurden einer gründlichen Revision unterzogen, die Beschränkung des Rechts auf das ethische Minimum fallen gelassen und die Identität von Recht und Moral zum Leitsatz erhoben. Praktisch gewendet hieß das Folgendes: Man will, nachdem die Angelegenheiten der den Staat beherrschenden Schichten durch Gesetze des Führers oder durch Vereinbarung zwischen Bürokratie und Monopolkapital geregelt sind, den mittleren und ärmeren Schichten des Volkes die Illusion verschaffen, dass es auch für sie eine Flucht aus der Gleichförmigkeit ihres Elends gebe, ein außerhalb der Gesetzesparagraphen aufzuspürendes Recht auf Befriedigung ihrer individuellen Bedürfnisse. Man versucht, die wachsende Verelendung weiter Volksschichten mit darauf zurückzuführen, dass ein formales Recht bisher die Durchsetzung ihrer begründeten Ansprüche an die Gesamtnation nicht zuließ. Dem Recht, insbesondere einem verlästerten römischen Recht, wird so die Schuld an Verhältnissen zugeschoben, die Arbeitslosigkeit, Wirtschaftsschrumpfung und Monopolkapital verursachten. Das juristische Hilfsmittel sollte in Anlehnung an den Grundsatz von Treu und Glauben ein liberales Gebrauchmachen von Generalklauseln bieten. Die Generalklausel als Vehikel eines wiedererwachten Naturrechts stellte in der Tat die Möglichkeit dar, das ganze Recht seines normativen und zwingenden Charakters zu entkleiden, ohne dass ein einziges positives Gesetz geändert zu werden brauchte. Der neue Dynamismus, der Theorie und Praxis erfasste, fand seine Verkörperung in einer neuen Spielart der Lehre von der richterlichen Unabhängigkeit. Dem Richtertum war nach Ausscheidung derjenigen Elemente, die der Nationalsozialismus als unerwünscht betrachtete, seine Unabsetzbarkeit neu garantiert worden; aber diese richterliche Unabhängigkeit ist, wie man mit Recht bemerkt hat, nicht mehr mit jener Unabhängigkeit vergleichbar, die dem Richtertum früher zustand. Unabhängigkeit hieß ehemals Freiheit der Urteilsfindung in Bindung an die Gesetze unter mindestens angestrebter Wahrung der Neutralität gegenüber sozialen und politischen Gruppen. Die neue richterliche Unabhängigkeit ist gekennzeichnet durch die Tatsache, dass das Gesetz als solches jeweils ohne Formalität vom Führer abänderbar und mit rückwirkender Kraft aufhebbar ist, und dass es, wie schon gezeigt, unter dem Vorbehalt der Generalklausel, der »Vereinbarkeit mit der nationalsozialistischen Weltanschauung« steht. 154 [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] »Eine gewisse politische Instinktsicherheit ist nach nationalsozialistischer Auffassung Voraussetzung auch der richterlichen Unabhängigkeit. Sie bedeutet Selbständigkeit in der Bindung an leitende Grundsätze des völkischen Führerstaats.«1 Wenn Rechtsstaat ehemals den Versuch der Objektivierung durch Garantien und Schematisierung bedeutete, so wird nunmehr ein gegensätzliches Element zum Inbegriff des deutschen Rechtsstaats Adolf Hitlers erhoben. Die Garantien dafür, dass Recht gefunden wird, liegen nicht mehr im Gesetz, sondern in dem Ausrichten der einzelnen Entscheidung nach der nationalsozialistischen Weltanschauung. Wie wirkt sich dies auf den einzelnen Rechtsgebieten aus? Materielles und prozessuales Strafrecht unter Berücksichtigung der dem 11. Internationalen Kongress für Strafrecht und Gefängniswesen vorgelegten Fragen. Rascher und durchgreifender als in anderen Rechtsgebieten hat sich die Durchsetzung nationalsozialistischer Gedankengänge auf strafrechtlichem Gebiet vollzogen. Bevor noch die völlige Umarbeitung der Strafrechtsprinzipien bewerkstelligt werden konnte, hat der Nationalsozialismus dafür Sorge getragen, dass die letzten Reste des »volkszerstörenden Liberalismus« aus dem Strafrecht entfernt und die wichtigsten nationalsozialistischen Ideengänge in die Wirklichkeit umgesetzt wurden. Ausgeschaltet wurde aus der Strafrechtspflege ein »veralteter Rechtssicherheitsbegriff mit seiner bürgerlichen Berechenbarkeit, die dem vom Nationalsozialismus geschaffenen neuen Menschentyp in keiner Weise mehr entspricht.«2 An zwei Grundideen ist das nationalsozialistische Strafrecht ausgerichtet: Schutz des deutschen Volks »in seinem gegenwärtig rauschend-strömenden Leben und in seiner Zukunft«3 und Niederreißung aller Schranken, die das Gericht an der Findung der materiellen Gerechtigkeit verhindern könnten. 1 Fauser, Das Gesetz im Führerstaat im Archiv f. öff. Recht, Bd. 26, S. 149 weist auf das bekannte Beuthener Urteil als ein Gegenbeispiel aus der Zeit des vornationalsozialistischen Rechts hin. Diesem Urteil sei die Instinktsicherheit völlig abgegangen, als es »wegen eines Polen mehrere deutsche Volksgenossen zum Tod verurteilte«. 2 Vergleiche darüber die grundlegenden Ausführungen bei Henkel, Strafrichter und Gesetz im neuen Staat, 1934. 3 Freisler, Gedanken zur Strafrechtserneuerung im nationalsozialistischen Strafrecht, Berlin 1933, S. 9. [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] 155 Es ist vor allem der Strafprozess, der eine umfassende Reform erfahren hat, mit dem Ziele, die Belange des Individuums und seinen Schutz hinter das Interesse des Staates und der materiellen Wahrheit zurücktreten zu lassen. Hier ergibt sich jedoch für das Strafprozessrecht genauso wie für das Strafrecht eine nicht zu unterschätzende Schwierigkeit. Was ist materielle Wahrheit im Strafrecht? Einer der bekanntesten deutschen Strafrechtsautoren der Gegenwart schreibt in seiner aufsehenerregenden Schrift »Politische Strafrechtswissenschaft« über »die notwendige Ausrichtung unserer strafrechtlichen Institute an dem Pri[n]zip der politischen Folgerichtigkeit«. Es fragt sich aber, ob die Methoden, die »auf der politischen Folgerichtigkeit basieren«, das heißt in erster Linie das Interesse der staatsbeherrschenden Schicht im Auge haben, gleichzeitig der materiellen Wahrheit dienen. Man hat sich sehr angewöhnt, die strafprozessualen Sicherungsmaßnahmen der früheren Gesetzgebung, deren Beseitigung im gegenwärtigen Augenblick in gro- ßem Ausmaß vor sich geht, lediglich vom Standpunkt des Individuums aus anzusehen. Aber das ist offensichtlich keine erschöpfende Würdigung. Denn die strafprozessualen Garantien – etwa der Verteidigung oder der Beweisaufnahme – sollten doch in letzter Linie dazu dienen, ein vollständiges Tatsachenbild und damit die Erkenntnis der materiellen Wahrheit zu schaffen. Höchste Gerechtigkeit bedeutet im Rechtsleben des Nationalsozialismus kein abstraktes Ideal; er identifiziert sie vielmehr mit seiner Vorstellung von den Lebensinteressen des deutschen Volks und gelangt so sehr rasch von der Höhe eines abstrakten Ideals zur Dienstbarmachung des strafrechtlichen Zwangsapparats für seine politischen Ziele. »Wir wissen, dass Sinn und Zweck des Strafrechts nicht selbständig und isoliert erkannt werden können, sondern nur als Ausfluss des den Staat jeweils gestaltenden obersten politischen Prinzips.«4 Diese Ausrichtung der Gerechtigkeit im Dienste der Politik führt zunächst zu einer Ausdehnung des strafrechtlichen Bereichs. Die Garantiefunktion des Strafgesetzes macht dem Bestreben Platz, seinen Anwendungsbereich in recht elastischer Weise zu erweitern, nachdem schon im Lauf der letzten zwei Jahre durch zahllose Einzelvorschriften teils neue Straftatbestände geschaffen, teils die Strafrahmen für schon bestehende Delikte heraufgesetzt worden sind. Die ausdrückliche Einführung der Gesetzesanalogie mag nicht nur praktisch unübersehbare Folgen haben, sie stößt auch die Grundlagen unseres Gerichtsverfassungswesens um. Der neue Wortlaut des § 2 StGB: »Bestraft wird, wer eine Tat begeht, die das 4 Schaffstein, Politische Strafrechtswissenschaft 1934, S. 28. 156 [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] Gesetz für strafbar erklärt oder die nach dem Grundgedanken eines Strafgesetzes und nach gesundem Volksempfinden Bestrafung verdient,« scheint darauf hinzudeuten, dass nur die Gesetzes-, nicht die Rechtsanalogie beabsichtigt ist. Eine Tat soll auch bestraft werden, wenn sie zwar dem Gedanken eines vorhandenen Strafgesetzes entspricht, aber nicht unter einen genau formulierten Tatbestand subsumiert werden kann. Zunächst muss die Notwendigkeit einer solchen Bestimmung, die keine mittel- und westeuropäischen Gesetzgebungen sonst kennen, in Zweifel gezogen werden. In einem autoritären Staat, in dem der Führer jederzeit die notwendigen Gesetze erlassen kann, können erwiesene Gesetzeslücken sofort geschlossen werden. Zudem lässt der Wortlaut, der ausdrücklich auf das »gesunde Volksempfinden« Bezug nimmt, nicht klar erkennen, dass die Rechtsanalogie ausgeschlossen sein soll. Diese aber besteht nicht nur in der sinngemäßen Anwendung einer bestehenden Norm, sondern führt zu Deduktionen, die völlig neue Straftatbestände aus der Gesamtheit der nationalsozialistischen Weltanschauung heraus erschaffen. Sie ist echte richterliche Gesetzgebung, damit aber unter jeder Staatsform gleichbedeutend mit der Verwandlung des Richtertums in eine politische Instanz. Wenn zum Beispiel auf Grund dieses neuen § 2 StGB morgen die deutschen Richter zur Strafbarkeit der Mischehe gelangen, obwohl das geltende Gesetz ein solches Delikt nur im Disziplinarrecht des Beamtentums und der Wehrmacht kennt, so handeln sie als Gesetzgeber, nicht als Richter. Ihre Unabhängigkeit aber, die man bisher gerade als die Folge ihrer strikten Bindung an das Gesetz angesehen hat, ist damit entfallen. Die Justiz hat also die nationalsozialistische Weltanschauung nicht mehr nur in der geprägten Form des Gesetzes zu beachten; sie muss vor allem auch das befolgen, was ihr die jeweilige Tagespolitik, was Volksströmungen, interpretiert von Politikern der herrschenden Partei, als »gesundes Volksempfinden« darbieten. Dabei ist »gesundes Volksempfinden« im totalen Staat natürlich nur das, was der Führer als solches bezeichnet. Hat sich der Nationalsozialismus erst im Juni 35 dazu entschlossen den Grundsatz »nulla poena sine lege« durch ausdrückliche Gesetzesvorschrift abzuschaffen, so hat er eine andere Garantie des Individuums gegenüber dem staatlichen Strafapparat, die ein ebenso allgemein anerkanntes Grundprinzip allen Strafrechts ist, unmittelbar nach seiner Machtübernahme schon über Bord geworfen: das Verbot der Rückwirkung von Strafgesetzen. Es ist bezeichnend, dass dieses Problem den 11. Internationalen Kriminologenkongress nur insoweit beschäftigen wird, als es sich um eine nachträgliche Milderung der Strafgesetzge- [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] 157 bung handelt (3. Frage Sektion I). Vor einem internationalen Juristenforum ist die bloße Frage, ob auch Verschärfungen der Strafandrohungen rückwirkende Kraft erhalten sollen, unmöglich. Sie auch nur zu diskutieren, würde bedeuten, dem gesamten europäischen Strafrecht den Boden zu entziehen. Es würde bedeuten, an die Handlungen eines Rechtsbrechers einen in sich ungerechten Maßstab anzulegen, einen Maßstab nämlich, den zur Zeit der Begehung der Tat auch nicht der höchste Gerichtshof und die höchste Justizverwaltungsinstanz des Landes für richtig gehalten hat. Eben diese stärkste Verletzung des allgemeinen Rechtsempfindens hat der Nationalsozialismus seit März 1933 praktiziert. Nur auf Grund der Rückwirkung von Strafverschärfungen konnte van der Lubbe zum Tod verurteilt und hingerichtet werden. Nur mit Hilfe solcher mörderischen Konstruktionen, deren bloße Möglichkeit der Internationale Kriminologenkongress nicht diskutieren wollte, waren die Hinrichtungen politischer Gegner möglich, für die die Juristen des Dritten Reichs – Theoretiker wie Praktiker – sich einmal werden verantworten müssen. Wenn wir hier einmal davon absehen, dass viele zum Tod verurteilt und hingerichtet wurden, ohne dass überhaupt für eine Verurteilung hinreichende tatsächliche Feststellungen getroffen werden konnten, so handelt es sich juristisch betrachtet darum, dass auf Sachverhalte aus den Jahren 1930 bis 32 Gesetze und Strafen aus den Jahren 1933 bis 1935 angewandt wurden. Was vor Hitlers Machtübernahme allenfalls als Landfriedensbruch oder selbst, wenn der Kausalzusammenhang erwiesen wäre, als Körperverletzung mit tödlichem Ausgang mit Gefängnis hätte bestraft werden können, wird nun mit dem Tod geahndet. Teilweise handelt es sich um »Delikte«, die schon Jahre vor Hitlers Macht- übernahme begangen sein sollen. Die bloße Tatsache, dass die heute zum Tod Verurteilten früher außer Verfolgung gesetzt werden mussten, beweist, dass – mit den Mitteln einer regulären Justiz wenigstens – ihnen nichts nachgewiesen werden konnte. So wurden, um nur einige zu erwähnen, Paul Foelz, Ewald Szodry, 21 und 19 Jahre alt, wegen eines Vorfalls vom 12. Mai 1932 am 24. Juli 1933 zum Tode verurteilt; Ernst Sander am 23.12.33 in Hamburg zum Tod verurteilt, weil er am 3.12.30 einen Hamburger Polizei-Hauptwachtmeister getötet haben soll; Joseph Reitinger, 20 Jahre alt, am 21.11.34 hingerichtet, weil er am 4. Juni 32 einen SA-Mann erschossen haben soll; 158 [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] Karl Jänicke, Reichsbannermann, am 5.7.35 hingerichtet, weil er – nach der eidlichen Aussage von SA-Leuten – am 28.3.31 bei einem Zusammenstoß einen SA-Mann erschossen haben soll; Johannes Becker aus Kassel am 12.7.35 hingerichtet, weil er am 12.6.31 einen Polizei-Wachtmeister erschossen haben soll. *** Bei der Neubearbeitung des allgemeinen Teils des Strafrechts wie auch bei den verschiedenen Sondergesetzen, die neue politische Delikte schaffen, macht sich die Tendenz bemerkbar, den strafrechtlichen Tatbestand mehr und mehr von der eigentlichen sichtbaren Straftat abzulösen und an den Willen des Täters zu knüpfen. Zur Begründung hierfür verweist man unter anderem darauf, dass es der Eigenart arischer Völker entspreche, nicht die Tat, sondern den Willen in den Mittelpunkt der Betrachtung zu stellen, und beruft sich darauf, dass der Dichter eines wesensverwandten arischen Volkes sein Werk »Schuld und Sühne« und nicht »Tat und Sühne« genannt habe.5 Aber solche auf einen vagen Rassenbegriff gegründeten Argumente dienen hier wie auch sonst überall nur zur Verdeckung der wahren Zusammenhänge. Wie unser bürgerliches Recht nicht deshalb unbrauchbar ist, weil es das Produkt römisch-rechtlicher und jüdischer Geistesverfassung darstellt, sondern weil es der Ausdruck einer an ihrem Ende angelangten kapitalistischen Gesellschaftsordnung ist, so ist auch der Durchbruch hemmungslos subjektivistischer Straftheorien nicht als die Rückkehr zu arischen Sitten zu verstehen, sondern als verzweifelte Schutzwehr einer überall bedrohten Gesellschaftsordnung, die wähnt, durch maximale Ausdehnung des Strafrechtsschutzes Sicherung zu finden. Die Einführung des »Willensstrafrechts«, die Akzentverlegung von der Tat auf den verbrecherischen Willen dient gleichzeitig dazu, den Willen des Einzelnen zu isolieren und seine Rückführbarkeit auf allgemeine soziale Zustände zu leugnen. War bisher weitgehend Strafrechtsmaxime, dass die strafrechtlichen Gebote den Kräften des Menschen, sie zu befolgen, Rechnung tragen sollten, so wird jetzt unter völligem Absehen von der sozialen Situation der Grundsatz »du kannst, denn du sollst« aufgestellt und damit das Strafrecht eindeutig auf den Notwendigkeiten der herrschenden Klasse, nicht aber auf den Möglichkeiten der existierenden Gesellschaftsordnung begründet. Damit wird natürlich die Funktion der Strafe, bessernd zu wirken, von Anfang an ausge- 5 Ebert, Deutsche Justiz 1934, S. 48 ff und Freisler, Zeitschrift der Akademie für deutsches Recht 1934, S. 82. [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] 159 schaltet. Denn wenn die strafrechtlichen Gebote nur noch der Sicherung einer Herrschaftsordnung dienen, diese aber so gestaltet ist, dass ein normgemäßes Verhalten auf allen Lebensgebieten nur noch im Ausnahmefall möglich ist, so ist der Besserungszweck der Strafe hinfällig geworden. Die Strafe ist dann reine Repression gegen einen Feind, sei es nun auf sozialem, kirchlichem oder politischem Gebiet. Die erste Frage der Sektion II in der Tagesordnung des 11. Internationalen Kriminologenkongresses wird also im Deutschland Adolf Hitlers hundertprozentig verneint. Wenn in einem autoritativen Artikel im »Völkischen Beobachter« vom 2. Dezember 34 auf den Kampfcharakter des nationalsozialistischen Strafrechts hingewiesen wird, das nicht nur gegen begangenes Unrecht reagieren solle, sondern auch dafür Sorge zu tragen habe, in einem ständig arbeitenden Läuterungsprozess alle feindlichen Elemente auszuschalten, so ist damit der jenseits aller strafrechtlichen Begriffe und Vorstellungen liegende politische Rachecharakter des sogenannten Willensstrafrechts zugegeben. Aber auch wenn man von solchen generellen Einwänden gegen die Umformung des Strafrechts in ein parteipolitisches Kampfinstrument im Dienste der den Staat beherrschenden Gruppe einmal absieht, ergeben sich eine Reihe schwerwiegender juristischer Bedenken gegen die Anwendung des Willensstrafrechts. Seine konkrete Bedeutung tritt vor allem in einer grenzenlosen Erweiterung des Versuchsbegriffs zu Tage, dem jedes objektive Tatkennzeichen genommen wird. Die Hauptverteidigungslinie eines Staates in der Bekämpfung des Versuchs zu finden,6 mag bestechend klingen. In Wirklichkeit führt es dazu, wie ein so dem Nationalsozialismus ergebener Autor wie Oetker schreibt, »gesetzestreue Rechtsgenossen mit Zweifeln zu plagen, ob ein Tun noch zu verantworten ist oder bereits gegen ein Gefährdungsverbot verstößt; es entsteht ein viel zu weit getriebener rechtspolizeilicher Gefährdungsschutz, der Tätigkeitstrieb und Entschlusskraft hemmt«.7 Übrigens haben die ersten Anwendungen der Grundsätze des Willensstrafrechts dem Ansehen der deutschen Rechtspflege im Ausland sehr geschadet. Die Tatsache, dass in Deutschland politische Gegner des Regimes ohne Beweis irgendeiner auch noch so geringfügigen Teilnahmehandlung auf Grund bloßer sogenannter intellektueller Urheberschaft zum Tod verurteilt wurden, hat im Ausland kein Verständnis 6 Freisler, a. a. O. S. 82. 7 Oetker, in: Nationalsozialistisches Handbuch für Recht und Gesetzgebung, S. 1346. 160 [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] gefunden.8 Besonders unangenehm für das Ansehen der deutschen Justiz sind solche Theorien, wenn ausländische Behörden amtlich mit ihnen befasst werden. So wurde kürzlich dem Schweizer Bundesrat ein Auslieferungsersuchen gegen den früheren kommunistischen Reichstagsabgeordneten Heinz Neumann wegen gemeinen Mordes unterbreitet. Der Mord beziehungsweise die Anstiftung zum Mord sollte darin gefunden werden, dass Neumann bezüglich zweier Polizeioffiziere geäußert haben soll: »Lebt das Schwein immer noch?« Da die Polizeioffiziere kurz darauf von unbekannten Tätern erschossen wurden, bezichtigte man Neumann der Anstiftung zum Mord, ohne auch nur zu behaupten, dass er mit den Mördern in irgendeiner Verbindung gestanden habe. Der Schweizer Bundesrat musste natürlich eine so merkwürdige Anwendung der Willenstheorie ablehnen, ohne dass er überhaupt das Auslieferungsersuchen dem Bundesgericht zur Stellungnahme vorgelegt hätte. Es ist daher kein Wunder, dass ein hervorragender juristischer Fachmann einer unserem Vaterland so befreundeten Nation wie Polen zu folgender für das Ansehen der deutschen Rechtspflege im Ausland nicht gerade schmeichelhaften Äußerung kommt: »La période de la législation actuelle restreint encore sans aucun doute la sphère de l'intérèt international à la réforme du droit pénal allemand.«9 Was an den Änderungen des materiellen Strafrechts seit dem Sieg der nationalen Revolution am meisten auffällt, ist – abgesehen vom sogenannten politischen Strafrecht – nicht die Schaffung neuer Straftatbestände. Die Abänderung von Bestimmungen wie die des § 266 (Untreue) brachte nichts sachlich Neues, sondern nur die gesetzliche Sanktionierung einer bereits bestehenden Gerichtspraxis. Im Gegenteil, auf manchen wichtigen Sachgebieten, etwa dem Gesellschaftsfinanzrecht, hat sich die nationalsozialistische Regierung – sicher aus der guten Absicht heraus, die freie Unternehmerinitiative nicht allzu sehr zu beschränken – eine allzu große Zurückhaltung auferlegt. Dabei hat der unter dem neuen Regime sich – leider unter sehr alten Formen der Verschleierungstaktik – abspielende Lahusenprozess gerade hier die Notwendigkeit durchgreifender Änderungen erwiesen. 8 Um nur ein neueres Beispiel zu zitieren, sei auf den Bericht über den Prozess gegen den Rote-Hilfe-Funktionär Rudolf Claus hingewiesen, den die französische Zeitung »Le Temps« vom 27.7.35 veröffentlichte. Dieser Bericht schließt, nachdem er die Urteilsgründe des Volksgerichts wiedergegeben hat, mit den Sätzen: »Welches sind also die dem Verurteilten vorgeworfenen Verbrechen? Hier- über wird nichts genaues veröffentlicht.«. 9 Stanislaus Rapoport, Richter am Obersten Gerichtshof Polens und Professor an der Universität Warschau in Revue internationale de droit pénal 1934, Nr. 3. [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] 161 Dafür hat das Regime des totalen Staates dem politischen Strafrecht einen ungeahnten Aufschwung in einem völlig veränderten Sinn gegeben. Mit dem Gesetz vom 26. Mai 1933 hat man unter Bruch einer alten Tradition die Festungshaft als Strafe für politische Delikte grundsätzlich abgeschafft. Nach der Ansicht des Staatssekretärs Dr. Freisler muss es als ein besonders unehrenhaftes Verbrechen angesehen werden, den Staat stören zu wollen, der »nichts anderes ist als eine Ausdrucksform des Volkes, dessen Ordnung er entsprungen ist und mit dessen Sittenordnung er sich in Übereinstimmung befindet.«10 Es kann schwerlich als ein sittlicher Erfolg des Nationalsozialismus gebucht werden, den Menschen die Überzeugung einhämmern zu wollen, dass der politisch anders Urteilende ein minderwertiges Subjekt sei. Was aber die moralische Ordnung des Volkes angeht, die der politische Gegner zu zerstören trachtet, so tut bekanntlich das Strafrecht immer besser daran, es dem Urteil der Geschichte zu überlassen, welche politische Partei oder Gruppe sich mit Recht mit der moralischen Ordnung des Volkes identifiziert hat. Obwohl sich leider die Freisler’sche Ansicht von der moralischen Minderwertigkeit des politischen Gegners in der Strafpraxis durch absichtliche Schlechterbehandlung der politischen Gefangenen immer mehr durchsetzt, stimmen nicht alle Autoren Freisler zu. Zimmerl zum Beispiel weist darauf hin, dass die politischen Feinde nicht immer feige Untermenschen seien, sondern dass bei ihnen auch der heroische Typus existiere – man denke nur an Dimitroff und Thälmann! –, der nicht mit einem gemeinen Verbrecher auf eine Stufe gestellt werden könne.11 Die herrschende Wertung der politischen Delikte erklärt hinreichend die grundsätzliche Scheidung zwischen politisch motivierten Verstößen gegen das Strafgesetz, je nachdem sie von Seiten der Anhänger der regierenden Partei oder deren Gegnern begangen sind. Während jede noch so kleine Straftat von Gegnern der herrschenden Partei streng verfolgt und geahndet wird, bleiben die Anhänger dieser Partei grundsätzlich straffrei. Selbst wenn sie gelegentlich verfolgt und abgeurteilt werden, tritt bald Begnadigung oder Amnestierung ein. Der Wortlaut des Straffreiheitsgesetzes vom 7. August 1934 ist absichtlich so gewählt, dass auch kriminelle Straftaten von Anhängern des herrschenden Regimes wie Plünderungen und Körperverletzungen an wehrlosen Gefangenen darunter fallen, falls sie nur »im Übereifer des Kampfes für 10 Freisler, in: Grundzüge eines allgemeinen deutschen Strafrechts, Denkschrift des Zentralausschusses der Strafrechtsabteilung der Akademie für deutsches Recht 1935, S. 103. 11 Zimmerl, in: Deutsche Juristenzeitung 1934, S. 442. 162 [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] die nationalsozialistische Bewegung« begangen wurden. Auf politische Straftaten der Gegner aber ist die Amnestie unanwendbar. Die wichtigsten politischen Delikte, Hochverrat und Landesverrat, sind ausdrücklich von ihr ausgenommen. Sie findet aber auch auf andere Delikte keine Anwendung, »wenn die Beweggründe der Tat eine gemeine Gesinnung erkennen ließen«. Dies aber wird, wie bereits ausgeführt, in der nationalsozialistischen Justiz für alle politischen Störungsversuche präsumiert. Die politischen Straftatbestände haben eine grenzenlose Ausdehnung erfahren. Es kann jetzt jede nicht ausdrücklich von der Regierung anerkannte Tätigkeit auf politischem, sozialem oder religiösem Gebiet mit schweren Freiheitsstrafen oder Todesstrafe geahndet werden. In der Interpretation der an und für sich schon weit gefassten gesetzlichen Vorschriften lässt man sich die größte Freiheit. So wurden kürzlich die Teilnehmer einer katholischen Jugendveranstaltung auf Grund einer Verordnung des Reichspräsidenten zur Abwehr kommunistischer staatsgefährdender Gewaltakte (Verordnung vom 28.11.33) bestraft, weil durch die Aktivität der katholischen Jugendorganisation eine solche Unruhe entstehen könnte, dass dadurch das Wiederaufleben kommunistischer Terrorakte gefördert werden könnte. Ein anderer recht ungewöhnlicher Zug dieser Gesetzgebung besteht darin, dass sie unliebsame Äußerungen auch dann bestraft, wenn ihre Wahrheit nachgewiesen werden kann. Zwar sprechen die einschlägigen Gesetzesstellen (Verordnung des Reichspräsidenten zur Abwehr heimtückischer Angriffe gegen die Regierung der nationalen Erhebung vom 21. März 33 und § 90 f des Strafgesetzbuches, Volksverrat durch Lügenhetze) von »gröblich entstellten Behauptungen«. Aber in der Praxis der Sondergerichte wird dem Angeklagten keine Gelegenheit gegeben, seine Behauptungen zu beweisen. Statt eine unparteiische Beweisaufnahme durchzuführen, wird hier einfach die Sachdarstellung der Regierung als Wahrheit und alles andere als gröbliche Entstellung gewürdigt. Rechtspolitisch schwerer noch als das Unrecht, das hierdurch dem Angeklagten geschieht, wirkt die Tatsache, dass auf diese Weise keinerlei Kritik an staatlichen Institutionen zugelassen ist. Anstatt die Unzufriedenheit zu kanalisieren, indem man ihre harmloseste Ausdrucksform legalisiert, drängt man sie in den unkontrollierbaren Bereich der Illegalität ab. Die politische Strafgesetzgebung im heutigen Deutschland ist daher nicht nur vom Standpunkt des Liberalismus und der Humanität der schwersten Anfechtung unterworfen; sie ist auch vom Standpunkt der Herrschenden aus nur recht bedingt zweck- [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] 163 mäßig. Sie übt keine positive Erhaltungsfunktion, sondern nur reine Unterdrückungsfunktion aus, deren Erfolge bekanntlich auf lange Sicht immer höchst zweifelhafter Natur sind. *** Man hat dem überkommenen Strafprozess den Vorwurf volks- und staatsfremden Liberalismus gemacht, weil er darauf Bedacht nahm, die Rechte des Angeklagten sicher zu stellen. Man hat diese humanitären Verirrungen zu beseitigen gesucht und eine Reihe von Bestimmungen, die in dieser Richtung zu tendieren schienen, abgeändert. Das formale Beweisrecht ist weitgehend beseitigt, die Rechtsmittel des Angeklagten erheblich beschränkt und das Verbot der reformatio in peius beseitigt. Wird dadurch die Strafrechtspflege verbessert? Wird dadurch dem Ziel gedient, das doch auch der Nationalsozialismus als Aufgabe des Strafrechts bezeichnet, der Erforschung der materiellen Wahrheit? Die Erfahrungen haben bewiesen, dass Gerichte und Staatsanwälte keine größeren Fähigkeiten als jede andere bürokratisch organisierte Behörde besitzen. Da aber die ihnen aufgebürdete Verantwortung, über Freiheit und Leben ihrer Mitmenschen zu entscheiden, ungleich schwerer und verantwortungsvoller ist als die jeder anderen Behörde, umgibt man traditionsgemäß ihre Amtstätigkeit mit größeren Kautelen, indem man demjenigen gewisse Rechte einräumt, über dessen Schicksal entschieden werden soll. Ein amerikanischer Anwalt hat unlängst eine Statistik darüber veröffentlicht, wie hoch der Prozentsatz der Freisprechung von Angeklagten ist, die einen Pflicht- beziehungsweise einen frei gewählten Verteidiger haben. Es zeigte sich, dass bei freier Verteidigung 40 Prozent mehr Freisprüche erzielt wurden als bei der Amtsverteidigung. Die deutschen Kriminalstatistiken lassen eine solche Untersuchung leider nicht zu, aber jeder, der in diesen Fragen über praktische Erfahrungen verfügt, wird bestätigen, dass das Verhältnis bei unseren Gerichten nicht anders sein wird. Nur eine wirksame Verteidigung, ein großzügiges Beweisaufnahmerecht und liberale Gewährung von Recht[s]mitteln führen zu materieller Wahrheitsermittlung. Je mehr man aber, wie dies gegenwärtig bei uns geschieht, das Verfahren bürokratisiert und zu einer gewöhnlichen behördlichen Handlung herabwürdigt, deren blo- ßes Objekt der Angeklagte ist, desto geringer sind die Chancen, die materielle Wahrheit zu finden. Alle diese Gesichtspunkte sowie auch die folgenden Ausführungen über die Besonderheiten politischer Prozesse werden von den Delegierten des Internationalen Kriminologenkongresses zu berücksichtigen sein, wenn sie die zweite Frage der Sektion I diskutieren: »Welche Maß- 164 [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] nahmen sind zu empfehlen, um die sog. Monstreprozesse abkürzen zu können?« Die Abkürzung eines Prozesses kann niemals etwas anderes bedeuten als Beschneidung der Rechte des Angeklagten und der Verteidigung, Verstärkung des Einflusses der Justizbürokratie auf den Prozessverlauf bis zur völligen Ermessensfreiheit der Prozessleitung. Wie man auch den Begriff des Monstreprozesses zu definieren versuchen mag – immer werden darunter diejenigen Prozesse verstanden werden, die das größte Interesse in der Öffentlichkeit finden und den regierenden Kreisen aus irgendeinem Grunde unangenehm werden könnten. Die hier angedeutete Entwicklung des deutschen Strafprozesses mag den außerdeutschen Juristen zeigen, welches die Maßnahmen sind, die keineswegs ergriffen werden dürfen, wenn die Justiz eines Landes nicht in Willkür und Barbarei zurückfallen soll. Die Abänderungen, die der deutsche Strafprozess in den letzten Jahren erlitten hat, erschöpfen sich nicht in der Beseitigung aller Garantien für den Angeklagten. Es ist weiter durch Änderungen auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung die aktive Anteilnahme der Bevölkerung an der Strafjustiz zum Verschwinden gebracht. An die Stelle der früheren Schöffen und Geschworenen sind die ernannten Vertreter der herrschenden Partei getreten. Der Einfluss weiter Bevölkerungskreise auf die Strafjustiz ist beseitigt, die Justiz zur reinen Parteimaschine geworden. Dazu kommt, dass jede öffentliche Kontrolle ausgeschaltet ist. Die Verhandlungen sind zwar, soweit sie nicht den herrschenden sozialen, politischen und militärischen Gruppen in irgendeiner Form Unannehmlichkeiten bereiten können, öffentlich; aber es gibt keine unabhängige Gerichtsberichterstattung mehr, sondern die Justizbürokratie stellt mit Hilfe der Justizpressestelle dem Berichterstatter das Material zur Verfügung, das allein er veröffentlichen darf. Erschweren alle diese Umstände erheblich die Findung der materiellen Wahrheit im Strafprozess, so kommen für die politische Strafjustiz noch eine Reihe weiterer Gründe hinzu, die die Erforschung der Wahrheit geradezu unmöglich machen. Zunächst ist hier die strafverfolgende Behörde nicht eine gewöhnliche, nach bürokratischen Gesichtspunkten arbeitende Staatsanwaltschaft, sondern eine Zentralstaatsanwaltschaft im Justizministerium, die ihre Weisungen unmittelbar für jeden Einzelfall von der Regierung bezieht. Weiter ist die verfolgende Polizeibehörde nicht die ordentliche Polizei, sondern die Geheime Staatspolizei. Ihre Dienste sind sicherlich für die Regierung besonders wertvoll; denn sie benutzt in der Behandlung ihrer Gefangenen alle Methoden, die ihr für die Erzielung der von ihren Auftraggebern im Einzelfall gewünsch- [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] 165 ten Ergebnisse besonders geeignet erscheinen. Ob sie das mitunter mit den fragwürdigsten Mitteln gewonnene Belastungsmaterial dem Staatsanwalt unterbreiten und so einen Prozess einleiten oder ob sie den politischen Gegner lieber ohne Richterspruch in einem Konzentrationslager unterbringen will, liegt im Ermessen der Gestapo. Man kann daher ruhig sagen, dass die politische Justiz in Deutschland in erster Instanz immer von der Staatspolizei ausgeübt wird, die nach ihrem Gutdünken und mit Mitteln bestraft, die in keiner Gesetzgebung der Welt vorgesehen sind. Und nur im Fall der Opportunität gibt sie nach Beendigung ihres eigenen Verfahrens den Fall an das Volksgericht oder ein Sondergericht zur nochmaligen Verhandlung auf Grund der von ihr und mit ihren spezifischen Mitteln gesammelten Beweise ab. Das in dieser Weise befasste Volksgericht ist eine ad hoc ernannte Kommission, zusammengesetzt aus besonders vertrauenswürdigen Richtern und anderen beamteten Funktionären der Verwaltungsbürokratie, des Militärs und der nationalsozialistischen Partei. Es bestimmt selbstherrlich über den Umfang der Beweise, die es erheben will. Seine Entscheidungen sind unanfechtbar. Und auch der letzte, für sich allein niemals ausreichende Schutz gegen parteiische Strafjustiz, die Verteidigung des Angeklagten durch frei gewählte Anwälte, ist zu einer Farce herabgewürdigt. Der Anwalt hat im Staate Adolf Hitlers ganz allgemein die Pflicht, das Interesse seines Mandanten nur so weit zu vertreten, als dies mit dem Wohl des Staates vereinbar ist. Überschreitet er diese Grenze, so hat er nicht nur mit Disziplinarstrafen zu rechnen,12 sondern selbst mit administrativer Verhaftung auf unbestimmte Zeit (vergleiche die lange Inhaftierung des Berliner Rechtsanwalts Rötter, dem nichts anderes vorgeworfen werden konnte, als dass er sich bereitgefunden hatte, Ernst Thälmann zu verteidigen). In dem Gesetz über das Verfahren vor dem Volksgericht haben diese Tendenzen zur Unterbindung einer wirklich den Interessen des Angeklagten dienenden Verteidigung ihren schärfsten Ausdruck gefunden. Ein Verteidiger, der nicht nur vor der Übernahme der Verteidigung der Genehmigung des Vorsitzenden bedarf, sondern dem auch in jedem Stadium des Verfahrens ohne Angabe besonderer Gründe die Weiterführung der Verteidigung untersagt werden kann, ist in der Tat jeder Bewegungsfreiheit beraubt und kaum noch in der Lage, seinem Mandanten eine wirkliche Hilfe zu sein. Alle diese Besonderheiten des Verfahrens führen dazu, dass man das Volksgericht überhaupt nicht als ein Gericht betrachten kann. Die Art seiner Zusammensetzung, die Basierung seiner Tätigkeit 12 Vergleiche von der Goltz, Deutsche Juristenzeitung 1934, S. 182. 166 [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] auf der vorbereitenden Arbeit der Geheimen Staatspolizei, die Unterdrückung der Verteidigung – all dies beweist, dass hier nicht eine unvoreingenommene Ermittlung des wahren Sachverhalts angestrebt wird, sondern die Ausrottung des politischen Gegners. So ist das Volksgericht nichts anderes als eine politische Verwaltungsbehörde mit unbeschränkter Kompetenz über das Schicksal aller deutschen Bürger. *** Die Wirtschaftskrise hat in ihrem Gefolge nicht nur die Belegschaft der Gefangenenanstalten ununterbrochen vermehrt, sie hat auch gleichzeitig das Lebensniveau in den Gefängnissen erheblich gesenkt: Der Tagessatz für die Verpflegung eines Gefangenen beträgt heute in einem Berliner Gefängnis 30-32 Pfennig gegenüber 50-60 Pfennig im Jahre 32. Es ist kaum begreiflich, dass sich Autoren finden, die diese gewaltige Verschlechterung der Lebensbedingungen der Gefangenen nicht als eine bedauerliche Folge unserer gegenwärtigen Verhältnisse ansehen, sondern sie als eine bessere und dauernd beizubehaltende Strafmethode feiern. Ebenso unbegreiflich ist die sadistisch anmutende Suche, die der Staatssekretär Freisler seit längerer Zeit nach schärferen Gefangenhaltungsmethoden betreibt. Er macht in seiner letzten Schrift in dieser Richtung Vorschläge, die jeden, dem das Ansehen des deutschen Rechts am Herzen liegt, nur ehrlich betrüben können.13 Gerechtfertigt werden alle Verschärfungen im Strafvollzug durch den Gedanken der Generalprävention, der Abschreckung für die Allgemeinheit. Die Leiden, die dem Einzelnen zugefügt werden, eine Behandlung, die bewusst das Erziehungsmoment außer Acht lässt und die asoziale Einstellung sowie den Willen zum Verbrechen nur bestärken kann, soll gleichzeitig die übrige Bevölkerung davor zurückhalten, ihrerseits straffällig zu werden. Die in einem solchen Maße noch nie dagewesene Überfüllung der deutschen Strafanstalten beweist freilich, dass mindestens bisher der erstrebte Erfolg nicht eingetreten ist. In Preußen ist schon 1933 die Zahl der Gefängnisinsassen auf 56.928 gegen 37.982 im Jahre 1932, also um 50 Prozent gestiegen. Nach den Ausführungen des Staatsanwalts Schäfer in einer Rede in Königsberg hat sich die Zahl der Gefangenen gegenüber dem Jahre 1930 mehr als verdoppelt, wobei noch nicht einmal die 49.000 Konzentrationslagerinsassen mit gerechnet sind. 13 Freisler, Grundzüge eines allgemeinen deutschen Strafrechts, S. 100. [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] 167 Ebensowenig überzeugend erscheinen die Argumente, mit denen die immer häufiger werdende Verhängung und Vollstreckung der Todesstrafe begründet wird. Freisler erklärt ihre Zweckmäßigkeit dadurch als erwiesen, dass seitdem Terrorakte gegen die Träger des Nationalsozialismus unterblieben seien. Dabei weiß er ganz genau, dass die antifaschistischen Gegner des Nationalsozialismus den Mord als Werkzeug der Politik grundsätzlich ablehnen und dass die politischen Terrorverordnungen weder zur Zeit ihres Erlasses eine Rechtfertigung besessen haben noch sie – nach seinem eigenen Zugeständnis – heute besitzen. Übrigens dürfte es selbst vom Standpunkt Freislers aus unmöglich sein, ein Todesurteil wie das gegen Rudolf Claus wegen Fortsetzung seiner Tätigkeit als »Roter Helfer«, als aktives Mitglied der proletarischen Hilfsorganisation, der Roten Hilfe, begreiflich zu machen. Das Staats- und Verwaltungsrecht des Dritten Reichs »Adolf Hitler ist derjenige, der richtunggebend voranschreitet mit der Aufgabe, das ganze Volk zur Volksgemeinschaft zu führen. Dementsprechend ist Volk nicht mehr Summe von Untertanen; das widerspricht dem Führerprinzip – sondern Volk ist die Gefolgschaft des Führers auf dem Wege zur Volksgemeinschaft.« Gewisse Schwierigkeiten sind aus dieser mehr metaphysischen als realen Stellung des Führers schon dadurch entstanden, dass juristische Abgrenzungen zwischen den verschiedenen Kundgebungen des Führers nicht einfach sind und ihre rechtliche Tragweite oft im Dunkeln bleibt. Noch heute ist theoretisch nicht völlig geklärt, welche Rechtswirkung dem sogenannten Gesetz zukommt, das die Akte des 30. Juni 1934 als im Staatsnotstand begangen für rechtens erklärt. Es bedarf des metarechtlichen Begriffs der Führung, um die Einheit von verwaltungsmäßiger Exekution, gerichtlichem Urteil und post facto Rechtfertigung in Form des Individualgesetzes – erlassen durch eben diejenigen, die dieses »Urteil« gesprochen und ausgeführt haben, – fassbar zu machen. Solche Schwierigkeiten erhellen auch aus der Diskussion darüber, wie weit man zwischen Gesetzen der Führung und allgemeinpolitischen Äußerungen der Führung zu unterscheiden habe. In akademischen und bürokratischen Kreisen wird »mit Rücksicht auf die dadurch im öffentlichen Leben entstehende Verwirrung« abgelehnt, allen Willens- äußerungen der Führung ohne Rücksicht auf ihre Form gesetzesähnliche Verbindlichkeit zuzubilligen. Andere Elemente möchten autoritativen Äußerungen des Führers mindestens die Fähigkeit zuerkennen, 168 [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] früheres Recht aufzuheben. Hier tritt offen der Gegensatz zwischen den konservativen Traditionen der Bürokratie und den Agitationsbedürfnissen der Partei auf. Der Reichstag, in dem sich früher der Widerstreit sozialer und politischer Interessen abspielte, tritt zwar nur noch zur Entgegennahme politischer Kundgebungen des Führers ein- bis dreimal im Jahr zusammen (weshalb bekommen eigentlich seine 600 nationalsozialistischen Mitglieder ihre Diäten, die das Vier- bis Fünffache des Einkommens eines einfachen Volksgenossen betragen?) und der Führer ist allmächtig und souverän; jedoch in der Person des Führers selbst kreuzen sich verschiedene Einflüsse und Tendenzen. In der sozialen Wirklichkeit des deutschen Reichs ist der Führer zunächst der Anführer einer Bürgerkriegspartei, die unter taktisch geschickter Ausnutzung der politischen Verhältnisse der Krisenjahre sich des Staatsapparates bemächtigt hat. Staatsrechtlich findet diese Inbesitznahme des Staates ihren Ausdruck in der Einsetzung des Parteiführers Hitler als formell unumschränkter Herrscher des Deutschen Reichs, in der Gewährung privater Vorteile an seine Bürgerkriegsarmee. Die Spitzen dieser Armee wurden mit Staatsämtern ausgestattet, die man sich mit Hilfe des Gesetzes zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums verschaffte. Die Anhänger mit Mitgliedsnummer bis zu 100.000 versuchte man, in unteren Beamtenstellen einzusetzen und ihnen die Arbeitsplätze der verjagten marxistischen Arbeiter und Angestellten zu verschaffen. Eine zusätzliche Versorgung wurde den »Kämpfern für die nationalsozialistische Erhebung« zuteil, soweit sie im Kampf gegen die Marxisten Gesundheitsschädigungen erlitten hatten (Reichsarbeitsblatt 5. März 34). Zum Ausgleich hierfür und um die Reichskasse nicht zu sehr zu belasten, wurde durch Gesetz vom gleichen Datum das Kriegspersonenschadengesetz dahingehend abgeändert, dass Gesundheitsbeschädigungen von Anhängern staatsfeindlicher Parteien keine Entschädigungspflicht entstehen lassen. Der Sicherung der Bürgerkriegsbeute in Form von Häusern, Grundstücken, Zeitungsbetrieben dient das Gesetz über den Ausgleich bürgerlich-rechtlicher Ansprüche. Es bestätigt, dass »der Nationalsozialismus nicht daran denkt, sich die Ergebnisse des 30. Januar 33 im Wege eines Zivilrechtsstreits, nach Möglichkeit noch im Wege des Versäumnisurteils abjagen zu lassen.«14 Um jeden Versuch, der herrschenden Partei Konkurrenz zu machen, im vornherein zu vereiteln, wurde gesetzlich die Gründung neuer Parteien verboten. Um jeden Oppositionsansatz innerhalb der Partei zu ersticken, wurde mit Hilfe staatlicher Gesetzgebung 14 Rechtsanwalt und Gauführer Dr. Römer in der Westfälischen Landeszeitung. [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] 169 nicht nur eine Parteigerichtsbarkeit etabliert, sondern auch die straffste Zentralisierung der gesamten Parteiorganisation durchgeführt. Erst neuerdings wurde Unterabteilungen und Hilfsorganisationen der NSDAP das Recht der selbständigen Vermögensdisposition genommen und diese von der Billigung des Reichsschatzmeisters der Partei abhängig gemacht. Aber die politische Machtposition der NSDAP samt dem System ihrer rechtlichen Sicherungen sagt noch nichts darüber aus, welche sozialen Gruppen den überwiegenden Einfluss auf die Lenkung der Staatsgeschäfte ausüben. Der Parteiführer Hitler kann den Pfründen- und Ämterbesitz seiner Anhänger nur dadurch aufrechterhalten, dass der Staatsführer Hitler sich den herrschenden sozialen Gruppen des Staates anschließt. So übernimmt er neben seinem Amt als Parteiführer die Repräsentation der ausschlaggebenden sozialen Kräfte. Indem diese den Parteistaat und ihren Führer anerkennen, garantiert er ihren unangetasteten Bestand. In diesem System gegenseitiger Garantien kommt der Reichswehr eine immer steigende Bedeutung zu. Juristisch hat das zunächst darin seinen Ausdruck gefunden, dass jede mögliche Einwirkung der zivilen Gewalt in den Geschäftsbereich der Reichswehr ausgeschlossen wurde. Gleichsam als Belohnung für die positive Stellungnahme der Reichswehr bei Hitlers Machtantritt wurde gleich in den ersten Tagen des Dritten Reichs die alte Militärgerichtsbarkeit wiederhergestellt. Um Eingriffe der nationalsozialistischen Partei in den Heeresbetrieb fernzuhalten, bestimmt das neue Wehrgesetz ausdrücklich, dass während der Zugehörigkeit zur Armee die Mitgliedschaft in der Partei und ihren Gliederungen ruht. Fügt man dem noch hinzu, dass es im Dritten Reich keine Abgeordneten mehr gibt, die Fragen zum Heeresbudget zu stellen in der Lage sind, so rundet sich das Bild einer Militärmacht, wie sie selbst im deutschen Kaiserreich in dieser Machtfülle und Unabhängigkeit nicht bestanden hat. Ferner ist Hitler gehalten, diejenigen Schichten, die schon das Heraufkommen seiner Partei durch Zuwendungen aller Art begünstigt haben und die auch weiterhin in Deutschland die stärkste soziale Gruppierung darstellen, zu stützen. Zwei Garantien sind es, über deren Unverbrüchlichkeit er im Interesse des Industrie- und Finanzkapitals wacht: die ausschließliche Verfügungsmacht über die Produktionsmittel und die Herrschaft über die Lohnarbeit. Die nationalsozialistische Literatur behauptet zwar, dass dem Begriff des Eigentums im Nationalsozialismus nur noch die Bedeutung einer Verwaltungszuständigkeit 170 [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] zukomme.15 Es ist richtig, dass in Deutschland heute die Erlangung und Erhaltung wirtschaftlicher Positionen nicht mehr schlechthin auf der Ausübung eines formalrechtlichen Eigentumstitels beruht, sondern weitgehend von wirtschafts- und sozialpolitischen Eingriffen der Gesetzgebung abhängt. Entscheidend aber ist nicht, dass in den Eigentumsbereich eingegriffen wird, sondern wie sich die Eingriffe auf soziale Macht und Lebenshaltung der einzelnen Bevölkerungsschichten auswirken. Wenn die geltenden Preisüberwachungsvorschriften dem Kaufmann nicht mehr erlauben, seine Preise auf die zukünftigen Gestehungskosten zu basieren, so nimmt ihm der Staat zweifellos sein Betriebskapital fort. Wenn es dem Arbeiter untersagt wird, Koalitionen zwecks Erlangung günstiger Lohnbedingungen zu schließen, so beschränkt ihn der Staat in der Verwertung seines Produktionsmittels, der Arbeitskraft, während er durch dieselbe Handlung (Niedrighaltung der Löhne) seinem wirtschaftlichen Gegenspieler, dem Unternehmer, einen wirtschaftlichen Vorteil zuwendet. Wenn das Erbhofgesetz dem Bauern die Aufnahme von Hypotheken unmöglich macht und damit den Weg zum Realkredit verschließt, so beschränkt es ihn in der Aus- übung seines Eigentumsrechts. Aber hat der nationalsozialistische Staat die Aufbauprinzipien der deutschen Schwerindustrie angetastet? Hat er nicht durch das Gesetz über die Errichtung von Zwangskartellen der Schwerindustrie neue Machtmittel verliehen? Hat der Nationalsozialismus überhaupt etwas Grundsätzliches an dem System des industriellen und großagrarischen Feudalismus geändert? Hat nicht die Durchführung des Grundsatzes »eine starke Wirtschaft im starken Staat« gewaltige Opfer der Nichtbesitzenden zu Gunsten der Reichen erfordert (man denke nur an die Begünstigungen der Reichen im Erbschaftssteuergesetz oder die Einstellung der Strafverfolgung wegen Steuervergehen, sofern es sich um nationale Elemente handelte, die ihre Steuern nur deshalb nicht zahlten, um das Ende der Weimarer Republik zu beschleunigen). *** Die Errichtung des totalen Staates bedeutete auch zur gleichen Zeit die Todesstunde jeder Selbstverwaltung. Die städtische Selbstverwaltung ist durch die deutsche Gemeindeordnung vom 30. Januar 1935 vollkommen beseitigt worden, Bürgermeister und Beigeordnete wurden zu Staatsfunktionären und hieran ändert auch die Tatsache nichts, dass der örtlichen Parteiorganisation gewisse, allerdings recht schmale Einwirkungsrechte gewährleistet wurden. Die Gemeinderäte vollends sind 15 Wieacker, Deutsche Juristenzeitung 1935, S. 1449. [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] 171 reine Zierstücke, was ungewollt auch der Gesetzgeber eingesteht, wenn er sie ausdrücklich verpflichtet, sich zu bestimmten Beratungsgegenständen zu äußern und eine etwa abweichende Meinung kundzutun. Gemeinderäte, die dem Willen der Bevölkerung Ausdruck verleihen könnten und reale Einflussmöglichkeit auf die Verwaltungsgeschäfte hätten, brauchte man nicht besonders zu solchen Selbstverständlichkeiten zu verpflichten. Hand in Hand mit der Ausschaltung des Einflusses der Gemeinde auf die Führung ihrer Angelegenheiten geht die Einschränkung ihres Tätigkeitsbereichs. Die ehrenamtliche Verwaltung des Bürgermeisteramts in Gemeinden mit weniger als 10.000 Einwohnern erscheint zunächst als Zeichen großer Sparsamkeit; doch dient sie praktisch dazu, auch innerhalb der Kreise der herrschenden Partei die Vertreter der ärmeren Bevölkerungsschichten von den Ämtern fernzuhalten und diese den reichen Interessenten in die Hände zu spielen, die sich erfahrungsgemäß für ihre ehrenamtliche Tätigkeit immer sehr gut bezahlt zu machen verstehen. Charakteristisch ist auch eine Bestimmung, die sich schon in einem preußischen Gesetz vom 17. Juli 1933 fand und von da in ähnlicher Fassung in die Gemeindeordnung übergegangen ist: der Staat verbietet den Gemeinden jede Betätigung, die nur als Konkurrenz mit der Privatwirtschaft anzusehen ist. Während heute in allen anderen Staaten, Frankreich und USA zum Beispiel, ein heftiger Kampf um die Übernahme der großen Versorgungsbetriebe in die öffentliche Hand entbrannt ist, sucht der Nationalsozialismus, darin das Beispiel des faschistischen Italien nachahmend, diese Betriebe zu Lasten der Bevölkerung dem Privatkapital in die Hände zu spielen. *** Wie weit im Dritten Reich Rechtsmittel gegen Verwaltungsakte zur Verfügung stehen, ist theoretisch noch nicht genügend geklärt. Immerhin ist die wohl unbestrittene Auffassung, dass es »weder Rechte des einzelnen noch von Untergemeinschaften gegen den politischen Führer geben kann, da das dem konkreten Rechtsgebilde Führer vollkommen widersprechen würde«,16 dazu angetan, den Rechtsschutz der Geheimen Staatspolizei nicht stattfinden könne,17 schließt die Rechtskontrolle hinsichtlich der Garantie des wichtigsten Rechtsguts, Freiheit und Leben des Menschen, jedenfalls gänzlich aus. Ein andrer Gegenstand, der der Überprüfung der Gerichte und Verwaltungsgerichte kraft seines dynamischen Charakters entzogen ist, ist das 16 Maunz, Neue Grundlagen des Verwaltungsrechts, Hamburg 34. 17 [Diese sprachlichen Unkorrektheiten finden sich auch im Original.] 172 [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] Verhalten der unteren Verwaltungsorgane, namentlich aber einzelner Gliederungen der nationalsozialistischen Partei gegenüber der nichtarischen Bevölkerung. Ihre Angelegenheiten sind bekanntlich durch verschiedene Gesetze des Führers geregelt worden; doch hat die nationalsozialistische Gesetzgebung zur Rassenfrage bei weitem nicht alle Punkte des Parteiprogramms verwirklicht. So konnte das Reichsgericht in einer berühmt gewordenen Entscheidung feststellen, dass die künftige Eingehung von Mischehen nicht verboten sei; denn die Gerichte seien nicht befugt, den nationalsozialistischen Anschauungen über diejenigen Grenzen hinaus Geltung zu verschaffen, die der nationalsozialistische Gesetzgeber sich selbst gezogen habe.18 Man weiß, dass durchaus nicht alle Untergerichte dieser Entscheidung beigetreten sind und dass jüngst der Standesbeamte von Wetzlar mit nachheriger Billigung des dortigen Landgerichts die Vollziehung einer Mischehe verweigert hat. Auch der Umfang des jüdischen Kleinhandels ist keiner gesetzlichen Ausnahmeregelung unterworfen. Das hindert gewisse Elemente in der nationalsozialistischen Bewegung nicht, jüdische Geschäfte zu demolieren und ihre Schließung zu erzwingen. Es ist nicht bekannt, dass die öffentlichen Gewalten in solchen Fällen die Wiedereröffnung des Geschäfts bewirkt oder die Bezahlung von Entschädigung angeordnet hätten. Im Gegenteil gehen die Verwaltungsbehörden von der Ansicht aus, dass nicht die Plünderer und Angreifer die öffentliche Ruhe und Ordnung stören, sondern der jüdische Geschäftsmann, der es wagte, Beschwerde zu führen. Man sieht deutlich, dass gerade in der Judenfrage die Rechtsentwicklung noch kräftig im Fluss begriffen ist, wie überhaupt dem dynamischen Charakter des Nationalsozialismus die Festlegung bestimmter Rechtsgarantien widerspricht. Mindestens soweit es sich um die mehr emotionalen als sozialen Interessen der unteren Bevölkerungsschichten handelt, verschmäht man es nicht, die jeweiligen Rechtsgrundsätze aus den Bedürfnissen der politischen Agitation und Ablenkung zu entnehmen. Nationalsozialistisches Arbeitsrecht Es ist in seinen Grundlinien dadurch bestimmt, dass der Führer – wie schon oben dargelegt – sich die für ihn unentbehrliche Unterstützung der industriellen Kreise dadurch zu sichern sucht, dass er ihnen neben der freien Verfügung über die Produktionsmittel auch das Recht garan- 18 RGZ 134, S. 1. [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] 173 tiert, die Bedingungen des Arbeitsverhältnisses nach ihrem Gutdünken festzusetzen. Die so gefundene nationalsozialistische Lösung des Problems unterscheidet sich freilich wesentlich von den in anderen Ländern üblichen Formen der Arbeitsorganisation. In England, Frankreich, Belgien etwa – alles Staaten, die eine hochentwickelte, im Eigentum privater Kapitalistengruppen stehende Industrie besitzen – wird das Arbeitsverhältnis durch das Gegenüberstehen zweier organisierter Sozialgruppen beherrscht: der Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Arbeitsbedingungen und Lohn hängen von der jeweiligen Stärke und dem Organisationsgrad der beiden Gruppen und ihrer Unterorganisationen ab. Ein Eingreifen des Staates findet nur statt, wenn und soweit diese beiden Parteien nicht zu einer Einigung gelangen. Diesem offenen Kampf der beiden großen Sozialgruppen hat bekanntlich die nationalsozialistische Revolution ein Ende bereitet. Sie hat an die Stelle der marxistischen Gewerkschaften die deutsche Arbeitsfront gesetzt, deren Aufgaben mehr psychologischer als sozialer Natur sind. Auf diesen besonderen Aufgabenkreis, der vornehmlich die Erziehung der marxistisch verseuchten Arbeiterschaft zu dem idealen Gedankengut des Nationalsozialismus bezwecke, berufen sich die nunmehr von den höchstrichterlichen Instanzen einhellig ausgesprochenen Entscheidungen, nach denen die deutsche Arbeitsfront nicht als Rechtsnachfolgerin für die Verpflichtungen der marxistischen Gewerkschaften haftet.19 Während also die deutsche Arbeitsfront das gesamte Vermögen der marxistischen Gewerkschaften übernommen hat, müssen sich viele frühere Angestellte der aufgelösten Verbände, die um ihre Ansprüche gebracht sind, mit dem Gedanken an die ideale Mission der deutschen Arbeitsfront trösten. Während die Arbeitsfront im Wesentlichen auf die Beschäftigung mit den ideellen Gütern beschränkt wird, verschafft das Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit der Autorität des Betriebsführers in allen sozialen Fragen im weitesten Ausmaß Geltung. Es muss in diesem Zusammenhang auf die glückliche Fügung hingewiesen werden, die die Ausarbeitung dieses Gesetzes in der Hauptsache in die Hände des Ministerialdirektors Dr. Mansfeld legte, der schon in der marxistischen Zeit als Rechtswalter der Unternehmer dafür kämpfte, diesen das ausschließliche Bestimmungsrecht in ihren Betrieben zu verschaffen. Dieser ausgezeichnete Kenner der Bedürfnisse der Betriebsführer hat in diesem Gesetz den Grundgedanken des Führertums in der Wirtschaft verwirklicht: Das System der Kollektivnormen ist zerschlagen, das 19 Juristische Wochenschrift 1935, S. 1338. 174 [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] Schwergewicht für alle sozialen Normen in den Betrieb verlegt, wo der verantwortungsbewusste Betriebsführer selbst zum Wohl der Betriebsgemeinschaft die Verhältnisse seiner Gefolgschaft regelt. Immerhin verbleibt natürlich dem Staat durch den von ihm ernannten Treuhänder eine Reihe von Aufsichtsbefugnissen und positiven Einwirkungsrechten. Das verlästerte System des politischen Lohns ist nicht gänzlich abgeschafft und durch Richtlinien und Tarifordnungen kann der Treuhänder der Arbeit an der Lohnentwicklung, wie sie durch die Betriebsführer bestimmt wird, gemäß den politischen und volkswirtschaftlichen Notwendigkeiten teilnehmen. Das Recht, in die eigentliche Sphäre des Betriebsführers einzugreifen, steht dem Treuhänder aber nur bedingt zu. Es wäre ein grober Irrtum anzunehmen, er könne einem Unternehmer, der sich sozialschädlich verhält, das Eigentum am Betrieb aberkennen oder er könne von ihm als sozialschädlich erkannte Kartelle auflösen. Solche Befugnisse würden gegen die Grundprinzipien der kapitalistischen Wirtschaftsordnung verstoßen, die der Nationalsozialismus wie jeder andere nicht kommunistische Staat anerkennt und schützt. So brachte der Nationalsozialismus auf dem Gebiet der Eigentumsund Arbeitsverfassung nichts anderes als eine bisher ungeahnte Machtstellung des Betriebsführers gegenüber seiner Gefolgschaft. Der hierdurch in breitesten Schichten der Arbeiterschaft hervorgerufenen Missstimmung entgegenzutreten, war der Zweck einer der kühnsten juristischen Neuerungen des Nationalsozialismus, der Einführung der sozialen Ehrengerichtsbarkeit. Diese soll zwar nichts an der Tatsache ändern, dass allein der Unternehmer über die Produktionsmittel verfügt, aber sie soll ihn – abseits von den rein materiellen Interessen – zwingen, dem Arbeitnehmer als deutschem Volksgenossen mit Achtung entgegenzutreten. Der Arbeiter hingegen soll lernen, den Unternehmer trotz seiner unterschiedlichen sozialen Stellung mit Vertrauen und ohne Vorurteile zu betrachten. Mit andern Worten: Um die geltende Sozialordnung wirkungsvoller aufrechtzuerhalten, soll die psychologische Atmosphäre zwischen den Betriebsangehörigen gebessert werden. Ebenso wie schon die Organisation der Arbeitsfront dient auch die soziale Ehrengerichtsbarkeit nicht den materiellen Interessen der Arbeiterschaft – die vielmehr vertrauensvoll dem Unternehmer in die Hand gelegt werden –, sondern sie dient der »Aufrechterhaltung von Wirtschaftsfrieden und ungestörter Gemeinschaftsarbeit«.20 20 Von der Goltz, Juristische Wochenschrift 1935, S. 1281. [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] 175 Übrigens steht die Zahl der bisher durchgeführten Verfahren: insgesamt 61 im Jahre 34, davon 56 gegen Betriebsführer gerichtet, in keinem Verhältnis zu der Rolle, die man in Fachliteratur und Propaganda dem neuen Ehrengerichtsverfahren einräumt. Freilich können die Gefolgschaftsmitglieder durch die Einleitung eines sozialen Ehrengerichtsverfahrens gegen den Betriebsführer nicht viel erreichen; denn für die Fragen der materiellen Veränderungen im Betrieb, auf die ihr Interesse in erster Linie gerichtet ist, bietet das Ehrengerichtsverfahren keinen Stützpunkt. Selbst wenn dem Betriebsführer wegen grober Verfehlungen der durch die Betriebsgemeinschaft begründeten sozialen Pflichten das Recht zur Führung des Betriebes aberkannt wird, geht doch das Eigentum am Betrieb keineswegs auf die Gefolgschaft über. In folgerichtiger Aufrechterhaltung der kapitalistischen Eigentumsordnung kann das Urteil des Ehrengerichtshofs lediglich eine Spaltung zwischen der Geschäftsführung im Allgemeinen und der Betriebsführung hervorrufen. Streitig dabei ist nur, ob die Ernennung des neuen Betriebsführers durch den Treuhänder (so Huber, Deutsche Juristenzeitung 1935, Seite 207, der mehr die propagandistische Folgerichtigkeit im Auge hat) oder durch den Eigentümer, in seiner Eigenschaft als bisheriger Betriebsführer (so Mansfeld-Pohl Anm. 4 zu § 3 des AOG 2. Aufl. 1934, der die kapitalistische Folgerichtigkeit für sich hat), erfolgen muss. Für die Belegschaft alias Gefolgschaft ist der formale Wechsel des Betriebsführers ziemlich gleichgültig. Und auch der Betriebsführer gibt häufig, um Scherereien mit den Behörden zu vermeiden, recht gern und aus eigenem Antrieb die Betriebsführung an eine bei den Behörden gut angeschriebene Person ab, ein Verfahren, das besonders bei nichtarischen Firmen beliebt ist. Dazu kommt, wie eine Reihe von Entscheidungen der sozialen Ehrengerichte zeigt, dass bei größeren Betrieben jede Verantwortung des Betriebsführers entfällt, sofern er nur mit genügender Sorgfalt eine mit den gesetzlichen Bestimmungen bekannte Aufsichtsperson ausgewählt hat.21 Insoweit scheitert eine adäquate Durchführung auch nur der psychologischen Leitgedanken dieses Gesetzes an den Verhältnissen eines entwickelten Kapitalismus, in dem die Frage der persönlichen Verantwortlichkeit keine entscheidende Rolle spielt. Auch der Glaube, durch eine Intensivierung des betrieblichen Gemeinschaftsgeistes und der Verantwortung des Unternehmers den hart erkämpften Arbeitsplatz des arbeitenden Volksgenossen besser zu 21 Vergleiche die in der Juristischen Wochenschrift 1935, S. 1302 angeführten Urteile. 176 [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] schützen als durch die formalen Vorschriften der früheren Gesetze mit den Kompetenzen ihrer marxistischen Betriebsräte, hat sich bald als trügerisch erwiesen. Das musste die nationalsozialistische Gesetzgebung selbst anerkennen, wenn sie in der Begründung des Gesetzes über Kündigungsschutz vom 30. Januar 1934 sagt: Häufiger als erwartet, haben Unternehmer in Verkennung ihrer Pflichten in der neuen Arbeitsverfassung den Widerruf der Kündigung abgelehnt, sich also von der Weiterbeschäftigung durch Zahlung der Entschädigung losgekauft, auch wenn die Weiterbeschäftigung ihnen hätte im Einzelfall zugemutet werden können und einer wirklichen betriebsgemeinschaftlichen Gesinnung entsprochen hätte (Reichsarbeitsblatt 1934, I, 274). In folgerichtiger Anwendung kapitalistischer Gedankengänge hat nun der nationalsozialistische Gesetzgeber aus diesem Mangel an unternehmerischem Gemeinschaftsbewusstsein nicht die Folge gezogen, die zwangsweise Weiterbeschäftigung des zu Unrecht entlassenen Arbeiters anzuordnen, sondern hat lediglich den regulären Höchstbetrag der Abkehrentschädigung von vier auf sechs Monatsgehälter erhöht. Dazu kommt die unbegrenzte Kündigungsmöglichkeit sowohl gegenüber dem einfachen Gefolgschaftsmitglied als auch gegenüber dem vom Unternehmer selbst ausgewählten Vertrauensrat. Der Treue- und Gefolgschaftsbegriff, mehr dem Feudalismus als modernen kapitalistischen Existenzbedingungen entsprechend, bannt die Möglichkeit des Kündigungseinspruchs in enge Schranken. Staatsfeindlichkeit führt selbstverständlich zu sofortiger Entlassung. Mit andern Worten: Jede sozial- oder wirtschaftspolitische Kritik kann als Störung des Gemeinschaftsgeistes erachtet und zum Anlass sofortiger Kündigung genommen werden. Alles dies sowie die Tatsache, dass der Vertrauensrat weder seinen gesetzlichen Aufgaben noch seiner vom Unternehmer bestimmten personellen Zusammensetzung nach ein wirksames Organ zur Vertretung der Arbeiterinteressen sein kann, führt dazu, dass sich die materielle Stellung des Gefolgschaftsmitgliedes von der des Arbeiters in der Weimarer Republik recht unvorteilhaft unterscheidet. Da aber durch diese Verschiebung der sozialen Machtsphären zum Nachteil der Arbeiterschaft auch die vom Nationalsozialismus so heiß erstrebte Überbrückung und Ausrottung des Klassengeistes gefährdet scheint, ist neuerdings durch die sogenannte Leipziger Vereinbarung zwischen dem Reichsarbeits- und Reichswirtschaftsminister sowie dem Leiter der deutschen Arbeitsfront ein Versuch gemacht worden, die Unvollkommenheiten der nationalsozialistischen Arbeitsverfassung zu verbessern. Diese Vereinbarung vom 26. März 1935 wird von Mansfeld als Voll- [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] 177 endung der deutschen Sozialverfassung bezeichnet.22 In Wirklichkeit beweist diese Vereinbarung, die einen halben und inkonsequenten Schritt zurück zur kollektiven Selbstverwaltung unter Einfluss der Arbeitnehmer bedeutet, dass das Dritte Reich bis zum heutigen Tag überhaupt keine organische Sozialverfassung besitzt, sondern dass es zwangsläufig der Partei der wirtschaftlich Starken folgt und nur manchmal, in Zeiten der Gefahr, halbe, unerfüllbare und niemals erfüllte Versprechungen an die schwächere Sozialpartei, die Arbeiterschaft, macht. Die Leipziger Vereinbarung will zunächst den Antagonismus der beiden Bürokratien, der Arbeitsfront und der der Unternehmerschaft, beseitigen, indem sie sie weitgehend zu verschmelzen sucht. Sie sucht weiter die wachsende Unzufriedenheit der Arbeiterschaft mit den vom Unternehmer beherrschten Vertrauensräten durch die Einrichtung paritätischer Arbeitsausschüsse für die einzelnen Wirtschaftszweige zu steuern. Aber die Verschmelzung von Arbeitsfront und Wirtschaftsbürokratie bedeutet keine Änderung der sozialen Machtverhältnisse zwischen den beiden Parteien des Produktionsprozesses. Sie gibt nicht etwa der Arbeitsfront die sozialen Funktionen, die allein sie zu einer wahrhaften Interessenvertretung der Werktätigen machen würden; sie führt vielmehr höchstens dazu, dass auch die ideellen und Erziehungsfunktionen der Arbeitsfront nunmehr von einer von Unternehmergesichtspunkten beherrschten Wirtschaftsbürokratie ausgeübt werden. Den paritätischen Ausschüssen aber, in denen theoretisch Willensübereinstimmung herbeigeführt werden soll, hat man sich ängstlich gehütet, irgendwelche Entscheidungsbefugnis zu geben. Insbesondere bleibt ihnen jede Einwirkungsmöglichkeit auf die Angelegenheiten einzelner Betriebe versagt. Es leuchtet ein, dass auch durch solche paritätischen Ausschüsse das Gefühl der [»]inneren Beteiligung« der Gefolgschaft nicht erhöht wird. Die ganze Leipziger Vereinbarung beweist nichts anderes, als dass auch noch im dritten Jahr nach dem Aufbruch der Nation die nationalsozialistische Arbeitsverfassung den größten Schwierigkeiten begegnet, und dass man, um wenigstens eine offene Auflehnung der davon unmittelbar betroffenen breitesten Volksschichten zu vermeiden, immer wieder einzelne Formen dieser Arbeitsverfassung ändern muss. 22 Juristische Wochenschrift 1935, S. 1284. 178 [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] Das Erbhofrecht Das Reichserbhofgesetz, eine der markantesten Rechtsschöpfungen des Dritten Reichs, verfolgt den Zweck, »unter Sicherung aller deutscher Erbsitten das Bauerntum als Blutquelle des deutschen Volkes zu erhalten«. Dieses Gesetz bedeutet in dreifacher Hinsicht eine radikale Abkehr von den bisherigen Rechtszuständen. Einmal verschließt es dem sogenannten nichtarischen Personenkreis im weitesten Sinn des Wortes den Erwerb von landwirtschaftlichem Besitz mittlerer Größe. Die zweite einschneidende Rechtsänderung besteht in dem Ausschluss der Veräußerlichkeit und Belastbarkeit des Erbhofs, die nach dem Gesetz die Regel bilden soll und nur in Ausnahmefällen mit Billigung einer Gerichtsinstanz durchbrochen werden darf. Das bedeutet aber auch, wie dem Gesetzgeber wohl bewusst war, den Ausschluss des Realkredits für den Erbhofinhaber, den man auf den Weg des Personalkredits verweist.23 Da eine Zwangsvollstreckung in den Erbhof wegen persönlicher Forderungen gesetzlich ausgeschlossen ist, scheint praktisch auch der Weg zum Personalkredit versperrt. Die dritte umwälzende Rechtsänderung betrifft das Erbrecht. Das Gesetz schließt die Erbteilung aus, lässt nur einen Deszendenten, in der Regel den ältesten Sohn, als erbberechtigt für den gesamten Erbhof zu und verweist die übrigen Deszendenten auf das im Allgemeinen nicht vorhandene sonstige Vermögen und auf bloße nicht in Geld umwertbare Naturalunterhaltsansprüche. Da Landwirte, die nicht unter die Erbhofklausel fallen, Realkredit finden und ihren Grundbesitz parzellieren können, drängen die Bauern und ihre nicht erbhofberechtigten Nachkommen mit aller Macht danach, von der Segnung des Erbhofs, der ihnen Kredit und Erbe versperrt, loszukommen. Die Abgrenzung ist aber äußerst schwierig und oft paradox. Ist ein Landwirt mit geringem Grundbesitz überdurchschnittlich tüchtig, so dass er aus dem Ertrag seines Hofes das Leben seiner Familie bestreiten kann, so ist er trotzdem kein Erbhofbauer, da man nicht weiß, ob etwa ein wenig tüchtiger Erbe aus dem Hof den Unterhalt der Familie bestreiten könnte.24 Der besonders in Süddeutschland häufige Fall, dass neben landwirtschaftlichem Grundbesitz ein mit der landwirtschaftlichen Tätigkeit zusammenhängendes Gewerbe betrieben wird, führt zur Vereinigung der Erbhofeigenschaft, das heißt die Straße zum Realkredit bleibt offen, während dem nicht mit Regelmäßigkeit Gelderträge beziehenden Erbhofbauer der Weg 23 Vergleiche die Darstellung im nationalsozialistischen Handbuch für Recht und Gesetzgebung, 1935, S. 1064. 24 Erbhofgericht Karlsruhe, Juristische Wochenschrift, 1935, S. 2014. [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] 179 zum Realkredit versperrt ist. Die erbrechtlichen Bestimmungen führen zu einer unvermeidlichen Proletarisierung der nicht erbhofberechtigten Kinder, gleichgültig ob diese nun den Hof ohne jede Abkehrentschädigung verlassen oder nicht. Bleiben sie, so sind sie nicht[s] anderes als Dienstpersonal mit dem einzigen Unterschied, dass ihre Dienststelle nicht aufgekündigt werden kann. Es ist verständlich, dass die so Übergangenen sich mit ihrem Proletarierlos nicht begnügen wollen und den Lebenswandel des Erbhofbesitzers nach Ereignissen ableuchten, die gerichtliche Entziehung der Bauernfähigkeit begründen könnten. Wenn bisher die Anträge auf Entziehung der Bauernfähigkeit mehr von Gläubigern als von erbhofberechtigten Angehörigen gestellt wurden, so liegt das lediglich an der Neuheit des Gesetzes, an der Tatsache, dass noch nicht überall die Entscheidung gefallen ist, welche Besitztümer unter das Gesetz fallen, und dass die Erbfälle noch nicht zahlreich waren. Doch schon jetzt zeichnet sich eine Entwicklung ab, die der Aufrechterhaltung gesunder Familienzustände, der das Gesetz gerade dienen will, entgegenläuft. Der Kampf um Grund und Boden, sei es von Seiten des Zwangsvollstreckung suchenden Gläubigers, sei es von Seiten eines ungeduldigen Sohnes oder eines von der Proletarisierung bedrohten Bruders, wird jetzt nicht mehr mit juristischen, sondern mit moralischen Kategorien ausgefochten. Obwohl man bei der kurzen Geltungsdauer des Erbhofgesetzes noch nichts Endgültiges über seine Wirkungen sagen kann, scheinen doch die sozialen Nachteile dieser Neuschöpfung ihre Vorteile reichlich aufzuwiegen. Die Frage des kleinen Grundbesitzes wird nicht gelöst; die Abgrenzung des Erbhofbauern von andern Landwirten trennt willkürlich in sich einheitliche Bevölkerungskategorien des Landes; das Kreditproblem des mittleren Bauern wird unlösbar, die Nachkommenschaft wird bis auf ein Glied gesetzlich proletarisiert und dadurch wie auch durch die Möglichkeit des Wechsels im Erbhofbesitz zwischen Gliedern der Familie auf Grund richterlichen Beschlusses wird der Frieden innerhalb der Familie zerstört. Rückblick Soweit die Änderungen des Verwaltungs-, Arbeits- und Bauernrechts den Anschein erwecken, als ob Linderungen der durch die Krise hervorgerufenen wirtschaftlichen Schwierigkeiten beabsichtigt wären, haben sie nur persönliche Umschichtungen, das heißt Besserung von Einzelexistenzen in der Wirtschaft und Bürokratie auf Kosten der All- 180 [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] gemeinheit herbeigeführt. Der Misserfolg der Maßnahmen, welche die Regierung Hitler zur Belebung der Krise anwandte, wird offenkundig. Das kann den nicht überraschen, der den Nationalsozialismus seiner politischen Herkunft nach als reaktionär und seinem gesellschaftlichen Auftrag nach als ausschließlichen Vertreter der Interessen einer hauchdünnen Oberschicht erkennt. Die Änderungen des Strafrechts aber dienen in ganz überwiegendem Masse der Vervollkommnung einer staatlichen Unterdrückungsmaschinerie, wie sie für zivilisierte Menschen unvorstellbar gewesen ist. Während der elfjährigen Anwendung des Bismarck'schen Sozialistengesetzes sind nicht so viele Jahre Freiheitsentzug ausgesprochen worden wie in einem einzigen Monat nationalsozialistischer Justiz. 50 politische Todesurteile wurden in den zweieinhalb Jahren der Regierung Hitler vollstreckt; mehr als zehn zum Tod Verurteilte sitzen noch in den Todeszellen und im Augenblick, da diese Zeilen geschlossen werden, beginnt eine ganz neue »Justiz«-praxis: die systematische zum Tode Verurteilung der politischen Gegner. So wie das Volksgericht am 4. August den ehemaligen kommunistischen Reichstagsabgeordneten Kaiser mit der alleinigen Begründung zum Tod verurteilte, dass »er sich für staats- und volksgefährdende kommunistische Ideen eingesetzt« habe, so wie es wenige Tage früher gegen den Funktionär der Internationalen Roten Hilfe, Rudolf Claus, das Todesurteil aussprach, kann es täglich die anderen Funktionäre der antifaschistischen Bewegung, die Führer der Gewerkschaften und des Katholizismus vom Leben zum Tod befördern. Eine neue unausdenkbare Verschärfung des Justizterrors ist eingetreten. Das deutsche Volk in all seinen Schichten steht unter Todesdrohung. Richter und Rechtsanwälte, die mit wachsenden inneren Hemmungen an dieser Justiz mitwirken, dürften sich kaum länger verhehlen können, dass ein Staat, der ein solches Strafrecht als Schutz braucht, keinen Bestand hat. Die Aufgabe einer nachfolgenden Rechtsgestaltung wird es sein, dem Vernichtungsfeldzug des Nationalsozialismus auf allen Gebieten des Rechts ein Ende zu setzen und den Boden für das Rechtssystem eines sozialistischen Deutschland zu bereiten. [3.] Staatsgefüge und Recht des dritten Reiches [1935] 181 [4.] Die wirtschaftliche Betätigung der französischen Gemeinden und die Rechtsprechung des Conseil d’État* [1936] Wie in vielen anderen Ländern, so hat auch in Frankreich in der Kriegsund Nachkriegszeit die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden einen erheblichen Aufschwung genommen. Einer ausgesprochenen gesetzlichen Grundlage hat diese Betätigung aber recht lange ermangelt. Freunde und Feinde der Ausdehnung der gemeindlichen Aktivität auf das Gebiet wirtschaftlicher Unternehmungen beriefen sich auf gesetzliche Texte, die jedenfalls das Eine gemeinsam hatten: Dass sie zu dieser Frage keinerlei Stellung nahmen. Die recht zahlreichen Gegner der Einbeziehung wirtschaftlicher Unternehmungen in den Machtkreis der Gemeinden stützten sich hauptsächlich auf Texte von 1791, speziell auf das Gesetz vom 2. und 17. März 1791, das die Freiheit der kommerziellen und industriellen Betätigung verkündet. Die Anhänger des sogenannten »Municipalsozialismus« beriefen sich auf verschiedene Bestimmungen des Gesetzes vom 5. April 1884 insbesondere auf dessen Artikel 61, der besagt: »Le conseil municipal règle par ses déliberations les affaires de la commune«. Was zunächst dem Text von 1791 anbetrifft, so hat er sich im Laufe von fast 1½ Jahrhunderten allzu viel Derogationen gefallen lassen müssen, als dass der »légitimité juridique des principes des droit privé«1, die er verkündet und sanktioniert, allzu großer Beweiswert in dieser Frage geschenkt werden könnte. Das Gesetz von 1848 gibt aber auf der anderen Seite in seinem § 61 mehr eine Zuständigkeits- und Verfahrensregelung als eine gesetzliche Festlegung der Universalität des gemeindlichen Wirkungskreises. * [Unveröffentlicht, Typoskript (21 Seiten), ohne Datierung. State University of New York, University at Albany, Special Collections & Archives, Otto Kirchheimer Papers, Series 4, Box 2, Folder 15. – Zu diesem Text vergleiche in der Einleitung S. 22-24.] 1 Vergleiche Maurice Hauriou, Précis de droit constitutionnel 2 ed. 1929, p. 239, der mit Hinweis auf die Rechtsprechung des Supreme Court of U.S.A. für den Legitimationsanspruch einer individualistischen Privatrechtsordnung eintritt. 182 Mangels einer eindeutigen gesetzlichen Grundlage kam daher der Stellungnahme des Conseil d’État in dieser Frage erhöhte Bedeutung zu. Von Anfang an hat die Rechtsprechung des Conseil d’État durch eine recht großzügige Auslegung der Bestimmungen der Art. 63 und 65 des Gesetzes vom 5. April 1884 in dieser Materie jedem Steuerzahler eine zeitlich unbeschränkte Popularklage mit dem Ziele der Nichtigkeitserklärung (nullité de droit) der betreffenden Gemeindevertretungsbeschlüsse gewährt.2 Die gleiche für das Verfahrensrecht so bedeutsame Entscheidung, in der die Anstellung eines Gemeindearztes zur unentgeltlichen Behandlung von Gemeindemitgliedern ohne Rücksicht auf deren Vermögenslage für unzulässig erklärt wird, entwickelt die Doktrin von den »circonstances exceptionnelles«, in denen eine Gemeinde lediglich zu Interventionen auf grundsätzlich der Privatinitiative überlassenen Gebieten schreiten dürfe. Spätere Entscheidungen haben dann die Doktrin von den »circonstances exceptionnelles« näher ausgebaut und den Hauptnachdruck auf das Konkurrenzverbot gegenüber gleichgearteten Privatbetrieben auf die Nichtgefährdung der Handels- und Gewerbefreiheit gelegt.3 Kurz vor Kriegsausbruch hat der Conseil d’État seiner grundsätzlichen Ablehnung von öffentlichen, von Gemeinden ausgehenden Eingriffen in die Marktordnung nochmals sichtbaren Ausdruck verliehen, indem er eine Subvention an eine korporativ betriebene Fleischerei für unzulässig erklärt.4 Diese Rechtsprechung erfuhr zunächst durch den Krieg eine gewisse Unterbrechung, hatte doch der Gesetzgeber selbst durch verschiedene Texte (loi vom 30. April und 30. Oktober 1916 und vom 4. April 1918) 2 Arrêt Casanova in Sirey (Recueil général des lois et arrêts) 1901, S. 111-73. M. Hauriou, der die Entscheidung ebenda selbst kommentierte, hat der Eröffnung solcher Popularklagen begeistert zugestimmt : »La brêche est ouverte dans la muraille, il s’agit de faire pénétrer dans la place l’armée entière des contribuables avec armée et bagage.« Heute denkt man wohl über die Anfechtung von Mehrheitsbeschlüssen demokratischer Körperschaften im Wege des Gerichtsverfahrens etwas skeptischer und es ist bezeichnend, dass von den vielen Verfassungsreformentwürfen, die heute in Frankreich zirkulieren, nur ein einziger, der des »comité technique pour la réforme de l’état« (ausgearbeitet von Jacques Bardoux unter dem Titel »La France de demain. Sans gouvernement ses assemblées, sa justice«, Sirey 1936), der eine rückwärtsgewandte Utopie darstellt, eine solche gerichtliche Anfechtung von privateigentumsverletzenden Mehrheitsbeschlüssen demokratischer Körperschaften als Verfassungssatz vorschlägt. Über das Anfechtungsverfahren siehe die Bemerkungen bei Waline, Manuel élementaire de droit administratif, Paris 1936, p. 249. 3 Siehe die Übersicht über diese Rechtsprechung bei Jean Tétreau, Les régies municipales. Législation, fonctionnement, jurisprudence. Paris 1935. 4 Syndicat de boucherie de la ville de Châteauroux. Recueil des arrêts du Conseil d’État (rec) 1914, p. 591. [4.] Die wirtschaftliche Betätigung der französischen Gemeinden [1936] 183 die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden als unerlässlich für eine geregelte und ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit den »denrées de première nécessité« ausdrücklich angeregt und gefördert. Nach Kriegsbeendigung begann man gleichzeitig zu bemerken, dass das Wachstum des sozialen Aufgabenkreises der Gemeinden eine Dauererscheinung darstelle, dass aber die Art und Weise, wie die Gemeinden sich dieser Aufgaben entledigten, technisch und organisatorisch noch recht viel zu wünschen übrig lässt. Die aufgrund eines Berichts der Cour des Comptes5 vom Finanzministerium veranlasste enquête der »inspection des services administratifs du ministère de l’intérieur« kam bezüglich der Ausdehnung der Gemeindeaufgaben auf Wirtschaftsunternehmungen zu einem durchaus positiven Ergebnis, stellte aber ebenso wie verschiedene in diesem Zeitraum im Parlament eingebrachten Gesetzentwürfe eine eingehende Regelung der comptabilité dieser Betriebe durch Gesetz als notwendige Voraussetzung dieser wirtschaftlichen Betätigung hin. Die daraufhin eingesetzte interministerielle Kommission arbeitete konkrete Gesetzesvorschläge aus, die die Regierung Poincaré Ende 1926 unter Ausnützung der ihr durch das Ermächtigungsgesetz vom 3. August 1926 verliehenen Vollmachten als décretloi veröffentlichte. Dadurch wurde zunächst durch Dekret vom 5. November 1926 der Artikel 14 des Gesetzes vom 5. April 1884 ergänzt: Die Gemeindevertretung kann genehmigungspflichtige Beschlüsse über folgende Gebiete fassen: »L’intervention des communes notamment par voie d’exploitation directe ou par simple participation financière dans les entreprises même de forme coopérative et commerciale ayant pour objet le fonctionnement des services publics, le ravitaillement et le logement de la population et de prévoyance sociale ou la réalisation d’améliorations urbaines.« Mindestens nach der Ansicht der Hersteller dieses Textes, der sie in dem das Dekret begleitenden offiziellen Rapport an den Präsidenten der Republik Ausdruck gaben, sollte dadurch »le principe de la légitimité de la création de régies« klargestellt werden. Ein zweites Dekret vom 28. Dezember 1926 enthält in seinem Artikel 1 folgende Bestimmung: »Les communes et les syndicats de communes peuvent être autorisés dans les conditions indiquées par l’article 3 du présent décret, à exploiter directement des services d’intérêt public à 5 Nähere Angaben über diesen Bericht, wie überhaupt über die administrativen Lösungsversuche dieser Frage siehe Mosse: La réglementation des régies municipales, 1932. 184 [4.] Die wirtschaftliche Betätigung der französischen Gemeinden [1936] caractère industriel et commercial«. Das Dekret enthält des Weiteren detaillierte Vorschriften über die Einholung der Genehmigung der Kommunalaufsichtsbehörden, über die möglichen Formen der exploitation, über die Führung der comptabilité und die Beteiligung von Gemeinden an Privatunternehmungen. Eine Ausführungsanweisung, die sich hauptsächlich mit den internen Dienstverhältnissen der Regie beschäftigt, ist mit Datum vom 17. Februar 1930 ergangen. Wie hat sich die Rechtsprechung des Conseil d’État zu dieser neueren Gesetzgebung verhalten? Schon in der unmittelbaren Nachkriegsperiode vor Inkrafttreten der angeführten Dekrete hat der Conseil d’État Anlass genommen auf den seiner Meinung nach vorübergehenden Ausnahmecharakter der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden hinzuweisen. Und besonders scharf tritt dies in einer Entscheidung zutage, die sich mit einer Klage des Pariser Fischhandels gegen eine in der Kriegszeit errichtete städtische Fischverkaufsstelle richtet. In dieser Entscheidung wird die Aufhebung dieser städtischen Verkaufsstelle nach Eintreten normaler Verhältnisse als selbstverständlich angesehen.6 Charakteristischer ist noch eine Entscheidung, die sich mit der Zulässigkeit einer departementalen Feuerversicherungskasse beschäftigt.7 Diese departementale Feuerversicherung, die ihren Klienten 20 % niedrigere Prämien berechnete als die privaten Feuerversicherungsgesellschaften und obendrein noch unbemittelten nicht versicherten Geschädigten zu Hilfe kommen wollte, wurde als unzulässig erklärt, da die vorhandenen privaten Unternehmungen vollkommen ausreichen. Diese Entscheidung ist deshalb so bemerkenswert, weil sich hier die Rechtsprechung offen in Gegensatz zu dem Willen des Gesetzgebers stellt. Denn in dem Finanzgesetz vom 13. April 1898 Art. 17, ebenso wie im Finanzgesetz vom 31. Januar 1907 Art. 5 ist ausdrücklich für die bestehenden öffentlichrechtlichen Feuerversicherungsgesellschaften dieser Art ein Steuerbefreiungsprivileg vorgesehen. Das vom Regierungskommissar zur Unterstützung der Unzulässigkeit einer solchen öffentlich-rechtlichen Feuerversicherung herangezogene und von Hauriou in seiner Anmerkung zu der Entscheidung gebilligte Argument, dass das Finanzgesetz nur die bestehenden, nicht neu zu errichtende öffentlich-rechtliche Feuerversicherungsgesellschaften betreffe, im Übrigen aber Steuerbestimmungen des Finanzgesetzes keine über diese Fragen hinausgehende 6 Syndicat de poissonnerie en détail rec. 1924, p. 247. 7 Syndicat des agents généraux des compagnies d’assurences du territoire de Bellefort, S. 1921, III-37. [4.] Die wirtschaftliche Betätigung der französischen Gemeinden [1936] 185 Rechtswirkung zukomme, scheint wenig überzeugend, da jedenfalls der Wille des Gesetzgebers solche öffentlichen Einrichtungen generell zu fördern klar zutage getreten ist. Noch ebenfalls in die Zeit vor dem Inkrafttreten dieser Dekrete fällt eine Entscheidung über die grundsätzliche Unzulässigkeit gemeindlicher Errichtung, Beteiligung oder Subventionierung von Lichtspieltheatern. Nach der Meinung des Conseil d’État8 handelt es sich hier um Handelsunternehmungen, die grundsätzlich der privaten Initiative vorbehalten sind und nur bei besonderen Umständen, wenn ein öffentliches Interesse dies rechtfertigt, von der Gemeinde betrieben werden dürfen. Da aber ein öffentliches Interesse nach der Formel des Conseil d’État, die hier wiederkehrt, nur bei Nichtvorhandensein oder außerordentlichen Mängeln von privaten Unternehmungen anerkannt wird, bleibt die gemeindliche Initiative von diesem wichtigen Zweig moderner Kulturpolitik ausgeschaltet. Dieser Auffassung ist der Conseil d’État auch nach dem Erlass der Dekrete von 1926 treu geblieben und es liegen mehrere Entscheidungen vor, in denen die Rechtsprechung unter Heranziehung derselben Argumente solche Gemeindevertretungsbeschlüsse als gesetzlich unzulässig aufhebt.9 Gegenüber dieser recht eindeutigen Tendenz der Rechtsprechung, die Prinzipien der individualistischen Wirtschaftsordnung aufrechtzuerhalten, bedeuten die Entscheidungen, die die Errichtung städtischer Badeanstalten und Wäschevorrichtungen billigen, keine wesentliche Einschränkung, umso mehr, da die betreffenden Entscheidungen jedes Mal geflissentlich Sorge tragen, das Motiv der Förderung der öffentlichen Hygiene als Entscheidungsgrundlage besonders hervorzuheben.10 Die Dekrete von 1926 haben den Conseil d’État nicht veranlasst, seine im Ganzen ablehnende Haltung gegen die gemeindlichen Wirtschaftsunternehmungen aufzugeben. In den beiden Entscheidungen, die Gelegenheit nehmen, sich expressis verbis mit den Dekreten von 1926 auseinanderzusetzen, tritt dies recht schroff zutage. Die beiden Entscheidungen, von denen eine hier schon Erwähnte11 aufs Neue die Unzulässigkeit städtischer Lichtspielunternehmungen vertritt und die andere die gesetzliche Unzulässigkeit einer städtischen Fleischerei feststellt, treten zunächst in eine Prüfung ein, inwieweit sich die Verordnungen von 1926 im Rahmen der durch das Gesetz vom 3. August 1926 erteil- 8 Raynaud S. 1927-III-77. 9 Guiccardi, . 1931, III-72, Solidarité Ternoise S. 1935-III-87, Didier S. 1936-III-17. 10 Chapelon rec. 1918, S. 343. 11 Guiccardi S., Bem 9 und Chambre syndicale du commerce en détail du Nevers, S. 1931, III-72 mit Note von Alibert. 186 [4.] Die wirtschaftliche Betätigung der französischen Gemeinden [1936] ten Ermächtigung gehalten haben. Ein Beweis für die Innehaltung der Ermächtigung und der Befolgung der Richtlinien des Ermächtigungsgesetzes, nämlich Verwaltungsersparnisse zu erzielen, wird nun gerade darin gesehen, dass die Dekrete nicht im Geringsten den Umfang der gemeindlichen Wirtschaftstätigkeit erweitern wollten. Das Ziel dieser Verordnungen sei vielmehr nur gewesen, für diejenigen Regien, die im öffentlichen Interesse sich als notwendig erweisen würden, eine bessere Organisationsbasis zu schaffen. Welche Regien aber im öffentlichen Interesse notwendig seien, das sei weiterhin eine Frage, die nicht nur der Zweckmäßgikeitsnachprüfung der Kommunalaufsichtsbehörden, sondern der souveränen Rechtsentscheidung des Conseil d’État unterliege. Der die Dekrete begleitende Rapport, über den man nicht gut mit Stillschweigen hinweg gehen konnte, sagt aber ausdrücklich: »Cette innovation particulièrement importante a pour but de permettre à l’action de l’assemblée communale de se porter sur des nouveaux objectifs et il est permis d‘espérer que son intervention ainsi légalisée sur ces domaines, dont certains présentent dans les circonstances actuelles une importance capitale, aura les résultats les plus bienfaisants.« Diesem Rapport, aus dem der Wille des Gesetzgebers, jede Gerichtskontrolle über die Zweckmäßigkeit der Regien zu beseitigen, recht eindeutig hervorgeht, wird nun in dem der Entscheidung vorangehenden Rapport des Regierungskommissars Josse12 dadurch seine Bedeutung zu nehmen versucht, dass man ihn auf eine missverständliche Auffassung seiner Verfasser über die Rechtsprechung des Conseil d’État zurückführt. Der Conseil d’État hätte längst seine starre Formel von den »circonstances exceptionnelles« zugunsten viel anpassungsfähigerer Formulierungen aufgegeben, im Übrigen wäre aber diese schroffe Stellungnahme des Rapports in dem Wortlaut der Dekrete nicht zum Ausdruck gekommen. Schon Alibert hat trotz grundsätzlichen Einverständnisses mit den in der Rechtsprechung des Conseil d’État zutage tretenden Tendenzen in seiner Note zu diesen Entscheidungen und den Argumenten des Regierungskommissars Josse vermerkt, dass die dort gegebenen Gründe juristisch kaum haltbar sein dürften. Eine Täuschung der Verfasser des Rapports und des Dekrets über die Tendenzen der Rechtsprechung hat ersichtlich nicht bestanden, denn es macht in der Sache keinen Unterschied, ob man von »circonstances particulières de temps et de lieu«, von »circonstances spéciales« oder von »circonstances exceptionnelles« 12 Um Missverständnisse zu vermeiden sei erwähnt, dass die »commissaire du gouvernement auprès du Conseil d‘Etat« von den Administrationsbehörden völlig unabhängige sind, die keineswegs die Interessen der angegriffenen Administration zu vertreten brauchen. [4.] Die wirtschaftliche Betätigung der französischen Gemeinden [1936] 187 spricht, wenn der Gedanke des Ausschlusses der wirtschaftlichen Gemeindeinitiative weiter den Ausgangspunkt der Rechtsprechung bildet. Auch wird man kaum sagen können, dass in den Dekreten der Gedanke, die Zulässigkeit der Gemeindebetriebe allein von der Genehmigung der Kommunalaufsichtsbehörden anhängig zu machen, nicht klar zum Ausdruck gekommen ist und endlich erscheint der Unterschied zwischen der Zweckmäßigkeitskontrolle der Aufsichtsbehörde und der Rechtskontrolle des Conseil d’État recht künstlich, denn beide Kontrollen betreffen dasselbe Objekt: Die Frage, ob eine Regie auf einem bestimmten Wirtschaftsgebiet sinnvoll und nutzbringend ist. Die Differenz der Sozialphilosophie, mit der die beiden Behörden an die Prüfung dieser Frage herantreten, kann man schwerlich unter das Gegensatzpaar Zweckmäßigkeits- und Rechtskontrolle bringen. Im Ganzen gesehen bleibt die Tatsache, dass sich der Conseil d’État über den Willen des Gesetzgebers hinweg gesetzt hat. Er hat sich zu diesem Zweck nicht des ihm an sich zustehenden Mittels bedient, im Wege der Nachprüfung, ob die Delegationsschranken eingehalten sind, die Dekrete für ungültig zu erklären, sondern er hat dazu den Weg einer freilich recht gewagten richterlichen Interpretation des Inhalts der Dekrete beschritten, einer Interpretation, zu der der geistige Vater der Dekrete, Mosse, recht bitter bemerkt: »Persister à réclamer la survenance de circonstances particulières de temps et de lieu, c’est demeurer dans le statu quo, non obstand un texte, qui en es sorti, c’est faire dire à ce texte, ce qu’il ne dit pas, c’est le déformer par l’addition des conditions non prévues, voire même écartées, c’est enfin rendre pratiquement inopérant tout un faisceau de dispositions élaborées pourtant pour faciliter les régies municipales et non pour les contrecarrer.«13 Seinen grundsätzlichen Kontrollanspruch über die Zulässigkeit gemeindlicher Wirtschaftsbetätigung hat der Conseil d’État bis heute aufrecht erhalten. Aber zwei Entscheidungen, die sich beide mit der Frage der Zulässigkeit städtischer Fleischereien beschäftigen, haben aus der Doktrin des wirtschaftlichen Liberalismus, der der Conseil d’État auch weiterhin huldigt, eine recht interessante Folgerung gezogen. Die Zulässigkeit dieser beiden gemeindlichen Fleischereien wurde damit begründet, dass nicht nur besondere Umstände ihre Eröffnung gerechtfertigt hätten – im einen Fall ein Streik der Fleischer, der die Versorgung der Bevölkerung gefährdet, im anderen Fall die Notwendigkeiten der Kriegszeit – sondern, dass auch ihr Weiterbestehen sich daraus 13 Mosse a. a. O., S. 26. 188 [4.] Die wirtschaftliche Betätigung der französischen Gemeinden [1936] rechtfertigte, dass sie weit entfernt davon dem bestehenden privaten Gewerbe Abbruch zu tun eine preisregulierende Funktion für das Gesamtgewerbe ausüben und dadurch ihre Weiterexistenz im öffentlichen Interesse liege.14 Das Motiv einer Verbesserung der privatwirtschaftlichen Konkurrenzgestaltung, die Verhinderung des Wirksamwerdens privater Ringbildung ist der Gesichtspunkt, von dem aus hier der Wirtschaftsliberalismus des Conseil d’État zur Billigung der gemeindlichen Wirtschaftsbetätigung kommt. Eine gewisse Rolle hat schon bei einer der beiden Fleischereientscheidungen das finanzielle Motiv gespielt, durch eine Untersagung nicht die Gemeindekasse allzu sehr zu belasten, da die Fleischerei noch nicht ihre Gestehungskosten amortisiert hatte, noch deutlicher tritt dieses finanzielle Motiv bei einer Entscheidung zutage, wo es sich darum handelt, die Zulässigkeit einer departementalen Autobuslinie über die Departementsgrenzen hinaus zu prüfen. Die Erträgnisse der Linie sollten zum Ausgleich für die Schulden der unzulänglich gewordenen Departementsbahnen dienen. Hier war es offensichtlich mit das finanzielle Motiv, das den Conseil d’État veranlasste, seine Zustimmung zu der Verlängerung über die Departementsgrenzen zur nächsten Großstadt, ohne welche die Linie keine Überschlüsse hätte erzielen können, zu geben.15 Das hindert freilich den Conseil d’État nicht, zu seiner alten Doktrin des Konkurrenzverbotes gegenüber gleichartigen Privatbetrieben zurückzukehren, als die Stadt Valence die Errichtung öffentlicher Bäder mit einer Waschanstalt verbindet, die nicht lediglich für die Badebesucher arbeitet, um dadurch einen Teil der Gestehungskosten des Badebetriebes hereinzubringen. Das öffentliche Interesse – hierauf beruft sich der Conseil d’État seit den Dekreten von 1926 dauernd, um die scheinbare Konformität seiner Rechtsprechung mit den Grundsätzen des § 1 des Dekrets von 28. Dezember 1926 darzutun – erfordert keine öffentliche Waschanstalt, angesichts der Tatsache, dass die vorhandenen privaten Anstalten den Bedarf des Publikums zu decken in der Lage sind.16 Die beiden jüngsten Entscheidungen beschäftigen sich mit Problemen des Urbanismus.17 In beiden Fällen handelt es sich um ein großzügiges Altstadternährungsprogramm, einmal in Algier, das andere Mal in Marseille, dessen Zulässigkeit zur Debatte steht. Während die erste 14 Lavabre S. 1933-III-86, Zénad S. 1934-III-105. 15 Planche S. 1933-III-81. 16 Blanc S. 1933-III-81. 17 De Lara S. 1936-III-9, Chouard S. 1936-III-17, mit Note von Bonnard. [4.] Die wirtschaftliche Betätigung der französischen Gemeinden [1936] 189 Entscheidung ohne in eine weitere Prüfung der Zulässigkeit der Gründung einer gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft zwecks Niederreißung und Neuerstellung einzutreten, sich einfach auf die Ermächtigung des Dekrets vom 5. Februar 1926 beruft, hält die zweite Entscheidung, die die Zulässigkeit einer »concession de services publics« zu demselben Zweck betrifft, eisern an dem Prüfungsrecht und dem Erfordernis des »caractère exceptionnel« fest. Nur die Tatsache, dass in dem fraglichen Zeitpunkt in Marseille Wohnungsnot bestanden hat, die durch die Sanierungsmaßnahmen noch verschärft wird, rechtfertigt in den Augen des Conseil d’État ausnahmsweise das öffentliche Eingreifen. Gerade die letztzitierte Entscheidung verschärft mit ihren recht intransigenten Formulierungen den Eindruck, dass der Conseil d’État weiterhin entschlossen ist, trotz weitgehender Berücksichtigung des Einzelfalls an seiner grundsätzlichen Ablehnung der Kommunalwirtschaft festzuhalten. Deshalb erscheint es auch fraglich, ob der Conseil d’État dem jüngsten Dekret auf diesem Gebiet, dem vom 30. Oktober 1935, eine andere Interpretation zuteil lassen werden wird wie den früheren Dekreten. Dieses Dekret, das aufgrund des Ermächtigungsgesetzes vom 8. Juni 1935 von der Regierung Laval erlassen wurde, hat zum Zweck, die Schaffung von munizipalen Regien für volkswirtschaftlich wichtige Nahrungsmittel zum Zwecke der allgemeinen Preissenkung zu erleichtern. Daher wird ein beschleunigtes Kommunalaufsichtsprüfungsverfahren und vereinfachte Verwaltungsbestimmungen für die Handhabung der Regie eingeführt. § 1 des Dekrets nimmt unmissverständlich die vollkommene Legalität solcher Neugründungen zum Ausgangspunkt. Eine Entscheidung des Conseil d’État liegt noch nicht vor. Man darf daher gespannt sein, ob der Conseil d’État zur französischen Tradition der bedingungslosen Anwendung rechtsgültig erlassener Gesetze und Dekrete18 zurückfinden oder ob er fortfahren wird, auf dem Wege der Textinterpretation eine verschleierte Kontrolle »of first principles« zu instituieren. 18 Die Rechtsgültigkeit des Ermächtigungsgesetzes vom 8. Juni 1935 wird teilweise mit einer Reihe formeller Gründe angezweifelt. Doch ist diese Frage hier irrelevant, da bei allen Präjudizien nicht anzunehmen ist, dass der Conseil d’Etat auf dieser Linie die Gültigkeit der Dekrete vom 30. Oktober 1935 in Zweifel ziehen wird. 190 [4.] Die wirtschaftliche Betätigung der französischen Gemeinden [1936] [5.] [Sammelrezension zur französischen Verfassungsreformdebatte]* [1937] Encyclopédie Française. Tome X. L’État, aménagement, crise et transformation. Comité de l'Encyclopédie Française Éditeur. Paris 1936. (fr. fr. 125.—) Mirkine-Guetzévitch, B., Les nouvelles tendances du droit constitutionnel. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. Paris 1936. (219 p.; fr. fr. 40. —) Bardoux, Jacques, La France de demain — son gouvernement, ses assemblées — sa justice. Texte du comité technique pour la réforme de l’État. Librairie du Recueil Sirey. Paris 1936. (291 p.; fr. fr. 20.—) Tardieu, André, La révolution à refaire. I. Le souverain captif. Ernest Flammarion Éditeur. Paris 1936. (282 p.; fr. fr. 12.—) Mélot, Ernest, L'évolution du régime parlementaire. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. Paris 1936. (262 p.; fr. fr. 15.—) Plan du 9 juillet. Réforme de la France. Avant-propos de Jules Romains. N. R. F. Paris 1934. (61 p.; fr. fr. 2.50.—) Comité du Plan. Une nouvelle France, ses principes et ses institutions. Préface de Marcel Déat. Fasquelles, Éditeurs. Paris 1936. (211 p.; fr. fr. 12.—) Mer, Georges, La Réforme de l’État en action. Librairie du Recueil Sirey. Paris 1936. (148 p.; fr. fr. 15.—) Blum, Léon, La réforme gouvernementale. Éditions Bernard Grasset. Paris 1936. (235 p.; fr. fr. 12.—) Inventarien seiner politischen und sozialen Institutionen existieren in Frankreich nicht. Auch der 10. Band der von de Monzie herausgegebenen Encyclopédie Française kann nach Anlage und Arbeitsmethoden schwerlich etwa mit der »Encyclopaedia of Social Sciences« verglichen werden. Zwar widmen sich auch dort manche Autoren der Aufgabe, * [Erschienen in: Zeitschrift für Sozialforschung, Jg. 6 (1937), Paris, S. 459-462. – Zu diesem Text vergleiche in der Einleitung S. 88-90.] 191 das Funktionieren der konstitutionellen Einrichtung im Namen der gegebenen Sozialordnung zu beobachten. Aber im Ganzen überwiegt doch die Darstellung durch Persönlichkeiten, die durch Beruf oder Neigung meist nur ganz bestimmte Seiten der Probleme zu sehen gewohnt sind. Die Addition der gravamina eines anerkannten Unternehmerprofessors mit denen eines Gewerkschaftssekretärs gibt noch keinen genügenden Einblick etwa in das Funktionieren der Beamtensyndikate innerhalb der französischen Sozialordnung. So bleibt dem Leser in erster Linie das Bewusstsein einer ungeheuren Komplexität, hervorgerufen durch die mehr aneinander vorbeigehenden als in sich widerspruchsvollen Urteile der Politiker und höheren Beamten, Unternehmerschriftsteller und Gewerkschaftsfunktionäre. De Monzies Zusammenfassung ist literarisch glanzvoll. Das innerhalb der Einflusszone der französischen Sprache und Kultur vielbenutzte Buch von Mirkine-Guetzévitch enthält eine warme Verteidigung des liberalen Parlamentarismus. In zwei Eingangskapiteln handelt das Buch zunächst über das Prinzip der Rationalisierung der politischen Macht und über die Einheit des öffentlichen Rechts. Die ständig wiederholte, leider nie exakt dargelegte These von der »rationalisation du pouvoir politique« stellt eine Glorifizierung der vergeblichen Bemühungen der Nachkriegsverfassungen um Erweiterung der rechtsstaatlichen Sphäre dar. Soweit es sich lediglich um die Kompetenz zur gesetzlichen Regelung bisher nicht gesetzesgebundener Materien handelt, ist dieser Prozess der Verrechtlichung rein formaler Natur. Mit Recht bemerkt Léon Blum in der Aufsatzsammlung »la réforme gouvernementale«, auf die noch zurückzukommen sein wird: »dans l’immense majorité des cas la loi n’est plus aujourd’hui d’essence juridique, elle est d’essence politique« (S. 152). Dort, wo es sich aber um einen materialen Verrechtlichungsversuch handelte, wie etwa bei der Einrichtung des deutschen Staatsgerichtshofs oder des österreichischen Verfassungsgerichtshofs, sprechen die bekannten Ergebnisse eindeutig gegen die These des Verf. Nach einem kaum mit Gewinn benutzbaren Kapitel über Verfassungs- änderung folgen Abschnitte über die Stellung der Exekutivgewalt. Der Prozess der Machtverlagerung zur Exekutive wird mit Recht besonders betont. Freilich wird — abgesehen von einer gelegentlichen Bemerkung — die Exekutive als eine Einheit behandelt und der tiefgehenden Differenz zwischen ihrer parlamentarischen Führung und ihrem verselbständigten Beamten- und Technikerapparat nicht die genügende Bedeutung zugemessen. 192 [5.] [Sammelrezension zur französischen Verfassungsreformdebatte] [1937] Der im Auftrag des Comité technique pour la réforme d’État herausgegebene Verfassungsentwurf sowie die dazu verfasste ausführliche Begründung von Jacques Bardoux entstammt dem Gedankenkreis der gescheiterten Doumergue-Tardieu‘schen Verfassungsreform. Die Verf. haben sich eindeutig zur Aufgabe gestellt, einen Entwurf auszuarbeiten, der die Vorrechte der besitzenden Klassen gegen alle Zufälligkeiten, auch diejenigen andauernder feindlicher Parlamentsmehrheiten konstitutionell sichern soll. Für die weltanschaulichen Grundlagen dieser Haltung liefert Tardieu in seinem ersten Band des als größeres Werk gedachten Buches »La révolution à refaire« manche Fingerzeige. Der Verf. gibt zunächst eine Rechtfertigung für sein vorläufiges Ausscheiden aus dem politischen Leben ebenso wie für seine bisherige politische und ministerielle Tätigkeit. Er beschäftigt sich sodann mit der Revolutionsgeschichte und den revolutionären Prinzipien. Der Hauptnachdruck des Buches liegt jedoch in dem Versuch des Nachweises, dass die Revolution ebensowenig wie die Dritte Republik die Gleichheit und Freiheit und den Vorrang der nationalen Souveränität verwirklicht hätte. Eine gute Übersicht über die in Frankreich, Belgien und England geläufigen Meinungen über Verfassungsreformfragen liefert das Buch des belgischen Autors Mélot »L'évolution du Régime Parlementaire«. M. bringt zunächst die Antworten, die er auf eine bei den verschiedenen Persönlichkeiten dieser Länder veranstaltete Rundfrage erhalten hat. Das Buch enthält unter anderem die Antworten von Mestre, Amos, Millerand, Léon Blum, Carton de Wiart und Laski. Die Antworten werden klassifiziert und ihr Ergebnis selbständig verarbeitet. Besonders wertvoll erscheint die ständige Berücksichtigung der durch die Nationalitätenfrage zusätzlich komplizierten belgischen Verhältnisse, über die das Buch einen besonderen, ausgezeichnet informierenden historischen Beitrag enthält. In seiner Zusammenstellung der Ergebnisse gelangt M. zum Schluss, dass die Diktatur überall als vermeidenswert und die Aufrechterhaltung eines Regimes der politischen Freiheit als wünschenswert angesehen wird. Während sich das Buch Mélots im Wesentlichen auf die Erörterung konstitutioneller Verfahrensverbesserungen beschränkt, geht die Planliteratur von einer grundsätzlichen Erneuerung des ganzen Sozialsystems aus. Die Gemeinsamkeit dieser Pläne bei allen Abweichungen im Einzelnen besteht darin, dass sie unter Wahrung des überkommenen Systems der politischen Freiheit eine soziale Neuordnung unter dem [5.] [Sammelrezension zur französischen Verfassungsreformdebatte] [1937] 193 Gesichtspunkt einer freilich vielen Varianten ausgesetzten sozialen Gerechtigkeitsvorstellung anstreben. »Le Plan du 9 juillet«, das früheste, als unmittelbare Reaktion gegen die Doumergue-Tardieu‘sche Verfassungsreform gedachte Dokument, enthält eine vage Plattform für alle Reformfreunde. Mit Recht sagt Jules Romains in seinem Vorwort, dass dieser Plan, so wie er wäre, von einer neuen Konstituante als Grundlage ihres Programms betrachtet werden könnte. Denn jede Gruppe wird dort, wenn auch verklausuliert und abgeschwächt, Teile ihres eigenen Programms finden. Die späteren Pläne, wie etwa der der Confédération générale du Travail und der Confédération fédérale des Travailleurs chrétiens, sowie die Verf. des Plan français, gehen schon von konkreteren Standorten aus an ihre Aufgaben heran. Dort werden jeweils bestimmte, in wesentlichen Punkten übereinstimmende soziale und wirtschaftliche Minimalforderungen aufgestellt. Neben sozialpolitischen Begehren, die inzwischen teilweise geltendes Recht geworden sind, wird übereinstimmend die Schaffung eines Conseil Économique, die Verstaatlichung des Bankund Versicherungswesens und die Verwandlung der public utilities in öffentliche Anstalten gefordert. Alle diese Pläne, insbesondere der Plan du 9 juillet und die Verf. des Plan français, die den konstitutionellen Fragen ein besonderes Buch »Une nouvelle France, ses principes et ses institutions« gewidmet haben, halten an dem Prinzip des demokratischen Parlamentarismus fest. Die Verf. des Plan du 9 juillet wie auch die des Buches »La nouvelle France« sind sich freilich des hier erörterten Unterschieds zwischen technischen Verfahrensänderungen und dem grundsätzlichen Umbau der sozialen Institutionen völlig bewusst und betonen auch, dass eine solche Umwandlung der Gesamtinstitutionen kaum im Rahmen einer normalen Verfassungsänderung durchgesetzt werden kann. Übereinstimmend sprechen sie deshalb für einen gewissen Zeitraum von der Notwendigkeit einer »période des pleins pouvoirs« oder einem »état de fait«. Für das regelmäßige Funktionieren der parlamentarischen Demokratie werden die anlässlich des Buches von Mélot schon erwähnten Reformen mit Varianten aufgenommen. Außerdem wird durchweg eine territoriale Neugliederung der Administrativbezirke unter Lockerung des bürokratischen Zentralismus gefordert. Der Conseil national économique als Bindeglied zwischen den Organen einer sich selbst verwaltenden Wirtschaft und der Staatsführung wird überall, insbesondere auch in dem weitverbreiteten Reformbuch von Mer in den Vordergrund gerückt. Die Tatsache jedoch, dass ihm fast durchweg nur eine beratende Funktion zugesprochen wird, lässt bis zu einem gewissen Grade erkennen, dass jedenfalls die 194 [5.] [Sammelrezension zur französischen Verfassungsreformdebatte] [1937] bisher gemachten Erfahrungen von übertriebenen Erwartungen zurückhalten. Gemeinsam mit dem Buch von Mer, das sich insbesondere der Einzelausgestaltung einer durchgehenden Verwaltungsreform widmet, ist den Planautoren eine sehr positive Vorstellung von der Leistungsfähigkeit einer parteipolitisch nicht gebundenen, verselbständigten und mit genügenden Garantien versehenen Bürokratie. Das Buch von Blum »La réforme gouvernementale«, entstanden aus einer Folge loser Aufsätze, zumeist aus der Kriegs- und unmittelbaren Nachkriegszeit, fällt aus dem Rahmen der üblichen Reformliteratur heraus. Zwar enthält es auch eine Reihe konkreter, teils selbst vom Verf. verwirklichter technischer Reformvorschläge, auch bringt es einen Artikel, der in völlig traditionellem Geleise die Herstellung der Unabhängigkeit der richterlichen Gewalt durch eine rigorose Trennung der Justizverwaltung von parlamentarischen Einflüssen empfiehlt, ohne sich im Geringsten mit den sozialen und politischen Konsequenzen, die die Machtstellung einer verselbständigten Justizbürokratie erfahrungsgemäß mit sich bringt, zu beschäftigen. Die Bedeutung der Aufsatzreihe liegt aber in einem anderen Punkt. B. sieht klarer als die anderen Autoren die Differenz zwischen technischen Mängeln und soziologischen Strukturbedingtheiten der französischen Verfassungsordnung. Er stellt eindringlich das Fehlen organisierter Parteien als Hauptkennzeichen des französischen Parlamentarismus heraus. Als handelnder Politiker beklagt B. diesen Zustand und wünscht, die Entwicklung zu einem parteipolitisch durchorganisierten Parlamentarismus zu beschleunigen, da er davon allein eine größere Stabilität der politischen Verhältnisse in Frankreich erwartet. [5.] [Sammelrezension zur französischen Verfassungsreformdebatte] [1937] 195 [6.] [Rezension:] Ernst Rudolf Huber: Verfassung* [1938] Huber, Ernst Rudolf, Verfassung. Hanseatische Verlagsanstalt. Hamburg 1937, (338 S.; RM. 6.50, geb. RM. 7.50). Das Buch beginnt mit einer kurzen Darstellung der Weimarer Verfassung und der nationalsozialistischen Machtergreifung. Es folgt die Schilderung der wesentlichsten Institutionen des Dritten Reiches. In acht Kapiteln wird vom Führer, der Bewegung, Reich und Ländern, der Rechtsstellung der Volksgenossen, dem öffentlichen Dienst, der Selbstverwaltung der Stände und von Staat und Kirche gehandelt. Nach der Meinung des Verfassers ist es Aufgabe des Juristen, die »wirkliche Verfassungslage« unter Aufhebung der Scheidung von Norm und Existenz darzustellen. Statt der juristischen Analyse von Institutionen und der Untersuchung ihrer sozialen Struktur und ihres tatsächlichen Funktionierens werden als wünschens- beziehungsweise verdammenswert angesehene Ideologien in negative oder positive Beziehung zu den Emanationen der staatlichen Aktivität gesetzt. Das Ergebnis dieser beliebig variablen Verbindung heißt dann »wirkliche Verfassungslage«. Nach einigen knappen Bemerkungen zur deutschen Verfassungsgeschichte, die niemand als Quelle benutzen wird, wendet sich Huber der Interpretation der Begriffe Volk, Führer und Bewegung zu. Auf dem schwarz in schwarz gemalten Hintergrund der Weimarer Verfassung wird die schwierige wie brüchige Konstruktion einer nicht nur, wie der Verfasser will, von allem Apparathaften befreiten, sondern auch von jeglichem sozialen Substrat entleerten Volksgemeinschaft errichtet, die auf ihren Willensträger, den Führer, nicht den geringsten Einfluss hat. Es ist deshalb kein Wunder, dass es dem Verfasser recht schwer fällt, eine exakte Umschreibung des Verhältnisses zwischen Führer und Volksgemeinschaft zu liefern. Anstatt der juristischen Terminologie von Vertretung und Organ, die freilich den Nachteil hat, dass daran eine Verantwortlichkeit geknüpft werden kann, erscheinen so vage Ausdrücke wie »Träger des Volksgemeinschaftswillens«. Die Tendenz, jegliche fassbare Verantwortung des Führers zu vermeiden, * [Erschienen in: Zeitschrift für Sozialforschung, Jg. 7 (1938), Paris, S. 284. – Zu diesem Text vergleiche in der Einleitung S. 54-55.] 196 treibt den Verfasser zu der juristisch und politisch gleich grotesken Folgerung, dass selbst ein abgelehntes, vom Führer veranlasstes Volksbegehren keinerlei bindende Wirkungen auf dessen Entschließungen haben muss. Bei dem Bemühen, jegliche juristische Verantwortung der politischen Gewalten zu eliminieren, ist der Verfasser bei seiner Darstellung der verschiedenen staatlichen Aktivitätsformen, die alle formell im Führer ihren Zurechnungspunkt finden, jeder Erörterung des Verhältnisses der verschiedenen Staatsfunktionen untereinander und der bezeichnenden Verschiebungen, die sie in den letzten Jahrzehnten durchgemacht haben, ausgewichen. Am deutlichsten zeigt sich die Unzulänglichkeit der vom Verfasser gewählten Darstellungsweise bei der Erörterung der Fragen, die heute in Deutschland im Mittelpunkt juristischer Diskussionen stehen. Da er zum Beispiel klare Abgrenzungen zwischen Staatsbeamten und Parteibeamten, beides staatliche Hoheitsträger, nicht zu ziehen vermag, kann er auch nicht die Frage der Haftung der letzteren befriedigend beantworten, und seine Bemühungen darum landen wieder in dem Bemühen, jede mögliche Zur-Verantwortung-Ziehung politischer Willensträger ängstlich abzubiegen. [6.] [Rezension:] Ernst Rudolf Huber: Verfassung [1938] 197 [7.] [Rezension:] Roger Bonnard: Le Droit et l’État dans la doctrine Nationale-Socialiste* [1938] Bonnard, Roger, Le Droit et l’État dans la doctrine Nationale-Socialiste. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. Paris 1936. (179 S.; fr. 20.-) Die vorliegende Arbeit unternimmt den Versuch, den französischen Leser mit den Grundlagen der nationalsozialistischen Staatstheorie bekannt zu machen. Der Verfasser legt Wert darauf festzustellen, dass die nationalsozialistische Theorie im Gegensatz zur italienischen kaum Elemente der liberalen Staatslehre übernommen habe, sondern ein völlig neuartiges Begriffsgebäude errichte. Dabei hat der Verfasser anscheinend übersehen, dass sich ein Teil der beamteten deutschen Staatsrechtslehrer gegenüber dieser Aufbauarbeit völlig passiv verhält, während ein anderer Teil dem Dritten Reich gegenüber etwa die Stellung einnimmt, die der konstitutionelle Liberalismus der Hohenzollernmonarchie gegenüber bezog. Die politische Unterstützung des Nationalsozialismus durch die Staatsrechtstheorie geht Hand in Hand mit ihrem Bemühen um einen Ausbau der rechtlichen Kontrolle. Meinungsverschiedenheiten, die der Verfasser im vorliegenden Buch oft als Aufbauschwierigkeiten der neuen Theorie zu begreifen sucht, stellen in Wirklichkeit nur den Ausdruck verschiedener politischer Kampfpositionen dar. Die offiziellen staatstheoretischen und verfassungsrechtlichen Auffassungen werden vom Verfasser jedoch klar dargestellt. Sein erstes Kapitel widmet er vornehmlich der nationalsozialistischen Rassentheorie, deren Bedeutung er praktisch allein im Ausschluss der Juden von der Volksgemeinschaft erblickt. Es folgt die Behandlung der Volksgemeinschaft, der Führung und des Kompetenzbereichs des Führers, der Aufbauprinzipien der nationalsozialistischen Partei, der Ablehnung der juristischen Staatspersönlichkeit, des Verhältnisses von Staat und Recht, des Verwaltungsrechts und der subjektiven öffentlichen Rechte. * [Erschienen in: Zeitschrift für Sozialforschung, Jg. 7 (1938), Paris, S. 283. – Zu diesem Text vergleiche in der Einleitung S. 55-56.] 198 In seinem Schlusswort sucht der Verfasser Vergleichspunkte zwischen der nationalsozialistischen und anderen in Europa geläufigen Theorien zu finden. Er findet diese Annäherung besonders in der Abwertung der Staatskonzeption. Die von ihm gezogene Parallele ist jedoch missverständlich; denn der Zweck der nationalsozialistischen Staatstheorie, die Verantwortlichkeit der Staats- und Parteiorgane auszuschalten, hat mit den tragenden Elementen der Duguitschule und des Pluralismus nichts gemein. Ob der Nationalsozialismus und seine Staatstheorie nur ein Endstadium im Entwicklungsprozess von der »représentation mandat« zur »représentation confiance« darstellt — eine Entwicklung, die der Verfasser unter aktiver Beteiligung der Linksgruppen überall im Weg sieht, ist ebenfalls zu bezweifeln. Der Verfasser verallgemeinert hier bestimmte politisch-psychologische Reaktionen gewisser Klassen und Gruppen in Krisenperioden. Der Verfasser weist selbst darauf hin, dass die nationalsozialistische Staatstheorie nicht aus dem Kopfe eines großen Denkers hervorgegangen ist, sondern in der Adaption der Staatstheorie an die praktischen Bedürfnisse der nationalsozialistischen Politik besteht. Bei diesem Sachverhalt ist es fraglich, ob die vom Verfasser gewählte, rein analytische Darstellungsweise die angemessenste ist. [7.] [Rezension:] Roger Bonnard: Le Droit et l’État dans la doctrine Nationale- Socialiste [1938] 199 [8.] [Sammelrezension zur nationalsozialistischen Völkerrechtstheorie]* [1938] Bristler, Eduard, Die Völkerrechtslehre des Nationalsozialismus. Europa Verlag. Zürich 1938, (230 S.; Schw. Fr. 9.—). Verdross, Alfred von, Völkerrecht. Julius Springer. Berlin 1937, (XV u. 362 S.; RM. 24.—). Schmitt, Carl, Die Wendung zum diskriminierenden Kriegsbegriff. Duncker & Humblot. München 1938, (53 S.; RM. 3.80). Über die nationalsozialistische Völkerrechtslehre bietet das vorzügliche Buch von Bristler einen vollständigen Überblick. Sie macht keineswegs den Versuch, Möglichkeiten und Grenzen eines Völkerrechts in unserer Epoche zu untersuchen, sondern begnügt sich damit, bei völliger Gleichgültigkeit für alle darüber hinaus gehenden Fragestellungen, die politischen Ansprüche Deutschlands in die Sprache des Völkerrechts umzusetzen. Von zwei Angriffspunkten aus hat der Nationalsozialismus versucht, seinen politischen Zielsetzungen völkerrechtlichen Ausdruck zu verleihen. Die eine, die B. mit Recht mehr der jetzt abgeschlossenen Periode der Beseitigung völkerrechtlicher Vertragsbindungen aus früheren Zeiten zuordnet, ist naturrechtlicher Provenienz. Hier wird grundsätzlich die Völkerrechtsgemeinschaft bejaht. Aber durch den interessenbedingten Ausbau und die grenzenlose Erweiterung der niemals genau bestimmten völkerrechtlichen Grundrechte und das fast völlige Absehen vom positiven Recht, an dessen Stelle eine ständige Bezugnahme auf den politischen Charakter des Völkerrechts tritt, erhält diese Lehre einen rein auflösenden Grundzug. Die zweite Tendenz im nationalsozialistischen Völkerrecht, die heute mehr in den Vordergrund tritt und den gegenwärtigen Zielsetzungen der deutschen Außenpolitik eine rechtliche Fundierung verleihen soll, steht unter den bestimmenden Gedanken von Rasse und Volk. Mit vollem Recht stellt B. hier die Frage der Beziehungen zwischen Rasse-, * [Erschienen in: Zeitschrift für Sozialforschung, Jg. 7 (1938), Paris, S. 456-458. – Zu diesem Text vergleiche in der Einleitung S. 36-37.] 200 Volks- und Staatsrecht in den Vordergrund. Wer ist nach dieser Lehre überhaupt das Rechtssubjekt im Völkerrecht? Die radikale Konsequenz, nämlich die völlige Leugnung eines Völkerrechts ist nun, wie der Verfasser zeigt, nur von einem unbeachtet gebliebenen Autor gezogen worden, während alle anderen sich in Widersprüche verwickeln, die völlige Leugnung des Völkerrechts zu vermeiden suchen und eine, wenn auch eingeschränkte Rechtsgemeinschaft der Völker anerkennen. Am krassesten wird dieser Widerspruch, wenn die Rassentheorie des Völkerrechts aus politischen Gründen gezwungen ist, partikuläres Vertragsrecht als die adäquate völkerrechtliche Form unserer Zeit zu bezeichnen. Mit dem Namen von Verdross ist die konsequenteste Durchführung der monistischen Völkerrechtslehre eng verknüpft, die, was immer auch die Schwierigkeiten ihres konstruktiven Aufbaus anlangt, doch jedenfalls einen entschiedenen gesellschaftlichen Fortschritt dargestellt hat. Umso frappanter ist der wissenschaftliche Verfall, den das gegenwärtige Buch etwa im Vergleich mit V.s früherem Buch »Die Einheit des rechtlichen Weltbilds« bietet. Das in Wien im Jahre 1936 verfasste Buch hinterlässt den Eindruck, als ob der Verfasser nicht wusste, ob er sich auf die Seite des Nationalsozialismus, oder des christlichen Ständestaates schlagen soll. Nur daraus ist es erklärlich, dass das emphatisch vorgetragene Bekenntnis zum Naturrecht bald völkische, bald christliche Züge trägt. Im Übrigen aber bleibt der Transformierungsprozess des Naturrechts in das Völkerrecht fast völlig in der Luft. Sieht man von den naturrechtlich-politischen Bestandteilen ab, so bietet das Buch einen zureichenden, wenn auch nicht originellen Überblick über das geltende Völkerrecht. Auffallend ist die recht dürftige Behandlung des internationalen Verwaltungsrechts wie überhaupt die bewusste Minimisierungstendenz gegenüber allen internationalen Institutionen. Schmitts Schrift enthält im Wesentlichen eine Stellungnahme gegen neuere Autoren wie Scelle und Lauterpacht, die in der einen oder anderen Form Völkerbundsstatut und nachfolgende Pakte derartig konstruieren, dass daraus im Konfliktfall Beteiligungspflichten der Mitgliedstaaten unter Einschränkung oder völliger Ausschließung traditioneller Neutralitätsvorstellungen sich ergeben. Nach dem Muster aller seiner anderen Schriften zeigt S. zunächst die politische Relevanz der von ihm abgelehnten Schriften, um dann den nationalsozialistischen politischen Interessen mit dem bei ihm üblichen begriffsrealistischen Phrasenapparat die Dignität einer wissenschaftlichen Theorie zu geben. Interessant [8.] [Sammelrezension zur nationalsozialistischen Völkerrechtstheorie] [1938] 201 ist diesmal dabei der offensichtliche Widerspruch zwischen der von ihm zu vertretenden ideologischen Position und den juristischen Konstruktionsbedürfnissen. Während er ideologisch die Position des totalen und gerechten Kriegs beziehen muss, verlangt die von ihm vertretene völkerrechtliche Position: die Eindämmung eines universalen Exekutionskriegs gegen den Angreifer, einen begrenzten Staatenkrieg nach altem Muster, der, wie wir hören, »sein Recht, seine Ehre und seine Würde darin hat, dass der Feind kein Pirat und kein Gangster, sondern ein ›Staat‹ und ein ›Völkerrechtssubjekt‹ ist.« Der durchschnittliche französische Jurist wird ebenso erstaunt sein, aus dieser Schrift zu erfahren, dass »Frankreich ein Spiegelbild des Gesetzgebungsstaates ist«, wie H. J. Laski, dass er von S. zum »Philosophen der 2. Internationale« ernannt worden ist. 202 [8.] [Sammelrezension zur nationalsozialistischen Völkerrechtstheorie] [1938] [9.] [Zu Max Horkheimers ›Die Juden und Europa‹]* [1939] Reprivatisierungstendenzen des Faschismus A. Italien 1925 verzichtet der Staat auf das Telefonmonopol. Nachdem er schon vorher die Zündholzherstellung an ein Konsortium abgetreten hatte. Durch das Gesetz vom 19. April 1923 wird das vielumstrittene Lebensversicherungsmonopol an den Privatkapitalismus codiert. Nach der Machtergreifung durch den Faschismus war in der Poebene die Verwaltung von städtischen und anderen gemeinnützigen Elektrizitätsunternehmungen in Privatgesellschaften an der Tagesordnung.1 B. Deutschland In Deutschland handelte es sich hauptsächlich um die Reprivatisierung all der Unternehmen, denen der Staat im Jahre 1931 durch Geldhilfen und Aktienübernahme beigesprungen war. Hauptsächlich war es der Stahlverein, die Deschimag, die Dresdner Bank, die Kommerz- und Privatbank und die Disconto-Bank, die so völlig reprivatisiert wurden.2 Konzentrationsprozess A. Italien Gesellschaftliche Bestimmungen über Steuererleichterungen für Geschäftszusammenschlüsse und das Verbot der Neueröffnung von Betrieben ohne behördliche Erlaubnis erleichtern Konzentrationstendenzen. Ende 1929 kontrollierten ein Viertel der italienischen Aktienge- * [Unveröffentlicht, Typoskript (12 Seiten), ohne Datierung. Mit handschriftlichem Vermerk Otto Kirchheimers »Herrn Prof. H. für seinen Artikel als Material«. Universitätsbibliothek Frankfurt am Main, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Na 1, 634 (Material zu Aufsätzen 1938-39). – Zu diesem Text vergleiche in der Einleitung S. 56-57.] 1 Que Perroux, Economie coporative et système capitaliste. In: Revue d’Economique politique, Sept/Oct. 1933. 2 Siehe: Frankfurter Zeitung vom 26. Februar 1937 und den Artikel »Industrielle Besitzverlagerung« in der gleichen Zeitung vom 21. Juli 1936. 203 sellschaften 86% des gesamten Aktienkapitals. 1935 kontrollierten ein Viertel der Gesellschaften 95% des Kapitals. 48% des gesamten Aktienkapitals war in den Händen 118 Firmen. Ein faschistischer Bürokrat bemerkte dazu mit Genugtuung: »Der Reichtum der wenigen, in deren Händen das Kapital konzentriert ist, ist gleichzeitig auch der Reichtum des Proletariats«.3 B. Deutschland Genau wie in Italien hat auch in Deutschland die Regierung mit allen behördlichen Mitteln den Konzentrationsprozess gefördert. Die überragende Bedeutung der großen Kapitalgesellschaften geht am besten aus der Körperschaftssteuerstatistik hervor. Während ein steuerpflichtiges Einkommen bis zu RM 50.000 in Höhe von 5,6% des Gesamteinkommens von 79,3% aller Betriebe verdient wurde, wurden 62,9% von 1,9% der Betriebe, die 1 Million und mehr verdienten, ausgewiesen. Am bemerkenswertesten ist freilich der Konzentrationsprozess im Bankiergewerbe gewesen. Während Ende 1932 noch 1350 Bankfirmen bestanden haben, betrug ihre Zahl Ende 1937 noch 765, eine Zahl, die durch die Arisierungen inzwischen noch weiter zurückgegangen ist. Die Auskämmung des Mittelstandes durch gesetzliche Maßnahmen hat gleicherweise zu erheblichen Rückgängen im Einzelhandel und Handwerk geführt. Als eine besonders interessante Ziffer sei hier der Rundfunkeinzelhandel angeführt. Während die Zahl der anerkannten Rundfunkhändler am 1. Januar 1938 noch 31.500 betrug, war ihre Zahl am 31. Dezember 1938 mit allen Neuzugängen noch 27.500.4 Während die Zahl der in Deutschland im April 1936 vorhandenen Handwerksbetriebe auf 1.652.000 geschätzt wurde, betrug sie im April 1938 noch 1.547.000 und soll nach offiziellen Meldungen im Laufe der nächsten Zeit noch um weitere 70.000 vermindert werden.5 3 Carl T. Schmidt, The Corporate State in Action. New York 1939, S. 122. 4 Der Rundfunkhändler vom 12.4.1939, S. 297. 5 Berliner Lokalanzeiger, 25. 3. 1939. 204 [9.] [Zu Max Horkheimers ›Die Juden und Europa‹] [1939] Löhne A. Italienische Arbeiterlöhne Die italienischen Landarbeiterlöhne zeigen gegenüber den vor der Machtergreifung des Faschismus verdienten Reallöhnen einen klaren Rückgang:6 Tabelle 1: Wage-Indexes 1913-1914 = 100 1920-24 157 1930 149 / / 1932 141 1925-29 151 1934 145 [B. Deutsche Arbeiterlöhne] Für Deutschland ist eine Berechnung der Landarbeiterlöhne nicht anzustellen, da das Mischungsverhältnis zwischen Bar- und Naturallohn exakte Berechnungen nicht zulässt. Die Tatsache, dass etwa 500.000 Landarbeiter in den letzten Jahren vom Land abgewandert sind, und die weitere Tatsache, dass das Statistische Reichsamt selbst zugibt, dass die Landarbeiter auch heute noch in der Invalidenversicherungsklasse 2 [eingruppiert sind], in die sie aus der Klasse 3 in der Krise hereingerutscht waren, ist ein deutlicher Beleg, dass deren Lebenshaltungsverhältnisse sich nicht sehr gebessert haben können. Tabelle 2: Lohnsumme in Deutschland Jahr Beschäftigte Arbeiterund Angestellte Milliarden Reichsmark 1929 17,9 Millionen beka-men 43 1932 12,68 25,7 1938 20,3 42,7 6 William C. Welk, Fascist Economic Policy. Cambridge, Mass. 1938, S. 237. [9.] [Zu Max Horkheimers ›Die Juden und Europa‹] [1939] 205 Die Differenz zwischen 1929 und 1938 besteht zunächst darin, dass dieselbe Lohnsumme statt auf 18 auf 20 Millionen Arbeitende kommt. Gegenüber der Tatsache, dass das Preisniveau von 1938 wohl noch nicht in allen Sparten das von 1929 erreicht hat, steht aber die Tatsache, dass diese Lohnsumme mit einem größeren Aufwand von Arbeitsstunden und Arbeitsintensität erkauft wird. Während zum Beispiel, wenn man 1936 gleich 100 setzt, die tägliche Arbeitszeit in der Maschinenindustrie im Durchschnitt 1929 8,17 Stunden betrug, betrug sie Anfang 1938 8,46. Eine[r durch] Arbeit täglich erzeugten Gütermenge von 101 für 1929 steht eine solche von 117,7 für 1938 gegenüber. Für die Investitionsgüter insgesamt beträgt die Arbeitszeit 8 Stunden für 1929, 8 Stunden und 23 Minuten für 1938; die Ziffern für die Gütermenge sind 88,30 und 114. Ein Beispiel für die Hebung der Arbeitsleistung bis zum Zeitpunkt der Vollbeschäftigung und ihren Rückgang nach diesem Zeitpunkt bietet sich im Ruhrbergbau: Tabelle 3:7 Jahr Arbeitstägliche Förderung Gesamtbelegschaft Schichtleistung in kg Bergmänn. Belegschaft Untertagearbeiter 1929 407.2 375 711 1 271 1 558 1932 240.1 203 730 1 628 2 093 1935 322.5 235 329 1 692 2 183 1936 353.5 244 495 1 711 2 199 1937 419.2 290 551 1 627 2 054 1938 418 311 000 1 5401) 1 9682) 1) zum Teil geschätzt 2) Sept. Verhältnis von Arbeiter und Angestellten Die Zahl der Angestellten hat sich proportional schneller vermehrt als die Zahl der Arbeiter. Während die Zahl der Angestellten von 1929 von 7 Quelle: Frankfurter Zeitung vom 31. Dezember 1938. 206 [9.] [Zu Max Horkheimers ›Die Juden und Europa‹] [1939] 3,15 bis 1938 auf 3,96 Millionen gestiegen ist, ist die Zahl der invalidenversicherten Arbeiter nur von 14,76 Millionen auf 16,3 Millionen gestiegen. Hierbei ist aber besonders interessant, dass es nicht die Industrieangestellten sind, die diese Steigerung veranlasst haben, sondern die öffentlichen und Behördenangestellten. Die Zahl der Industrieangestellten liegt 1938 mit 955.000 nur 5% über dem Stand von 1929. Zum größten Teil wird die Steigerung auf die öffentliche Verwaltung fallen, über die genaue statistischen Angaben allerdings nur für die Städte vorliegen. Während am 31.3.1933 die Gemeinden 103.000 Angestellte beschäftigten, beschäftigten sie am 30.9.1937 156.000.8 Die Gesamtzahl der Behördenangestellten wird von Brinkmann in seiner Düsseldorfer Rede vom 21. Oktober 1938 auf 421.000 1937 gegen 269.000 für 1933 angegeben. Inzwischen dürfte wohl eine weitere Vermehrung eingetreten sein. »Nicht mehr die Verfeinerung der industriellen Produktion vermehrt die Zahl der Angestellten, sondern die Neuordnung unseres öffentlichen Lebens, unserer Wehrpolitik und unserer staatlichen Wirtschaftsführung«.9 Während aber ein Blick auf die beiliegende Tabelle zeigt, dass die Arbeitereinkommen in den unteren Einkommenssparten im Vergleich zu 1929 zugenommen, die oberen Sparten aber abgenommen haben, haben die Angestellteneinkommen in den einzelnen Beitragsklassen sich nicht nur behauptet, sondern es ist noch ein ansehnlicher Zuwachs der höchsten Einkommenssparte festzustellen. Diese relative Verschlechterung der Einkommenssituation der Arbeiter gegenüber den Angestellten ist begleitet von einem mindestens so starken Differenzierungsprozess innerhalb der Arbeiterschaft selbst. Während es früher eine der Hauptaufgaben der gewerkschaftlichen Politik war, die Einkommensunterschiede zwischen den verschiedenen Arbeiterklassen zu nivellieren und zwar sowohl was die verschiedenen Produktionszweige als auch was die verschiedenen Arbeiterkategorien im selben Produktionszweige anbetrifft. Gleich auffällig ist die von Forster errechnete Verschlechterung der Position der relativen Lage der Arbeiter, Angestellten und Beamten gegenüber dem Gesamteinkommen überhaupt. 8 Wirtschaft und Statistik, 1939, S. 195. 9 Deutscher Volkswirt vom 12. Mai 1939, S. 156. [9.] [Zu Max Horkheimers ›Die Juden und Europa‹] [1939] 207 Tabelle 4:10 Jahr Einkommen Relative Lage Aller Nur der Arbeiter, Angestellten, Beamten 1932 100 100 100 1933 119 99 83 1934 154 106 69 1935 177 114 64 1936 199 121 61 1937 225 133 59 Wenn die Forstersche Untersuchung auch an zwei Mängeln leidet (sie konnte das Arbeiter-, Angestellten- und Beamteneinkommen immer nur mit dem Gesamteinkommen inklusive Arbeiter, Angestellten und Beamten vergleichen und sie kann nicht berücksichtigen, dass die Steuererträge bei Arbeitern kleiner sind als bei den selbständigen Unternehmungen) so ergibt sich dennoch das Bild einer auffallenden Disproportionalität – eine Disproportionalität, die, wenn auch in kleinerem Ausmaß, auch die Kuczynski‘sche Untersuchung über englische Einkommensentwicklung ergeben hat. Tabelle 5:11 Income per Head of Population and Per Worker (1931 = 100) Year Income per Head Income per Worker 1931 100 100 1932 98 95 1933 101 98 1934 108 103 1935 115 109 1936 122 118 1937 130 126 10 Peter Forster, Studien zur wirtschaftlichen Lage der Bevölkerung in Deutschland. In: Zeitschrift für Freie Deutsche Forschung, 1938, S. 101. 11 J. Kuczynski, Hunger and Work, London 1938, S. 126. 208 [9.] [Zu Max Horkheimers ›Die Juden und Europa‹] [1939] Tabelle 6: Wochenbeiträge zur Invalidenversicherung im Altreich12 Prozentualer Anteil der Versicherten in den einzelnen Größenklassen I-II bis 12 Mark III1) 12-1 6 IV 18-2 4 V 24-3 0 VI 30-3 6 VII über 36 Gesamtzahl der jeweils Invalidenversicherten 1929 15,8 16,5 13 8,8 8,1 37,8 14,76 Mio. 1932 22,2 22,7 16,3 10,7 9 19,1 9,98 Mio. 1934 26 17,6 14,6 11,7 10,5 19,6 12,56 Mio. 1937 23 13,3 12 10,9 11,3 28,5 15,4 Mio. 19382 22 12,1 11,3 10,3 10,9 33,4 16,3 Mio. 1) ab 1. Mai 1933 sind Hausgehilfinnen mit Barlohn von mehr als RM. 50 in Klasse II statt wie vorher in Klasse III versicherbar. 2) [Angaben für 1938 mit Saarland] Tabelle 7: Monatsbeiträge zur Angestelltenversicherung in Altreich13 Prozentualer Anteil der Versicherten in den einzelnen Grö- ßenklassen A-B C D E F G-K Gesamtzahl der versicherten Angestellten bis 1 00 100-2 00 200-3 00 400 500 über 500 1929 28,2 30,2 18,8 11,4 6,3 5,1 3,15 Mio. 1932 34,7 31,9 17 8,7 4 3,7 2,69 1934 35,2 32,9 16,6 7,9 3,9 3,5 2,97 1937 28,2 30,9 19,6 9,9 5,2 6,2 3,75 19381 26,5 29,5 20,4 10,6 5,6 7,4 3,96 1) [Angaben für 1938 mit Saarland] 12 Quelle: Vierteljahreshefte zur Statistik des Deutschen Reiches 1937, III S. 97 und Wirtschaft und Statistik 1938, S. 652. 13 Quelle: Vierteljahreshefte zur Statistik des Deutschen Reiches 1937, III S. 97 und Wirtschaft und Statistik 1938, S. 652. [9.] [Zu Max Horkheimers ›Die Juden und Europa‹] [1939] 209 Bürokratisierung Unzählige Verordnungen mit den kompliziertesten Zuständigkeitsregelungen geben Kunde von Ausmaß des red tape in Deutschland. Ein besonders schönes Spezimen sei hier wörtlich angeführt: »Erlass des Reichswirtschaftsministers an die Reichswirtschaftskammer betr. Durchführung von Maßnahmen zur Leistungssteigerung. Durch Anordnung des Beauftragten für den Vierjahresplan vom 14. August 1938 bin ich mit der einheitlichen Lenkung aller zur Leistungssteigerung der deutschen Wirtschaft erforderlichen Maßnahmen beauftragt worden. Zur Durchführung der hierzu notwendigen Untersuchungen habe ich am 12. Januar 1939 den Reichsausschuss für Leistungssteigerung errichtet. Der Zweck dieser Anordnung hat darin bestanden, das unkontrollierte Nebeneinander verschiedener Stellen auf diesem Gebiet zu vermeiden und eine allgemein gültige Nachprüfung und Durchführung der in Betracht kommenden produktionssteigernden Maßnahmen sicherzustellen. Ich kann mich deshalb mit einer Neugründung von Körperschaften mit gleichen Aufgabengebieten nicht einverstanden erklären. Insbesondere hat in Zukunft die Veröffentlichung von Berichten über Maßnahmen auf dem Gebiete der Leistungssteigerung oder die Empfehlung angeblich bewährter Methoden einer produktiven Leistungssteigerung von allen anderen als den von mit ausdrücklich beauftragten Stellen zu unterbleiben. Ich weise bei dieser Gelegenheit ausdrücklich darauf hin, dass auch die Beschaffung von Unterlagen für die Feststellung von Erfahrungen und für die Erarbeitung von Berichten auf dem Gebiet der Leistungssteigerung als wirtschaftsstatistische Erhebungen der Verordnung des Beauftragten für den Vierjahresplan vom 13. Februar 1939 zur Vereinfachung der Wirtschaftsstatistik unterliegen und somit genehmigungspflichtig sind. Bei Verstößen gegen diesen Erlass ersuche ich um sofortigen Bericht. Berlin, den 13. April 1939. Der Reichswirtschaftsminister. I. A. ges. Krüger.«14 Ein weiteres Beispiel für die restlose Durchführungsbürokratisierung bietet der beiliegende Artikel der Frankfurter Zeitung über »Ländliche Selbstverwaltung«. (Gleichzeitig beigelegt ein Artikel der Frankfurter Zeitung, Der Marschdirektor, der zeigt, wie die Klassenharmonie im Betrieb aussieht). 14 Der Vierjahresplan vom 5. Mai 1939, S. 635. 210 [9.] [Zu Max Horkheimers ›Die Juden und Europa‹] [1939] Die landwirtschaftlichen Besitzverhältnisse in Deutschland Seit dem Regierungsbeginn der Nationalsozialisten ist eine grundsätzliche Änderung der Besitzverhältnisse nicht eingetreten. Seit der letzten Betriebszählung 1933 haben z.B. in Preußen nur wenig über 4% des landwirtschaftlichen Grundbesitzes ihre Eigentümer gewechselt, so dass man für die Eigentumsverhältnisse auch weiterhin die Betriebszählung des Jahres 1933 heranziehen kann. Danach teilen sich 3.075 Betriebe über 100 Hektar in einer Betriebsfläche von 41,5 Millionen Hektar 1,1% aller gezählten Betriebe. 34.000, die in den Händen von 29.600 Betriebsinhabern vereinigt sind, bewirtschaften 39,2% der Betriebsfläche. 386.100 Betriebsinhaber mit 321.800 Betrieben zwischen 20 und 100 Hektar besaßen 52,7% der gesamten Betriebsfläche. Der Rest der Betriebe umfasst solche unter 20 Hektar, wobei es unmöglich ist, zu sagen, inwieweit solche Betriebe ihren Inhabern eine selbständige Ackernahrung geben, da es hier nicht nur auf die Größe, sondern auf die Fruchtbarkeit des Bodens ankommt. Die Bedeutung der 7.800 Betriebe über 500 Hektar ist daraus ersichtlich, dass sie 26% der Betriebsfläche überhaupt besitzen. Das Weimarer Reich hat zwar den Großgrundbesitz nicht gebrochen, aber es hat durch seine Siedlungsgesetzgebung bescheidene Ansätze zu einer selbständigen Existenzermöglichung für in der Landwirtschaft Tätige geschaffen. Es ist eines der signifikantesten Zeichen der nationalsozialistischen Agrarpolitik, diese Siedlungspolitik zu vernachlässigen und soweit sie sie nicht ganz vernachlässigt, sie nur Existenzen mit größeren Geldmitteln zukommen zu lassen. Tabelle 8: Zahl und Flächen der Neusiedlerstellen Zahl Fläche unter2 Hektar 2 – 10 Hektar über 10 Hektar 1919 – 1930 39.329 38,5 20,6 40,9 1932 9.046 5,8 38,2 50,9 1937 1.785 3,2 12,1 84,7 Unter den 3.308 Neusiedlern waren 1936 630 Bauern- und Landwirtsöhne, 219 landwirtschaftliche Angestellte, 886 Land- und Forstar- [9.] [Zu Max Horkheimers ›Die Juden und Europa‹] [1939] 211 beiter und 1303 selbständige Landwirte.15 Selbst das nationalsozialistische Schrifttum muss zugeben, dass die Siedlung vor vordringlicheren Vierjahresplanarbeiten zurücktreten musste. Wie bedeutungslos sie praktisch ist, geht daraus hervor, dass in den Jahren nach 1932 für öffentliche Zwecke viel mehr Bauern Land weggenommen wurde, nämlich 650.000 Hektar, als Neubauern durch Siedlung zugänglich gemacht worden ist. […]. 15 Vierteljahreshefte zur Statistik des Deutschen Reiches, 1937, III, 18 ff. und Wirtschaft und Statistik 1938, S. 366. 212 [9.] [Zu Max Horkheimers ›Die Juden und Europa‹] [1939] [10.] [Thesen zu Max Horkheimers Manuskript ›Autoritärer Staat‹]* [1940] Eine der Zentralthesen des Horkheimer‘schen Aufsatzes ist, dass die Revolution nur sinnvoll ist, wenn sie nicht der Ersetzung des Machtapparates des Staatskapitalismus durch einen neuen Machtapparat dient. Dabei wird der Engels‘sche Satz von der Revolution als der autoritärsten Sache, die es gibt, keineswegs übersehen, aber ebenfalls in Übereinstimmung mit Engels die Besitzergreifung der Produktionsmittel als letzter selbständiger Akt des Staates gesetzt. Um zu diesem Ziel zu gelangen, wird den Massenparteien der Gegenwart der Prozess gemacht und der vereinzelte Mensch, der allenthalben hinter den bösartigen Charaktermasken existiert, zur Verwirklichung der Freiheit aufgerufen. Die Ablehnung der Massenparteien bedeutet dabei nicht die Ablehnung jeder politischen Organisation schlechthin, es bedeutet nur die Ablehnung jener Organisationen, die den Freiheitswillen des Menschen verraten und in alle Ewigkeit verraten werden. Die ganze Darstellung durchzieht ein unverhüllter Optimismus in Bezug auf die menschliche Natur, von deren Depravierung in der vorhergesehenen Geschichtsperiode zwar Notiz genommen, die aber durch den Aufruf zum Denken wieder ihrer wahren Bestimmung, der Freiheit, zugeführt wird. Die Durchsetzungschance der Freiheit wächst durch die Tatsache, dass im Staatskapitalismus, noch mehr im integralen Etatismus, der als auf der Grenzscheide zum Besseren stehend angesehen wird, alle ökonomischen in technische Probleme verwandelt werden und damit die Vorzugsstellung der herrschenden Schichten ihre vernünftige Basis verliert. Das Argument, dass die siegreiche Revolution ökonomisch-politische in rein technische Probleme verwandle, ist von Lenin in Staat und Revolution unter Heranziehung der Post, als eines Apparates von höchster technischer Vollkommenheit, vertreten worden. Gerade das von Lenin gewählte Beispiel zeigt aber, dass zwischen Herrschafts- und * [Unveröffentlicht, Typoskript (4 Seiten), mit Namenszeichnung und Datierung »Mai 1940« am Ende des Textes. Universitätsbibliothek Frankfurt am Main, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Na 1, IX, 13/4, Blatt 4-7. – Zu diesem Text vergleiche in der Einleitung S. 57-59.] 213 Servicebürokratie unter jeder Gesellschaftsform wesentliche Unterschiede bestehen. Bei der Post handelt es sich darum, für die durch die Verkehrserfordernisse vorgeschriebenen Ziele die geeignetsten Werkzeuge und Wege zu wählen. Welcher Weg dabei richtig und welcher Weg dabei falsch ist, ist ein technisches Problem, das sich durch Vergleichung des Aufwands mit der objektiv feststehenden erforderten Leistung ergibt. Die Leitung der gesamten Produktion wirft aber Wertvorrangfragen auf, die je nach den gewählten Lösungen zu ganz verschiedenen Resultaten führen; Unterschiede, die für die Verwaltungsobjekte von höchster Bedeutung sein mögen. Selbst die komplizierten Schemen, die ausgearbeitet worden sind, um in einer sozialistischen Gesellschaft dem Willen der Konsumenten in der Produktionssphäre zum Sieg zu verhelfen, können ohne ein erhebliches Maß von Leitungsbürokratie nicht in Bewegung gesetzt werden. Ob der Wille zur Freiheit, den eine optimistische Geschichtsauffassung, um alle Herrschaftsin Servicebürokratie zu verwandeln, hindern kann, dass in der notwendigen Produktions- und Distributionsbürokratie der von Horkheimer so gefürchtete Verfestigungsprozess eintritt, mag fraglich erscheinen. Aber die Tatsache, dass eine Bedarfsdeckungswirtschaft die Notwendigkeit politischer Herrschaftsstellungen zwecks Aufrechterhaltung ökonomischer Vorrangstellungen vermindert, wirkt in derselben Richtung wie der aufgerufene Freiheitsdrang des Einzelnen. Wenn die Zulässigkeit der Kritik nur zur Folge haben kann, dass der Kritisierte überstimmt, sein Produktionsplan geändert wird, ohne dass dieser Akt für den Administrator gleichzeitig den Verlust seines ökonomischen Status mit sich bringt, dann wird dieser Administrator leichter geneigt sein, sich der Mehrheitsentscheidung zu fügen anstatt das Risiko des versuchten politischen Umsturzes auf sich zu nehmen. Mit anderen Worten, wenn administrative Macht nicht notwendigerweise mehr zur Erreichung ökonomischer Vorrangstellung verwendet wird, wird auch jene friedliche Machtübertragung, auf der der bisher nie realisierte technische Vorrang der Demokratie ja beruht, verwirklicht werden können. Dass die politische Gruppe, wenn sie zur legalen Massenpartei wird, nicht mehr fähig ist, ihre revolutionäre Wirksamkeit fortzusetzen, hat die Geschichte hinreichend bewiesen. Andererseits ist es eine Notwendigkeit für jede revolutionäre Gruppe im Zeitpunkt der Machtergreifung sich zur Massenpartei zu transformieren, wenn anders die Gruppe nicht sofort wieder jenem bürokratischen Verhärtungsprozess in seiner extrem terroristischen Form verfallen will, gegen den anzukämpfen eines der Hauptanliegen der Horkheimer’schen Ausführungen ist. 214 [10.] [Thesen zu Max Horkheimers Manuskript ›Autoritärer Staat‹] [1940] Dazu kommt, dass die Machtergreifung nicht universal ist und in Wirklichkeit einen anhaltenden Prozess von Revolution, Krieg und Konterrevolution darstellt und damit jede revolutionäre Gruppe sich all den Fragen gegenüber sieht, die die Gleichzeitigkeit antagonistischer Staatsund Sozialsysteme in der Realität immer gestellt hat und weiter stellen wird. Der Einwand, dass die französischen ebenso wie die russischen Revolutionsarmeen das Problem der Gleichzeitigkeit gelöst haben, geht an der Tatsache vorbei, dass gerade der Erfolg dieser Armeen, mehr aber noch die Sicherstellung ihrer anfänglichen Erfolge, eine politische Organisation voraussetzt, die wesentlich mehr war als ein technisches Büro oder eine Gemeinschaft der Gläubigen. Man mag darüber streiten in wie weit die Verwandlung dieser eigenständigen Organisation in Abteilungen einer bürokratischen Befehlsapparatur im gegebenen Augenblick einer technisch-administrativen Notwendigkeit entsprang und in wie weit hier die Bedürfnisse einer nach gelungenem Umsturz sich erneut verändernden Oberklasse den Ausschlag gegeben haben. In beiden Fällen hat noch die Verhärtung eine historische Funktion erfüllt, von deren letzteren Fall Horkheimer selbst sagt, dass sie die Bedingungen des Übergangs geschaffen habe. Wenn der Wille zur Freiheit in der letzten Phase des Konzentrationsprozesses immer schwächer wurde und das Bewusstsein der Freiheit dem Menschen im Zeitalter der Technisierung und Mechanisierung weitgehend verloren ging, dann mag die Überschreitung des Bannkreises des Staatskapitalismus eine doppelte Hoffnung bergen: Eine sozialistische Bedarfsdeckungswirtschaft wird die Aufrechterhaltung politischer Macht nicht mehr als Voraussetzung ökonomischen Wohlergehens benötigen und ein wiedererwachender Wille zur Freiheit wird den Menschen dazu führen, eine Revision der Rangordnung der erstrebenswerten Güter vorzunehmen, die von sich aus dazu führt, dass das gesellschaftlich notwendige Organisationsminimum zum Garanten und nicht zum prädestinierten Feind seiner Freiheit wird. [10.] [Thesen zu Max Horkheimers Manuskript ›Autoritärer Staat‹] [1940] 215 [11.] [Rezension:] Reinhard Höhn: Das Ausländische Verwaltungsrecht der Gegenwart* [1940] Das Ausländische Verwaltungsrecht der Gegenwart. Edited by Reinhard Höhn R. V. Decker’s Verlag, Berlin 1940. Pp. 330. Reichsmark 20. This volume begins with a survey by the editor of the principles underlying French, English, and American administrative law. Then follow five contributions dealing in more detail with the Italian, French, English, and American systems of administration. The outcome of such an ambitious undertaking depends, of course, as much on the special knowledge of the authors as on the general political philosophy underlying the whole treatment. As the authors have regarded the conflict between individual, society, and the state in terms of a standard pattern, it is sometimes difficult for them to appraise the weight of the various factors in foreign developments. For instance, Diener-Horstmann’s interesting paper brings us a wealth of material on fascist constitutional and administrative ideologies. The authors drive hard to find points of theoretical differentiation between Fascist and Western »Rechtsstaat«-ideas. They also give ideological explanations for the differences between the National Socialist and the Fascist constitutional ideology. But the more realistic explanations – differences of power relationships causing a partial retention of the older constitutional set-up in Italy – is referred to only in a footnote which says that »the Italian constitutional situation is a dualistic one.« Höhn clearly recognizes the deeper social issues and their ideological accompaniments in the French development which led to the authoritarian régime of the last years. But the special studies on France fall far short of Höhn’s outline. They content themselves with not very original descriptions of the French administration and of the procedures of administrative law. There is no attempt to depict the tendencies dominating the decisions of the Conseil d’État, and in particular there is nothing about the attitude of the Conseil d’État toward the decree-laws. If * [Erschienen in: American Political Science Review, Vol. 34, No. 5 (October 1940), S. 1012-1013. – Zu diesem Text vergleiche in der Einleitung S. 60-61.] 216 decisions are quoted at all, they are quoted from textbooks and treatises, showing that the authors have not profited by the wealth of decisions given and annotated in the collections of Sirey and Dalloz. But knowledge of these expert comments is essential to an understanding of the operation of French administrative law. Probably the best and most adequate study in the book is that of the English developments, in spite of the fact that the social issues dominating the friction between judiciary and administrative bureaucracy have not been brought out as they might have been. The discussion of the American developments was quite naturally the most arduous task, not only because of the difficult interpretation of the political process, but also because the administrative law is too much in its growing stage. Not even an American, far less a foreigner, would find it easy to give a correct evaluation. Höhn, as well as Ruckhäberle, who has done the special study on the United States, has a horror of the American form of party democracy. With home-made patterns from the 1930 - 32 epoch, they show the »disintegrating« effects of such an individualistic and pluralistic society. For home consumption, this picture must look the more horrible, since only those independent administrative agencies which work as a check and a counterbalance to the »disintegrating« forces of society are presented by our authors as the very outposts of party democracy within the administration – an interpretation which, if it does not contain an element of truth, has at least the character of novelty. [11.] Reinhard Höhn: Das Ausländische Verwaltungsrecht [1940] 217 [12.] Funktionswandel und Konzentrationstendenzen im Bankgewerbe* [1940] Bis zur nationalsozialistischen Revolution bestand die Funktion des Bankiergewerbes in 1.) Depositensammlung 2.) Kreditgewährung 3.) Beteiligung- und Konsortialgeschäfte 4.) Aktienhandel 5.) Devisenhandel. Nimmt man die Aktien- und G.m.b.H. Banken und die Privatbanken zunächst als eine Einheit, so fällt auf, dass die Banken längst nicht mehr in früherem Ausmaß Sammelbecken und Verteilungsstelle von Kapital sind wie ehedem. Die Gesamteinlagen von Privatbanken sind zwischen 1929 und 1938 von 2.300 Millionen auf 950, die der Großbanken von 12.408 auf 6.804 Millionen zurückgegangen. Bei der Kreditgewährung selbst tritt diejenige Funktion, die bisher die spezifische Bankiersfunktion war, selbständig und unter eigener Verantwortung die Kapitalleitung vorzunehmen, immer weiter zurück. Die Kreditgewährung wird immer mehr Kreditgewährung im staatlichen Auftrag. Zu der Reichsbankkontrolle, ausgeübt durch den Rediskont, der nur auf die Bonität des Kreditnehmers abstellt, tritt die vorgeschriebene Meldung an den Reichskommissar für das Kreditgewerbe, welche dafür sorgt, dass bei der Kreditgewährung Gesichtspunkte, die außerhalb der Rentabilität liegen, genugsame Berücksichtigung finden. Da das Reich durch Steuern seinen Finanzbedürfnissen nicht nachkommen kann, ist es gezwungen, einen großen Teil der jeweils flüssigen Mittel der Banken an sich zu ziehen, wobei insbesondere bei den Anleihezeichnungen den Banken eine eigene Entscheidung über das Ausmaß der anzulegenden Mittel nur in sehr geringem Masse noch über- * [Unveröffentlicht, Typoskript (2 Seiten), ohne Datierung. Mit handschriftlichem Vermerk Otto Kirchheimers »für Prof. H.«. Universitätsbibliothek Frankfurt am Main, Archivzentrum, Nachlass Max Horkheimer, Na 1, 634 (Material zu Aufsätzen 1938-39). – Zu diesem Text vergleiche in der Einleitung S. 57-59.] 218 lassen bleibt. Auf der anderen Seite wird die Festlegung der Bankmittel durch öffentliche Anleihen und alle Arten von Bevorschussung für Reichsschulden noch dadurch gefördert, dass die Anlagemöglichkeiten auf dem privaten Kapitalmarkt immer mehr zurückgehen. Das Verbot von Neuemissionen, sowohl von Aktien und Obligationen als auch von Pfandbriefen, hat nicht nur Emissions- und Konsortialgeschäft zum Erliegen gebracht, es hat auch den Aktienhandel auf ein Minimum reduziert. Auf der anderen Seite hat die Devisenbewirtschaftung und die Einziehung ausländischer Vermögenswerte Devisengeschäft und Aktienhandel in ausländischen Werten zu Erliegen gebracht. Das Bankgeschäft ist damit von einem selbständigen Kapitalverteiler zu einem Ausführungsorgan der staatlichen Kreditpolitik mit einem recht begrenzten Ermessensspielraum geworden. Innerhalb dieses so geminderten Machtbereichs der Banken hat die Rolle des Privatkredits eine sehr große Machteinbuße erlitten, eine Machteinbuße, die schon in den Bestandsziffern deutlich wird. Von 1.350 privaten Bankfirmen, die 1932 noch übrig geblieben waren, ist ihre Zahl Anfang 1939 auf 510 zurückgegangen. Dürfte dieser Rückgang zum großen Teil eine Folge der Arisierung sein, so ist doch gleichzeitig mit diesem Arisierungsprozess eine Gewinnverlagerung vom Privatbankier überhaupt zu den Großbanken auf der einen Seite, zu den ländlichen Kreditgenossenschaften und Sparkassen auf der anderen Seite verbunden. Die Privatbankiers als Gruppe haben daher von der Arisierung nicht in dem geglaubten Ausmaß profitiert, die Arisierung war auch hier wie in so vielen anderen Fällen nur der Schrittmacher des Konzentrationsprozesses gewesen. [12.] Funktionswandel und Konzentrationstendenzen im Bankgewerbe [1940] 219 [13.] Decree Powers and Constitutional Law in France under the Third Republic* [1940] In the World War period and after, the use of extraordinary powers by the executive for legislative purposes became so widespread in Europe that constitutional theorists began to find it convenient to give up the doctrine of legislative supremacy. The constitutional basis for these extraordinary powers has been found in one of two ways: either the parliament may authorize the government to exercise certain legislative functions by way of delegation, or certain provisions in the constitution may be interpreted as giving the executive the right under certain circumstances not only to take specific administrative steps, but also to issue rules of a more general character.1 In either case, the question invariably arises as to how far the delegation of power may go, or as to the degree to which alleged constitutional emergency provisions may be used to supersede parliamentary legislation. In France, no constitutional emergency power is provided in the »organic« laws of 1875 which could give a starting point for independent rule-making activity. A law of April 3, 1878, defined very closely the conditions under which a state of siege may be declared and surrounded such a declaration with elaborate provisions for parliamentary supervision. It is apparent that this statute does not allow the government to decree rules of a general character.2 * [Erschienen in: American Political Science Review, Vol. 34, No. 6 (December 1940), S. 1104-1123. – Zu diesem Text vergleiche in der Einleitung S. 89-90.] 1 It is a merit of the interesting article by F. M. Watkins, »Constitutional Dictatorship«, in Friedrich and Mason (eds.), Public Policy (Cambridge, 1940), p. 355, to have sharply separated both issues, the original constitutional emergency powers and the parliamentary enabling acts. 2 The »state of necessity« theory, which is also used sometimes to justify governmental activity in fields reserved to the legislature, gained some favor with the Conseil d’État in the immediate post-war period in order that it might uphold governmental war measures running counter to statutory limitations in the interest of the national well-being; see, e.g., the decision in the Heyriès case printed in M. Hauriou, Jurisprudence Administrative (Paris, 1929), I, p. 78. But the application remained restricted to cases arising from war emergencies. In Coudert and Arrighi, Recueil Général de Jurisprudence (S), (1937), III, p. 33, commented on by Mestre, the use of the state of necessity theory is disavowed in discussing the decree laws of 1934. 220 The possibility of an executive power lacking a parliamentary vote of confidence, the so-called Praesidialregierung, which German theorists in the pre-Hitler period tried so hard to establish, could therefore never find a legal basis in France. The history of French enabling acts begins, interestingly enough, with failures. In December, 1916, the Briand government requested power to issue all decrees necessary for the conduct of the war, but was forced to abandon the bill in the face of the manifest hostility of the Chamber.3 The second attempt was made by Poincaré in 1924. In a discussion which dragged out for five weeks, Poincaré argued that, in the final analysis, it is in the interest of parliamentary government that the Chamber sometimes accept a temporary restriction of its constitutional rights. When economies must be made quickly, he contended, Parliament loses precious time because of conflicting interests and long debates.4 Poincaré did, however, insist on limiting the subject-matter upon which the government might issue decrees. Strong opposition came not only from the extreme left, but also from such moderate statesmen as J. Paul-Boncour and E. Herriot, who insisted on the incompatibility between parliamentary government and the concession of such broad discretionary powers to the executive.5 The bill was passed, although with reluctance. It allowed the government to issue decrees for administrative reorganisation in the interest of economy, during a period of four months. Before the cabinet could issue any decree, however, elections were held bringing in a new government, which did not use the enabling powers. 3 The whole development until 1924 is very adequately treated in H. Tingsten, Les Pleins Pouvoirs (Paris, 1934), trans. from the Swedish. See also: René Ladreil de Lacharrière, »Le système des décrets lois et le régime parlementaire«, in Revue d’Histoire Politique et Constitutionelle, Vol. 3 (1939), pp. 122-150, which should be used with caution, however, because the author deals with the subject without any regard for the underlying social problems, and is chiefly interested in proving the feasibility and constitutionality of government by decree. A short history of decree legislation is to be found also in W. R. Sharp, The Government of the French Republic (New York, 1938), pp. 133-137. See also K. Loewenstein, »The Balance between Legislative and Executive Power«, University of Chicago Law Review (1938), pp. 566-608, and S. B. Jacoby, »Delegation of Powers and Judicial Review«, Columbia Law Review (1936), pp. 871-907. R. Bonnard, »Le droit public et la guerre«, Revue du Droit Public, Vol. 56 (1939), pp. 549-647, and Vol. 57 (1940), pp. 90-125, gives a rather uncritical description of the constitutional developments since 1939. The article, however, is valuable on account of its wealth of documentation. 4 Session Ordinaire, Chambre, 1924, p. 326. Similar arguments were later brought forward by Laval, Sess. Ord., Chambre, 1935, p. 1818. 5 Sess. Ord., Chambre, 1924, pp. 338 seq., 477 seq. [13.] Decree Powers and Constitutional Law in France [1940] 221 After the failure of the Briand-Caillaux government to obtain an enabling act in June, 1926,6 Poincaré returned to office and on August 3, 1926, received power, without time limit, to adjust all kinds of custom duties to the new value of the franc and, further, to reorganize the administration by December 1.7 But decree powers first became a permanent feature of French government in 1934.8 The Doumergue- Tardieu »national unity« government tried to pursue a deflationist policy. Since this was opposed by labor and the bulk of civil servants, and would have met serious resistance from Parliament, which had been elected in 1932, the cabinet requested pleins pouvoirs. This was granted by a vote of 338 of the right and center parties to 185 of the left, with 40 abstentions.9 The enabling provision, Article 36 of the budget law, went into effect on February 28, 1934, and terminated on June 30. The language of the act is more vague than that of the Poincaré statute. The stated purpose is the »taking of all measures necessary to balance the budget.« The Chamber’s resistance to the deflationary policy which the Bank of France forced upon the subsequent Flandin and Buisson cabinets led the Chamber to the refusal of pleins pouvoirs.10 From the struggle over deflation, the Bank of France emerged victorious in the end. On June 8, 1934, by 324 votes of the right and center parties against 160 votes from the left and 106 abstentions,11 the Laval government was authorized to »take until October 31, 1935, all dispositions in order to avoid the devaluation, to fight against speculation, and to defend the franc.« The whole parliamentary battle over the decree power was fought in remarkable contrast to the tactics of the parliamentary opposition in the twenties. In 1934, there was no battle over principles or in defense of parliamentary rights. The question debated was not whether decree powers ought to be granted at all, but whether such powers should be granted to a specific government and to further specific aims. In fact, the use of decree powers was now taken for granted. 6 See Lacharrière, supra, p. 130. 7 The decree laws of Poincaré are discussed by Roger Bonnard in »Les décrets-lois du Ministère Poincaré«, in: Revue du Droit Public, Vol. 44 (1927), pp. 248-288. 8 The Daladier cabinet, 1933, inserted an enabling clause restricted to administrative reforms and economies in the minimum amount of 300 million Poincaré francs into Article 8 of the budget act of December 22, 1933, but resigned before taking any action. 9 Sess. Ord., Chambre, 1934, p. 674. 10 For the history of this crisis, see A. Dauphin-Meunier, La Banque de France (6th ed., Paris, 1936), and Paul Einzig, World Finance, 1935-37 (New York, 1937), p. 47 seq. 11 Sess. Ord., 1934, Chambre, p. 1829. 222 [13.] Decree Powers and Constitutional Law in France [1940] The Laval decrees were issued during the recess period. They not only introduced a complete deflationist program where the principle of the inviolability of private obligations was no deterrent, but went far beyond the limits of the economic policy prescribed by the enabling act itself. The decrees issued on the last day before the expiration of the pleins pouvoirs, October 30, 1935, covered the most varied subjects, and even a benevolent interpretation would find it often difficult to discover the link with the aims set forth in the enabling act.12 When the Blum government came upon the scene after the victory of the Front Populaire in June, 1936, it refrained for a whole year from asking for pleins pouvoirs.13 Thus, for its new social legislation, for its proposal to change the statutes of the Bank of France, for the introduction of the Office du Blé (Grain Board), it chose to use regular parliamentary procedure and to leave only the execution of details to administrative regulation. In June, 1937, the government finally asked the chambers for pleins pouvoirs so that it might cope with the new financial difficulties which had arisen. These pleins pouvoirs would be used to raise taxes, permit further devaluation of the franc, and put the principle of exchange control into effect. The Chamber granted these powers by a vote of 346 from the left (including Radical Socialists) against 248 of the right and center and 11 abstentions.14 However, the Senate majority realized that, after the reorganization of the Bank of France and the resultant decrease in the possibility of overthrowing a government by the Bank’s refusal to rediscount treasury bonds, the flight of capital and the strain on the gold reserves would remain the deadliest weapon which the opposition could marshal against left governments. Therefore the Senate substituted its own enabling bill giving the government practically no power at all (188 votes of the right Senate majority against 72 of the left and 40 abstentions).15 The government preferred to 12 The Laval decrees of October 30, 1935, and the reports to the President of the Republic explaining and motivating the decrees occupy 300 pages in the Journal Officiel of October 31, 1935. They range from salary cuts and forced rent decreases to improvements in child welfare services and a more vigorous prosecution of those aliens who, unable to obtain permission to enter other countries, forcedly remained in France. 13 On the reasons for this abstention, see the remarks of Lindsay Rogers, in »Personal Power and Popular Government«, in: Southern Review, Vol. 3 (1937), p. 232, and »M. Blum and the French Senate«, in: Political Science Quarterly, Vol. 52 (1937), pp. 321-339. 14 Sess. Ord., Chambre, 1937, p. 2048. 15 Sess. Ord., Sènat, 1937, p. 695. [13.] Decree Powers and Constitutional Law in France [1940] 223 resign.16 On June 30, 1937, the Chautemps cabinet obtained pleins pouvoirs until August 31 by 374 to 206 votes in the Chamber (28 abstentions) and 160 to 78 in the Senate (59 abstentions).17 It was at once apparent that this enabling bill had a feature totally different from its predecessors (and also from its successors). We give the full text: »The Government is authorized until August 31, 1937, to take by decree adopted by the Council of Ministers all measures to assure the repression of attempts to undermine public credit, to fight against speculation, to further economic recovery, price control, budget balancing, and without control of exchange to defend the gold holdings of the Bank of France.« The decrees had to be placed before Parliament for ratification within three months following the promulgation of the act, or, at any rate, at the first extraordinary session of 1937.18 For the first time in the history of the French enabling acts, we find a clause explicitly forbidding a certain form of governmental action. In contrast to the usual practice of an enabling act following the victory of one political group over the policy and ideas of their opponents, this act rested on a compromise between different political groups. It was the expression of a delicate balance of power. The conservative elements were not yet strong enough to make a frontal attack on the social policy of the Front Populaire and to dislocate it, but they were strong enough to dictate some of the most important features of the general economic policy of the cabinet; though the presence of Socialists in the cabinet was a guarantee that the social reforms would be preserved for the time being. This compromise character can be seen in the written promise, embracing a six-point program, which the President of the Council, Chautemps, and his finance minister, Bonnet, were forced to give to the Senate before the latter granted the pleins pouvoirs.19 16 As one of the arguments in favor of his enabling bill, Blum (Sess. Ord., Chambre, 1937, p. 1979) had promised that, unlike previous governments (Laval), he would not attempt to issue decrees while the chambers were in recess. But it is evident that the constitutional arguments played a distinctly secondary role. See, e.g., Flandin, Sess. Ord., Chambre, 1937, p. 1969, and Reynaud, ibid., p. 1972. The proposed policy is the only issue of importance. 17 Sess. Ord., Chambre, 1937, p. 2104; Sènat, 1937, p. 730. 18 Journal Officiel of July 1, 1937. 19 The promise which the government made to the Senate was read and commented on in the Senate by Abel Gardey, who, with Caillaux, was the chief parliamentary leader of the senatorial opposition to the Front Populaire. Sess. Ord., Sènat, 1937, p. 718. Material on analogous »compromise enabling acts« in the earlier years of the Weimar Republic may be found in Poetzsch-Heffter, Jahrbuch des öffentlichen Rechts, Vol. 12 (1925), pp. 212 seq. See also F. M. Watkins, The Failure of Political Emergency Powers under the German Republic (Cambridge, 1939), p. 76. 224 [13.] Decree Powers and Constitutional Law in France [1940] In March, 1938, Blum returned to power for a short period; but when he asked for an enabling act to continue the Front Populaire program, even though modified to meet the needs of national defense, he once again met the hostility of the Senate. By a vote of 214 to 47 and 37 abstentions, it defeated his enabling bill, which had obtained an affirmative Chamber vote (311 to 250, with 42 abstentions).20 During its initial stages, the next (Daladier) government followed the compromise lines of the previous year and justified its request for an enabling act, not by the necessity for structural changes in French economic or labor legislation, but by immediate budgetary and national defense needs. The compromise character is revealed by the virtually unanimous vote (Chamber: 514 to 8, with 76 Communist abstentions; Senate: 290 to 0, with 75 abstentions).21 The enabling act was passed on April 12, 1938, giving the government power to take all measures necessary for national defense and the economic recovery of the nation. The powers were to be terminated at the end of the session, not later than July 31, 1938. The decrees which the Daladier government issued under this enabling act were in no way restricted to immediate aims. Although Parliament was in session until June 17, a comparison between the legislative work accomplished by it and the rules issued under the decree power shows that Parliament had lost almost all significance as a legislative body.22 20 Sess. Ord., 1938, Chambre, p. 1183; Sènat, p. 562. 21 Sess. Ord., 1938, Chambre, p. 1183; Sènat, p. 562. 22 Here is a brief indication of some of the matters on which the Journal Officiel of June 26 and 29, 1938, contains regulations issued in pursuance of the enabling act (though somewhat similar smaller groups of decrees had already been issued on June 15, 17, 18, and 19): public utility regulations, treatment of vagabonds, surveillance of private aid societies and welfare institutions, reorganization of the French Red Cross, regulation of broadcasting, reorganization of seamen’s social security benefit, reorganization of state architectural services, institution of a medical service for students, reestablishment of criminal »relegation« to Guiana (abolished under Blum), reform of local finances, coordination of transportation system, gold production in colonies, repression of spies, organization and functioning of national and regional agricultural credit institutions, modification of custom duties, reorganization of the military hierarchy, amelioration of agricultural laborers, housing conditions, agricultural professional training, amelioration of fiscal efficiency, agreement with the Bank of France, and introduction of administrative surveillance of privately owned historical documents. Compared with this sampling of regulations issued in one batch in accordance with the enabling act on June 17, 1938, the whole legislative output of the French Parliament in June, 1938, amounted to the following: modification of one article of a statute in regard to military pensions (J. O., June 14), a statute containing some budget modifications and a statute on the exercise of veterinary surgery (J. O., June 22), a statute disjoining one rural community from canton X and transferring it to the jurisdiction of canton Y, a statute for avoiding double tax imposition on profits in Tunis and France (J. O., July 25), [13.] Decree Powers and Constitutional Law in France [1940] 225 The turn away from a policy of compromise, already evident in summer, became much sharper in October, 1938, when, after his return from Munich, Daladier asked for new decree powers. On October 1, these were granted by the Chamber until November 15, with a vote of 331 to 78 Communist votes and 203 (mostly Socialist) abstentions,23 »in order to bring about an immediate recovery in the financial and economic situation of the country.« The decrees issued in consequence of this enabling act attempted to reconcile the reestablishment of a greater liberty for employers and of the investing public in general with efficient war preparation. Both motives led to a virtual nullification of all the essential features of the Blum social reforms.24 In the three-and-onehalf-month interval between the lapse of the second Daladier enabling act and the German occupation of Prague, the government made use of a reorganization clause inserted in a decree law of November 13, and consolidated in article 61 of the budget law of December 31, 1938, to carry on the uninterrupted stream of decree legislation. After the occupation of Prague, the cabinet, which had won a large following by its vigorous suppression of the general strike of November 30, asked for a third enabling act. By a vote of 321 from the right to 264 from the left, it received new emergency powers until November 30, 1939. It was authorized to »take all measures necessary for the defense of the country.« In the debate, Daladier did not put forth a well defined policy; two statutes ratifying earlier decrees, two statutes giving the War Ministry more Légion d’Honneur crosses for distribution (J. O., June 27 and 28), a statute regulating the exercise of property rights over apartment houses belonging to several persons and a statute on obligatory anti-diphtheria vaccination (J. O., June 30), extension of accident insurance regulations in Alsace-Lorraine to people working in hospitals and modifications of earlier accident insurance rules (J. O., July 2), a statute creating two new administrative positions (J. O., July 8), ratification of a commercial treaty with Germany, and ratification of two other decrees (J. O., July 9 and 10). 23 Sess. Extraord., 1938, Chambre, p. 1598; Senate, p. 736. No new constitutional arguments were brought forth in the discussion. The speech of Daladier, Sess. Extraord., Chambre, 1938, p. 1553 seq., gives no constitutional justification for his demand. The Socialist speaker Philippe reminded the Chamber of the abuse of decree powers by Brüning and complained that Parliament is always dismissed as soon as possible. Ibid., p. 1547. Abel Gardey, Sess. Extraord., Senate, 1938, p. 730, particularly stressed the promise not to institute an exchange control, and he also quoted a promise by the government not to issue decrees on matters not directly connected with financial recovery. As for constitutional arguments, he appeased the republican conscience of his brethren by emphasizing the temporary character of the power. 24 See the report of Paul Reynaud, minister of finance, to the President of the Republic, which accompanied the publication of the decree laws of November 12, 1938, in J. O., November 13, pp. 12855-12861. An unofficial English translation may be found in the (London) Economist of November 19, 1938, p. 363 seq. 226 [13.] Decree Powers and Constitutional Law in France [1940] instead, he argued for the necessity of the enabling act by stressing the advantages which authoritarian governments had against democratic government— independence, rapidity, and secrecy of action.25 The decrees issued under this new enabling act accentuated the features of war preparedness and buried the last vestiges of the Blum social policy under the impact of the approaching war. Daladier’s fourth enabling act of December 8, 1939, dropped the last important limitation which had still been present in earlier acts, the closely defined time limit. The enabling clause was inserted into Article 36 of the statute of July 12,1938, on the General Organization of the Nation in Time of War. This statute, as amended by Parliament on December 8, 1939, authorizes the government in urgent cases »to take by decree adopted by the Council of Ministers all measures imposed by the exigencies of national defense.«26 By voting this enabling act 309 to 189 (chiefly Socialists), with 56 abstentions and 47 Communists and Alsatian Separatists under arrest and therefore barred from voting, the Chamber (not without utterance of serious misgivings) for the first time in the history of the Third Republic conferred emergency powers on the government which it could invoke at any moment as long as hostilities were going on. This enabling act resembles rather closely the ill-fated emergency powers of Article 48 of the Weimar Constitution, in that the government was now at liberty not only to issue decrees without being specifically empowered to do so, but also without the hindrance of the rather narrow time limits usual with enabling acts. In fact, from 1934 we can trace a gradual eclipse of parliamentary legislation which becomes increasingly marked as the years go on. In 1928, government decrees were still confined to narrowly limited fields, and even the Doumergue and Laval emergency powers were tied to concrete objectives in intent, although tending in fact towards all-embracing objectives. Daladier's régime marks the completion of this change. The objectives to be attained by decree procedure became a secondary consideration. Decree powers are required as the process of parliamentary legislation is declared incapable of withstanding the competition of fascism's unrestricted governmental action.27 25 Le Temps, March 19, 1939. 26 Cf. Bonnard, Le droit …, pp. 565-568. 27 The Belgian developments, which we are unable to deal with here, are described in detail by Buttgenbach in »Pratique des pouvoirs spéciaux en Belgique«, in: Revue du Droit Public, Vol. 56 (1939), pp. 80-154. A concise treatment and an excellent evaluation of the Belgian decree practice may be found in R. Ruttens, »Législation extraparlementaire«, in: Revue de l'Administration et du Droit Administratif Belge, Vol. 86 (1939), pp. 245-260. [13.] Decree Powers and Constitutional Law in France [1940] 227 Before entering upon a discussion of the constitutional features of the transition from parliamentary to executive legislation, we must consider the restraints placed on governmental legislative activity by judicial bodies. The doctrine accepted by all French courts that they have no right to examine the constitutionality of laws has not undergone any change since the recent practice of enabling acts and decree laws came into effect.28 In the case of Coudert and Arrighi,29 concerning forced pensioning of officials in pursuance of decrees issued by virtue of the 1934 enabling act, the Conseil d'État closed all avenues to a determination of the constitutionality of enabling acts with the dictum: »In the present state of French public law, this argument cannot be raised before the Conseil d'État.« The control of the judicial section of the Conseil d'État is restricted to determining whether or not the decree laws exceed the power given by the enabling act. But there is no judgment on the advisability or wisdom of the decrees.30 The first question which the Conseil d'État examines is whether the time limit set by the enabling 28 The recent attempt made by Joseph Barthélémy in »Un tournant dans la conception française de la loi«, in: Revue d’Histoire Politique et Constitutionelle, Vol. 3 (1939), 161-168, to interpret a decision of the Conseil d’État as implying a trend towards judicial control of legislative acts cannot be found convincing. The decision is printed in Dalloz, Recueil périodique et critique de jurisprudence (Paris, 1938), III, 41, »La Fleurette«, with commentary by Professor Rolland. The commentary by Rolland clearly states that, according to the principles of French constitutional law, the principle of the equal sharing of public burdens on which the decision rests would have no validity in the face of the expressed will of the legislature. 29 Quoted supra, note 2. 30 The first Poincaré enabling act provided for the consultation of the administrative section of the Conseil d’État before the issuance of decree laws, but the second Poincaré enabling act left the Conseil d’État out. A decree of March 25, 1939, established the following machinery for the issuance of decree laws. At least three days before the Council of Ministers is to be convoked for discussion of proposed decrees, the decrees must be submitted to a committee made up of the director of the cabinet, the president of the council, the secretary-general of the ministries of war and finance, and one representative of the ministry specifically concerned with the decree in question. As the Council of Ministers will not give more than formal consideration to the decrees, the supervision remains largely in the hands of three officials who can check or confirm the actions of the various departments. (See J. O., March 26/27, 1939). An example of how the decrees are rushed through the Council of Ministers may be found in Lindsay Rogers, op. cit., p. 239; see also C. J. Friedrich’s interesting article, »Paul Reynaud«, in Atlantic Monthly, October, 1939, pp. 490-501. During the parliamentary debate on the April, 1938, enabling bill, Louis Marin brought forward an amendment which would have obliged the government to lay any proposed decree before a parliamentary committee at least three days before its issuance. This amendment might have eliminated the excesses of decree legislation through the publicity involved, but it was defeated by a vote of 429 to 97. (Sess. Ord., Chambre, 1938, 1159 seq.). 228 [13.] Decree Powers and Constitutional Law in France [1940] act has been observed. The decrees are valid only if (1) they are issued within the time limit specified by the enabling act, and (2) the requirements regarding rapport, ratification, or confirmation by Parliament within a specified time are observed. In a 1939 case, the Conseil d'État was faced with a situation in which the government had extended by decree its powers in a certain field beyond the time limit set by the enabling act.31 The Conseil invalidated this section of the decree on the ground that at least the principles of the proposed reform must be defined within the legal time limit. The door was thus still left open for actual extension of time as long as done skillfully. The requirement of rapport, ratification, or confirmation by Parliament does not mean much. A rapport merely requires the cabinet to report on its activities within a given time. The validity of the decree laws is not affected, however, by Parliament's reaction, no matter how negative. As for ratification or confirmation, the enabling acts merely require that the decree laws be placed before Parliament for ratification within a fixed time.32 This does not mean that the decrees must be ratified, however, but merely that they must be submitted.33 If Parliament formally ratifies a given decree, it becomes law from the time of the ratification and is no longer subject to judicial control. If, as is the usual practice in France, Parliament takes no action, the decrees remain in force and are still subject to control by the Conseil d’État. Only if Parliament refuses to ratify does the decree become void from the time of the rejection. All actions taken under the decree up to that point, however, remain valid.34 31 Amicale des anciens combattants. S., 1939, III, 33 seq. 32 See, e.g., the wording of the Daladier enabling act of March 19, 1939. »The decrees must be submitted to the Chamber for ratification before December 1, 1939.« (J. O. of March 20, 1939). 33 See M. Hauriou, Précis de Droit Constitutionnel (2nd ed., 1929, p. 453); G. Jèze, »Des règlements faits en vertu d’une compétence donnée au gouvernement par le législateur«, Revue du Droit Public, Vol. 55 (1938), p. 503. For Belgium, see Buttgenbach, op. cit., p. 106 seq. Similarly, see the decision of the Conseil d’État: Fédération des syndicats professionnels des cheminots, S, 1937, III, 102. Only if the enabling act (e.g., the French customs act of July 9, 1937, Art. III) makes ratification a condition of validity would non-ratification within the time limit provided by the statute affect the validity of the decree. During the parliamentary debate on the last French enabling act (December, 1939), the finance commission of the Chamber proposed that the decree laws should lose their validity if the parliamentary session following their issuance should conclude without ratifying them. Daladier opposed the amendment and it failed. See the report of the session in Le Temps of December 2, 1939. 34 This last is largely an academic question and has evoked considerable discussion in legal literature. It is treated in full by L. Duguit, in »Des règlements faits [13.] Decree Powers and Constitutional Law in France [1940] 229 We come now to the question of the extent to which the Conseil d’État may examine the contents of decree laws. Decrees must not exceed the material competence set by the enabling act. The act may define specific aims to be accomplished by the decrees, or it may limit the methods by which these aims can be attained (a frequent procedure in Belgium, but used only once in France). In actual practice, however, the Conseil d’État has been quite reluctant to invalidate decree laws which exceed the powers granted by the enabling act. The Conseil found the most varied governmental regulations, including salary and pension cuts and reorganization schemes, falling within the economy aims defined by the »deflationist« enabling acts of 1934/35.35 All the new restrictions making serious inroads in the already not very extensive administrative power of the municipal governments were also approved as »economies«. The Conseil d’État reasoned that in view of the close interrelationship between municipal and state budgets, any amelioration of the financial situation of the smaller governmental units has a favorable effect on the general financial situation.36 Only in very rare and unimportant cases has the Conseil d’État occasionally voided individual paragraphs of decrees, and then because not even the most sympathetic interpretation could fit them into the economy requirement.37 All these cases, it must be remembered, refer to the 1934 and 1935 en vertu d’une compétence donnée au gouvernement par les législateurs«, in: Revue du Droit Public, Vol. 41 (1924), pp. 313-349. See also Jèze, quoted supra. 35 (1) Coudert and Arrighi, quoted supra. (2) Fédération des syndicats professionnels des cheminots, quoted supra. (3) Olphe-Gaillard, Recueil des arrêts du Conseil d’État (R), 1937, p. 304. The fact that the costs of the supervision of private insurance companies are eventually borne by the companies themselves did not lead the Conseil d’État to invalidate pensioning of state insurance inspectors as an economy measure merely because their salaries are formally paid out of general government funds. (4) Ramarony, R, 1938, 252. Rapid and simplified expropriation procedures introduced by decree under the Laval enabling act of June 8, 1935, reduce administrative costs and are therefore held to come under the aims of the enabling act. Additional cases may be found in the Initialed Commentary to S. 1937, III, p. 97. 36 R 1936, p. 817, Ville de Strasbourg, approving for these reasons the appointment of state officials to the Strasbourg Hospital and Welfare Commission. See also R 1936, p. 509, Ville de Suresne, where the reform of the municipal accounting system was approved on the same argument. 37 Besides the case quoted above (Amicale des anciens combattants), there is the case Union des véhicules industrielles, S. 1937, III, p. 97. Here the government introduced extensive regulations on road traffic. One section contained detailed rules about the right of way for heavy trucks. While upholding the general features of this decree, the Conseil d’État was unable to find a connecting link between rules about right of way and the alleviation of the country’s financial burden, and therefore voided that section. Only in one set of cases, where the admissibility of municipal enterprises was in question, the Conseil d’État refused 230 [13.] Decree Powers and Constitutional Law in France [1940] enabling acts, which limited decree action to measures for financial recovery and a balanced budget. With the enlargement of the aims to include national defense, the opportunities for discovering a connection between the decree and the aims of the enabling act become even greater. Control by the Conseil d’État thus ceases to be a real check on the exercise of the decree power, and as the legal phraseology of the enabling acts becomes more general, it becomes still more hopeless to try to attack the validity of a decree law. Until very recently, constitutionality of enabling acts was frequently judged from what we may call a version of the »material conception of law«. This material conception of law took shape in the early nineteenth-century struggle between the relatively independent army, bureaucracy, and land-owning classes on the one hand, and the parliamentary opposition on the other. In the course of this conflict, it was established that all rules pertaining to the spheres of property and personal liberty are excluded from the jurisdiction of the executive and may be regulated only by act of Parliament. These fields, some now argue, also mark the limits to every enabling act. It is a rather difficult theoretical venture to attack the decree laws from this angle,38 and it is particularly difficult to lay special stress on constitutional precedent,39 since during the first World War the government had already received broad powers infringing on all of these fields. Therefore, no such constitutional custom exists today, and even if it did so, as Barthélemy points out, it would not act as a brake on parliamentary action.40 to acknowledge the validity of governmental decrees issued in pursuance of enabling acts and sanctioning such enterprises; but even in this case, characteristically enough, this was done by interpreting, or rather misinterpreting, and not by invalidating, the decrees in question. Chambre syndicale de commerce en détail de Nevers, and Giuccardi, S. 1931, III, p. 73, with commentary by Alibert. Zénard, S. 1934, III, p. 105, Tesnière, S. 1935, III, p. 63, both with commentary by Mestre. Chouard, S. 1936, III, p. 17. See also Waline, Manuel élémentaire de droit administratif (Paris, 1936), p. 243 et seq., and W. R. Sharp, in W. Anderson (ed.), Local Government in Europe (New York, 1939), p. 167. 38 The whole doctrine in both its German and French versions is fully analyzed and criticized in Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État (Paris, 1920), Vol. 1, p. 285 et seq. See also C. Schmitt, »L'évolution récente du problème des délégations législatives«, in: Introduction à l'étude du droit comparé (Paris, 1938), Vol. 3, pp. 200-210 (translated from the German). Its application to the 1924 Poincaré enabling act is to be found in L. Rolland, »Le projet du 17.I. et la question des décrets-lois 1924«, Revue du Droit Public, Vol. 41 (1924), pp. 42-74. 39 See, for example, Rolland, op. cit., p. 61. 40 Barthélemy-Duez, Traité de droit constitutionnel (Paris, 1933), p. 763. [13.] Decree Powers and Constitutional Law in France [1940] 231 The decisive question, therefore, is: What does the constitution itself say? The constitutional laws of 1875 do not include a specific bill of rights. All attempts to declare that the bill of rights nevertheless forms a part of the constitutional system do not concern the constitutional system proper, but concern questions of social legitimacy.41 In but two fields do the constitutional laws of 1875 seem explicitly to require statutory action: the issuance of amnesties and certain kinds of international treaties (not the vital ones). Yet even in these spheres the administration has paid little attention to such reservations and has issued decree laws.42 It seems, therefore, that neither the more or less accidental use of the word »statute« in the constitutional laws nor the nineteenth-century constitutional theory that infringement of so-called fundamental rights requires a legislative act carries much weight in arriving at a correct understanding of the limits upon executive action in a parliamentary régime. The competence of Parliament is a general one.43 There is no field where the executive is free to compete with the legislature. The French constitutional law of February 25, 1875, states this point unequivocally when in Article 1 it assigns the legislative power to Chamber and Senate and in Article 3 defines the duties of the president of the Republic as the supervisor and guarantor of the execution of the law. If the executive therefore has no original rule-making power under a parliamentary régime, our question is narrowed to this: Within what limits may Parliament delegate its functions to the executive? The more one accepts the notion of a separation of functions, the narrower will one set the limits to delegation of powers. In order to emphasize the view that the power given to Parliament by the constitution may in itself not be transferred and that only certain well-defined and well delimited tasks may be delegated, Hauriou, for example, is careful not to speak of delegation of power, but only of delegation of certain fields to another authority; and Duguit speaks of »attribution des compétences.«44 It is therefore evident that the practice of all-embracing delegation 41 Hauriou, op. cit., p. 239. See the discussion of this point in K. Loewenstein, »The Demise of the French Constitution of 1875«, in: American Political Science Review, Vol. 34 (1940), pp. 892-893. 42 Law of February 25, 1875, Art. 3, and July 18, 1875, Art. 8. 43 On the constitutional development of legislative omnipotence in parliamentary democracy, Rudolf Smend, Die preussische Verfassungsurkunde im Vergleich mit der belgischen (Göttingen, 1904) is still of considerable value. 44 Duguit, op. cit., p. 315. We give the full formula elaborated by Hauriou because it exemplifies the attempt to unite the need for delegation with the preservation of clear distinctions between the spheres of the executive and the legis- 232 [13.] Decree Powers and Constitutional Law in France [1940] incorporated in the more recent French enabling acts was not compatible with the constitutional system in which a strict conception of separation of powers still prevailed. Carré de Malberg’s treatment of the problem is the most interesting.45 He rejects as incompatible with positive French constitutional law the material conception of the law both in its restricted nineteenth-century form of guaranties to liberty and property and in its eighteenth-century form (resuscitated in the twentieth century) which requires the general character of a rule. According to Carré’s thesis, the authority of statute under the French constitution derives solely from the general will. It is the expression of the general will because the legislature is supposed to represent the general will, and therefore it receives its justification only in the assumed generality of its origin. Whatever contents the statute may have, nobody may question it, since it is presumed to express the general will.46 One corollary of this doctrine is to give Parliament wider scope for delegation of power. If there is no material difference between the activities of Parliament and the activities of the executive, between parliamentary statute and administrative regulation, there is no reason why Parliament cannot make use of »habilitations«, as Carré calls the transfer of rule-making power to the executive. Yet even this theory must set limits to such »habilitation«. Rejecting all material differences between legislative and executive action, Carré nevertheless comes to the same restrictions as do other theorists upon the transfer of power. In order that the relations between the enabling act and the ensuing regulations correspond to Article 3 of the constitutional law, Carré argues, the enabling act must have determined with sufficient precision the object and extent of the competences to be exercised by the executive. A statute authorizing the President for an unlimited time to take all necessary measures would transfer to the President the power which Article 1 of the constitutional law of 1875 reserves for the legislature.47 With this argument, the theory which gives Parliament the widest latitude of action joins the main body of French constitutional theory. This shows that the devellative: »The delegation of the forms of power is impossible, but the delegation of fields of activity is permissible, with the proviso that the power to whom the activity is delegated rules under the forms appropriate to itself.« Hauriou, op. cit., p. 265. 45 Carré de Malberg, quoted supra, and still better the very lucid exposition of his ideas in his later work, La loi, expression de la volonté générale (Paris, 1931). 46 La loi..., pp. 17-18. That this general will in itself is a fiction, Carré has never denied. See »Considérations théoriques sur la combination du referendum avec le parlementarisme«, Revue du Droit Public (1927), pp. 225-244, and La loi..., pp. 214-222. 47 La loi..., p. 37. [13.] Decree Powers and Constitutional Law in France [1940] 233 opment which began in 1934 and reached its climax in 1939 cannot be reconciled with the postulates that had dominated French constitutional law as elaborated in the revolutionary constitutions and stated in the constitutional laws of 1875. One of the stereotyped arguments designed to prove that the enabling acts do not exceed the frame of parliamentary government is that the cabinet still requires the confidence of Parliament, and that Parliament retains the legal and political possibility of overthrowing the government, thus exercising an all-important check on its otherwise unrestricted activity. This argument has been considerably weakened since a decree of July 29, 1939, extended the life of the French Chamber by two years.48 Art. 2 of the July 29 decree stipulates that even by-elections may take place only in case of death or appointment to a public office which requires the resignation of a member. Therefore the ejection of the members of the Communist party does not require new by-elections. It is a fair question whether such a Parliament can still claim a representative character, since its political composition has undergone considerable change through the ejection of a group of its members, and the electorate will not be allowed to pass judgment upon the activity of their representatives. A related argument often heard in defense of the practice of enabling acts is that it represents the appropriate form of parliamentary government for our time.49 The difference between traditional parliamentary procedure and the procedure inaugurated by the enabling bill, it is stated, is very slight and inconsequential. Whereas the old-fashioned parliamentary method insists on a priori approbation of governmental measures, now the approval is given post facto. This difference is supposed to reduce itself to a mere question of legal technique. In the political aspect, there is no difference at all, since the cabinet is invested with the confidence of Parliament. The enabling acts are therefore a perfect method adapted to the intricate problems of our society, while remaining fully in conformity with the principles of parliamentary rule. 48 The report to the President accompanying the publication of his decree, J. O. of July 30, 1939, tries to justify the encroachment upon the rights of Parliament by arguing that the question of a possible extension by decree was discussed during the debate on the enabling act of March 19, and that in voting the enabling act the majority automatically acquiesced in this measure beforehand. 49 B. Mirkine Guetzévitch, »Pleins pouvoirs sous le régime parlementaire«, in: Annales de l'Institut de Droit Comparé (Paris, 1938), Vol. 3, pp. 69-86, and the same in »Le régime parlementaire dans les constitutions européennes d’après guerre«, in: Annuaire de l'Institut International du Droit Public (Paris, 1936), pp. 39-85. See also Lacharrière, op. cit., p. 148. 234 [13.] Decree Powers and Constitutional Law in France [1940] Of course, the practice whereby Parliament establishes general rules and leaves the execution to the administration, preferably with the active participation of all interested groups, is accepted in France as in any other country. Even the practice of transferring special fields in toto to the executive—a practice sometimes followed in France as well as in Belgium—may still be regarded as within the constitutional framework, since specific fields are involved. But there is a considerable difference between the need for delegated legislation within the framework of parliamentary legislative supremacy, as set forth, for example, in the well known English report of the Committee on Ministers’ Powers, and the complete surrender to the executive of the right to determine the principles of public policy.50 The contention that there is no vital distinction between ordinary parliamentary legislation and post facto approval—or, to put it more correctly in the light of recent experiences, no formal post facto disapproval—of delegated legislation is without foundation.51 Normal parliamentary discussion of a bill provides for separate consideration of every article, giving the opposition the opportunity to propose amendments to every article.52 How is it possible to reconcile the en bloc adoption of hundreds of decree laws as we know it from Belgian practice, on the mere recording of decrees (for that is what the French practice of presenting the decree laws to Parliament for ratification actually amounts to) with the normal detailed parliamentary procedure? The contention that Parliament can change the decree legislation after the expiration of the emergency powers does not face the real issue. When and if Parliament is called to try its hand after months or even years of rule by decree, it cannot profit much from the knowledge that, legally speaking, it may void all the decrees. The actions taken by the government in the meantime will have definite political and social effects and will have created a new situation which 50 Cf. also the exhaustive treatment of English delegation practice in W. I. Jennings, Parliament (Cambridge, 1939), pp. 451-492. 51 We shall not discuss Mr. Mirkine Guetzévitch’s argument in so far as it refers to the theories of the separation of powers, which he declares obsolete. The Panama Refining Company and the Schechter Poultry Corporation cases (293 U.S. 388 and 295 U.S. 495) show that even an obsolete theory may sometimes celebrate a revival of some momentum. It is sufficient to emphasize once again that Carré de Malberg, the least separationist of all French theorists, arrives at substantially the same conclusion about the unconstitutionality of a general delegation of powers as the authors who follow more separationist lines (see his exposition in Théorie Générale..., Vol. 2, p. 94 seq.). 52 These arguments are stressed in the Belgian literature. See Buttgenbach, op. cit., p. 128, and H. Speyer, »Les dangers des pleins pouvoirs«, in: Le Flambeau (1934), pp. 641-649. [13.] Decree Powers and Constitutional Law in France [1940] 235 Parliament cannot neglect, and which the simple invalidation of the decrees cannot eliminate.53 Since most of these points are obvious, we must seek a more substantial reason for alleging the identity of parliamentary legislation and governmental rule-making by decree. It is explained to us as a kind of a logical consequence of the changed structure of the constitutional system itself.54 In a society, it is argued, which no longer knows of an opposition between parliament and monarchy, army and bureaucracy, parliament has only secondary importance; elections are contested, not in order to gain a majority which may limit the power of the ruling classes more and more, but merely in order to form a government. Since there is thus a substantial identity between the parliament and its cabinet, and since the parliament has only to sanction the program of the ministry, there is no difficulty in giving the ministry full rule-making power. This theory is not supported by the facts of post-war Europe. The importance of election results unquestionably rose in France and Germany alike as a result of the post-war democratization. However, the attempt to form homogeneous governments in accordance with the election returns was never successful. No matter how successful in the elections, whether in France or in Germany, the major parties were never able to obtain clear parliamentary majorities. England might seem to offer a better argument for the thesis of the essential homogeneity of modern cabinets and parliaments, as we have only the two MacDonald minority cabinet exceptions of 1924 and 1929-31 on the record. But precisely because Bonar Law, Baldwin, and Chamberlain had a fairly homogeneous following in cabinet and Parliament, they never needed a peace-time enabling bill. The election returns may have been important in registering fashions in public opinion and in reflecting changes in social composition and age structure. The fundamental fact is not altered that the major social factors like employers’ associations, agricultural interests, trade unions, churches, and so on, had to reach agreements on major objectives in the normal process of political life, even though their numerical representation in Parliament underwent fluctuations and their social weight shifted from time to time. The parliamentary groups were the actors in this give-and-take procedure. Legislation became legislation by compromise, a compromise deter- 53 Incidentally, even from a strictly legal point of view, Parliament could not undo the decree legislation, since obligations entered into and rights created under the decree laws would have to be upheld. On these very intricate questions, see Duguit, op. cit., p. 345 seq. 54 Mirkine Guetzévitch, Annuaire..., pp. 73, 76. 236 [13.] Decree Powers and Constitutional Law in France [1940] mined by the actual status of the political parties as revealed in the most recent election, by the ups and downs in economic conditions, and by the power which the respective social forces were able to yield at any given moment. These parliamentary combinations also produced what we have earlier described as »compromise enabling acts«; that is to say, under certain circumstances, the major political groups agree to grant power to coalition governments for the purpose of carrying through necessary decisions by means of delegated legislation. But frequently the coalition government could not reach an agreement on the necessary course to be followed any more than the multiple party parliament whose structure it reflected. With the granting of enabling powers to cabinets which could command a more or less comfortable parliamentary majority (as in France), but which nevertheless represented only one section of the country’s social structure, the whole picture undergoes a distinct and far-reaching change. The compromise structure formerly inherent in both the legislative and the political decisions disappears. The unequivocal policy followed by these recent governments forces the hand of all political groups; it carries with it a complete unification of political outlook, since the interests which usually avoid clear-cut engagements and change their allegiance from issue to issue according to the objective in question are forced to make a long range choice between unconditional support of the government’s political and social program and serious conflict with it. The parliamentary minority, or that part of the population in general which is not represented in the cabinet invested with decree power, finds its ability to fight the government’s policy seriously weakened. Either Parliament is in recess when the decrees are issued, or, if it is in session, the government limits its activity to votes of confidence and enabling acts. Under such conditions, the temptation either to develop an anti-parliamentarian attitude or to follow the enticement of the cabinet and its bureaucracy to give up the difficult struggle and to become part of the governing machinery with pay and pensions guaranteed, but without freedom of action, is obviously strong. In sum, the theory that decree government represents »parliamentary government in our time« simply ignores the problem of the groups not represented in this government. In France in 1938-39 parliamentary action by opposition groups and popular control through election had been seriously curtailed. One might argue that government by compromise is no longer feasible in a country torn by dissension and menaced with destruction from without, and that therefore the shift to the semiindependent governmental and bureaucratic machinery, ruling by the [13.] Decree Powers and Constitutional Law in France [1940] 237 legal device of recurrent enabling acts squeezed out of a frightened majority, was more or less unavoidable. We cannot here enter into the eternal argument as to whether parliamentary democracy is still possible in a society in which the degree of political homogeneity is decreasing.55 One conclusion seems to stand out clearly. The degradation of Parliament to a mechanism recording votes of confidence and authorizing enabling bills only hastens the disintegrating process of parliamentary government as such. No apologetic theory can hide the fact that parliamentary government in the twentieth century has come to rest mainly on a double basis: the trust which the population as a whole puts in this institution as the embodiment of their wishes and wants, and the ability of the organized social forces to find a solution of social problems with the help of the rules and procedures established by this institution. When Parliament loses this position of trust and abdicates its function as guarantor of universally acceptable compromises, the time of parliamentary democracy will have passed.56 55 The different points of view are brought forward clearly in H. J. Laski, Parliamentary Government in England (New York, 1938), on one side, and C. J. Friedrich, »Democracy and Dissent«, Political Quarterly, Vol. 10 (1939), pp. 571-582, on the other. 56 As this article, written before the French débâcle, goes to press, the Third Republic has succumbed under Hitler’s war machine. Important as the constellations of foreign policy and the fortunes of war may have been, it seems safe to assume that internal developments had their full share in the downfall of France as a sovereign state. The evisceration of democracy which had taken place with increasing tempo since the end of the Popular Front intermezzo left the country with a considerably weakened political structure in the gravest moments of its history. Whatever may be the changes that the remaining democracies shall have to undergo in their struggle for survival, the French example, coming eight years after the German Praesidialregierung of Bruening and Papen, shows that the unlimited decree-rule of a constitutional government with a dubious popular or parliamentary basis serves only as an intermediate station on the road to complete authoritarianism. 238 [13.] Decree Powers and Constitutional Law in France [1940] [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law* [1941] SUMMARY Although the idea that certain offices should not be held simultaneously by the same person is as old as the Canon Law, no general rule for the application of this principle has yet been worked out by modern governments. Ever since the Act of Settlement, efforts have repeatedly been made to prevent legislators from occupying administrative and judicial posts, to prevent them from taking advantage of their official position to promote their personal business interests, and to prevent them from acting as the tools of particular industrial and commercial enterprises. Today, with the growing interdependence of government and business, with the rise of monopolies in certain fields, and with the increasing tendency for political parties to form along economic lines, attempts to distinguish between purely private (and therefore unrepresentable) business interests and the general professional interest of an entire industry appear unrealistic. While the question has at times been raised whether the active participation of administrative officials in legislative assemblies might not be desirable, such participation would destroy the political neutrality of the official. It is at the preservation of this neutrality that the Hatch Act is in part aimed. National, state, and local officials who receive payment directly or indirectly from the federal government are forbidden to participate in organized political activities, although they may defend their own policies and express their own opinions as individuals. This elimination of officeholders from the predominant position in party councils foreshadows increasing fierceness in party strife as attention is focused upon divergent policies rather than a struggle for offices. An efficient administration must prevent its officers from basing their decisions upon personal interests or using official knowledge for pri- * [Erschienen in: Public Policy, Vol. 2 (1941), S. 341-373. – Zu diesem Text vergleiche in der Einleitung S. 90-92.] 239 vate advantage. Similarly, it should create a central agency to determine whether and under what conditions government employees may seek private employment, when their official experience and contacts may be turned to private interest. While the voluntary acceptance by officials of a high standard of personal conduct would be the most effective preventive of such practices, the increasing concentration of governmental power makes it necessary for democratic nations to clarify further the boundary line between the pursuit of private gain and the tenure of public office, between culpable and permissible conduct. THE EDITORS The legal conception of incompatibility, which derives from the Canon Law, means that certain offices or positions cannot be held simultaneously.1 The Codex Juris Canonici gives a general reason for the introduction of incompatibility between different offices when it says: sunt incompatibilia officia, quae una simul ab eodem adimpleri nequeunt.2 The idea at the root of this legislation is that, one man may not have sufficient strength to perform several functions satisfactorily. The constitutional and administrative practice of modern states took over this conception but did not develop a general principle of applying it. The holding of several official positions, or the pursuit of certain private or semi-private professions while filling positions of public trust, was forbidden from time to time. Aversion developed at a rather early date to the lawyer who, under the guise of representing the people, furthered his own private interest or that of his clientele. Radical pamphleteers of the seventeenth century had strong opinions on this point, and the »Agreement of the People« explicitly states: »In case any lawyer shall be chosen into any Representative or Council of State, then he shall be incapable of practice as a lawyer during the period of said trust.«3 The idea that the lawyer should be forbidden to practice while sitting in Parliament was never completely put into effect in the history of parliamentarism. But, at the same time, uneasiness about the lawyer’s double role as representative of the public at large and of defi- 1 Conc. Trid. sees. 7, de reform, cap. 4. G. Phillips, Kirchenrecht (Regensburg, 1869), Volume 7, 1, pp. 454 ff. 2 Can. 156 § 2 C.J.C. 3 S. R. Gardiner, The Constitutional Documents of the Puritan Revolution, 1625-1660, 3rd revised edition (London, 1936), p. 365. 240 [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] nite private interests never disappeared. We shall have to come back to these questions later. Early Restrictions on Legislation It has been a consistent rule of English legislative practice, ever since the Act of Settlement, to forbid members of Parliament to hold administrative or judicial office. The federal constitution of the United States imitated this prohibition in its sixth article which states, »No person holding office under the United States shall be a member of either House during his continuance in office.« This was intended to free debate from any influence of the executive. Moreover, freedom of parliamentary discussion, it was held, would be endangered not only if executive officers were permitted in the legislatures but also if members were to allow their votes to be influenced by special privileges granted them by the government in exchange for favorable votes. The English legislation of 1782 and 1801 was consequently directed against just these pernicious practices which were found to be corrupting the members.4 Early American legislation was also concerned with the problem of contractual relationships between members of Congress and the government. It forbade officials to enter into any contract, bargain, or agreement with members. The statute declares such contracts to be void at the outset.5 But the value of these rather strict rules is doubtful in the light of the generous exemptions granted in another section of the same statute. The statute seeks to establish a distinction between the forbidden personal interest of a member of Congress in a government contract and an admissible general benefit through the company or corporation in which this member has an interest.6 An early opinion of the Attorney General, in analysing these provisions, laid emphasis on the prevention of executive influence on the legislature and therefore favored a rather broad interpretation of personal interest.7 Later opinion, however, deviated from this interpretation. In 1842 the Attorney 4 22 Geo 3, c. 45; 41 Geo 3, c. 52. On the activities of lawyers, merchants and bankers in Parliament in the eighteenth century see L. B. Namier, The Structure of Politics at the Succession of George III (London, 1929), Volume I, pp. 53-72. 5 35 Stat. 1109, 15 U.S.C. 204, 205. As regards the construction of these provisions compare U. S. v. Dietrich (C. C. Neb.) 1904,126 F. 671. 6 15 U.S.C. 206. 7 Op. Atty. Gen. 38 (1826). [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] 241 General approved a contract made by a business firm in which a Congressman was one of the partners. He ruled that a contract is rendered void by an immediate personal interest in the profits and not by ultimate profit accruing to him.8 Later opinions have followed this line. A more recent opinion, signed by Mr. Daugherty, did not object to a loan by a government corporation to a cattle financing company whose promissory notes were secured by a note of another cattle company in which a Senator had a minority interest.9 Inadequacy of Modern Restrictions In our time it is no longer necessary to secure freedom of parliamentary deliberation through such methods. The disqualification of members of deliberative assemblies now aims of their official position. The effectiveness of these provisions, even where no narrow statutory construction prevails, has not been too far reaching, as can be seen from the working of Great Britain’s Local Government Act of 1933. That Act requires councillors who have a direct or indirect relationship with businesses engaged in government contracts to make the relationship public or pay a fine of not more than £50. But two years after this Act went into effect a mass of proof was brought forward indicating that English local government was honeycombed with corruption.10 But the major cause of the inadequacy of this legislation lay not in the difficulty of securing effective enforcement in all cases, nor in the fact that statutory exemptions were granted.11 It resulted from its being restricted to contractual relationships. The question today is not 8 Op.Atty.Gen.47 (1842). 9 33 Op. Atty. Gen. 44 (1921). 10 See the well-informed articles of W. E. Clough, »Corruption in Government,« Nineteenth Century, 1935, pp. 591-604, and 1936, pp. 174-186. The opposite view held by W. Ivor Jennings, »Corruption in the Public Service,« Political Quarterly, January/March, 1938, p. 46 »that local Government is remarkably free from corruption« seems unsubstantiated. A list of the European countries which introduced similar legislation is found in W. Weber, »Der Ausschluss wirtschaftlicher Unternehmer vom Parlament,« Festgabe für die Berliner Handelshochschule, 1931, pp. 113-140, where the problems of the exclusion of entrepreneurs from legislative assemblies are discussed. Weber's article »Parlamentarische Unvereinbarkeiten,« Archiv des oeffentlichen Rechts, Neue Folge, 1930, Volume 19, pp. 161-254, discusses the problem of parliamentary incompatibility in general. 11 As regards Great Britain see: 21 Geo. 5, c. 13 (1931). Sir Stafford Cripps, when Solicitor General, in moving the bill (Hansard, vol. 250, pp.361-65) limited his discussion to the technical question of the nuisance of individual indemnity bills in the trivial case where a house owned by a member of Parliament might 242 [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] whether members of legislative assemblies may make personal gains through government contracts granted to them or to their associates, but whether they may be allowed to serve private interests at all. Even where no contractual relationship and no question of personal gain is involved, the ever growing interdependence of private business and public administration has brought to the fore the question of which private interest a legislator may serve without impairing the fulfillment of his duties. The fact that he represents not the nation as a whole but his party had to be more or less accepted, although several nice legal questions presented themselves when Burke’s dictum was abandoned. That he represents definite social interests had to be accepted, too. Several European countries tried to define the cases in which membership in Parliament and the pursuit of private business activity were to be held incompatible. They attempted to restore freedom to political institutions by protecting the representative’s political independence from his own economic ties. Such attempts usually followed upon the disclosures of public scandals. Each one of the statutes that resulted shows the mark of being an ad hoc act of legislation brought into existence to quiet public opinion. The Czechoslovakian statute of 1925 for example, which followed the discovery of a scandal in which the President of the Senate was involved, requires that the office of the President of the Senate or of the Chamber should not be combined with membership on the board or the management of a corporation or company of a commercial character.12 But for the most part this statute, like a similar Austrian one that was passed after the collapse of agricultural banking institutions, does not declare that membership in Parliament and participation in certain forms of business activity are incompatible. It merely places the power of applying the rule in the hands of parliamentary committees.13 A Czechoslovakian Senator and Professor of Public Law, who has had some experience with such committees, called them an »outlet for corruption and a public whitewash for the members.«14 The interposition of parliamentary committees, however, is not the only basic weakness of such endeavors, as is shown by the French example. be leased for a Post Office or a similar use. The statutory exemptions from the restriction placed upon members of Congress by 18 U.S.C. 204 are enumerated in 18 U. S. C. A. 206 (supplement 1939) and Op. Atty. Gen. of Dec. 24,1939. 12 Gesetzessammlung 1924, No. 144, p. 958. See also the remarks of Ludwig Adamovich, Grundriss des tschechoslowakischen Staatsrechts (Vienna, 1929), p. 324. 13 Austrian Bundesgesetzblatt, 1925, p. 294. 14 Spiegel in Bohemia, No. 82, April 5, 1924. [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] 243 More than fifteen resolutions on the subject occupied the legislative assemblies of France before 1922, but it was only after the scandal of the Gazette de France in 1928 that any attempt at comprehensive legislation was made. Legislators were not to be affiliated with corporations receiving direct subsidies from the government. In all other cases the application of the statute was restricted to corporate enterprises in the sphere of finance, and then only if the position held by the legislator was obtained after his election to the assembly. In the latter case he had to give up his seat. He could run for reëlection, however, because his reëlection was supposed to imply that the voters granted him an exemption from the statutory disqualification.15 The very idea on which this legislation is based proves it to be framed without consideration for recent social changes. At first the distinction which the French statute makes between subsidized and independent enterprise may have been important under the conditions of the pre- World-War economy, but it scarcely means much under the incipient state capitalism of our day. Secondly, the fact that the law forbids legislators to accept certain commercial positions only after their election shows that it is aimed at interests which hope to obtain advantages through putting a deputy or senator on their payroll. But the problem of our day is not mainly that of the successful individual politician who, having established himself in Parliament, tries to make money by selling his influence to private interests. The deputé d'affaires, as such a figure is called in France, always has existed and probably will exist as long as representative institutions endure—only to be replaced, where they disappear, by the influential party member with the best connections. The man who becomes a director, chairman, or adviser of a corporation because he is a member of a legislative assembly is becoming less typical in our time than the reverse situation of the man who becomes a member of such assemblies because he has a leading position in the business world.16 The more the system of proportional representation has advanced and the more political parties have been formed on economic lines the more apparent this tendency has become. It is therefore no coincidence that in Germany, where both conditions were present, the senselessness of this practice of disqualification 15 The text of the statute in Journal Officiel (1928), p. 13666. See also R. Michel, Dés incompatibilités parlamentaires en matiére de sociétés (Paris, 1929), and Joseph Barthelémy and Paul Duez, Traité Elementaire de Droit Constitutionel (Paris, 1933), pp. 597 ff. 16 See W. I. Jennings, Parliament (Cambridge, England, 1939), p. 31. 244 [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] became quite evident. In 1927 certain deputies in the German Reichstag took a decisive part in the debate on the introduction of a monopoly for matches when they were closely connected with the corporation seeking the monopoly. As a result of the incident a number of motions were introduced, though without practical results. These motions are interesting for two reasons. In the first place they did not attempt to stop the infiltration into legislative assemblies of representatives of economic organizations. Rather the bill simply attempted to force the member to make his economic affiliation public. In the second place there was an attempt to differentiate between an improper private business interest and the recognized interest of an entire industry.17 But, granted for a moment that a distinction is possible between the professional interest of a whole industry and the individual interest of the single corporation,18 as long as representative institutions have a territorial rather than a functional basis, it is difficult to see how the special interest—for instance, a particular banking institution or shipbuilding corporation— could be prevented from putting up business associates as candidates in a local election.19 Is the assumption, however, that a general professional or group interest and a special private business interest can be separated still true in our time? Does not the rapid growth of monopoly in contemporary society defy any attempt at such a line of demarcation? Take for instance the parliamentary history of the defunct German Republic. Did Dr. Hummel, who was elected to the Reichstag on the Democratic party ticket to represent the I.G. Farben Industrie, the dye trust which came very close to holding a complete monopoly in the chemical industry, represent a particular corporation or a legitimate group interest? It is almost impossible to draw a definite line of demarcation between a legitimate group interest and a private business interest. For this reason, all attempts to restrict representation of economic interests in legislative assemblies are doomed to failure. This is especially true when the business and sectional interest which the member represents are closely 17 See W. Weber, »Der Ausschluss...,« pp. 128-9. 18 Section 2 of the above mentioned Czechoslovakian statute for instance admitted that a member could be director of a corporation if the advantages granted to his enterprise were of a general nature and did not contain special privilege. 19 Much spade work has been done, especially in England, within the last few years to establish the close affiliation of parliamentarians with economic interests. Besides Jennings, op. cit. see, for the nineteenth century, J. A. Thomas, The House of Commons, 1832-1901 (Cardiff, 1939) and for the twentieth century S. Haxey, Tory, M. P. (London and New York, 1939). Haxey examines in considerable detail the economic affiliations of conservative members. [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] 245 related. The member may be bound to these interests by special ties; he may be their permanent counsel, he may be chairman of the corporation or on its board of directors; he may be an active secretary of a union or, if the union charter prohibits his seeking office, he may be a superannuated union official who is being »pensioned off«, as it were, to Parliament. Or he may simply get his seat through the backing of these interests. But the difference between holding a position in a corporation or a union and receiving their political backing is more important from a legal or propagandistic point of view than it is in any, concrete or factual way. And, of course, there will always be borderline cases in which personal advantage accrues to the political figure even if the main object for which he exercises pressure is of a broader nature. The sense of the word »corruption« is rapidly changing its meaning in our day. We speak of the disappearance of »personal« in favor of »impersonal« corruption, meaning that the parliamentarian deviates from the vote his conscience would urge him to cast, not for his private advantage but in accordance with the orders of the economic bloc with which he is tied up. If his allegiance to economic groups is called corruption, his act only reflects a prevailing condition in our society. He deviates from the ideal representative no more and no less than we all deviate from the ideal voter, when we cast our ballot with the advantage of our trade, profession, and class in mind. The Lawyer as Legislator But let us return for a moment to the older forms of political »corruption« which are still of major importance in the field of local government and of some importance in national legislatures. Besides the already discussed attempts to prohibit personal profiteering through government contracts, we should say a word more about the deputy lawyer, banned by the »Agreement of the People«, yet very much alive under the traditional parliamentary set-up. It is no accident that the problem has been much discussed under the Third Republic of France, where lawyers were the dominant professional group. In so far as the lawyer represents a major economic interest which he serves consistently to the exclusion of other interests, the problems of his position are the same as those of all other members permanently representing important economic interests. But in so far as the lawyer is retained only for specific cases, the problem changes. A client must have a substantial backing in the community at large, his interest must appear to 246 [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] be worthy of protection to many disinterested members of the legislature if a legislator is to succeed in passing or killing a bill for him. Only in rare instances, therefore, will the lawyer-member be able to influence legislation to any considerable extent to the profit of his client. His main concern will be with administrative and judicial facilities for adapting the laws to the needs of his clientele.20 21 The failure of the French legislation of 1928 to include measures to prevent this kind of pressure was clearly shown by the events following the Stavinsky scandal of 1933-34. Even after public indignation had forced certain remedial steps there was no disbarment of lawyers who held seats in Parliament. Only certain branches of legal activity, such as pleading in criminal trials of a financial character and representing civil parties in suits against the government, were closed to them. André Hesse, one of the Stavinsky lawyers, could still defend the right of a lawyer in Parliament to represent ad hoc interests in almost the same language used by an English colleague of his seventy- six years before: »You have no right to reproach an attorney who practices his profession. I see no harm in taking up the question of parliamentary incompatibility, but I do not think that it applies only to lawyers. It would be necessary to have done with all deputies. I shall tell you why: People might suspect the merchants, the industrialists, the engineers, of having an interest in sitting on committees on the tariff, on trade, on public works. Politics will become a profession but it is necessary to be brave and logical. The day that you forbid deputies to exercise an honorable profession, it is obvious that you will have to raise parliamentary pay to allow them to live decently.«22 But this very expert pleader of the parliamentary lawyer’s cause overlooked the fact that the representation of permanent interests is regarded as legitimate in our society whereas the representation of ad hoc interests seems to be part of an earlier epoch. On the other hand, we have to remember that party systems like those of the United States, which have rested until now more on tradition and patronage than on the representation of definite economic groups, offer more of an occasion for the advancement of such ad hoc interests. This is especially 20 »Stavisky needed not a law, but dispensation from existing law.« D. W. Brogan, France under the Republic (New York 1940), p. 664. 21 Maurice Leven, »L'avocat parlamentaire,« Revue Politique et Parlamentaire, 1934, pp. 248 ff. 22 Remarks of January 18, 1934. Chambre sess. ord. 1934, pp. 169-170. Remarks of Mr. Bowyer in Hansard, vol. CLI (1858), p. 185. [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] 247 true when the election system does not involve proportional representation. It is controversial whether the United States statute of June 11th, 1864 forbids a lawyer in Congress to accept pay for acting on behalf of such ad hoc interests.23 The statute forbids the member of Congress to accept payment for representing private interests before any government agency on matters in which the United States is »directly or indirectly interested.« While the majority of the Supreme Court has applied this to cases involving general questions of law enforcement, a dissenting opinion of Justice Brewer, in which two other members concurred, challenged this ruling.24 Brewer argued that the statute prohibited members of Congress from rendering paid services only in cases in which the United States has a pecuniary interest. The interpretation of the majority doubtless expresses our contemporary attitude toward the representation of ad hoc interests in return for payment. But the statute itself, as well as the nature of similar legislative attempts during this period, gives some justification to the narrower interpretation of the minority. In practice, at any rate, the minority view has been accepted. Only »the sensitive few« refuse to act in this capacity.25 But, of course, there is an important difference of emphasis, depending on whether the aim is to obligate a voter, to satisfy the demands of the social and political interests one represents, or to serve as a lawyer in return for special remuneration. When Senator Borah in 1916 very vigorously stated the case against those members of Congress who, as lawyers, accepted retainers from private interests, he was quite aware that the majority of lawyers in Congress did not conform to the standards he advocated. He advanced the idea that the lawyer in Congress must have no dealings with business concerns interested in legislative matters.26 His opinion has, however, found some recognition. In 1931 the Chicago Bar Association adopted an additional canon which terms it improper for a lawyer who is in the legislature to act on behalf of private interests which have a special stake in bills pending before legislative assem- 23 35 Stat. 1109,18 U.S.C. 203. 24 Burton v. U. S. 202 U. S. 344 (1905). 25 See the instructive correspondence between Mr. Tilsey and Senator Norris, one of the »sensitive few,« published by J. M. Landis, Administrative Process (New Haven, 1938), p. 101. For more recent material on this question see: »PM,« September 29, 1940 where the relations between Senator Tydings and the Bata Corporation are scrutinized. 26 Address before the American Bar Association, Report of the American Bar Association, Volume XLI (1916), pp. 395-407. 248 [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] blies.27 Of course the emphasis rests on influencing legislation which, as we have shown, is of minor importance compared with the profit from administrative contacts and all the pressure possibilities inherent in membership in legislative assemblies. No generally accepted rule or standard seems to exist. One point, however, I think, can be made. When the career politician becomes more and more identified with the representation of a specific group interest, he will no longer be at liberty to work for temporary and fluctuating interests. There has developed a certain tendency to consider an individual representative corrupt if he defends for his own private advantage an ad hoc case that involves no major social objective. He is as conspicuous as his colleague who is out to profit from government contracts. There are no formal rules to guide his conduct. But the member will doubtless be more cautious in his dealings than he has been for several decades past, since he knows a public disclosure would have an adverse effect on his career. The representation of miscellaneous interests for personal gain is undoubtedly still practised to some extent, but it seems to be more characteristic of an earlier period of parliamentary history. Administrative Officials and Political Activity The constitutional practice of the eighteenth century, reinforced by the inevitable doctrine of the Separation of Powers, closed the door of the Parliament to officials whose intrusion, it was feared, might make for the domination of the Parliament by the executive. Not all countries followed this example, and when the dualistic structure of the state came to an end with the establishment of the complete dominance of Parliament, the exclusion of officials, though continued in many countries, came to rest on a new basis. The principle of incompatibility between membership in Parliament and the exercise of an administrative office now had the aim of protecting the neutrality of the official more than the independence of Parliament.28 It is an open question, however, whether the active participation of administrative officials in the day to day work of legislative assemblies necessarily has a detrimental effect. The election of officials to parlia- 27 Journal, American Bar Association, Volume 17, p. 419. See also Peter Odegard and E. A. Helms, American Politics (New York, 1938), pp. 763 ff. 28 See W. Weber, »Parlamentarische Unvereinbarkeiten,« op. cit., pp. 215 ff. [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] 249 mentary councils might even be desirable in order to prevent the general interest from being subordinated to special interests. Such officials might be in a better position than their colleagues to judge the practical effect of legislation on the public in general and on administrative practice in particular. The work of legislative assemblies would be facilitated, and at least some of the ground now gradually being lost through the delegation of legislative powers to the administration would be regained. But on the other hand, there is something to be said for the arguments of the English Treasury Committee which drew the following conclusions from the sharper alignment of political parties: »We can feel no doubt, that the confidence universally held in the existence of such impartiality is a most valuable guarantee for its continuance and we can have no assurance that the existent ethic of the Service would long survive such confidence if it were once lost.«29 What were the advantages, however, which, in the opinion of the Treasury Committee, the people at large would lose if administrative officials were allowed to enter politics? This report used the word »impartiality«, which is a somewhat more narrow concept than that of »political neutrality.« Impartiality, for instance, requires that an official give the same attention and care to all matters falling within his competence without regard to the person or organization involved. To this extent the impartiality of the official is only an expression for the equality of all citizens in the eyes of the administration, a principle followed by every government which does not acknowledge legal privileges of class or social status. But in the case of a government official this impartiality applies only to his official acts. The conception of the »political neutrality« of a government employee, on the other hand, makes no such distinction between an official acting in his official capacity and acting as a private citizen. In fact, the demand the political neutrality of government employees arises from our knowledge that a distinction between the same individual as private citizen and as official is scarcely attainable; and one reason for restraining the official's political activities is that more complete impartiality may be guaranteed in official dealings. Before the systematic attempt of the Hatch Act to legislate on this point,30 rules to this effect were laid down for all members of the execu- 29 Report of the Committee on Candidature of Crown Servants, Cmd. 2408, 1925. 30 If no special reference is given we will speak of the »Hatch Act« although there were in reality two Hatch Acts, the Act of August 2, 1939, entitled »An Act to prevent pernicious political activities« (53 Stat. 1147, 18 U.S.C. 61) and the amendment of July 19, 1940 (Public Law no. 753) »to extend to certain officers 250 [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] tive Civil Service in the Civil Service Act of 1883,31 for members of the Classified Civil Service in some more stringent executive orders, the most important of which dates from June 15th, 1907.32 The mental climate prevailing during the second half of the last century, in so far as the relationship between executive service and political activity was concerned, may best be judged from the opinion which Chief Justice Waite delivered in ex parte Curtis, 1882.33 A statute of 1876 had ordered instant dismissal of executive officers and all other government employees not appointed by the President with the advice or consent of the Senate, who for political purposes request, give to, or receive from any other officer or employee of the government money, property, or other things of value.34 Waite’s opinion, like all other decisions, upheld the constitutionality of the restrictions on the political activities of public employees. But nevertheless, it read rather like an attorney’s opinion given to a political organization advising it that there is nothing in the statute likely to encroach on its assessment of political appointees. Waite upheld the statute on the ground that it had a legitimate object, to promote efficiency by checking any fear on the part of employees that refusal to contribute may lead to dismissal. But he took care to point out that there was not the slightest interference intended with a campaign manager not in the federal service who might call on an employee for a contribution. Since Waite acknowledged a political party to be an organization of present or future jobholders, no legal device could be expected to separate the community of interests binding the official to the party organization. It did not matter very much, therefore, whether the constitutionality of such a statute was upheld or denied (as in Justice Bradley's dissenting opinion).35 As long as the liaison of party organization and government officials was a permanent one, necessary in the interests of both, no legislation restricting political activities of government employees was of much avail. And the first reports of the newly established Civil Service Commission show how deep rooted was the custom of obligatory political assessment of execuand employees in the several states and the District of Columbia the provisions of the Act entitled ›an Act to prevent...‹«. 31 22 Stat. 403,5 U.S.C. 633. 32 See the 24th Annual Report of the Civil Service Commission (Washington, 1907), pp. 7-10, 55-57, 104. 33 106 U.S. 371. 34 The statute in its present form: 19 Stat. 169; 18 U.S.C. 213. 35 Bradley’s reasoning (106 U. S. 376) by the way, is not without a certain modern touch. Bradley tried to show, in order to prove the seriousness of the infringement on constitutional rights, the all-embracing character of »political questions« that cover liquor, tariff, and slavery alike. [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] 251 tive employees, who were in fact regarded as »members of a class of annual rentpayers.«36 With the emergence of the Classified Civil Service a much more thoroughgoing set of rules not only could be framed but could also find a willing acceptance among the rank and file of the Classified Civil Service. The extent to which the rules regulating political activity were followed voluntarily may be seen from the figures of the disciplinary procedures which were instigated by the Civil Service Commission:37 Members of Classified Civil Service on June 30,1939 622,832 Total number of proceedings during the fiscal year 1938-39 161 per-sons Not sustained 36% Removed 7% Suspended and reduced 5% Asked to discontinue political activities 8% Cautioned 44% The Hatch Act and the Civil Service Section 9 of the Hatch Act is substantially the same as sect. I of Civil Service Rule I.38 The Hatch Act makes active participation in political management or in political campaigns incompatible with the holding of public office under the United States. Also, according to section 10 in its revised form, the holding of public office under state and local government is incompatible with political activity whenever the special service involved or branch of the state or its subdivisions is wholly or partially financed by loans or grants from the federal government. While following closely the rules of the Classified Civil Service, Congress took 36 First Annual Report of the Civil Service Commission (Washington, 1884) p. 10; the same report puts forward as a distinct success the fact: »that the practice of former years of organizing in the great cities near the public offices, assessment collection bureaus to which partisan tax gatherers summoned the clerks and laborers of the government and from which they were persued to their desks and work-shops, has been wholly discontinued.« 37 56th Annual Report of the Civil Service Commission (Washington, 1939), pp. 47-8. 38 See the letter of the President of the Civil Service Commission to Senator Hatch, Congressional Record, August 5, 1939, Volume 84, p. 11154. 252 [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] pains to attenuate them in one point. Whereas the Classified Civil Servant was allowed only a »private expression« of his opinion, the word »private« has been deliberately omitted in the Hatch Act.39 The official is allowed publicly to utter opinions on political matters just as he is allowed to make voluntary campaign contributions and to be a passive member of a political organization, or to take part in a political meeting—except that he may not be a member of organizations which advocate the overthrow of the constitutional form of government (sect. 9 a 1). But the line dividing legitimate from illicit activities runs as follows: He is not allowed to go beyond expressing opinions and enter the field of organizational activities. In this regard the statute falls especially on the public employee who, since he is not under Classified Civil Service, has until now been outside the jurisdiction of the Civil Service Commission. Only in special cases does the statute permit the government employee to engage in political activity. These exemptions are 1) personal exemption in so far as some categories and some specifically named persons are excluded from its application (sect. 9 a); and 2) exemptions for some minor forms of political activity (sect. 16). In localities that have a large civil service element in the population the Civil Service Commission may grant permission to government employees to run for and to accept public office in the locality if such is deemed in their domestic interest.40 But there is a difference not only between forming and expressing political opinions on the one hand, and participation in organizational work on the other; there is also a distinction between subscribing to a political party and its main aim, backing a set of political leaders looseIy bound to a party platform, and standing for definite social objectives. The message of President Roosevelt accompanying his acceptance of the Hatch Act especially emphasized the right of public employees to answer attacks on their policies and to give factual information relating to the conduct of government affairs; it also emphasizes their right to express their political preferences—provided 39 See the remarks of Senator Hatch, Congressional Record, March 4, 1940, Volume 86, p. 4027. 40 As early as 1873 the simultaneous holding of federal and state or local office was made incompatible by executive orders, later partially covered by 39 Stat. 1106, 5 U. S. C. 66 (1917). The text of the orders is given as well as the practice of granting exemptions stated in Civil Service Acts and Rules, Statutes, Executive Orders and Regulations amended to June 30th, 1939 (Washington, 1939), pp. 152-154. As regards the admissibility of such exemptions under the Hatch Act, see the opinion of the Attorney General of April 17, 1940. His reasoning, however, that the Hatch Act is directed at political activity rather than the holding of public office is dubious as in most cases political activity and elective public office are inseparably linked. [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] 253 they do not do so as a part of an organized political campaign.41 This interpretation recognizes the obvious fact that the official and his work cannot be separated, and that he should therefore be entitled to defend his work and the objectives associated with it. Political Activity of Policy-Determining Officials But does this right to indicate his political preferences, as the Presidential message phrases it, also imply that the official may take a public stand against the administration, provided that it would be possible to do so without any tie-up with political organizations? Before entering upon this question we should differentiate between various categories of officials for whom the answer need not necessarily be the same. The traditional line of separation between policy determining and mere executive officials, as it appears in sect. 9 a of the Hatch Act is not very useful for this purpose.42 A permanent official may have, as administrative practice in European countries has often shown, an immeasurably greater influence on departmental policies than his policy-determining chief. Even many junior civil servants, if they have energy and vision enough, may play a considerable part in determining the policy of the department. The line must therefore be drawn between officials who perform mere clerical routine duties and those officials who are de facto able to cooperate in responsible decisions.43 Nobody would, for example, think that a public criticism of the administration’s policy by a government typist would come under the Hatch Act—provided, first that her criticism did not form part of an organized political campaign and, secondly, that she did not make use of official knowledge known to her only in her capacity as a government worker. So far as she is concerned, the main object of the legislation seems to be to take her out of active party work and to detach her activity from the bonds of political patronage. But the case of a government employee who has a hand in 41 See Congressional Record, August 2, 1939, Volume 84, pp. 10745-47. 42 On the importance of this difference see the excellent discussion in W. S. Sayre, »Political Neutrality,« Public Management in the New Democracy (New York, 1940), p. 205. I agree with most of Sayre’s conclusions in regard to the desirability of a wide freedom of political activity for the clerical and technical classes of civil servants. The present status of the law, as laid down in the Hatch Act, however, confines their political activity within narrower bonds. 43 As regards the relative uselessness of this approach compare the remarks of C. J. Friedrich, »Public Policy and the Nature of Administrative Responsibility,« Public Policy (Cambridge, 1940), pp. 5-6, and Pendleton Herring, The Politics of Democracy (New York, 1940), p. 382. 254 [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] working out the details of the administration’s policy belongs in an entirely different category. As regards objectives on which the policy of the department is not yet fixed, the official cannot go before the public, for if he were to do so, he would in reality be trying to force the hand of his department. As for fixed policies of his department with which he may disagree, the maintenance of public authority does not allow him to take a public stand against. If broader questions of the government’s entire social philosophy are involved, he also has to observe utmost caution, since the public could hardly preserve confidence in an administration whose policy is questioned by the very agent who should formulate it.44 The situation may seem to be different to a certain extent, in regard to members of independent administrative agencies. Their policy is not in all cases closely connected with the work of the administration and, even though the original impetus for the establishment of the agency may have come from the administration, it now forms an independent institution. But such agencies also in many instances and in many fields follow, or at least should follow, a definite policy. The more recent public dissension in the National Labor Relations Board has shown that the efficacy of such agencies is seriously hampered when its governing ranks are split into hostile blocs. Therefore, there can be nothing even remotely resembling »dissenting opinions« in the executive sphere. The dissenting opinions of Justices Holmes and Brandeis in the twenties and of Justices Butler and McReynolds in the thirties pleaded for or reacted against changes in the official attitude towards social problems. They were arguments of minorities, on their way to becoming majorities and of erstwhile majorities that had turned minorities. Dissenting opinions are part of the public-opinion-forming function which the judiciary has in the Anglo-American world. But the sphere of the executive, nowadays more than ever, is a sphere of action; deliberation prevails only in the preparatory stage. The executive officer while bound by duty to reveal to his superior all the doubts with which he is beset on introducing or carrying out a proposed policy of the department, has to carry out the policy loyally, once it is decided on. To allow him to combat in public the executive action or the social philosophy upon which it is based would not only shake public trust in the administration but would even tend to hamper him in the fulfillment of his duty. Acceptance of a government career brings with it, under certain 44 See H. Finer, The British Civil Service (London, 1937), pp. 202-3. A different viewpoint is expressed by C. J. Friedrich, op. cit., pp. 22-3. [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] 255 circumstances, the need to make intellectual sacrifices. Where a conflict of loyalties arises, resignation from public office seems imperative as the only solution. One of the few decisions on the constitutionality of restrictions upon the civil liberties of public employees was delivered by Oliver W. Holmes when on the bench of the Supreme Court of Massachusetts.45 He took the matter of fact attitude that, after all, everyone who enters a contractual relationship has to renounce certain things he cherishes: »The petitioner may have a constitutional right to talk politics but he has no constitutional right to be a policeman. There are few employments at hire in which the servant does not agree to suspend his constitutional right of free speech as well as of idleness by the implied terms of his contract. The servant cannot complain as he takes employment on the terms which are offered to him. On the same condition the city may impose any reasonable condition upon holding office within its control.« Holmes’ reasoning somewhat belittled the issue when he placed on the same footing several disparate things. The restriction of civil rights that comes with contracts, the parties to which are in an unequal relationship, has no legal basis. The legal denial, however, to government employees of constitutionally guaranteed civil rights has a well founded justification: the necessity of administrative stability and of administrative neutrality in the face of groups struggling for their share of political power. Freedom of Elections under the Hatch Act The democratic system of government rests on free elections. The protection of this freedom has always been sought through legislation. Free elections not only require an absence of physical constraint and liberty to cast one’s ballot as one pleases, but also the absence of those pressures, which, while not preventing the voter from casting his ballot, 45 John McAuliffe v. Mayor of New Bedford, 155 Mass. 216 (1892). A later decision Rotan v. Hasskarl, 21 Pa. Dist. R. 119 (1912) rests essentially upon the same basis but narrows down Holmes’ argument in a legalistic fashion when it states that such legislation does not impose restrictions upon the actions of the individual but is simply a condition of employment. In the more recent case of Stowe v. Ryan, 296 Pac. 857 (1931) the Supreme Court of Oregon employs all the arguments brought forward in earlier cases in order to uphold the constitutionality of such restrictions. 256 [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] prey on his mind so vigorously and unremittingly that he finds himself totally unable to form anything like an opinion on the issues at stake. The history of the struggle for complete freedom of election is, properly speaking, the history of the progress and the failures of democracy itself. The optimistic belief of enlightened rationalists that a good educational system would enable the voter to review the issues with objectivity has not been justified. But this optimism was an important factor in the frequent attempts to introduce a measure of »equality of opportunity« for all competitors in electoral contests and to safeguard against the pressure of moneyed interests. While the legislators were still engaged in their uphill fight to introduce a certain amount of equality of opportunity into the preparatory stages of a campaign, a new danger was already looming on the political horizon. The tide of state interventionism and the extension of social services in particular made the administration an important factor in election contests, so much so that its attitude could affect the ultimate outcome of the election. The freedom of voters thus became precarious, hanging in a delicate balance, with its survival dependent upon the permanence and width of the rift between the administration and the most powerful economic groups. It is against this background that we have to consider the Hatch Act. The Act may have been the outcome of certain clever legislative manoeuvres, but it also represents an attempt on the part of some bewildered political craftsman to cope with those dangers we have described and to give the voter a chance. The attempt to do this takes two forms. First, the Hatch Act continues in the accepted tradition by making a bid for a greater amount of equality in the electoral process. It tightens the provisions against excessive campaign contributions by setting definite limits to individual gifts as well as to the total sum to be spent by a party committee (sects. 13 and 21); it closes some of the more manifest loopholes left by earlier legislation (sect. 13 a); and it forbids individuals or firms which are negotiating contracts or which have contracts with the United States to make any kind of political contribution (sect. 20). The severe restrictions of the Act on the total outlay of campaign expenditures undoubtedly have produced changes in the forms and ways in which campaigns are financed. Increasing resort has been made, in the 1940 elections, to independent citizens' committees without any visible political affiliations which, in the fullness of civic spirit, bought a lot of advertising space. It is doubtful, therefore, whether the attempt of this legislation to introduce definite limits upon campaign expenditures will prove successful and whether it will be able to prevent the most powerful groups from stealing the show, at least so far as [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] 257 propaganda is concerned. The triple influence exerted by those who can afford to pay 1) on the formulation of the party platform and the selection of the candidates; 2) on those voters who can be impressed by propaganda; and 3) on those who can be induced by their status of dependency to vote for the »right« candidate, will in all probability continue unabated. The element, however, which has proved much more effective than any Corrupt Practices Act as an antidote against private economic pressure is the emergence of the administration as an independent political power. A good part of the Hatch Act is occupied with this problem of the administration as a new force competing for the voter’s favor. It tries to give guarantees against administrative interference in election matters. Its section 2 which comes out against »the use of official authority for the purpose of interfering with elections« at first seems only to repeat the time honoured prescription of early legislation. However, when taken in connection with sections 4-8, the provision takes on a more concrete meaning. Every kind of authority, official and private alike, can easily be used to sway those who depend for their very existence on this authority. And just as continued unemployment makes the worker who is still steadily employed more likely to give weight to the proposals of his master, so the unemployed will be inclined to give special attention to the representatives of the public relief agencies. The Act, therefore, contains an all-embracing provision against those who try to exert political pressure by threats against relief recipients (sects. 4 and 7). Likewise the relief recipient receives the negative privilege of not being permitted to contribute to political campaigns (sects. 5 and 6). The message of the President and the Congressional debates make it clear beyond any doubt that the provisions were enacted to meet the special situation of the unemployed to counteract their absolute dependence on the discretion of administrative officials.46 These sections therefore do not apply to the remaining army of those receiving federal money. Part of this army, though in need of federal aid and dependent upon decisions made more or less at the discretion of administrative agencies (HOLC, RFC, and AAA, for instance), is not bare of resources. They therefore do not appear to be susceptible to administrative pressure in any appreciable degree. This is shown by the fact that no complaints, such as those directed against the administration of the WPA, have been brought against these agencies. Another group of recipients, 46 See the discussion in the House of Representatives on July 20, 1939, Congressional Record, Volume 84, pp. 9596 ff. 258 [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] the veterans, those receiving old age and security grants, and those receiving retirement pensions, derive their benefits directly from statutory provisions which allow no appreciable measure of administrative discretion. But even so far as straight relief recipients are concerned, the remedial effect of the legislation, when measured by election results, seems restricted. What is likely to dwell most heavily on the voter’s mind is the beneficial consequence of the social services provided and not the individual manipulation of them by the officials. Just as the remedial legislation in the different Corrupt Practices Acts has been unable to remove the influence of private economic dependency on voters, so no legislation against administrative pressure on voters will be able to upset to any considerable degree the impact of advanced social legislation on the minds of the voters concerned. Patronage and the Political Machine But what about the effect of the Hatch Act on the fate of political machines? A number of federal officials will still be appointed through Washington and will not belong to the Classified Civil Service. Yet the rather narrow channels in which the Hatch Act confines their political activities makes them unfit for the task of building up a political organization. The consequent disinterestedness of the central administration in these offices may therefore have a certain decentralizing effect, leaving the local patronage exclusively to the regional members of Congress.47 Any judgment on the effect of withdrawing the WPA from the sphere of party politics will depend on which of the following interpretations is correct—whether the WPA’s role was among other things to serve as the old fashioned vote-getting device or, as my own interpretation would suggest, whether the WPA was rather a response to the social needs with profound repercussions in patterns of life and hence outside the sphere which can be touched by the Hatch Act. The extension of the Hatch Act to local and state employees whose activity is financed with federal funds has eliminated the potential danger that the destruction of the federal patronage machine would result only in a transfer of machine politics from the federal to the state units.48 The effect of this amendment on the political machines of the states is farreaching and thorough-going, as these state machines are very vulnera- 47 Herring, op. cit., pp. 223-24. 48 On the »transfer problems« see the remarks of Senator Johnson of Colorado on March 12, 1940, Congressional Record, Volume 86, p. 4197. [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] 259 ble because of their dependence exclusively upon patronage. We should like to quote here the remarks of Senator Chandler of Kentucky: »There will not be any effective state machinery in my state if this bill is passed. It will take the Highway department, the Old-Age Pension department, the Unemployed Compensation department and there will be virtually nothing left.«49 But will not the city machine, which does not depend on federal grants to such an extent as the state administration, be a likely heir to the federal and state patronage? A certain danger does exist in this respect, but its extent is not to be overestimated; the healthy competition we find between the two major parties in cleaning up each other’s corrupt cities during the last few years should set definite limits to such a substitution of local for state machines. The jurisdiction of the Civil Service Commission is widened as a result of the uniform restriction laid on political activities of almost all government employees. This foreshadows the permanent inclusion of the whole army of government employees in the ranks of the Classified Civil Service in the near future. Students of civil service problems, while recommending such an extension of the Classified Civil Service to all but a handful of government employees, have expressed their belief that the career service system »would place politics as a whole on the higher plane of issues and men, not of jobs and special privileges.«50 It is undoubtedly true that the disappearance of the administrative jobholder as one of the basic elements of political parties will bring issues of a wider nature to the fore in party councils; but it remains an open question to what extent such a development will be a factor in stabilizing the political life of a democracy. The worst quality of jobholder parties, when considered from the viewpoint of the purity of political doctrine—the inconsistency of their programs, the adaptation of their policy to changing situations, and their unlimited proclivity for shifting toward points of minor resistance—is not altogether a fault so long as compromise remains the ultimate virtue of democratic government. It is a distinct possibility, if not an inevitability, that the vanishing preponderance of the jobholder element will make for bitter clashes and for a decreasing readiness to compromise. It is difficult, 49 Congressional Record, March 12, 1940, Volume 86, p. 4199. 50 »Report of the Commission of Inquiry on Public Service Personnel,« Better Government Personnel (New York, 1935), p. 81, and L. D. White and T. V. Smith, Politics and Public Service (New York, 1939), pp. 151 ff. See also the critical remarks of Herring, op. cit., p. 385. 260 [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] with so many influences at work on the transformation of the party system, to disentangle the impact of this surgical operation which cuts the administrative official from party politics. But it seems safe to predict that, when rigidly enforced, the statute may accelerate this process of party transformation. And granted the premise that such a structural change of the party system is well under way anyhow, its possible acceleration may be acceptable too provided that it goes hand in hand with an increase of efficiency in the administrative services. Standards for Official Conduct Some time ago, in a Central American country, the proposal was made that every executive officer’s bank account as well as the accounts of the members of his family should be made accessible to public scrutiny from the moment he took office until he left it. A similar proposal, only of a somewhat more restricted nature, was brought forward in this country during the 1940 presidential campaign.51 The fact that such proposals are in the air is as characteristic as the fact that they never make much headway. Administrative action in our day has much greater influence in the welfare of every member of the community than in earlier days, but the increased weight of administrative action has not been matched by a corresponding increase in control mechanisms. The very haphazard quality of legislative control as well as the diminishing influence of legislatures in general, has contributed to weaken the efficacy of their hold over an ever-expanding administration. In our search for other devices to assure administrative responsibility, there appear controls which are indefinite in scope and extent, such as the proposal to check on bank accounts. In exchange for the increasing power we must bestow on the official, we would like to see him made more strictly accountable for all aspects of his activities, private and public alike. For the old post offices where we could only get a furtive glimpse of the clerk through a narrow window, we have substituted new structures where we can observe every detail of the employee’s activity. Should we be able to extend the same degree of scrutiny to an official’s whole life, as proposals ask us to do? Apart from the usual technical difficulties which might be overcome, this scrutiny would involve much more than watching suspicious financial operations as evidence for any kind of malfeasance in office. As the dis- 51 New York Times, August 8, 1940. [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] 261 cussion of the financial affairs of official personalities and their families shows, the examination of bank accounts would lead to the setting of more or less arbitrary standards of morality. It would introduce the vestiges of an egalitarian censorship in a community, the social system of which, up to this moment, rests rather on the opposite principles. Besides that, the extension of this censorship to the families of officials would quite indiscriminately subject the many non-official members of an official’s family to the special standards set for the official. It is therefore extremely unlikely that any such proposal involving the public acknowledgement of two different sets of moral standards, that for the official and his dependents and that for the »private sector« has any chance of realization.52 Social revolution rarely comes through a backdoor, or, as Rousseau puts it: »La censure peut être utile pour conserver les moeurs, jamais pour les rétablir.«53 But the task remains: If the administration is to do its work efficiently it must take care that its members do not yield to private interests which desire to influence their decisions. Of course, the most powerful guarantee against undesirable developments within their ranks consists in the esprit de corps of their members. No supervision from above can be as effective as an automatic control on the minds of those possessing it and creating standards of efficiency as well as honesty. Any deviation from the common standards under such circumstances is likely to be discovered sooner or later and rooted out. The Borderland of Private Interest But more important than the problem of deviation from acknowledged standards of behavior are those groups of cases where it is difficult to establish sharp lines of demarcation between permissible and culpable conduct. Many of these questions arise from the contacts between the business community and the official world. These contacts may unfavorably influence the official’s activity in a twofold respect. Present or future interests in business may sway the administrative decision of an official, or the government functionary may use his official knowledge inaccessible to others, for his or his associates’ private advantage. The 52 As regards the factual difference between the moral standards of officials and business men, see M. J. Dimock, »Do Business Men Want Good Government?« National Municipal Review, January, 1931 and J. Baker, »The rank and file«, Public Management... p. 184. 53 Contrat Social, IV, 7. 262 [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] simplest precaution against the possibility of private interests standing in the way of the dutiful performance of public functions has always been to declare the two legally incompatible. Thus, for instance, an Internal Revenue officer or agent would be dismissed and fined if he were found to be directly or indirectly interested in the manufacture of tobacco or in the production of spirits.54 And persons employed in Indian affairs would likewise be dismissed were they to have any concern or interest in Indian trade.55 But not all incompatibilities are so easy to establish and the technique used has not always been successful in achieving its aim. For instance, a statute of 178956 forbade the Secretary of the Treasury to be directly or indirectly interested in »carrying on the business of trade or commerce,« and it could be argued in 1929 by Attorney General Mitchell on the authority of the Supreme Court’s narrow construction of similar phrases in the Hepburn Act, that the holding of considerable stock in a corporation did not constitute »carrying on the business« of the corporation.57 While this opinion seems rather weak from a legal point of view, the sociological lines of his reasoning are more pertinent. He explains that with the alternative construction of the statute a great majority of competent men may be prohibited from holding office. As regards the matter of confidence, opinions may differ, but we agree that strict incompatibility rules for cabinet members seem unwarranted. The President should have full freedom to choose for his close associates the very exponents of those interests which his interpretation of the national welfare leads him to think are the most vital ones.58 The statutes placing vast powers of administrative adjudication in the hands of independent commissioners were more careful and thoroughgoing in the restrictions they imposed on the private activities of these persons. From the very beginning two points were emphasized when such commissions were created. The commissioners were forbidden to follow any other vocation, trade, or employment; and they were not 54 19 Stat. 248, 26 U. S. C. 1828 b (1877). 55 R. S. § 2078, 25 U. S. C. 68 (1834) widened by 18 Stat. 177, 25 U. S. C. 87 (1874), (exemptions: 53 Stat. 1840, U. S. C. 68a, 87a, 1939), a broad construction prevails: U. S. v. Douglas, 190 F. 482, (1911) and Op. Atty. Gen. of February 15, 1940. 56 R.S. § 243,5 U. S. C. 243. 57 36 Op. Atty. Gen. 12 (Mellon case) 1929, based on the authority of U. S. v. Delaware and Hudson, 213 U. S. 366 (1908). See also Justice Harlan’s dissenting opinion, ibid, p. 419. 58 Similar narrow interpretations of the phrase »carrying on the business of trade or commerce,« upholding the admissibility of commercial activities of judges (with some reservations, however) in re Deuell, 127 N. Y. App. Div 640 (1908), in re Levy, 198 N. Y. App. Div. 320 (1921). [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] 263 allowed to have any kind of part or interest in businesses falling under their jurisdiction. These rules were inscribed in the statute establishing the Interstate Commerce Commission.59 They were consistently adhered to when new commissions were created.60 With the drafting of the rules governing the conduct of the members of the Federal Communications Commission the most complete formulation of such policy was achieved. An effort was clearly made throughout to free the commissioners as completely as possible from any considerations of private interest which might affect their official judgment.61 The possibility that officials will be able to make profits through special information that is accessible only to insiders increases in times when government decisions have a growing impact on all kinds of business transactions. This danger hastened the tendency to subject the business transactions of officials to stricter control. Official disapproval has considerably sharpened since the time when Herr von Holstein, the eminence grise of the German Foreign Office could use his official information for his private speculation without interference.62 When Mr. Gregory and his associates from the British Foreign Office did the same in the years after the World War, they were dismissed and the ruling was made that officials are forbidden any kind of speculative stock market 59 24 Stat. 383,49 U. S. C. 11 (1887). 60 Federal Reserve Board: 38 Stat. 260, 12 U. S. C. 244 (1913). Federal Farm Loan Board: 39 Stat. 360, 12 U. S. C. 654 (1916). Federal Farm Board: 46 Stat. 11,12 U. S. C. 1141 a (1929). Federal Power Commission: 46 Stat. 797,16 U. S. C. 792 (1930). 61 48 Stat. 166, 47 U. S. C. 154b (1934). This statute builds up an interesting network of defense mechanisms in order to guarantee the complete independence of the members from outside influences. The rules forbid the Commissioner 1) to be financially interested in the manufacture or sale of radios and any conceivable kind of related products, or to be interested in companies owning stocks in the above mentioned enterprises, 2) to be in the employ of or have any official relation with any person whose activities come under the provisions of the act, 3) to own stock in any corporation which comes under the Commission's jurisdiction. The provisions of the Securities and Exchange Act fall short of this standard. Besides the usual prescription forbidding the Commissioner to engage in any other business the statute only interdicts the Commissioner to participate directly or indirectly in stock market transactions which are subject to the regulatory activity of the Commission. 48 Stat. 885,15 U. S. C. 78d (1934). 62 As regards the widespread nineteenth century practice of using official information for private speculative purposes, see H. Rogge’s Introduction to Friedrich von Holstein’s Lebensbekenntnis in Briefen an eine Frau (Berlin, 1932), pp. xxix-xx. See also the significant correspondence between Holstein and Bismarck, ibid, pp. 116-17 where Bismarck allows his subordinate active participation in a Belgian business firm although continuing his service in the German Foreign Office. 264 [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] transactions.63 When Mr. Thomas, Minister in Labor and Conservative governments, commercialized his advance information on the forthcoming budget, he had to tender his resignation as Minister and as Member of Parliament as well.64 Using official knowledge for personal gain while holding public office is today held to be contrary to the ethical code of officialdom, although it is not punishable through criminal procedure where special statutes make no such provision.65 This ethical code is equally violated when the official uses his position to bring pressure on a private or semi-private corporation which is largely dependent on his good will in order to acquire a profitable post therein. The rule forbidding the combining of public business with the advancement of personal private interests was established in the case of Sir Christopher Bullock, the Permanent Secretary who tried to get himself the position of Chairman, or at least Director, of Imperial Airways by such means.66 Public Officials and Private Employment But let us suppose, for a moment, that the directorate and the Chairman of Imperial Airways had shown more sympathy for Sir Christopher’s aspirations and had offered him the coveted position. In this case the appointment would have been regarded as perfectly normal according to prevailing opinion. In spite of many attempts, no satisfactory solution has yet been found to the problem of how far restrictions should be imposed upon officials who wish to resign their offices for private positions or upon those accepting private positions while on retirement pay. But the appointment of civil servants to private positions may be objectionable for two reasons: 1) The prospective appointee, to improve his chances for a lucrative private post, may allow himself to be disproportionately influenced by representatives of those private interests with whom he has to deal in his official capacity. Offering honors, as Sir Christopher did, would be relatively harmless, 63 Report of the Board of Inquiry appointed to investigate certain statements affecting Civil Servants. Cmd. 3037 (1928). 64 Budget Disclosure's Inquiry Cmd. 5184 (1936). 65 U. S. v. Haas D. C. N. Y. 167 F. 211 (1906). Special statutes: 35 Stat. 1110, 18 U. S. C. 214 (1909), advance information of crop reports, 44 Stat. 117, 18 U. S. C. 216 (1926), disclosure of operations of manufacturers and income tax returns. 66 Report of the Board of Inquiry appointed to investigate certain discussions engaged in by the Permanent Secretary to the Air Ministry, Cmd. 5254 (1936). See also Finer, op. cit., pp. 174-79. [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] 265 but cases may arise of him offering them more substantial advantages at public expense. 2) The private interests may be willing to take him on their payroll for a higher remuneration than the government offers, simply because they expect special future advantages to accrue from their appointment of him. The advantage may consist in the use of his special technical training and skill, in which case no special damage would arise unless the government is in competition with this business, or national defense interests are concerned. In many cases, however, it is not special technical ability which a private employer tries to secure for himself. He rather looks for knowledge of administrative procedures, which may or may not be of a confidential character in the particular case, and for the advantages which accrue to him through having on his staff a man with administrative connections. These points have received attention during the inquiries into the armament industries in Great Britain as well as in this country.67 In the course of the English inquiries, the commission formulated proposals to the effect that officers, whether active or retired, should not enter the service of armament firms in any capacity without the specific approval of the Minister in charge of their department.68 The Baldwin government, however, in its criticism of the proposals, was not prepared to go so far. It raised a number of technical points, such as the problem of defining an armament firm. Finally, it took refuge behind the observation that the question is not restricted to the armament business and calls for careful study.69 Under the pressure of public opinion, however, a set of rules was published a short time later. They began with a kind of apology, emphasizing that there is nothing improper in principle in the acceptance of business appointments. They went on to decree that for a specific number of occupations and for specific categories of officials, those seeking private employment within two years of resignation or retirement from public office would have to obtain the 67 Minutes of evidence of the Royal Commission on the private manufacture of and trading in arms (London, 1935 and 1936). See especially the »statement of evidence submitted by the Union of Democratic Control, Part 6, Government Servants and the Arms Industry,« pp. 198-200, pp. 681-84. As regards this country see the hearing of December 11, 1934, before the special Senate Committee investigating the munitions industry. U. S. Senate Special Commission Hearings, 73rd Congress, vol. 12, pp. 2644-2706. 68 Report of the Royal Commission on the private manufacture of and trading in arms, Cmd. 5292, 1936, p. 109. 69 Statement relating to report of the Royal Commission on the private manufacture of and trading in arms, Cmd. 5451 (1937). 266 [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] prior consent of their particular Minister acting after consultation with the Treasury.70 The two years’ limitation may also be found in some legislative enactments of this country. A statute of 1872 forbids any person, appointed as officer, clerk, or employee in a government department, to act, until two years after he has left office, as counsel, attorney, or agent for prosecuting any claim against the United States which was pending in the department during his stay in office.71 This statute does not in general hinder the employment of former government officials by private employers. Neither does the supplementary statute of 1919. Employees and civil and military officers of any procurement division of a military establishment may not solicit any orders from such military establishment or help to prosecute claims against it for two years after they have left the service.72 As this statute levies a penalty for any violation, it has contributed to prohibiting former army officers who were later employed in the armament industry from acting in the formulation or procurement of army contracts. The general statute of 1872,73 however, did not levy any penalty (enforcible by penal agencies) upon those former government officials who act as counsel in cases for their new private employers against the government. Its application remains confined to those cases where a not too scrupulous businessman takes refuge behind the statute to fight off the claim of a former government employee who helped him win a case against the government.74 When the courts show reluctance to side with such businessmen the statute may be further emasculated by a narrow technical interpretation of the phrase »pending claim.«75 This state of affairs does not seem very satisfactory, particularly since the emphasis of this legislation rests entirely on preventing former officers from representing their new employer’s claims against the govern- 70 Memorandum on the subject of the acceptance of business appointments by Officers of the Crown Services, Cmd. 5517 (1937). 71 17 Stat. 202 5 U. S. C. 99. 72 41 Stat. 131, 5 U. S. C. 100 (1919). This statute was made necessary by a ruling of the Attorney General excluding the application of the statute of 1872 to army officers not working in the War Department, 31 Op. Atty. Gen. 471 (1919). 73 The supplementary Treasury rules, 23 Stat. 258, 5 U. S. C. 261 (1884). 74 J. T. van Metre v. G. C. Nunn, 116 Minn. 444 (1912) where a broad construction of the term »pending claim« prevails and a former Indian officer was prohibited from collecting a fee from his client whom he had assisted to establish a claim against a government agency without trial. See also Ludwig v. Raydure, 25 Ohio App. 293, certiorari denied, 275 U. S. 545 (1927). 75 Day v. Laguna Land and Water Co., 115 Cal. App. 221 (1931). [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] 267 ment. This emphasis leaves out the widest segment of the problem. Even when those involved are only minor internal revenue officials who left the government employ to take jobs with corporations whose tax returns they had investigated, the statute and the supplementary Treasury rules offer only partial and haphazard remedies. The cases of former army officers who were later put in the pay of armament firms have received much adverse publicity. On this account and as a result of the statutory restrictions put on them, they do not appear to be a material problem today. There does prevail, however, the continuing practice wherein government officials take private jobs. No rule exists in this country prohibiting officials from changing their allegiance in this way. Until now, such acts have been regarded as perfectly normal —in fact, as a kind of promotion which, if it does not draw more distinction with it, at least brings the advantage of a higher salary. But some distinctions and observations seem imperative. If a trial examiner of the NLRB76 quits its service to become an independent labor lawyer, he takes with him the knowledge of how to handle labor cases together with a certain acquaintance with the personnel and the procedures of this agency. The same may be said for a Securities and Exchange Commissioner who establishes himself in the securities business. In both types of administrative agencies official business is promoted by public hearings and the rules established by the agencies are not only given full publicity but are also subject to judicial review. The same cannot be said in the case of the chief of a procurement division of an administrative department who enters private business—both conditions, publicity and judicial review, being absent here. Of course, the individual situation among the mass of civil servants varies considerably, and it would be difficult, if not impossible, to sketch a priori rules and to subject certain classes of civil servants to close restriction while leaving others altogether free to enter private employment when they choose to do so. For this very reason, the inadequate rules that now exist, aiming only at former civil servants who attempt to represent private interests before government boards or agencies, should be revised. A central agency should decide in every individual case whether and under what conditions a government employee is to be allowed to seek private employment. This agency could best be established as part of the Civil Service Commission, thereby avoiding the personal considerations that might otherwise come to the fore. To be sure, this agency would only decide after it had heard the official department concerned, as well as the civil servant and his prospective new employer. The emphasis 76 [National Labor Relations Board]. 268 [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] would not lie so much on forbidding the change over to private service (a step which would be taken only if necessary) but on keeping close watch at all times on which departments and what kinds of activity constitute danger zones that might prove prejudicial to the proper conduct of public affairs. Whether the British two-year limit should be maintained or the period extended seems at least debatable but less important than having a central authority with jurisdiction over all government employees. The Changing Role of the Public Servant Instituting such checks and controls on the private business activities of civil servants merely constitutes public acknowledgement of the official’s changed status. A world separates the civil servant of today, especially the more highly qualified one, from his ancestor of sixty years ago. In that earlier time, a man often entered government employ because he had not enough vitality and energy to establish himself in business. Today the member of the higher ranks of the civil service will often be the equal of the businessman, if not superior to him, in power and social standing, even if the material resources he commands are his only in his official and not in his private capacity.77 If he does not of himself command the tools with which he can change social and political institutions, the very fact that he is entrusted with the task of keeping the complicated machinery of government running places him in a strategic position. We are now becoming frightened by the power which we are more or less forced to bestow upon him, and we are uncertain whether he is our servant or our master. We try to protect him as well as ourselves from the temptations inherent in that power. We attempt to neutralize him politically, knowing well, however, that his neutrality can never be absolute and may only be very provisional. We have before our eyes today the model of the Fascist state where the boundaries between private advantage and public benefit, between the 77 As the dollar-a-year man lacks the essential characteristic of an official, permanence of tenure, his problems are not treated here in extenso. A tendency seems discernible, at least among the top ranking dollar-a-year men, to sever their business connections, as Mr. Baruch did during the last war. An immediate conflict between the private interests of the dollar-a-year man and his official duties would thus be prevented. The question remains, however, whether the participation of representatives of powerful industrial groups in administrative decisions is of a beneficial effect for the nation as a whole. Opinions differ widely on this point. For recent material on this point see P. M. of Nov. 24, 25 and 26, 1940. [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] 269 pursuit of private interest and the tenure of public office have become indistinct. As the power of the official increases, it is all the more imperative in democratic countries to draw a clear distinction between the tenure of public office and the pursuit of private interest—if the official is to remain the executor of national policy and the trusted mediator between conflicting interests of independent groups. We do not want him bound to special interests, not only because he may become forgetful of his duties in a particular case but because we do not wish his methods of thinking and his social attitudes to be tainted by any association with a special group. Our society in transition cannot offer him a ready-made system of values to which he ought to subscribe. But we are anxious to see him set himself new standards of behavior through his position and prominence within the community rather than to see him follow the somewhat dubious patterns of the past. As we become more conscious of his part in the determination of the national destiny, the narrowing limits within which he may carry on his private business activity—expressed in terms of stricter incompatibility rules—become the more discernible. 270 [14.] The Historical and Comparative Background of the Hatch Law [1941] [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses* [1941] Die moderne politische Theorie hat zwischen dem politischen Kompromiss und der Regierung in entwickelten Industriegesellschaften eine enge Beziehung festgestellt.1 Kompromiss bedeutet in diesem Zusammenhang, dass die obersten politischen Entscheidungen durch Übereinkunft sowohl zwischen Individuen als auch zwischen sozialen Gruppen zustande kommen. In den folgenden Bemerkungen wird keine Bewertung dieser Definition unternommen, sondern der Versuch, Bedingungen und Eigenart der Kompromisse zu untersuchen, insofern sie das politische System Europas unter dem Liberalismus, der Massendemokratie und dem Faschismus beeinflussten. Diesen drei Stufen entsprechen drei verschiedene Typen der Übereinkunft, die die europäische Verfassungsgeschichte bestimmen: dem Liberalismus entspricht der Komplex funktioneller Übereinkünfte zwischen Parlamentsvertretern sowie zwischen diesen und der Regierung; der Massendemokratie entsprechen die Übereinkünfte zwischen freiwilligen Vereinigungen; und dem Faschismus die Verträge, mit denen die Spitzen der durch Zwang bestimmten ständischen Ordnungen Macht und Beute verteilen. * [Erstveröffentlichung unter dem Titel »Changes in the Structure of Political Compromise« in: Studies in Philosophy and Social Science, Volume 9 (1941), New York, S. 264-289. In der deutschen Übersetzung von Max Looser erstmals erschienen in: Otto Kirchheimer, Von der Weimarer Republik zum Faschismus: Die Auflösung der demokratischen Rechtsordnung. Herausgegeben von Wolfgang Luthardt, Frankfurt am Main 1976, S. 213-245. Die Übersetzung von Max Looser wurde von den Herausgebern überprüft und geringfügig revidiert. An einigen Stellen wurden Worte oder Teilsätze des Originaltextes, die bei der Übersetzung offenbar übersehen wurden, eingefügt. Begriffe, die Kirchheimer in seinem Originalaufsatz als deutschsprachige Termini verwendete, sind mit einem Sternchen (*) gekennzeichnet. – Zu diesem Text vergleiche in der Einleitung S. 61-66.] 1 Vergleiche zum Beispiel H. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl. Berlin 1929, und neuerdings E. P. Herring, The Politics of Democracy, New York 1940. 271 I. Kompromissbildung im Repräsentativsystem und in der Massendemokratie In seinen Betrachtungen über die Französische Revolution schildert Burke mit charakteristischer Heftigkeit und Schärfe die Verschiebung der Macht auf die plutokratischen Oligarchien, eine Entwicklung, die ihm zufolge durch die revolutionäre Politik der Konfiskation eingeleitet worden war. Die »Verflüchtigung des Besitzes«, für die dieser Vertreter des englischen Landadels die revolutionären Gesetzgeber haftbar macht, ist verantwortlich für die Schaffung einer auf »Spielen« gegründeten Nation, ein für Burke im historischen Vergleich einzigartiges Ereignis, wonach »eine schrecklichere Epidemie die Welt noch nie heimgesucht hat.«2 Das universale Medium des Geldes prägte die politischen Institutionen des Zeitalters entscheidend. Heute sind wir es gewohnt, das Geld eher in seiner Rolle als ein technisches Herrschaftsmittel unter vielen zu betrachten. Diese rein technische Rolle des Geldes ist jedoch ein Phänomen, das sich vor der monopolistischen Periode nicht zeigte. Im 19. Jahrhundert jedenfalls erwies sich durchaus die soziologische These, dass die aus dem Geldbesitz abgeleitete persönliche Sicherheit die konkreteste Form und Ausdrucksweise des Vertrauens in die gesellschaftliche Ordnung sei, als richtig.3 Geldbesitz war ebenso wichtig für die politische Bedeutung eines Individuums im Staate wie der Grad der Kreditwürdigkeit für die Stellung des Staates im internationalen Bereich. Rechtliche Gleichheit der Bürger und Gleichheit der Staaten vor dem internationalen Recht bildeten die juristische Voraussetzung für das Funktionieren des freien Wechselverkehrs.4 2 E. Burke, Collected Works, 5. Auflage, Boston 1877, 3, S. 485 ff. [Deutsche Übersetzung von Friedrich Gentz, hg. von Dieter Henrich, Lore Iser, Frankfurt am Main 1967, S. 283 f.] 3 Georg Simmel, Philosophie des Geldes, 5. Auflage, München 1930, S. 165. 4 Bagehot, Collected Works, ed. Barrington, Bd. VI, S. 14. »Lombard Street, 1873«: »Es wird manchmal behauptet, jedes fremde Land könne in der Lombard Street zu irgendeinem Preis Geld leihen, einige viel billiger als andere; aber alle, so wird gesagt, können Geld erhalten, wenn sie genug zu zahlen belieben. Vielleicht ist dies eine Übertreibung, aber beschränkt auf die zivilisierten Staaten, wie es natürlich gemeint war, ist es kaum eine Übertreibung.« Vergleiche zu den Begriffen zivilisiert und kommerziell, die synonym verwandt werden: Kunz, »Zum Begriff der Nation Civilisée«, in: Zeitschrift für öffentliches Recht, Bd. 7, 1928, S. 86. 272 [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] Ein wesentlicher Bestandteil des Repräsentativsystems war die Konzeption einer Vertretungsinstanz, die nicht mehr durch die Stände gebunden, gleichzeitig aber noch nicht zum verpflichteten Sprecher bestimmter Gruppeninteressen geworden war. Die französische Verfassung von 1791, Abschnitt III, Artikel 7, kennzeichnet durch die Ablehnung bindender Vorschriften der Wählerschaft an die Repräsentanten den endgültigen Übergang vom mandat impératif der Stände zum Repräsentativsystem des 19. Jahrhunderts.5 Staatsrechtstheorien haben aus diesem Anlass das in der Ablehnung des mandat impératif enthaltene Element der Freiheit hervorgehoben, diese Ablehnung bildete die eigentliche Grundlage des Repräsentativsystems.6 In seiner relativ reinen Form bestand das Repräsentativsystem in Europa nicht sehr lange. Bereits zu Beginn war es mit Elementen des Absolutismus und solchen des noch älteren Ständesystems vermischt. Seine fruchtbare Periode war das zweite und dritte Viertel des 19. Jahrhunderts, als es sich mit der Lehre von der öffentlichen Meinung verband. Seine territoriale Ausdehnung war auf jene Staaten beschränkt, »in denen es keine richtige Armut gibt, wo die Erziehung verbreitet und der politische Verstand allgemein ist«,7 das heißt, auf den Bereich der sich entwickelnden kapitalistischen Wirtschaft. Mit dem Verfall der zentralen Stellung des Geldes als universalem Bewertungsmaßstab und der Aufhebung der Unabhängigkeit der Repräsentation durch die monopolbildende Gesellschaft verschwanden die Überreste des Repräsentativsystems rasch. Dieser Vorgang kennzeichnet die Periode der Massendemokratie. Ein entscheidendes Merkmal des politischen Systems in der Massendemokratie war der Antagonismus zwischen der öffentlichen Kontrolle der Regierung und der privaten Kontrolle der Zentralbanken. Diese besaßen äußerst wichtige öffentliche Funktionen. Als die Zentralbankgesetzgebung im 19. Jahrhundert Gestalt annahm, gab es hinsichtlich der politischen Bedeutung der Verwaltung von Aktiengesellschaften dieser Art, »von deren Klugheit es abhängt, ob ein Land solvent oder insolvent sein wird«,8 keinen Zweifel. 5 Vergleiche die ausgezeichnete Darstellung dieses Punktes bei K. Loewenstein, Volk und Parlament nach der Staatstheorie der französischen Nationalversammlung, München 1922, S. 191 ff., besonders S. 200. 6 Die beste Beschreibung dazu findet sich bei G. Leibholz, Das Wesen der Repräsentation, Berlin 1929. 7 Bagehot, a.a.O., I, S. 345. 8 Bagehot, a.a.O., VI, S. 32. [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] 273 Als Robert Peel die Bankakte von 1844 einführte, beschrieb er den Einflussbereich, den die Beherrschung des Kreditapparats umfasst. Seine Formulierungen zeigen jene für die damalige Zeit typische Tendenz zur Verdinglichung: »Es gibt keinen Vertrag, weder öffentlich noch privat, keine innere oder individuelle Verpflichtung, die davon [von der Urkunde] unberührt bleiben. Die Handelsunternehmungen, Geschäftsgewinne, die Anordnungen in allen inneren Angelegenheiten der Gesellschaft, Arbeitslöhne, Geldtransaktionen von höchstem oder geringstem Umfang, die Bezahlung von Staatsschulden, die Vorsorge für die Staatsausgaben und die Herrschaft auch der Münze mit dem kleinsten Nennwert über die Lebensnotwendigkeiten, alles dies wird von dem Entschluss betroffen, zu dem wir gelangen mögen.«9 Diese Verwaltung der Zentralbank, bei weitem das wichtigste unter den Ämtern in Großbritannien, die »außerhalb der Verfügungsgewalt der Krone«10 stehen, wird von Beamten ausgeführt, die aus den Reihen der Bankiersgemeinschaft ausgewählt werden. Wenn die Meinungsäußerung von Brooks Adams, dass die Bankakte von 1844 mit der Unterstellung der Währung unter die Kontrolle der Bankiers die endgültige Übertragung der Souveränität auf die Lombard Street bedeute,11 überspitzt erschien, dann nur deshalb, weil es im 19. Jahrhundert zwischen Whitehall und Lombard Street keinen ernsthaften Konflikt gab. Da während des ganzen 19. Jahrhunderts das eingeschränkte parlamentarische Vorrecht keinerlei Disharmonie zwischen den Interessen der Finanzgemeinschaft und jenen der parlamentarischen Regierung zuließ, war die Beziehung zwischen der Zentralbank und der Regierung unproblematisch, gleichgültig, ob die Bank gesetzliche Unabhängigkeit besaß oder ob sie in gewissem Maße Regierungsbestimmungen unterlag. Dieser Zustand wurde nur selten unterbrochen; bezeichnenderweise gab es 1870 eine Unterbrechung, als die defätistischen Interessen der um eine schnelle Beendigung des Französisch-Preußischen Kriegs bedachten oberen Mittelschicht sich mit den Kreditanforderungen einer Regierung konfrontiert sahen, die von Gambetta präsidiert wurde und die eine exzessive Politik des Widerstands verfolgte. Aber sogar in dieser Phase war der Respekt vor dem Ansehen der Banque de France, der man die Repräsentation der staatlichen Kreditwürdigkeit unterstellte, sehr groß, wie sich an der ergebenen Zurückhaltung des von der Pariser Commune entsandten Delegierten ablesen lässt.12 Auch 9 Hansard, Bd. 74, S. 720. 10 The Economist, 29. März 1941, S. 399. 11 Brooks Adams, The Law of Civilisation and Decay, New York 1895, S. 283. 12 Charles Beslay, Mes Souvenirs, Paris 1873, Kapitel »Ma delegation à la Banque«. 274 [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] der von Gambetta anlässlich seiner Rückkehr zur Macht durchgeführte Präsidentschaftswechsel 1882 hatte in diesem Zusammenhang keine reale Bedeutung.13 In der Nachkriegsperiode der Massendemokratie wird allgemein anerkannt, dass die völlige Unabhängigkeit der Zentralbank als Transmissionsriemen für die Finanzgemeinschaft nutzbringend angewandt werden kann, um Regierung und Parlament unter Kontrolle zu halten. Eine der frühesten Resolutionen des Völkerbundsrates beharrt auf der Unabhängigkeit der Zentralbanken von Regierungseingriffen.14 Je mehr die jeweiligen Länder von Auslandsanleihen abhängig waren, desto zwingender waren die Gründe für die Nichteinmischung der Regierungen in die Angelegenheiten der Zentralbanken, die ihrerseits einem System der gemischten Kontrolle durch private nationale sowie internationale Finanzinteressen unterstellt waren. Demnach war der Grad der Unabhängigkeit eines kleinen Landes grundsätzlich dadurch bestimmt, ob es sich mit einem vereinigten Kreditorenverband befassen musste – so wie Österreich mit seinen Kreditoren umgehen musste, die unter den Auspizien des Völkerbunds vereinigt waren – oder ob der politische Konkurrenzkampf zwischen mutmaßlichen Kreditorenländern den Regierungen einen größeren Freiheitsspielraum in ihrer Außenpolitik verschaffte – wie im Falle der Balkannationen. Die Wünsche und Ansprüche der inländischen Bankengemeinschaft wurden durch die Unterstützung der internationalen Bankorganisationen noch verstärkt, die durch Finanzkommissare und Vertreter in den jeweiligen Hauptstädten repräsentiert waren, ein entscheidender Faktor bei der Förderung oder Behinderung von Änderungen des politischen Gleichgewichts in diesen Ländern.15 In Deutschland entzog das Bankgesetz von 1924 der Regierung zum größten Teil die Macht, die sie vorher ausgeübt hatte, und übertrug sie auf das Direktorium der Reichsbank* – sowie in einem viel geringeren Ausmaß auf den internationalisierten Generalrat* und die Aktionäre.16 In dieser neuen und stärkeren Posi- 13 A. Dauphin-Meunier, La Banque de France, Paris 1936, S. 220-227. 14 Die Resolution wird zitiert bei Kisch-Elkan, Central Banks, London 1932, S. 17. 15 Vergleiche die erhellende Darstellung des Zusammenhangs zwischen internationalen Anleihen und rückschrittlichen Tendenzen der Regierungspolitik im Nachkriegsösterreich und in Ungarn bei P. Szende, »Der Staatshaushalt und das Finanzsystem Österreichs und Ungarns«, in: Handbuch für Finanzwissenschaft, Tübingen 1929, Bd. 3, S. 206-209, 220. 16 Vergleiche H. Neisser, Die alte und die neue Reichsbank, in: Strukturwandlungen der deutschen Volkswirtschaft, Bd. 2, Berlin 1929, S. 293, sowie Deutschland unter dem Dawesplan, Bericht des Generalagenten (22. Dezember 1928), Berlin 1929, S. 116. [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] 275 tion wurde das Präsidium der Reichsbank* sehr bald zum verbindenden Organ, um das sich die großen finanziellen und industriellen Interessen gruppierten. Es diente ihnen als Kommunikationsverbindung und als beglaubigter Vertreter bei ihren Geschäften mit der Regierung. In dieser Funktion war zum Beispiel der Präsident der Reichsbank* Schacht dabei behilflich, den Städten den Zugang zum ausländischen Anleihemarkt zu sperren, um die weitere Ausdehnung ihres erfolgreichen Konkurrenzkampfes gegen die in Privatbesitz befindlichen öffentlichen Versorgungsbetriebe zu verhindern.17 Ebenso spürbar war diese Intervention im Falle der sogenannten »Hilferding-Anleihen« und von erstrangiger Bedeutung war sie auch in der deutschen Wirtschaftskrise von 1929, die zum Untergang der letzten parlamentarischen Regierung führte. Auch als MacDonald das zweite Labour-Kabinett durch seine Nationalregierung ersetzte, war es die Verwaltung der Bank von England, die maßgeblich an dieser Änderung beteiligt war, weil sie Budgeteinsparungen verlangte, von denen sie wusste, dass sie für die meisten Labourführer inakzeptabel waren.18 Die strategische Position der Bank wurde gerade dadurch verstärkt, dass bei Ablehnung ihrer Ansprüche die Anleihen nicht verfügbar gewesen wären. In mancher Hinsicht stellt das Nachkriegs-Frankreich einen Sonderfall dar. In Deutschland oder England wurde das strategische Gewicht der Zentralbanken nur als ultima ratio gebraucht. Im Gegensatz zu dieser Zurückhaltung stellten die Banque de France und die parlamentarische Regierung die beiden gegensätzlichen Pole dar, um die sich das gesamte gesellschaftliche und politische Leben der französischen Nation in den zwanziger Jahren drehte. Mehrere Faktoren wirkten hierbei zusammen. Die außergewöhnlich große, vom Krieg herrührende Staatsschuld, die nicht durch eine so tiefreichende Inflation wie in Deutschland getilgt wurde, war eine ungünstige Ausgangsbedingung. Diese wurde noch dadurch verschlechtert, dass es aufgrund des mangelhaften Einkommenssteuersystems unmöglich war, ein ausreichen- 17 Vergleiche zum Beispiel Otto Braun, Von Weimar zu Hitler, 2. Aufl., New York 1940, S. 217. Sein Bericht ist aufgrund der Position, die er damals als Chef der Preußischen Regierung innehatte, von Bedeutung. 18 Vergleiche zum Beispiel Philipp Snowden, An Autobiography, London 1934, Bd. II, S. 945-47. Snowden versucht aufgrund seiner damaligen Position natürlich, den Einfluss der Bank von England und der Federal Reserve Bank herunterzuspielen, ohne jedoch leugnen zu können, dass beide Einsparungen in den öffentlichen Versorgungsbetrieben forderten. Vergleiche auch L. McWeir, The Tragedy of Ramsay MacDonald, London 1938, S. 349-357. 276 [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] des Steueraufkommen zu erzielen. Dieses System, an sich schon ein Symbol für den Eigennutz des Mittelstands, wurde unterstützt durch die wahrscheinlich schlechteste Steuermoral der modernen Geschichte. Die Folge war, dass die Regierung in dauernder Abhängigkeit von den Bankiers stand, ob es nun um die Überbrückung einer kurzfristigen Bargeldknappheit während einiger Wochen oder Monate oder um die Aufnahme neuer Anleihen ging. Unter diesen Bedingungen war die Hilfe der Banque de France unentbehrlich sowohl für die Rediskontierung der von privaten Bankinstitutionen übernommenen Schatzanweisungen, die Durchführung einer großen nationalen Kampagne für neue Anleihen durch ihr Filialsystem als auch für die Beschaffung einer ausländischen Anleihe. Der strategische Vorteil, den die chronischen Schwierigkeiten der Regierung den privaten Bankverwaltern verschaffte, die in ihrer Einstellung von dem durch die Regierung ernannten Vorsitzenden unterstützt wurden, wurde immer dann ausgenutzt, wenn eine unerwünschte Regierung ausmanövriert werden musste. Die gleiche Geschichte wiederholt sich immer und immer wieder in den Jahren 1924, 1928, 1932 und 1936. Die Wähler zeigen Tendenzen nach links und bringen irgendeine Regierungskoalition an die Macht, die nach ihren Vorstellungen geformt ist. Kaum hat die Regierung jedoch begonnen, ein zaghaftes Programm sozialer Reformen zu entwickeln, setzt die crise de confiance ein, mitsamt allen bekannten Merkmalen der Wertminderung bei Staatspapieren und dem Export von Gold und Fremdwährungen. Für die Regierung wird es schwierig, auch nur kurzfristige Kredite zu erhalten. Aufgrund der Wertminderung ihrer langfristigen Kredite gerät auch der deus ex machina – eine neue langfristige Anleihe oder, was der Wunsch eines jeden nachfolgenden Finanzministers ist, eine Umwandlung der Zinssätze – außer Zielweite. Mit ein wenig Hilfe des Vorsitzenden und der Verwalter der Bank, die die falsche Gruppe bestrafen und bereit sind, sich der richtigen Politikergruppe zu verpflichten, wird die Regierung gestürzt, la rente steigt, und alle Reformen sind vergessen.19 In den zwanziger Jahren funktionierte dieses System ziemlich reibungslos – abgesehen von der Tatsa- 19 Den besten Einblick in diesen Vorgang erhält man durch die Memoiren des Vorsitzenden Moreau: »Le relèvement financier et monétaire de la France«, in: Revue des deux Mondes vom 1. März, 15. März, 1. und 15. April 1937. Siehe besonders seine Charakteristik des Ministeriums Herriot, S. 55 ff.: wenn er ein Kabinett loswerden will, entscheidet er sich »de crever l’abscès« [»den Abszeß aufzustechen« S. 58], im gegenteiligen Fall spricht er von »les intrigues de certains parlamentaires« [»den Intrigen gewisser Parlamentarier«, S. 30] gegen die Regierung, von der er möchte, dass sie im Amt bleibt. Vergleiche auch den bereits zitierten Dauphin-Meunier sowie Bopp, »Government and the Bank of [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] 277 che, dass die Banque de France 1928 ihrem eigenen Helden Poincaré20 einen viel zu niedrigen Stabilisierungskurs für den Franc vorschrieb, was sich später als merklicher Nachteil erweisen sollte. In den dreißiger Jahren jedoch geriet diese »Korrektur« des Volkswillens in Schwierigkeiten. Die Banque de France versuchte nämlich, ihren Kurs der deflationären Politik à l’outrance nachfolgenden politischen Vereinigungen aufzuzwingen. Sie hatte erst beim dritten Versuch Erfolg, als Laval Ministerpräsident wurde. Von diesem Zeitpunkt an wurden die Revision des Bankgesetzes und die Gleichschaltung ihrer Verwaltung mit der politischen Führung zur Parole für die Aufbauperiode der Front Populaire. Bezeichnenderweise reichte jedoch die Macht der siegreichen Front Populaire nicht aus, um die Flucht des Franc zu verhindern, nachdem sie die Oberherrschaft der Banque de France abgeschafft und versucht hatte, diese in die Banque de la France umzuwandeln. Als die französische Republik bereits in den letzten Zügen lag, behielt sich die Finanzgemeinschaft ihr liberum veto gegen die Verordnungsgewalt der Regierung vor, indem sie sich die genaue Untersuchung der »éternels mobilisés de l’armée Condé«21 verbat, d.h. sie widersetzte sich der Einführung der Wechselverkehrskontrolle. Paradoxerweise bezeichnet die vom Parlament dem Kabinett Chautemps erteilte Vollmacht vom 30. Juni 193722 genau den Punkt, an dem die privaten Manipulatoren des Finanzapparats ihre Führerschaft sicherten, während sie gleichzeitig die politische Struktur als Ganzes zerstörten. Diese Vollmacht setzte das Ministerium in die Lage, alle notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, verweigerte ihm jedoch die wichtigsten Mittel zu deren Verwirklichung. Sie schrieb dem Ministerium vor, »die Abschaffung der Versuche zur Schädigung staatlicher Kreditwürdigkeit zu garantieren, gegen die Spekulation zu kämpfen, wirtschaftlichen Aufschwung, Preiskontrolle und Budgetausgleich zu fördern und ohne Kontrolle des Wechsel- France«, in: Public Policy, II, 1941, S. 3 ff. Vergleiche für eine allgemeine Beurteilung durch einen Politiker, der von diesen Institutionen gelegentlich recht grob behandelt wurde. Caillaux, in: Sènat, session ordinaire, 23. Juli 1936, S. 814: »Es gehörte immer zur Atmosphäre dieser Institution, die Noten der Banque de France so zu betrachten, als ob sie von Regierungskrediten unabhängig wären, und zu glauben, dass die Banque de France nicht dazu geschaffen war, mit der Regierung übereinzukommen.« 20 Vergleiche Moreau, a.a.O., S. 825-827. 21 Vincent Auriol, in: Chambre, session ordinaire, 1937, S. 1964 f. Er vergleicht die Manipulatoren der Kapitalflucht, die immer bereit sind, der Regierung in den Rücken zu fallen, mit dem französischen émigré Adel, der unter der Führung von Prinz Louis-Joseph Condé bei jeder Wendung der Französischen Revolution seine Rückkehr zu inszenieren versuchte. 22 Siehe Journal Officiel, 1. Juli 1937, und besonders die Beratung des Senats vom 30. Juni 1937, in: Sènat, session ordinaire, 1937, S. 718. 278 [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] verkehrs die Goldreserven der Banque de France zu verteidigen«. Frankreich ist ein Extremfall. In keinem andern Land konnte sich der Konflikt zwischen politischer Demokratie und privater Kontrolle der Kreditquellen so weit entwickeln, dass es zum völligen Zusammenbruch des gesamten gesellschaftlichen Organismus kam. Die fortwährende Abwertung in verschiedenen Ländern, die Kontrolle des Außenhandels und des Wechselverkehrs sowie die Preisgabe der bevorzugten Doktrin des Budgetgleichgewichts zugunsten der Defizitfinanzierung haben die Abhängigkeit der Regierung von den Launen der Privatbankiers beseitigt. In einem gewissen Maße hat der »Investitionsstreik« im privaten Wirtschaftsbereich – d.h. die zunehmenden Schwierigkeiten einer gewinnbringenden Kapitalverwertung – zu dieser Wendung beigetragen, indem die Zinssätze für Regierungsanleihen besonders in den Vereinigten Staaten extrem niedrig angesetzt wurden. In jedem Falle ist die politische Bedeutung dieser Veränderung einsichtig. Die Regierung, die sich durch den Aufkauf von oft mehr als fünfzig Prozent der Inlandsproduktion zum größten Abnehmer der Industrie entwickelt hat, ist heute strategisch in einer viel günstigeren Position als jeder andere Bewerber um die Macht. Die in der Periode vor der Krise ständig über den Häuptern der Regierung schwebende Gefahr, dass die Finanzmächte ihr Vetorecht nutzen könnten, um das Währungssystem außer Kraft zu setzen, scheint jetzt sehr weit entfernt, ja wahrscheinlich gar nicht mehr gegeben zu sein.23 Gleichzeitig besteht jedoch offensichtlich der weitverbreitete Glauben, das neue System der staatlichen Defizitfinanzierung und die beinahe vollständige Preisgabe der Auffassung, »daß natürliche Kräfte die Verbesserung hervorbringen können«, zielten darauf ab, das System der »Produktion von Wohlstand durch private Tätigkeit und Initiative« aufrechtzuerhalten.24 Mit anderen Worten, es wird unterstellt, dass der Wegfall der Vorherrschaft des Geldes als selbsttätiges Steuerungselement sozialer Beziehungen keine ernsthafte Änderung der bestehenden gesellschaftlichen Wertmaßstäbe hervorrufe. In welchem Maße nun die 23 Siehe die Bemerkungen von Berle in: New Directions in the New World, New York 1940, S. 121. 24 Siehe zum Beispiel die interessante Diskussion zwischen dem Vorsitzenden der Federal Reserve Bank, Eccles, der die Lehre vertritt, die Defizitfinanzierung durch die Regierung wirke als Mittel zur Erhaltung der bestehenden Privatbesitzverhältnisse, die er wiederum als die beste Sicherung der Demokratie betrachtet, und dem Senator Byrd aus Virginia, einem Vertreter der älteren Lehre vom »ausgeglichenen Staatshaushalt«, in: New York Times, 20. und 27. Dezember 1938. [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] 279 Wünsche, die den Wandel in der Beziehung zwischen der Regierung und der Finanz- und Industriegemeinschaft begleiten, erfüllt, verändert oder gar völlig vereitelt werden können, hängt von dem Kräfteverhältnis der verschiedenen sozialen Interessen sowie von der Form ab, die diese unter den veränderten Bedingungen annehmen. Die Beziehung, wie sie bis zur neuesten Krise zwischen der Finanzgemeinschaft und der Regierung bestand, kann ein Licht darauf werfen, in welchem Maße politische Macht indirekt ausgeübt wurde. Die Symbole der Politik verbanden sich mit den emotionalen Reflexen, die wir auf den Titelseiten der Zeitungen zu finden gewohnt sind. Aber um die wirkliche Gestalt der politischen Macht, ihre Bewertung und Einschätzung kennenzulernen, mussten wir uns an den Wirtschaftsteil halten. Wir waren sicher, dass der dort zu beobachtende Zerfall sich sehr schnell bis zur Titelseite ausbreiten würde, bis ein Wechsel der Symbole ein neues Gleichgewicht herstellte. Heute verschiebt sich das Gleichgewicht endgültig zugunsten der Regierung; dies ist eine weltweite Tendenz, die in den autoritären Staaten ihren Endpunkt erreicht hat. Faschistische Autoren haben eilig die Folgerung gezogen, dass in diesen Ländern alle indirekte Macht durch direkte ersetzt worden sei. Wenn dieser Übergang von indirekter zu direkter Macht mehr als nur eine technische Bedeutung haben soll, dann gehört auch dazu, dass der Antagonismus zwischen Staat und Gesellschaft und damit die Kompromissstruktur des Staates sich endgültig in der öffentlichen Verwaltung aufgelöst haben und dass es zwischen dem sozialen Gehalt und der politischen Form keinen Widerspruch mehr gibt. In Wirklichkeit jedoch bestehen die Widersprüche unverändert fort; was sich veränderte, waren allein die Form und die Struktur des Kompromisses. Die allgemeine Tendenz dieser Veränderung führt weg von der liberalistischen Form des Kompromisses, die im Wesentlichen eine Bereichsabgrenzung zwischen dem Individuum und der Regierung war, zu einem Kompromiss zwischen konfligierenden Machtgruppen. Diese Tendenz lässt sich durch die veränderte Betonung in der Ideologie des Kompromisses verdeutlichen. In der liberalistischen Periode war es Herbert Spencer, der der Lehre vom politischen Kompromiss einen evolutionären Überbau gab.25 Der politische Kompromiss war die Überlebensbedingung einer Gesellschaft, die sich auf immer höheren Stufen bewegte. John Morleys26 Unterscheidung zwischen legitimem und illegitimem Kompromiss lie- 25 H. Spencer, The Study of Sociology, 1. Auflage, New York 1874, S. 396. 26 J. Morley, On Compromise, 2. Auflage, London 1877, S. 209. 280 [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] ferte das spezifisch liberalistische Element. Die Legitimität des Kompromisses, so schrieb er, besteht im Recht des überstimmten Einzelnen oder der Minderheit, öffentlich jene Grundsätze aufrechtzuhalten und zu verteidigen, die die Mehrheit abgelehnt hat. Das Wesen des Kompromisses liegt demnach in der Sicherung des Dissenses, die als Sicherung eines liberalen Regierungssystems betrachtet wird. Dieses typisch individualistische Argument tritt jedoch in John Stuart Mills berühmten Considerations on Representative Government in den Hintergrund.27 Hier wird der Kompromiss zu einem Gruppenkompromiss. Mill erklärt, die bloße Existenz einer repräsentativen Regierung mache es für sie notwendig, zwischen Kapital und Arbeit und deren jeweiligen Satelliten ein Gleichgewicht zu bewahren. Seine Vorstellung des Kompromisses bringt das Bestreben zum Ausdruck, zu verhindern, dass eine soziale Gruppe die Vorherrschaft gegenüber allen anderen Gruppen erreichen kann. Die Rechtfertigung des Kompromisses ändert sich im Allgemeinen je nach den sozialen und politischen Verbindungen seiner Befürworter. Eine der letzten Formen dieser Auffassung liegt in der austro-marxistischen Theorie vom zeitweiligen Gleichgewicht zwischen den sozialen Klassen vor.28 Welche Wirklichkeit entsprach nun den wechselnden Ideologien des Kompromisses? In einem rein technischen Sinne erweiterte sich der Bereich des Kompromisses mit dem Übergang vom Konkurrenz- zum Monopolkapitalismus. Die Entstehung riesiger sozialer Einheiten, die den modernen Industrialisierungsprozess begleitete, hatte auf die organisatorische Entwicklung einen doppelten Einfluss. Während sie die ältere, personengebundene Form der Vergesellschaftung zerstörte, bahnte sie den Weg für ein kompliziertes Gerüst funktioneller Übereinkünfte zwischen den Monopolen, die siegreich aus der liberalen Epoche hervorgegangen waren. Der alltägliche Kompromiss, den der politisch unabhängige Vertreter in der liberalistischen Gesellschaft mit der Regierung und mit seinen Kollegen schloss, ist durch den Kompromiss zwischen großen sozialen und politischen Organisationen im »pluralistischen« Staat abgelöst worden. Besonders bemerkenswert erscheint aus verfassungsgeschichtlicher Perspektive die Transformation der liberalen Rechte des Individuums – John Morleys gesichertes Recht des Individuums auf Dissens als Funktionsvoraussetzung des Kompromisses – in eine Reihe von Garantien für die Existenz der beglaubigten 27 London 1876. Siehe vor allem Kapitel VI: »Of the Infirmities and Dangers to which Representative Government is Liable«. 28 Otto Bauer, Die Österreichische Revolution, Wien 1923, S. 196. Vergleiche dazu die Kritik von Gurland, in: Marxismus und Diktatur, Leipzig 1930, S. 95 ff. [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] 281 sozialen Gruppen, die Partner im Kompromiss. Dieser Vorgang der Absorption individueller Rechte durch monopolistische Gruppen war zwar in der ganzen Welt feststellbar, besonders augenfällig aber unter der Weimarer Verfassung, wo die Mischung aus traditionellen Freiheiten und Sicherungen des Status quo unter dem irreführenden Titel von Grundrechten einen ausgezeichneten legalen Ausgangspunkt für solche Entwicklungen bot.29 Eigentumsrechte wurden zum Schutzschirm der Monopolbildung; die Religionsfreiheit wurde zur Stärkung bestehender religiöser Vereinigungen eingesetzt; Rede- und Versammlungsfreiheit mussten durch starke Schutzorganisationen ergänzt werden, um Anerkennung zu finden. Schutz erhielt die soziale Gruppe, sofern sie von anderen Gruppen anerkannt wurde, und nicht das Individuum. Ein Gruppenmitglied konnte nur in Extremfällen oder bei zweifelhafter sozialer Legitimität der Gruppe von den Behörden Schutz vor der Gruppe erwarten. Und wenn eines der traditionellen Rechte des Individuums angefochten wurde, konnte es sich nur in der Form einer Gruppengarantie behaupten.30 Das Individuum wurde somit in die Gruppe gezwungen, und diese Tatsache wiederum festigte den Status der Gruppe. Das Funktionieren politischer Kompromisse geriet immer mehr in Abhängigkeit von wirksamen Verträgen zwischen den führenden Vereinigungen von Kapital und Arbeit sowie zwischen den Organisationen innerhalb dieser beiden Kategorien. II. Der Kompromiss unter dem Nationalsozialismus Mit dem Untergang der alten Kompromissstruktur und ihrer internen Kontrollen bildet sich in Europa ein neuer Regierungstyp heraus, dessen prägnanteste Merkmale auf den ersten Blick größere Unabhängigkeit und Macht zu sein scheinen. Dieser neue Typ liegt in verschiedenen, mehr oder weniger deutlichen Übergangsformen vor. Die selbsttätige Integration der politischen Struktur durch Geld, wie im 19. Jahrhundert, und die systematische Anwendung des Kreditapparats zum gleichen Zweck, wie in der Periode der Massendemokratie, ist durch Formen der Herrschaft mittels institutionalisierter Monopole abgelöst 29 Schmitt, Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung, Berlin 1931, und Huber, »Bedeutungswandel der Grundrechte«, in: Archiv für öffentliches Recht, Bd. 23, 1932, S. 1-98. 30 N.L.R.B. vs. Chicago Apparatus Co. (C.C.A, 7. Dezember 1940), 116 F2 d 753. Siehe auch Charles Killingsworth. »Employer Freedom and the N.L.R.B.«, in: Wisconsin Law Review, März 1941, S. 211-38. 282 [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] worden. Diese Wandlungen haben ihre am deutlichsten ausgeprägte Form in Deutschland gefunden. Das deutsche Wirtschaftssystem besteht aus verschiedenen Monopolen, in welchem die konkurrierenden Elemente nur »Oasen«-Charakter31 haben. Monopole gibt es in drei Formen: das Arbeitsmonopol der Regierung, die privaten Monopole in der Industrie und die Landwirtschaft (»Reichsnährstand«).32 Der Charakter dieser Monopole muss im Rahmen ihrer Beziehung zu den staatlichen Autoritäten und im Kontext ihrer inneren Struktur definiert werden. Während das Monopol für industrielle und landwirtschaftliche Arbeit ein öffentliches Monopol unter gemeinsamer Kontrolle von Staat und Partei ist, das nur wenige Möglichkeiten der individuellen Entäußerung zulässt, werden die Monopole der Industrie und des Nährstands durch private Interessen verwaltet, denen ein öffentlicher Charakter verliehen wurde.33 Sie bilden zusammen das Rückgrat eines neuen Systems von Garantien, das die Rolle der Kontroll- und Ausgleichsfunktionen übernommen hat, wie sie zur Sozialstruktur unter dem älteren Kompromisssystem gehörten. Die erste dieser Garantien gilt für die privilegierten Gruppen im Allgemeinen. Die Abschaffung institutioneller Fluktuationen, wie sie durch den demokratischen Wahlvorgang hervorgebracht werden, und die Ersetzung dieses Vorgangs durch eine »starke Regierung« haben das Bedürfnis nach dem Druckmittel der Kreditkontrolle ausgelöscht. Es werden größere Sicherheiten vorgesehen, nicht nur um Einschränkungen in der möglichen Wahl von Investitionen zu überwinden, besonders die Unmöglichkeit der Risikominderung bei Auslandsinvestitionen, sondern auch, um den verringerten persönlichen Freiheitsspielraum auszugleichen. Es besteht eine größere wirtschaftliche Sicherheit für die begüterten Schichten und die höheren Berufsgruppen, um den Verlust an individueller Freiheit und die Willkür wettzumachen, die das Individuum im totalitären Staat vorfindet. Aus verschiedenen Gründen verteilte die demokratische Regierung der Weimarer Repu- 31 W.Neuling, »Wettbewerb, Monopol und Befehl in der heutigen Wirtschaft«, in: Zeitschrift für die gesamten Staatswissenschaften, Bd. 99 (1939), S. 316, Neuling spricht von »Oasen« des Wettbewerbs im Bereich des Reichsnährstandes. 32 [Ergänzung des Übersetzers.] 33 Nach den Schätzungen des Instituts für Konjunkturforschung, Weekly Reports, Bd. 9, 1936, S. 198, waren Ende 1936 alle im Inland produzierten Rohstoffe und Halbfabrikate und sicherlich die Hälfte der industriellen Fertigwaren durch Übereinkünfte gebunden. Diese Angaben bestimmen nicht die Art der Übereinkunft, ob durch direkte Monopole oder nur durch regulierende Bestimmungen. [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] 283 blik unspezifische Privilegien, und obwohl sie dies nicht zugesichert hatte, war sie gezwungen, den Großteil der Verluste im Bereich der Banken und der Schwerindustrie zu übernehmen. Die Wirtschaftspolitik der faschistischen Regierung hat nicht nur diese Risiken fast völlig beseitigt, sondern auch die Großindustrie in die Lage versetzt, Investitionen zu tätigen, wie sie die Bedingungen der modernen Technologie erfordern, und die sie früher wegen der Risiken nicht tätigen konnte oder wollte.34 Eine weitere Garantie liegt in der aktiven Förderung des Prozesses der Monopol- und Kartellbildung und in der Transformation einer privaten, vom Gesetz lediglich tolerierten Machtposition in ein Monopol, das zwar privat bleibt, aber mit staatlicher Macht ausgestattet ist. Die Monopolbildung nimmt zwei Formen an: erstens wird die Kartellbildung durch die Einrichtung eines umfassenden Netzes von marktregulierenden Körperschaften in jeden Bereich ausgedehnt,35 und zweitens wird die Zahl der unabhängigen Einheiten in einem vorhandenen Bereich zunehmend eingeschränkt. Beide Entwicklungsprozesse hängen eng zusammen. Die Kartellpolitik des Nationalsozialismus weist drei Entwicklungsstufen auf. Zu Beginn, im Jahre 1933, beobachten wir eine Politik der aktiven Unterstützung, die den privaten Marktorganisationen in zweifacher Hinsicht zugestanden wird, erstens durch eine beträchtliche Einschränkung der kartellgerichtlichen Rechtsprechung, zweitens durch die Einführung der zwangsweisen Kartellbildung und die Nötigung für Außenseiter, sich den vorhandenen Kartellen anzuschließen. Bereits auf dieser Stufe können wir einen Prozess erkennen, der für die neue Beziehung zwischen Industrie und staatlichen Behörden aufschlussreich ist. Jeder Zuwachs an organisatorischer Macht, der den privaten Industrie- und Handelsverbänden erlaubt wird, ist von einem Zuwachs der Kontrollgewalt bei der jeweiligen Regierungsinstanz begleitet. Während die »Staatssouveränität« eingesetzt wird, um »dem Kartell die Macht zu verleihen, die es auf freiwilliger Basis nicht erhalten könnte«,36 baut die Regierung ihren eigenen Apparat auf, der dazu dient, die Gruppeninteressen der Wirtschaft mit den Interessen anderer anerkannter sozialer Gruppen in Einklang zu bringen. Die 34 Siehe den Artikel von Gurland in diesem Heft. [A.R.L. Gurland, »Technological Trends and Economic Structure under National Socialism«, in: Studies in Philosophy and Social Science Bd. IX, (1941) S. 226-289.] 35 Siehe den Artikel von Gurland, in diesem Heft, S. 227-234. [A.R.L. Gurland, »Technological Trends and Economic Structure under National Socialism«, in: Studies in Philosophy and Social Science Bd. IX, (1941) S. 226-289.] 36 C. Russell, »Die Praxis des Zwangskartellgesetzes«, in: Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft, Bd. 97 (1937), S. 500. 284 [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] zweite Stufe ist erreicht, als die offizielle Organisation der industriellen Selbstverwaltung, die den früheren Reichsverband der deutschen Industrie* mit seinen Nebenorganisationen ersetzt, als aktive Instanz bei der Kartellbildung auftritt. Theoretisch ist das nun gebildete System aus industriellen Gruppen und Kammern eigentlich von Aufgaben ausgeschlossen, die sich auf Marktverordnungen beziehen, obwohl seine Jurisdiktion fast alle übrigen Bereiche industrieller Politik und Organisation umfasst. Praktisch ist es jedoch unvermeidlich, dass die Kartelle, die zu überwachen eine der Hauptaufgaben dieser neuen Organisation ist, die offiziellen Organisationen bald zu beherrschen beginnen. Als 1936 und 1937 das durch die vollständige Kartellbildung festgesetzte Preisniveau attackiert und das Amt eines Reichskommissars für die Preisüberwachung geschaffen wurde, gab es eine Art Scheingefecht gegen die zunehmende Gleichsetzung von offiziellen Gruppen und privaten Organisationen, die den Markt steuerten. In dieser Auseinandersetzung wurde jedoch an keinem Punkt die Zwangsmaschinerie des Staates eingesetzt, und der Reichswirtschaftsminister begnügte sich mit der Forderung nach Informationen und Rechtfertigungen dieser Personalidentität sowie mit der Verkündung allgemeiner Richtlinien.37 Auch diese Auseinandersetzung erlosch bald. 1939 ist die dritte Stufe erreicht, auf der die Kartelle in ihrer Rolle als Exekutivorgane der Reichsbehörden offiziell als »umfassende Körperschaften der Marktregulierung« anerkannt werden.38 Als Bevollmächtigte der Reichsbehörden, die ihrerseits trotz Unterordnung unter das Wirtschaftsministerium unabhängige juristische Personen sind, steuern sie nun in zunehmendem Maße die Verteilung sowohl von Rohstoffen als auch von 37 Ein Eingeständnis der durchgängigen Personalidentität in beiden Organisationen liegt vor bei Neuling, a.a.O., S. 304, Anmerkung 1. Vergleiche zur allgemeinen Organisation der Industrie: Kühn, »Der vorläufige Aufbau der gewerblichen Wirtschaft«, in: Archiv des öffentlichen Rechts, 1936, Bd. 27, S. 334-363, und den offiziellen Kommentar des Beamten aus dem Wirtschaftsministerium, E. Barth, Wesen und Aufgaben der Organisation der gewerblichen Wirtschaft, 1939. Zur Beziehung zwischen Kartell und offiziellen Organisationen vergleiche Kley, Aufbau und Rechtscharakter der Neuorganisation der gewerblichen Wirtschaft und ihr Verhältnis zu den Kartellen, Kölner Dissertation, 1938. 38 »Kartell im Staatsdienst«, in: Deutscher Volkswirt, 12. Jan. 1940, S. 447, und »Entlastung der Reichsstellen« in: Deutscher Volkswirt, 12. Juli 1940, S. 1452. Zu der Rationalisierung der Unmöglichkeit, die Funktionen von offiziellen Gruppen und Kartellen zu trennen, siehe Merkel, »Wirtschaftslenkung und Kartellrecht«, in: Kartell-Rundschau, 1939, S. 397, und H. Drost, »Der Krieg und die Organisation der gewerblichen Wirtschaft«, in: Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht, 1940. S. 25-26. [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] 285 Endprodukten.39 Der Prozess der Kartellbildung findet somit in der endgültigen Fusion von privater Macht und staatlicher Organisation seinen logischen Abschluss.40 Der Konzentrationsprozess, der die durchgängige Kartellbildung begleitete, wurde aus vielen Gründen intensiviert. Die notwendige maximale Beschleunigung der Zulieferungen in der Rüstungsindustrie erforderte die Anwendung von arbeitssparenden Einrichtungen, die ihrerseits von beträchtlichen Investitionen abhingen – ein Erfordernis, das mit der sich verschärfenden Knappheit an Arbeitskraft immer dringlicher wurde. Der Rohstoffmangel wirkte sich gegen die kleinen Firmen aus, die nur über wenige eigene Import- und Geschäftsverbindungen verfügten; auch die Enteignung der Juden wirkte in diese Richtung. Im Handel, vor allem im Kleinhandel und im Handwerk, verbesserten die Firmen mit dem größten Umsatz ihre Konkurrenzvorteile, da sie eine größere Warenmenge zur Verteilung beschaffen konnten. Sie konnten auch die Verringerung der Gewinnspannen leichter ertragen, die in der ziemlich strengen Preiskontrolle bei Konsumgütern ihre Ursache hatte. Der zur Konzentration führende wirtschaftliche Druck war von direktem gesetzlichen Zwang begleitet, dessen Adressaten die Besitzer kleiner Läden und Werkstätten waren. Der Druck mächtiger Konkurrenten, die ihre Verkäufe steigern wollen, um andere ungünstige Entwicklungen der Kostenfaktoren auszugleichen, wurde durch das Bestreben der Regierung, die kleinen Ladenbesitzer in die Fabriken zu zwingen, noch verstärkt. Zuerst gab es eine eher indirekte Knebelung; die Regierung stimmte zu, dass die kleinen Läden von Rabatten ausgeschlossen wurden, wenn sie nicht einen bestimmten Umsatz erzielten. Ein Druck in der gleichen Richtung wurde durch die schärfere Überwachung kleinerer Fabriken mit Hilfe der sozialen Ehrengerichte ausgeübt. Sodann folgte eine Gesetzgebung, die auf eine umfassende Aussonderung 39 Dass die als Bevollmächtigte der Reichsbehörden amtierenden Personen oft identisch sind mit dem Personal der Kartelle, lässt sich aus den Verordnungen über Papier und Verpackungsmaterialien entnehmen, in: Posse/Landfried/ Syrup/Backe/AIpers, »Die Reichsverteidigungsgesetzgebung«, Bd. 2, IV, Papier, S. 83-88. 40 Einen vereinzelten, aber energischen Protest gegen diese Entwicklung kann man finden bei F. Boehm, Die Ordnung der Wirtschaft als geschichtliche Aufgabe und rechtsschöpferische Leistung, Stuttgart und Berlin 1937, dessen Hauptargumente sich weitgehend mit jenen der amerikanischen Antitrust-Bewegung decken. 286 [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] abzielte.41 Die Ausschaltung der kleinen Händler wurde beschleunigt; Läden wurden geschlossen, wenn sie für die nationale Wirtschaft als ineffektiv eingeschätzt wurden, ihre Schulden wurden – soweit zulässig – von offiziellen Organisationen beglichen, und die früheren Ladenbesitzer und Händler wurden in die Fabriken geschickt. Für die Industrie selber sind die direkten gesetzlichen Maßnahmen zur Förderung der Konzentration von zweifacher Art. In erster Linie verloren viele Produzenten durch die seit 1938 betriebene Zwangsnormierung der Produktion ihren unabhängigen Status und sanken auf das Niveau von Spezialabteilungen größerer Einheiten herab, da man ihre Produktion auf die von Einzelteilen des Endprodukts einschränkte. Diese Fälle traten vor allem in der Automobilindustrie auf. Der Krieg hat diese Entwicklung durch die zwangsweise Schließung technisch rückständiger Betriebe verstärkt. Einige der betroffenen Besitzer wurden in den Ruhestand versetzt, andere wurden zeitweilig zu Großhändlern ihrer jeweiligen Sparte degradiert und erhielten auf Anordnung von den begünstigten Mitgliedern der Industrie einen besonderen »Kollegenrabatt«.42 Ungeachtet der vielen Varianten in den einzelnen Industrien ist klar, dass trotz einer eher widersprüchlichen Ideologie die auf solche Weise durchgeführten Fusionen tendenziell zu Dauereinrichtungen werden, indem sie Betriebseinheiten, die zunächst provisorisch geschlossen wurden, dauerhaft eliminieren.43 Je stärker die Organisationen sind, desto größer ist ihr Freiheitsspielraum bei der Anwendung von Vorschriften, die für ihre Mitglieder gelten. Auf der untersten Ebene, beim Handwerk, wo der Kopf der Organisation mehr von seiner Unterwürfigkeit gegenüber der nationalsozialistischen Sache als vom Einfluss seiner wirtschaftlich und finanziell schwachen Organisation lebt, ist der direkte Eingriff der Verwaltung von umfassender Art. Die Spitze der Organisation agiert lediglich als 41 Diese bisher weitgehend vernachlässigte Rolle der sozialen Ehrengerichte, die Überwachung kleinerer und mittlerer Betriebe, wird offen zugegeben in: Soziale Praxis 1940, S. 1459. Für die Zustimmung zu den Restriktionen siehe die Entscheidung des Kartellgerichts vom 26. April 1939, in: Kartell-Rundschau, 1939, S. 420, die bereits die Terminologie der Gesetzgebung zur Aussonderung verwendet und stipuliert, dass ein Geschäft, das nicht ohne Gefährdung seiner Existenz einen Rückgang seines Jahresgewinns von 50 RM ertragen kann, keinen Rechtsschutz genießen kann. 42 Vergleiche zum Beispiel die von Posse Landfried erlassenen Verordnungen für die Seifenindustrie, zitiert a.a.O., Bd. 2, IV, Seife, Einleitende Bemerkungen. 43 Vergleiche zur Ideologie den Wortlaut des Erlasses über Gemeinschaftshilfe der Wirtschaft vom 19. Februar 1940, RGBl. 1. S. 395, der mit der Annahme beginnt, die Schließung sei nur befristet. [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] 287 Exekutivorgan der Staatsbürokratie zur Aussonderung der schwächeren Mitglieder.44 Im Bereich der Großunternehmen hat die Umwandlung von privaten Machtpositionen in öffentliche Organe der ökonomischen »Selbstverwaltung« trotz des Begleitumstands, dass die gesetzliche Allmacht auf die kontrollierenden Ministerien und Sonderbehörden übertragen wurde, eher zu einer Steigerung als zu einer Verminderung der Macht bei jenen geführt, die die Organisationen beherrschen. Hinter dem gesetzlichen Schutz des Führerprinzips, das gebietet, dass die Gruppenführer durch staatliche Autoritäten ernannt werden müssen, wirken die absolutistischen Prinzipien der monopolistischen Wirtschaft unverändert fort, besonders seit der völligen Entmachtung der Aktionäre als Überwachungsorgan. Selbst die gesetzlichen Vorschriften müssen diesen Sachverhalt berücksichtigen, und vom Gruppenführer wird verlangt, dass er sich alljährlichen Vertrauensabstimmungen seines Beratungsausschusses unterzieht. Eine Ablehnung würde zwar gesetzlich keine Entlassung, sondern, wie der offizielle Kommentator sagt, bloß eine Untersuchung durch höhere Körperschaften zur Folge haben.45 Doch kann die soziale Funktion dieser Vertrauensabstimmung nicht dadurch verdunkelt werden, dass man sie in den Zusammenhang der neuen Verfassungsformulierungen stellt. Sie bringt den Zustand zum Ausdruck, der den gesamten organisatorischen Aufbau der deutschen Industrie bestimmt. Der Beratungsausschuss ist als eine oligarchische Körperschaft konstituiert, die mit denselben Personen sowohl private Kartelle als auch staatliche Handelsorganisationen beherrscht. Unter der amtlich beglaubigten Führung eines der Industrieherren, der im Rahmen der Monopolisten als primus inter pares und im Hinblick auf den plebejischen Rest als Führer gilt, verwaltet das Personal der Amtsbürokratie das Recht für die gesamte Gruppe. So hat dieses Personal die Aufgabe, die verschiedenen Interessen innerhalb der Gruppe abzustimmen, und zwar entweder als letzte Instanz oder, wie es zunehmend der Fall ist, als eine Art vorgeordnetes Selektionsorgan, dessen Berichte das Rohmaterial für die amtlichen Entscheidungen des Reichswirtschaftsministeriums bilden. Es repräsentiert sozusagen das Gruppeninteresse gegenüber dem Interesse der einzelnen Firma. Obwohl diese Funktion zur Stärkung der Unabhängigkeit der Gruppenbürokratie gegenüber einzelnen Firmen diente, entwickelte sich diese Unabhängigkeit nicht sehr weit. Der die Gruppenorganisation beherrschende 44 Vor der großen Aussonderung am 1. April 1939 gab es immer noch 1.471.000 Handwerkseinheiten mit weniger als 6 Beschäftigten, im Vergleich zu 1.734.000 im Jahre 1933. 45 Barth, a.a.O., S. 67. 288 [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] konstitutionelle Rahmen macht die Gruppenverwaltung nicht weniger voreingenommen für die in ihre Jurisdiktion fallenden Großinteressen, als es bei ihrem Vorgänger in der Weimarer Republik der Fall war. Jede große Firma besitzt ihre eigenen Spezialisten, die die Arbeit des Gruppenrepräsentanten eifrig und sachverständig beobachten. Bezeichnenderweise war das demokratische Element, ein Überbleibsel der früheren Ständevorstellungen,46 das eine Vertrauensabstimmung aller Mitglieder und nicht nur jener des Beratungsausschusses erforderlich gemacht hätte, bereits 1935 auf Befehl der Exekutive aus dem Gesetzbuch entfernt worden.47 Die Beziehungen zwischen der Führung und den kleinen und mittleren Produzenten wurden der deutschen Wirklichkeit angepasst. Der Status des Kleinproduzenten wurde von dem eines aktiven Teilnehmers am Wirtschaftsprozess in den eines Propagandaobjekts umgewandelt. Der Krieg hat diese Organisationsstruktur nicht substantiell korrigiert. Im Gegenteil – der Aufbau regionaler Wirtschaftsämter hat ihre Merkmale vielmehr noch verstärkt. Zur gleichen Zeit, als der Staatsbürokratie in den Landkreisen die Kontrollgewalt über die Verteilung der Konsumgüter an die gesamte Bevölkerung übertragen wurde, sahen sich die Präsidenten der regionalen Handelsund Industrieorganisationen und der Industrie- und Handelskammern in den Rang von Reichskommissaren erhoben, mit der Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass den Zwecken der Produktion genügt wurde.48 Und als die neueste Gesetzgebung die Kriegsgewinne einzuschränken versuchte, legte sie die Entscheidungsgewalt darüber, was als angemessener Gewinn zu betrachten sei, ebenfalls überwiegend in die Hände jener Gruppen, deren Mitglieder mit denen identisch waren, die den Gewinn erzielten. Hauptsächlich sind es die führenden Mitglieder der Industriekammern und der Wirtschaftsgruppen, die entweder direkt oder über die Empfehlungen, die ihre Experten der Staatsbürokratie vorlegen, über die Möglichkeiten der Profitgewinnung durch Einsatz der vorhandenen Produktionsmittel befinden.49 Dieses Entscheidungsverfahren über die Verwendung gegebener Produktionsmittel ist eher zur Regel als zur 46 T. Cole, »Corporative Organization of the Third Reich«, in: Review of Politics, Bd. 2, 1940, S. 438-62. 47 Barth, a.a.O., S. 68. 48 Erlass über »Wirtschaftsverwaltung«* vom 27. August 1939, 28. November 1939, RGBl. I, S. 1.495 und 2.315, mit Verordnungen vom 20. September 1939, RGBl. I, S. 1872. 49 Vergleiche Gurlands Artikel, S. 256-58. [A.R.L. Gurland, »Technological Trends and Economic Structure under National Socialism«, in: Studies in Philosophy and Social Science Bd. IX, (1941) S. 226-289.] [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] 289 Ausnahme geworden. Viele Fabrikbesitzer hat man ganz oder teilweise der Chance beraubt, ihre Maschinen zu verwenden. Die Maßnahmen, mit denen diese Enteignungen durchgesetzt wurden, haben einen Doppelaspekt. In den meisten der von der Regierungsautorität sanktionierten Fälle wurden Kontingentbeschränkungen und andere Eingriffe tatsächlich von den Berufsgruppen-Funktionären verfolgt, die mit staatlicher Autorität ausgestattet wurden, und der Profit aus solchen Operationen fiel bestimmten Mitgliedern der Gruppe zu. Bei der Enteignung von Juden entsteht das Problem der Entschädigung der Betroffenen nicht;50 in anderen Fällen jedoch stellt sich beim Eingriff in Privatbesitz ständig die Frage nach Entschädigung. In der Weimarer Republik gaben die mit der Rechtsprechung bei Enteignungsansprüchen befassten Gerichte dem Begriff der Enteignung durch staatliche Instanzen eine sehr weitgehende Auslegung. Unter dem Faschismus war zu erwarten, dass sowohl diese Auslegung als auch das Beharren auf voller Entschädigung von den Gerichten in allen Fällen beibehalten würde, in denen der materielle Besitz zwar intakt blieb, dessen gewinnbringende Verwendung jedoch aufgrund einer Genehmigung oder eines Erlasses von der Regierung ausgeschlossen wurde. Die Regierung entschloss sich deshalb, die traditionellen Verfahren abzuschaffen. Die aus der Umwandlung des Produktionsapparats sich ergebenden Streitfälle sollten als rein gruppeninternes Problem behandelt werden, und es gab keine Berufungsmöglichkeit bei einer unabhängigen Instanz. Wir können also beobachten, wie die bereits für die Massendemokratie als charakteristisch hervorgehobene Tendenz der Absorption individueller Rechte durch Gruppenrechte ihre extreme Form erreicht. Diese Tendenz wurde schon in der Kartellgesetzgebung von 1933 sichtbar, die das Kartellgericht von Eingriffen in Konflikte zwischen Mitgliedern und dem Kartell ausschloss. In zahlreichen Erlassen, die insbesondere den Nährstand (Landwirtschaft) betrafen, wurde daraufhin rasch der Grundsatz angewandt, den Zugang zu den regulären Gerichten zu sperren. Die Erlasse legten fest, dass die streitenden Parteien sich mit 50 Wir können das merkwürdige Schauspiel beobachten, dass die Regierung den privaten Experten der Arisierung hinterherrennt, um im Nachhinein ein Stück von der Beute zu erhaschen, und dass sie damit den kleinen Geschäftsmann auspresst, der zwar jüdischen Besitz erworben, aber kein ausreichendes Kapital hatte, um ihn zu nutzen, oder der vor allem im Bereich der Immobilien einen Teil davon für die Helden zurückbehalten wollte, wenn sie vom siegreichen Krieg nach Hause kehren. Vergleiche den Erlass zur nochmaligen Überprüfung der Arisierungsgesetze vom 10. Juni 1940, RGBl. I, S. 891, dem zufolge im Falle von unangemessenen Gewinnen durch die Arisierung dem Reich* ein Ausgleich gezahlt werden muss. 290 [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] der Entscheidung eines gruppeninternen Schiedsgerichts begnügen mussten, oder, soweit es Kontingentierungsfragen betraf, mit den von den jeweiligen Organisationen eingerichteten Beschwerdekommissionen.51 Der gleiche Sachverhalt besteht auch hinsichtlich der im Falle erzwungener Betriebsschließungen während der Kriegszeit zugestandenen Entschädigung. Auch hier haben die Wirtschaftsgruppen die alleinige Rechtsprechung darüber, ob und welche Entschädigung gegeben werden soll; die einzige Berufungsinstanz ist die Reichs*wirtschaftskammer, die koordinierende Körperschaft für diese Organisationen. Ein beachtliches Merkmal dieser Gesetzgebung ist die Preisgabe des während der ganzen liberalen Epoche und auch von den regulären Gerichten in Deutschland anerkannten Grundsatzes, dass das Individuum keinerlei Schaden infolge von Expropriationshandlungen erleiden und entweder eine volle oder zumindest eine »angemessene« Entschädigung erhalten soll.52 Wird eine Entschädigung zugestanden, dann nur aus Billigkeit und nicht kraft des Gesetzes, und die Behauptung, »die lebenswichtigen Bedürfnisse der gesamten Region müssen vor den Interessen des Individuums berücksichtigt werden«, wie es in der amtlichen Sprache heißt, ist lediglich eine andere Formulierung zur Rechtfertigung der Umverteilung des Besitzes.53 Wichtiger noch als das Maß der aufgrund beruflicher und wirtschaftlicher Statuseinbuße zugestandenen Entschädigung ist die Tatsache, dass diese Normen den Zugang zu den Gerichten versperren und damit den eisernen Ring schließen, den die neue ökonomische Verfassung der monopolistischen Gesellschaft um die weniger bevorzugten Mitglieder einer Wirtschaftsoder Handelsgruppe legt. Sie werden daran gehindert, sich mit anderen sozialen Gruppen zu verbünden oder ihre Klagen gegen die monopolistische Gruppenherrschaft öffentlich vorzutragen. Die zunehmende 51 Vergleiche L. Gebhard und H. Merkel, Das Recht der landwirtschaftlichen Marktordnung, 1937, die einen ausführlichen Kommentar zur Organisation der Schiedsgerichte präsentieren, soweit landwirtschaftliche Marktverordnungen betroffen sind (Gesetz vom 26. Februar 1935, RGBl. I, 1293). Sie stellen fest (III, S. 25), dass Berufungen gegen die Entscheidungen der Beschwerdekommission beim Schiedsgericht nur in seltenen Fällen Erfolg haben würden. Vergleiche auch W. Weber und F. Wieacker, Eigentum und Enteignung, Hamburg 1935, S. 26-33, wo eine Liste der Enteignungsbedingungen in den verschiedenen Erlassen gegeben wird. Zur Eliminierung der ordentlichen Gerichte im Allgemeinen vergleiche die Bemerkung von Wieacker, in: Deutsches Verwaltungsrecht, 1937, S. 466. 52 Vergleiche zum Beispiel die Entscheidung des obersten Preußischen Verwaltungsgerichts vom 29. März 1935, Bd. 100, S. 329. 53 Die Praxis der Schiedsgerichte im Reichsnährstand wird diskutiert bei P. Giesecke, »Entschädigungspflicht bei marktordnenden Maßnahmen«, in: Festgabe für Hedemann, 1938, S. 368-81. [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] 291 faktische Unterwerfung unter die Herrschaft einer monopolgesteuerten Gruppe ist nun zur legalisierten Unterwerfung geworden. Industrie und Landwirtschaft sind nicht die einzigen Bereiche, in denen die dominierenden Kräfte der Gruppe das Recht zu Entscheidungen bei gruppeninternen Konflikten an sich gerissen haben – sogar dort, wo diese Konflikte den Überlebenskampf kleiner Firmen gegen die Monopole kaum verbergen. Der gleiche Vorgang findet sich in der deutschen politischen Struktur auch anderswo. Man könnte den Status der verschiedenen Gruppen in Deutschland beinahe danach bestimmen, in welchem Maße sie das privilegium de non appellando erworben haben, um einen aus der deutschen Verfassungsgeschichte wohlbekannten Begriff zu übernehmen. Das heißt, man könnte ihren Status anhand des Erfolgs bemessen, den sie erzielten, wenn es darum ging, einzelnen Gruppenmitgliedern die Möglichkeit zu nehmen, bei außenstehenden Körperschaften gegen Gruppenentscheidungen Berufung einzulegen. In seiner konzentriertesten Form besteht dieses privilegium de non appellando bei der Armee. Das Armeekommando wird, da jede Trennung zwischen dem persönlichen und dem beruflichen Status der Armeeangehörigen geleugnet wird, zum absoluten Herrscher über jedes Individuum. Die Wirtschaft muss solch eine Position nicht anstreben; sie ist damit zufrieden, die sozialen und wirtschaftlichen Funktionen ihrer Mitglieder zu kontrollieren. Bei den Mitgliedern der Staatsbürokratie und der Partei mit ihren Nebenorganisationen müssen wir zwischen der Lenkung öffentlicher Angelegenheiten und der Aufgabe der Bevölkerungskontrolle unterscheiden. Im Hinblick auf die erste Funktion ist kein gerichtlicher Eingriff erlaubt. Die steigende Zahl von Tätigkeiten, die durch Gesetzeserlasse von jeder gerichtlichen Untersuchung ausgeschlossen werden, lässt die Diskussion darüber, ob die Gerichtsbarkeit selber entscheiden soll, welche Handlungen zur Kategorie politischer Akte zählen und damit von einer Untersuchung ausgenommen sind, zu einem theoretischen Scheingefecht werden.54 Die Gerichte sind damit von Schiedsrichtern in gruppeninternen Konflikten zu »Gehilfen«55 der Verwaltung degradiert worden. Die Justiz konkurriert als 54 Zum Stand der Kontroverse siehe G. Ipsen, Politik und Justiz, Hamburg 1937, und S. Grundmann, »Die richterliche Nachprüfung von politischen Führungsakten«, in: Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft, Bd. 100, (1940), S. 512-44. 55 Vergleiche Reinhardt, Staatssekretär im Finanzministerium, in: Deutsche Steuerzeitung, 1935, S. 485; siehe auch G. Schmoelders, »Die Weiterbildung des Wirtschaftsrechts«, in: Zeitschrift für die gesamten Staatswissenschaften, Bd. 101, (1941), S. 78. Die Einrichtung eines obersten Verwaltungsgerichts für das gesamte Reich* bringt den neuen Status der Gerichtsbarkeit zum logischen Abschluss, 292 [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] Organ mit den verschiedenen Verwaltungsdienststellen56 darum, in den unteren Rängen der Bürokratie, in der Partei und in der gesamten Bevölkerung Disziplin durchzusetzen. Die »taylorisierten« Methoden, wie sie vor allem in der Strafrechtsverwaltung aufgrund des Umstands, dass dem Ankläger die dominierende Rolle im Verfahren eingeräumt ist, übernommen wurden, erlaubten eine schnelle und »befriedigende« Erledigung eines Großteils der Fälle, ohne Behinderung durch verfahrenstechnische Spitzfindigkeiten.57 Diese Methoden haben die Unverletzlichkeit der Gerichte58 untergraben und der Regierung den immanenten moralischen und propagandistischen Wert von Dienstleistungen der Justiz genommen. Das Problem, ob die regulären Gerichte oder eine Dienststellenbürokratie gewählt wird, um diese Funktionen zu erfüllen, hat an Bedeutung verloren, und der Bereich ist zum Objekt kleiner Rivalitäten geworden. Die bereits festgestellte Tendenz, so weit wie möglich das privilegium de non appellando zu erlangen, ist jedoch auch in allen Verwaltungsdiensten der Partei und der Staatsbürokratie zu beobachten. Innerhalb des verfassungsmäßigen Rahmens der Weimarer Republik war es die Aufgabe der Bürokratie, nicht nur die Beziehung zwischen Großindustrie und Arbeit unter genauer Kontrolle zu halten, sondern auch den status quo von Landwirtschaft und Kleinhandel zu wahren. wenn sie vorschreibt, dass die Richter am Ende des Fiskaljahres versetzt werden können. Siehe Frankfurter Zeitung vom 22. April 1941. Hinsichtlich der kleinen Rolle, die die Arbeitsgerichte bei der Festlegung der Beziehung zwischen Arbeitgebern und Beschäftigten spielen, Cole, »National Socialism and German Labor Court«, in: Journal of Politics, Bd. Ill, 1941, S. 196. 56 Zur zivilrechtlichen Zuständigkeit der Partei bei Vergehen von Parteifunktionären siehe den Parteistandpunkt bei A. Lingg, Die Verwaltung der NSDAP, München 1940, S. 257 ff. Das Recht der Gerichte zur Weiterleitung dieser Frage wird vertreten von S. Grundmann, a.a.O., S. 541 ff., und durch die Entscheidung des Reichsgerichts* vom 17. Februar 1939, in: Deutsches Recht, 1939, S. 1785. Die unteren Gerichte, die dem Druck der Partei stärker ausgesetzt sind, scheinen jedoch dem Obersten Gericht nicht zu folgen. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Parteimitgliedern wegen Veruntreuung wird gelegentlich in den Gerichten durchgesetzt – vorausgesetzt, dass nicht gerade eine der zahlreichen Amnestien eingreift. Die Heimlichkeit des Verfahrens und das absolute Verbot der Information über solche Prozesse zerstören jede soziale Kontrollfunktion. Siehe E. Roper und C. Leiser, Skeleton of Justice, New York 1941. 57 Siehe O. Kirchheimer, »Criminal Law in National Socialist Germany«, in: Studies in Philosophy and Social Science, Bd. VIll, 1940, S. 444-463. 58 Reichminister Frank spricht in seinen leicht melancholischen Betrachtungen über das Schicksal des deutschen Strafrechts unter den gegenwärtigen Bedingungen vom »Taylorismus« im Strafverfahren: »Die Aufgaben der Strafrechtserneuerung«, in: Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht, 1941, S. 25. Siehe auch G. Dahm, »Richtermacht und Gerichtsverfassung im Strafrecht«, in: Zeitschrift für die gesamten Staatswissenschaften, Bd. 101, (1941), S. 287-308. [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] 293 Das verbindende, die Bürokratie einigende Moment war die Sicherung ihres sozialen Status gegenüber Eingriffen von außen sowie das Bestreben, ihre Aktivität maximal auszudehnen. Die ideologische Betonung ihres unparteilichen Dienstes an der Nation verdeckte, dass diese Einheit im Hinblick auf den Gegenstand ihrer Politik mehr Schein als Wirklichkeit war. Die Kontroversen zwischen den sozialen Gruppen tauchten abgeschwächt und ohne propagandistische Färbung in der Beziehung zwischen den verschiedenen Abteilungen des öffentlichen Dienstes wieder auf. Wenn wir den Einfluss der Veränderungen in der politischen Machtstruktur auf die Bürokratie und deren Verhältnis zur Partei verfolgen, dann zeigt sich, dass hierdurch die Einheit der Bürokratie noch stärker erschüttert wurde: Die Verbindung mit der Parteimaschinerie zerstörte Teile ihrer Identität und zum Teil hat ihre ablehnende Haltung gegenüber Kontrolle von außen mit der neuen und viel weniger kontrollierenden Struktur ihre raison d’être verloren.59 Wir stehen vor dem merkwürdigen Bild einer starken Zentralisierung innerhalb jeder Verwaltungseinheit, die von bestimmten Tendenzen zur Kompetenzaufgliederung begleitet wird. Jeder der höheren Beamten wehrt sich gegen den Verlust seines Status, der eintreten kann, wenn er einer anderen Befehlsgewalt als der des Führers* unterstellt wird. Ähnlich wie in älteren Systemen ist die Unmittelbarkeit des Einzelnen zur vermeintlichen Quelle des Charismas ausschlaggebend, nicht die faktische Zugehörigkeit zum rationalen Kollegium der Regierung. Im Ergebnis hat dies die Stellung der Reichsminister grundlegend verändert: Sie bilden kein Kollegium und keine organisatorische Einheit mehr.60 Die Zahl der Verwaltungsorganisationen, die unter der direkten Befehlsgewalt des Führers* stehen und von jeder anderen Kontrolle ausgenommen sind, wächst ständig. Die gegenseitige Durchdringung von Partei und Bürokratie führt zu Gerichtsbarkeitsverordnungen, im Vergleich zu denen die kompliziertesten Verwicklungen föderalistischer Probleme relativ leicht zu verfolgen sind. So gibt es zum Beispiel den Reichsführer der SS*, der als Chef der Polizei verwaltungstechnisch dem 59 Das noch verbleibende Organ zur Überwachung der Bürokratie, der Rechnungshof*, der mit seinen Beobachtungen der um Jahre zurückliegenden Ausgaben ohnehin nicht sehr erfolgreich war, ist im Dritten Reich zu einem Abstellplatz für hohe Beamte aus der Weimarer Zeit geworden, die ihren Anspruch auf das früher bezogene Gehalt dadurch beweisen, dass sie »als Soldaten in Zivil, erfüllt vom Geist des Führers« Rechnungen überprüfen. (H. Müller, »Die Stellung des Rechnungshofs im Dritten Reich«, in: Finanzarchiv, Bd. 7, 1940, S. 193, 205). 60 U. Scheuner, »Deutsche Staatsführung im Krieg«, in: Deutsche Rechtswissenschaft, Bd. 5, 1940, S. 26. Siehe für frühere Formulierungen ähnlicher Art R. Höhn, Wandlungen im staatsrechtlichen Denken, Berlin 1934, S. 39. 294 [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] Reichsinnenministerium zugeordnet ist, ohne jedoch in seinen Entscheidungen von der Zustimmung des Reichsministers abhängig zu sein.61 Die offizielle Verfassungstheorie pflegt das Verhältnis zwischen Staat und Partei als eines zwischen einem technischen Apparat und einer politischen Bewegung zu fassen, wobei ersterer den Anordnungen der letzteren folgt, die wiederum als unmittelbarer Ausdruck des nationalen Lebens und Willens gilt. In der offiziellen Ideologie erscheint die Partei deshalb als unauflösliche Einheit. In Wirklichkeit kann die Struktur der NSDAP und deren Ort in der politischen Machtstruktur nur im Rahmen ihrer doppelten Funktion begriffen werden. Erstens entstand die NSDAP als Massenpartei, und als solche ist sie die Erbin der früheren Massenparteien, wie sie zur Zeit der Massendemokratie existierten; zweitens bilden Partei und Staatsbürokratie zusammen ein Organ der Massenherrschaft. Die NSDAP ist die Konkurrentin und später die Erbin der linken Massenparteien; sie versucht nicht nur, den ökonomischen Ansprüchen ihrer Anhänger zu genügen, sondern baut auch die Vision einer neuen politischen Ordnung in ihr System ein. Da ihre Anhängerschaft heterogen ist, muss die Ideologie dauernd angepasst werden: Was die neue politische Ordnung betrifft, so wird mehr Gewicht auf die rein politischen Elemente als auf die wirtschaftlichen Grundlagen gelegt, um zu verhindern, dass die Anhängerschaft in ihre verschiedenen sozialen Komponenten zerfällt. Als die Gewerkschaften und die linken politischen Parteien zerschlagen wurden, übernahmen die Massenorganisationen der NSDAP zumindest einige der sozialen Funktionen dieser Gruppierungen. Die vielen Einzelnen, die sowohl vor 1933 und als auch zum Teil noch danach ihre Loyalität auf die NS- Organisation übertrugen, halfen bei der Sicherung dieser Kontinuität mit.62 Unter den Bedingungen des Parteienpluralismus in der Weima- 61 Die gleiche Ausnahmeposition wird im Außen- und im Arbeitsministerium vom Reichsführer der Deutschen im Ausland und vom Arbeitsdienstführer des Reichs* eingenommen. Zur Struktur der Jugendorganisation siehe H. Dietze, »Die verfassungsrechtliche Stellung der Hitler-Jugend«, in: Zeitschrift für die gesamten Staatswissenschaften, Bd. 100, (1940), S. 113-156, der zum Schluss gelangt (S. 154), die Jugendorganisation sei eine Einrichtung, die nicht ausschließlich der Partei oder der Regierung angehöre; sie könne nicht an den Begriffen des Partei- oder des Verfassungsrechts gemessen werden und sei deshalb nur jenen des Reich*srechts unterstellt. 62 Die ererbten Elemente in der NSDAP werden natürlich getilgt, wenn die Partei mit den literarischen und artifiziellen politischen Stilmitteln der Repräsentation im 19. Jahrhundert statt mit den Massenparteien in der Massendemokratie verglichen wird. Vgl. Ipsen, »Vom Begriff der Partei«, in: Zeitschrift für die gesamten Staatswissenschaften, Bd. 100, (1940), S. 406. [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] 295 rer Republik musste die NSDAP zum Ausgleich der Heterogenität ihrer Anhängerschaft nicht nur besondere Heftigkeit im Konkurrenzkampf um die politische Macht zeigen, sondern auch den Grundsatz des unbezweifelbaren Glaubens an ihre Führung installieren. Nachdem sie, ohne über ein klar definiertes soziales Programm zu verfügen, die Vorherrschaft im Staat erobert hatte, folgte die Partei dem Weg des geringsten Widerstands; sie bestätigte die Rechtsansprüche der Wirtschaft und der Armee, war jedoch gleichzeitig eifrig bemüht, einen eigenen konkurrierenden Apparat aufzubauen, den sie durch die Dienste der technisch wirksamen Staatsbürokratie nach und nach verstärkte. Dieser Vorgang veränderte die Struktur der Partei und rückte ihr von Anfang an gegenwärtiges bürokratisches Element in den Vordergrund. Die Partei gewährte den um ihr Überleben kämpfenden unabhängigen Mittelschichten nicht nur keine Unterstützung, sondern beschleunigte deren endgültigen Niedergang tatsächlich mehr als jeder andere Faktor in der modernen deutschen Geschichte. Auf der anderen Seite verschafften die Eroberung der Staatsmaschinerie durch die Partei, die gewaltige Erweiterung dieser Maschinerie und ihre Verdoppelung an vielen Stellen durch eine entsprechende Parteibürokratie der Mittelschicht zum Ausgleich wirtschaftliche Sicherheit und soziales Ansehen, obwohl manche Mitglieder dieser Schicht ihre Stellung im Produktionsprozess einbüßten.63 Die Tatsache, dass, obwohl manche der neuen Funktionäre aus der unabhängigen Mittelschicht stammen, eben diese Mittelschicht mit aktiver Unterstützung der neuen Bürokratie in einem Maße zerstört wurde wie nie zuvor, zeigt, wie schnell und wie weit sich diese neue soziale Gruppe in ihrer Selbstentfremdung von der früheren Basis entfernt hat. Sie zeigt nicht nur, dass die neue Gruppe von ihren früheren Interessen abgetrennt wurde, sondern sie ist auch ein Beweis für deren Anpassung an die verschiedenen (oft ausgedehnten) neuen Aufgaben, mit denen sie entweder gemeinsam mit der Staatsbürokratie oder in Ergänzung zu dieser betraut wurde. Während der Parteibeamte in eine gleichrangige Stellung mit dem Regierungsbeamten rückt und in einigen Fällen sogar in die oberen Ränge der Wirtschaftshierarchie 63 Für die Zeit seit 1935 sind keine Zahlen erhältlich, aber auch bis zu jenem Jahr nahm während dieses Vergrößerungs [aggrandizement] prozesses der Anteil der Beamten in der gesamten Mitgliedschaft der NSDAP von 6,7% im Jahre 1933 auf 13% im Jahre 1935 zu. Vgl. Gerth, »The Nazi Party, Its Leadership and Composition«, in: The American Journal of Sociology, 1940, Bd. 45, S. 527. Ein Teil dieser Zunahme mag jedoch Schein sein, wie zum Beispiel in den Fällen, wo die Partei das Recht einer Frau anerkennt, ihre niedrige Parteimitgliedsnummer auf ihren Gatten zu übertragen, obwohl dieser sich scheute, der Partei als Beamter öffentlich beizutreten. Siehe Lingg, a.a.O., S. 172-173. 296 [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] zu gelangen vermag, besetzt das niedere Parteimitglied lediglich Ehren- oder Pflichtämter und wird nahezu ununterscheidbar vom parteilosen Bürger, der viel mehr ein eifersüchtig beobachtetes Objekt als ein Subjekt der politischen Macht ist. Die neue Gesetzgebung für die Verwaltung in den »Landkreisen«*,64 der in Deutschland große Beachtung geschenkt wurde,65 muss als ein Nachhutgefecht betrachtet werden; zu Propagandazwecken versucht man, die theoretische Konzeption der Einheitspartei als unabhängige Entität in ihrer Beziehung zur Staatsbürokratie wiederzubeleben. Sie geht von dem Grundsatz aus, dass die Menschenführung* ausschließlich eine Parteiaufgabe ist. Der zuständige Parteibeamte ist seinem Parteivorgesetzten gegenüber für das Verhalten und die Einstellung der Bevölkerung verantwortlich. Der Vorsitzende des Gemeinderats oder der Bürgermeister hingegen ist für die ordnungsgemäße Erfüllung aller administrativen Aufgaben im Rahmen der gesetzlichen Rechtsprechung verantwortlich. Beiden Organen ist es untersagt, sich in die Angelegenheiten des anderen einzumischen. Der psychologische Nutzen einer solchen Verordnung ist unbestreitbar; sie schützt den Parteibeamten vor Nachfragen aus den unteren Rängen der Partei, dass eine Trennung behauptet wird, die praktisch nicht existiert. Nachdem dieser Grundsatz feststeht, muss durch das Gesetz selber festgelegt werden, wie die Kooperation zwischen beiden Hierarchien zu funktionieren hat. Obwohl die Verbindung zwischen Partei und Bürokratie zu lautstarken juristischen Auseinandersetzungen Anlass geben kann, liegen die Ursachen zu tieferen Konflikten nicht dort, sondern in der eigenen Struktur der Partei. Solange die Partei noch nicht vollständig zu einem riesigen Apparat der Massenbeherrschung geworden ist und die Bedürfnisse, Ängste und Wünsche der atomisierten Massen noch durch die zahlreichen Kanäle der Parteiorganisationen hindurchsickern, wie in der Arbeitsfront und den nationalsozialistischen Wohlfahrtseinrichtungen, welche Betreuungsfunktionen* – die Pflichten eines »Hüters der Massen« – wahrnehmen, bestehen einige verstümmelte Reste der früheren Organisationsform: der Massenpartei. Auch in ihrer bürokratischen Form vertreten jene Elemente der Partei, die mit »Betreuungsaufgaben befasst sind, in einem gewissen Grade die nicht repräsentierten Teile 64 Trotz seines irreführenden Titels, der lediglich auf die »Landkreise«* Bezug nimmt, ist das Gesetz vom 28. Dezember 1939, RGBl. I, 1940, S. 45, darauf zugeschnitten, eine allgemeine Kontrolle der Beziehung zwischen den mittleren Rängen der Bürokratie und den entsprechenden Parteibeamten zu gewährleisten. 65 O. Redelberger, »Partei und Staat im Landkreis«, in: Reichsverwaltungsblatt, Bd. 61, 1940, S. 47. [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] 297 der Gemeinschaft, die im Kräftegleichgewicht keine unabhängige Stimme besitzen. Indem sie sich vorsichtigerweise ausschließlich auf den militärischen Sektor beschränkte, konnte die Armee von Anfang an jene Unabhängigkeit bewahren, die sie während der Weimarer Demokratie wiedererlangt hatte. Wirtschaft, Handel und die unabhängigen Teile der Landwirtschaft wurden zu einem geschlossenen Monopol. Regierung und Partei akzeptierten nicht nur die vorgefundene interne Machtverteilung, sondern trugen aktiv dazu bei, diese auf eine oligarchische Interessengemeinschaft hin zu orientieren. Die Beziehung dieser Gruppen zur Armee und zur Parteihierarchie ist in ständiger Bewegung. Vor allem das jeweilige Gewicht der Parteibürokratie und der Armee ist aufgrund der wechselhaften Kriegsverläufe, deren Veränderungen oder Dauerhaftigkeit derzeit nicht absehbar ist, plötzlichen Verschiebungen unterworfen. Ein dauerhaftes Muster sticht jedoch hervor: Während Teile der neuen Partei- und Staatsbürokratie als Transmissionsriemen für jene Gruppen fungieren, die ihrem Recht hinreichend lautstark Ausdruck verleihen können, vertreten andere, die die Betreuungsfunktionen* wahrnehmen, die nicht repräsentierten Schichten.66 Die Kompromisse zwischen den lautstarken Gruppen und diesen »Hütern der Massen« gleichen sehr häufig jener Schlichtungsbelohnung des Marschalls Balbo, der, während er einer von den Arbeitgebern verlangten Lohnkürzung zustimmte, die Arbeiter von Ferrara mit dem epitheton ornans »tapfer«67 ehrte. Einer der wichtigsten Kompromisse, wenn nicht sogar der wichtigste, der im Namen der nicht Vertretenen geschlossen wurde – die »Leipziger Übereinkunft« von 1935 –, war ebenso farcenhaft wie die Geste Balbos. Diese Übereinkunft verknüpfte die »Selbstverwaltung der deutschen Wirtschaft« formal mit der Arbeitsfront. Aus dieser »Liaison«68 wurden jedoch keinerlei praktische Konsequenzen gezogen. Immerhin handelt es sich auch hier um einen Kompromiss wie in jeder anderen Gesellschaft mit einer hoch ausdifferenzierten sozialen Schichtung. Die Kompromissstruktur des Nationalsozialismus, wie sie nach dem Verschwinden aller unabhängiger Massenvertretungen entstand, rückt 66 Hinsichtlich des modifizierten Kompromisses siehe den Kommentar von F. Morstein Marx, »Bureaucracy and Dictatorship«, in: Review of Politics, Bd. 3, 1941, S. 101. 67 Dieser Vorfall wird berichtet bei Rosenstock-Franck, »Les étapes de l’economic fasciste italienne«, Paris 1939, S. 233. 68 Vergleiche den Wortlaut bei W. Müller, »Das soziale Leben im neuen Deutschland«, Berlin 1938, S. 136-37. 298 [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] die alte Frage in den Vordergrund: Wie können die Interessen der verschiedenen Kompromisspartner – Monopole, Armee, Industrie und Landwirtschaft sowie die verschiedenen Schichten der Parteibürokratie – auf einen gemeinsamen Nenner gebracht werden? Es ist offensichtlich, dass der Führer*, genauer: diejenige Gruppe von Personen, die sich mit dem Führer* identifiziert, eine autoritäre Instanz aufgebaut haben, die in allen Fällen als oberster Schiedsrichter fungiert, in denen die jeweiligen Monopolgruppen keine eigene Entscheidung herbeizuführen vermögen. Die Führung ist in der Lage, gruppeninterne Konflikte vergleichsweise leicht zu schlichten. Ihre Entscheidungen stoßen nur deshalb auf geringen Widerstand, weil das sich entfaltende Expansionsprogramm den verschiedenen Gruppen die Möglichkeit gibt, ihre Aktivitäten auszudehnen (allerdings auf einer anderen Ebene) und ihre Wünsche ohne allzu große gegenseitige Behinderung zu befriedigen.69 Die oberste Entscheidung der Führer*gruppe wird umso leichter akzeptiert, je mehr sie die Form und Funktion einer dauerhaften Garantie der imperialistischen Ordnung annimmt.70 Eben diese gegenseitige Abhängigkeit zwischen der unbezweifelbaren Autorität der herrschenden Gruppe und dem Expansionsprogramm zeigt die charakteristische Erscheinungsweise der Kompromissstruktur unter faschistischer Ordnung, lenkt ihren weiteren Gang und entscheidet über ihr endgültiges Schicksal. Fassen wir unsere Bemerkungen zusammen, so können wir die Veränderungen im politischen Kompromiss wie folgt beschreiben: Während der liberalen Periode der modernen Gesellschaft wirkte der Kompromiss unter den Parlamentariern sowie zwischen ihnen und der Regierung. Jeder Repräsentant handelte auf eigene Verantwortung, förderte bestimmte finanzielle, wirtschaftliche und agrarische Interessen und 69 Zum gesamten Problem siehe den halboffiziellen Kommentar bei G. Neesse, Führergewalt, Tübingen 1940. 70 Bezeichnend für den engen Zusammenhang zwischen der Errichtung der autoritären Instanz in der deutschen Führung und der Ausführung ihres imperialistischen Programms ist die scharfe Ablehnung des konservativen Schriftstellers Triepel, der die Auffassung zu vertreten suchte, dass ein Staat auch dann souverän genannt werden könne, wenn er keine äußere Unabhängigkeit besitze, vorausgesetzt, er beherrsche seine eigenen Untergebenen. Siehe H. Triepel, Die Hegemonie, Stuttgart 1938, S. 143; Ablehnung durch E. Huber in seiner Rezension in: Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft, Bd. 100, (1940), S. 179. Tatsächlich ist die Herrschaftsform, die der deutsche Großraum*-Imperialismus schafft, mit der Fiktion eines auf den inländischen Bereich beschränkten Souveräns kaum verträglich. Bei E. Huber, »Position und Begriffe«, in: Zeitschrift für die gesamten Staatswissenschaften, Bd. 100, (1940), S. 143, heißt es, »die sich entwickelnde Großraumordnung könnte im Gegensatz zum früheren Imperialismus ein System direkter und offener Herrschaft konstituieren«. [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] 299 änderte seine Verpflichtungen ihnen gegenüber nach eigenem Interesse und Urteil. Die Wirkungsweise des Parlaments wurde somit ständig durch individuelle Übereinkünfte im Gleichgewicht mit der bestehenden ökonomischen Struktur gehalten. Mit den Anfängen der »Massendemokratie« (etwa 1910/1911) ging die Rolle, dieses Gleichgewicht aufrechtzuerhalten, zu einem beträchtlichen Grade auf die Zentralbanken über. Gleichzeitig verwandelten sich die individuellen Übereinkünfte allmählich in freiwillige Verträge zwischen den Hauptgruppen von Kapital und Arbeit und deren Unterorganisationen. Der Faschismus kennzeichnet jene Stufe, auf der das Individuum seine Unabhängigkeit völlig verloren hat und die herrschenden Gruppen vom Staat als die einzigen rechtlichen Partner des politischen Kompromisses anerkannt werden. Da das Geld – während der liberalen Epoche ein ziemlich angemessener Ausdruck sozialer Macht – nicht länger als Vermittler zwischen dem ökonomischen und dem politischen Leben diente, musste eine andere Koordinationsinstanz für das gesellschaftliche Leben gefunden werden. Es blieb nur die Institution der Führerschaft übrig, um zwischen den rivalisierenden Gruppen zu schlichten. Ihre Macht beruht auf der Fähigkeit, jedes Gruppenopfer durch Vorteile auszugleichen, die letztlich aber nur im internationalen Bereich erlangt werden können, das heißt: durch eine imperialistische Politik. 300 [15.] Strukturwandel des politischen Kompromisses [1941] [16.] [Rezension:] Ernst Fraenkel: The Dual State* [1941] The Dual State: A Contribution to the Theory of Dictatorship. By Ernst Fraenkel. Translated by E. A. Shils, with Edith Lowenstein and Klaus Knorr. New York, London, Toronto, Oxford University Press, 1941. — xvi, 248 pp. $3.00. Several scholars have published authoritative descriptions of the German political and legal system. Fraenkel’s book differs from its predecessors in so far as it represents, to the reviewer, the first attempt to provide a theoretical analysis of the German legal order. The author’s main thesis is that a »normative« state and a »prerogative« state co-exist in Germany. This thesis dominates the first half of the book, which is devoted to an interesting, if one-sided, analysis of the legal system itself; it is in evidence also in its shorter chapters that deal with the ideologies and economic structure of the Third Reich. Fraenkel assures us in one place that the »normative« state is by no means identical with a state in which the rule of law prevails (p. 71). But the principles governing his dichotomy, the functions ascribed to the state organs operative in each, as well as the numerous historical comparisons which run through the book, confirm the impression that the conception of the »prerogative« and the »normative« are patterned on the historical and legal categories which played a dominant role in the constitutional and legal history of the last three centuries. In Fraenkel’s opinion, the dichotomy also satisfies the needs of capitalism which he regards as a predominant force in Germany, though, he agrees, it has undergone profound changes. In fact, it has rapidly moved in the direction of an iron-clad system of monopoly-capitalism intertwined with numerous elements of bureaucratic state control. Under such a system the title to private property, for the protection of which Fraenkel invokes and emphasizes his dual system of »normative« and »prerogative« elements, becomes much less important for the social power structure than the fusion of the military, bureaucratic, proprietary and managerial elements. * [Erschienen in: Political Science Quarterly, Vol. 56, No. 3 (1941), S. 434-436. – Zu diesem Text vergleiche in der Einleitung S. 60-61.] 301 In order to prove his thesis that the capitalist system is guaranteed by the organs of the »normative« state Fraenkel relies on several specific court decisions without, however, inquiring how far the isolated decisions he invokes really stabilize economic and social relationships and how far they are only minor stages in economic battles decided elsewhere and with other weapons. For example, he quotes a decision of the Appellate Court in Köln, denying an injunction to an association of oil dealers, who had fixed gas prices with the permission of the Chamber of Commerce (Handels- und Industriekammer has unfortunately been translated as »Board of Trade«) and of the Trustee of Labor (p. 79). Nothing indicates more clearly that monopoly-capitalism does not rely for its operation on a calculable system of preexistent norms, set into motion by a judicial bureaucracy, than the way in which price-fixing is handled in contemporary Germany. Price-fixing works by force of the less gentle methods of pressure and counter-pressure on competitor and administrative bureaucracy in which a certain measure of rationality, so to speak, is attained by the government’s completely abandoning the small competitor to his mighty trust rival, all under the veil of industrial self-government. In fact, the price-fixing of the cartel or trust becomes mandatory for the outsider as a result of the domination which the cartel exercises on the »economic group«, whose intercession and good will the small competitor needs when he wants to get his modest quota of raw materials or, in more recent times, his indemnity for the enforced war-idleness of his shop. His only comeback seems to lie in the nuisance value inherent in an appeal to the price-fixing authority. How slim the chances are for judicial intervention in favor of upholding competitive principles, Fraenkel could have realized from the decisions of the Reichswirtschaftsgericht. These show how the gradual entrenchment of the Third Reich led to abandoning the idea of »protecting the livelihood of the individual« from restrictive measures and how it was replaced by the so-called »promotion of a general interest« as reached by such trade restrictions — developments that culminated in the »combing out legislation« of 1938 and 1939. Fraenkel mentions one instance where a legal norm had been changed after an adverse court decision had been rendered. But he fails to realize that this way of restricting the effect of a judicial decision radically alters the social status of the judiciary within the community, although his admission that the »prerogative« state is far more powerful than the »normative« state (p. 187) shows that even his dichotomy cannot pass over the state of affairs. The impact of a judgment under what we call a constitutional regime rests on the possibility of its acting as a 302 [16.] [Rezension:] Ernst Fraenkel: The Dual State [1941] check and balance to the action of other forces. This sphere of free judicial determination is lost when other state organs without any hindrance are able to change legal norms at their will — the decision thus retaining value only as an indication of the necessity of closing some legal loopholes. If the judiciary has thus lost most of its power and has been assimilated to the administrative bureaucracy, it has received a host of routine tasks in which Fraenkel’s normative calculability, however, seems conspicuously absent. That such courts, like any other administrative agencies, build up a system of distinctions and differentiations, reversible and changeable without notice, nobody will deny. But so do the socalled »prerogative« organs for the handling of their daily tasks. This system develops a high degree of technical rationality; but the technical rationality of a hierarchical, bureaucratic machine, which Fraenkel has correctly unmasked under the veil of community ideology, and the decisions rendered by courts as independent organs of society are two different things. The law courts of a competitive society serve as umpires to regulate the conditions of competition. The bureaucracy of fascism — judicial, administrative and police alike — executes and smooths the path for the decisions reached by the political and economic monopolies. That the German system is based on a dual policy of »prerogative« constables and »normative« judges, on a lawexempted police for the various assortments of rogues and on a calculable rule of law for the law-abiding citizen and corporation of substantial means seems to be an application of cherished but antiquated doctrines to a radically changed reality. [16.] [Rezension:] Ernst Fraenkel: The Dual State [1941] 303 [17.] [Sammelrezension zu Nationalsozialismusanalysen]* [1941] Bruck, W. F., Social and Economic History of Germany from William II to Hitler. 1888-1938. A Comparative Study. Oxford University Press. London and New York 1938. (291 pp.; 12 s. 6 d., $4.50) Stolper, Gustav, German Economy, 1870-1940. Reynal & Hitchcock. New York 1940. (315 pp.; $3.00) Reimann, Guenter, The Vampire Economy. Doing Business under Fascism. The Vanguard Press. New York 1939. (350 pp.; $3.00) Lewis, Cleona, Nazi Europe and World Trade. The Brookings Institution. Washington, D. C. 1941. (200 pp.; $2.00) An economic history of Germany during the past fifty years is a daring undertaking for anyone to attempt in 291 pages. But when, as in Bruck, the attempt is also made to present the ideological connections that go with the economic history, the work must of necessity and at best come out as a rather sketchy affair. Furthermore, it is questionable in the extreme how far one may stress ideological ties that belong to the mercantilist period, as is done here, and yet obtain parallels to problems that have been raised in the latest period of capitalism. For example, Bruck puts the economic policy of Frederic II of Prussia under the same rubric as the T.V.A. The two policies, however, though they may from a formal point of view both be identified as policies of governmental intervention, are decisively different, as every volume of the Acta Borussica clearly shows. Frederic II found intervention necessary to stimulate and further privately owned manufactures, while the T.V.A. attempts to substitute public ownership in the utilities field as a means of assuring cheaper rates to the consumer. The most interesting section consists of the author’s presentation of the more recent problem of concentration and the problems of banking and industry in which he has had wide experience. The wealth of material * [Erschienen in: Studies in Philosophy and Social Science, Vol. 9 (1941), New York, S. 361-364. – Zu diesem Text vergleiche in der Einleitung S. 60.] 304 on economic and social developments of the post-war era has quite evidently overwhelmed him, however, and instead of a concise sketch, we get among other things historico-psychological aperçus on the character of the German working class, pro and con judgments on Rosenberg’s history of the German Republic and skeleton remarks on the most recent events in Germany. Taken all in all we can say that the author has brought an unquestionably wide range of knowledge to bear on his study; but the work places before us a mass of opinions, those of the author and of others, and these do not attain his goal of an economic history of Germany. Whereas Bruck overemphasizes the recrudescence of mercantilist motives, Stolper puts much too much emphasis from the very beginning on a thesis that has become rather popular today for manifold reasons, namely, that the state gains ascendancy over the economic life of the nation. Viewed in this context, the early history of Prussia appears as a history of »statecraft, administrative efficiency, and military organization.« This Leitmotiv never disappears. It helps to formulate the thesis that »imperial Germany has gradually become an economic system of mixed private and public ownership.« But the term »mixed ownership« begs more questions than it answers. For example, which class has the means of production at its disposal in the case of mixed ownership? As the thesis is further developed, imperial Germany is described as a system very different from the so-called classic liberal system, a view, by the way, which is rather difficult to combine with the contention we find 30 pages later that »when Germany entered the war, her economic life was intrinsically free, built on liberal capitalist principles.« The chapter on the Weimar Republic, too, gives the author welcome opportunity to build up his thesis. He turns his attention especially to the administration of government and banking. But since he does not mention the structural changes that took place in the forms of capitalist organization, especially the undermining of the stockholders’ democracy by various well-known devices, and since he is completely silent about the internecine struggle that went on between the different banking groups, his picture becomes a fairly one-sided one, so that it would be difficult to subscribe to his thesis »that the democratic republic left as a heritage an economic system that corresponded rather closely to a complete system of socialism.« One special point has to be mentioned in this context which shows a single-mindedness on the part of the author. Referring to the stream of [17.] [Sammelrezension zu Nationalsozialismusanalysen] [1941] 305 foreign loans, he complains that there was no legal remedy against the mounting foreign indebtedness and he gives special credit to Schacht for having applied brakes in some cases, at least as far as the foreign indebtedness of municipalities was concerned. But he entirely fails to mention that these measures enabled the privately owned public utilities to continue to compete with the extensive system of municipally owned public utilities. What gives the book some interest despite its shortcomings is the fact that it constitutes an attempt to describe German economic developments in the categories and with the eyes of liberal capitalism. Reimann has pieced together his picture of the German economic situation out of impressions gleaned in conversations with German business men, letters from Germany, and the data in official publications. The whole is presented from the viewpoint of a manufacturer who is comparing his present social position in Germany with the conventional position enjoyed by a manufacturer within a capitalist economy. This does not imply that the social situation and individual attitude of other social classes is not treated in the book, but they are intentionally made subordinate to the manufacturer’s problem about his fate. The author is most successful when he shows how the attitude of aversion on the part of the manufacturers for the new system, to some extent a reflex of their more comfortable position in the second Reich, did not prevent their absorption into the German economic apparatus. Reimann is right in his assertion that the theoretical retention of private property as the basis for the economic structure went hand in hand with methods which already belonged to another economic system. Although emphasizing that this did not result in a new social order, he is at the same time anxious to show that a phenomenon of great social importance occurred, at least in a negative sense, in the annihilation of the independent middle class. Reimann uses his presentation of the economic groups in society to adduce an elaborate explanation of the role of the group leader as the contact man. This leader, however, has another, perhaps not intended, yet still more important function, clearly to be seen from the German decrees and periodicals. The actual control exercised over the groups by their most powerful leaders gives the big combinations an additional means whereby they can exclude smaller competitors. This practice has also been observed recently in the English war economy. Further investigation of it as an important element in the process of concentration would not be without significance. 306 [17.] [Sammelrezension zu Nationalsozialismusanalysen] [1941] The problem of the relationship between the bureaucracy and the manufacturers is given clear answer by the author when he speaks of a lowering of the rank of the latter and their complete subordination under a high ranking bureaucracy. As already shown in Louis Frank’s newest book on Italy, however, the problem probably is one of a process of mutual interpenetration between power positions and interests, wherein the emphasis lies not so much on property as on the command over the means of production regardless of legal ownership. In most cases, the state simply acknowledged existing economic powers of command. In some others, it shifted such powers from »unreliable« persons (non-aryans or so-called enemies of the state) to »reliable« ones, or enhanced existing powers. Many details in German developments that have not received much attention hitherto are thoroughly investigated in this book, replete with its especially fluent and illustrative descriptions: the hows and whys of the »Preiskommissar’s« actions, the industrial Standortsverschiebungen and the consequences, the manufacturing cost of Ersatz production. Though the theme has been necessarily limited through the selection of the viewpoint, the book is a good presentation of a certain aspect of German development. Nazi Europe and World Trade is based on an analysis of the trade relationships of the Nazified parts of Europe, with the figures for 1929 and 1937 serving as starting points. The book shows in the main that the trade position of Nazi Germany has not been basically altered by the conquests made up to the spring of 1941. Net imports of food and raw materials into the areas under German domination are still considerably greater than the net exports of manufactures. This thesis is proved by an exhaustive and careful analysis of all available data. The tabulation takes into account even the possibility of a complete conquest of the whole Mediterranean area. But, as the author points out in many places and especially in her conclusions, the validity of the analysis is limited by a series of factors, part of them political, part economic. An appraisal cannot yet be attempted of the impact of the technical as well as the organizational revolution that is constantly going on, although the comparison of the 1929 with the 1937 figures already shows some significant changes. The book starts with the assumption of a Nazified Europe, the sphere of domination of which ends at the Channel ports and at the confines of the Russian Empire. But it looks as if Hitler’s advisers had studied the [17.] [Sammelrezension zu Nationalsozialismusanalysen] [1941] 307 same figures and made up their minds not to reassume trade relations on this basis. 308 [17.] [Sammelrezension zu Nationalsozialismusanalysen] [1941] [18.] Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus* [1941] Mit allem Nachdruck nimmt das nationalsozialistische Rechtssystem für sich in Anspruch, endgültig die Kluft überbrückt zu haben, die in der liberalen Ära die Sphären von Recht und Moral voneinander getrennt hatten.1 Recht und Moral sind von nun an ein und dasselbe. An welcher Wirklichkeit haben wir diesen Anspruch zu messen? Die nationalsozialistische Rechtsordnung setzt Gleichartigkeit der Rasse an die Stelle von Gleichheit und gibt damit die Vorstellung von mit gleichen Fähigkeiten ausgestatteten und gleichermaßen zum Innehaben von Rechten und Pflichten fähigen Menschen preis. Den Nazis war es ein Leichtes, diese Vorstellung zum Gespött zu machen. Unter den Bedingungen unserer fortgeschrittenen Industriegesellschaft gab sie im Allgemeinen kein brauchbares Instrument mehr für den Ausgleich von Widersprüchen ab, in denen häufig die Forderungen sozialer Gruppen – und nicht bloßer Individuen – zum Ausdruck kamen. Aber unser Rechtshimmel besteht nicht allein aus Gruppenforderungen und Gegenforderungen. Daneben gibt es Beziehungen zwischen Individuen und zwischen Individuum und Staat. So ist die Unterwerfung sowohl des Individuums wie des Staats unter dieselben Spielregeln – mit ihrem Streben nach Gleichheit der streitenden Parteien – eine der glücklichsten und kaum zufälligen Folgen der liberalen Betonung allgemeiner Begriffe. Unter dem Schleier der Gemeinschaftsideologie stürzt das System der Allgemeinheit des auf alle Fälle gleichermaßen anwendbaren Gesetzes ein.2 Mit ihm fällt die nützliche Fiktion einer Regierung, die kraft Gesetzes an dieselben Regeln gebunden ist wie das Individuum, das sich gegen ihre Anordnungen zur Wehr setzt. Heute wird * [Erstmals erschienen unter dem Titel »The Legal Order of National Socialism« in: Studies in Philosophy and Social Science, Vol. 9 (1941), New York S. 456-475. Übersetzt aus dem Englischen von Monika Weiss und Ulrich Mückenberger. Erschien erstmals in: Otto Kirchheimer: Funktionen des Staats und der Verfassung. 10 Analysen. Frankfurt am Main 1972, S. 115-142. – Zu diesem Text siehe in der Einleitung S. 66-68. Begriffe, die Kirchheimer in seinem Originalaufsatz als deutschsprachige Termini verwendete, sind mit einem Sternchen (*) gekennzeichnet.] 1 H. Frank, Rechtsgrundlagen des nationalsozialistischen Führerstaates, München 1938, S. 11. 2 Vergleiche G. A. Walz, Artgleichheit gegen Gleichartigkeit, Hamburg 1938, S. 19. 309 das Individuum von zwei Gewalten in Schach gehalten, der offiziellen gesellschaftlichen Gruppierung und der Regierung, deren Anordnungen der Diskussion entzogen sind und die so organisiert sind, dass ihre gerichtlichen Kontroversen dem Individuum nicht zugutekommen. Das Individuum ist dem Gesetz seines Berufsstandes genauso unterworfen wie dem maßlosen Befehl des Staates. Hinsichtlich seiner täglichen Pflichterfüllung überlässt die Regierung es der Vormundschaft des Standes, um allerdings unverzüglich von ihrem eigenen Zwangsapparat Gebrauch zu machen, wenn dessen Überredungs- und Disziplinierungsmittel hinsichtlich der beruflichen, rassischen und intellektuellen Koordinierung und Diskriminierung wirkungslos geblieben sind. Regulative Macht der Gruppe ist selbst keine Erfindung des nationalsozialistischen Regimes. Früher aber war die Macht der Berufs- und Wirtschaftsverbände durch die Möglichkeit des Einzelnen, ihnen fernzubleiben, begrenzt und unterlag außerdem der Herrschaft des von den Zivilgerichten ausgelegten Zivilrechts. Mit der nationalsozialistischen Machtergreifung schwand die allgemeine rechtliche Bindung an ein generell anwendbares Zivilrecht immer mehr, und gleichzeitig verloren die Berufsorganisationen ihren freiwilligen Charakter. Gewerkschaften, Wirtschaftsgruppen, Handwerks- und Bauernorganisationen wurden Zwangsverbände. Desgleichen verzichtete das nationalsozialistische System auf eine ausgelagerte Instanz, deren Autorität ein Gruppenmitglied angesichts einer ungerechten Gruppenentscheidung anrufen konnte.3 Die Autorität der Gruppenbürokratien in Industrie, Handel und den Berufen – Abbild der mächtigsten Interessen oder deren Bündelung – nimmt stetig zu mit der Zahl der exekutiven Aufgaben, die ihnen die Staatsbürokratie überlässt.4 Deshalb müssen die überkommenen Begriffe von Eigentum und Enteignung neu definiert werden. Welchen Profit jemand aus seinem Grundeigentum, Geschäft oder Eigentum an 3 Selbst in den Fällen, welche die Zwangsgewalt einer Organisation von solchem öffentlichen Interesse wie die der Kassenärzte betrafen, haben die Zivilgerichte außerordentlichen Widerwillen an den Tag gelegt, die Anordnungen der Gruppenleitung, welche Mitgliedern den Lebensunterhalt entzog, zu überprüfen. Vergleiche Reichsgericht, 26. 4. 1940, Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen 164, 15 ff., 32; Reichsgericht, 21. 12. 1937, Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht (ZAkDR) 1938, S. 131 mit Anmerkung von E. R. Huber; L. Kattenstroth, »Rechtscharakter und Nachprüfbarkeit von Anordnungen der Wirtschaftsgruppen«, Deutsches Recht (DR) 1939, S. 676. 4 Die jüngsten Veränderungen in der Verteilung der Funktionen zwischen staatlicher und Gruppenbürokratie werden erörtert von A. Dresbach, »Ämter und Kammern, Bemerkungen über die staatliche Wirtschaftsverwaltung«, Die Wirtschaftskurve 1941, Nr. 3, S. 193. 310 [18.] Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus [1941] Produktionsmitteln ziehen kann, hängt vornehmlich von seiner Stellung innerhalb seines Berufsstandes und von der allgemeinen Wirtschaftspolitik der Regierung ab. Die Gruppe bestimmt die Quote des Erwerbs von Rohstoffen und beeinflusst mit ihrem autoritativen Ratspruch die Arbeitsbehörde bei der Entscheidung der wichtigen Frage, welches Arbeitskräftepotential einem individuellen Unternehmer zustehen sollte.5 Verliert sein Eigentum aufgrund solcher Entscheidungen der Gruppenbürokratie an ökonomischem Wert, entscheiden wiederum die Gruppenorgane und nicht die Gerichte, ob und in welcher Höhe und welcher Form Entschädigung gewährt wird.6 Sie entscheiden auch darüber, ob er dauernd oder vorübergehend aus dem Stand der Unternehmer ausgeschlossen werden, ob er einige Handelsprivilegien erhalten oder Rentner werden soll, ob er von seinen erfolgreicheren Mitbewerbern eine mehr oder minder großzügige Entschädigung erhält oder ob er, wie in der Handwerkerorganisation, in die Arbeiterklasse abgeschoben wird.7 Nie wirkt die Logik ökonomischer Konzentration reibungsloser, als wenn die Gemeinschaftsideologie dem unterlegenen Gruppenmitglied das Recht nimmt, eine äußere Instanz anzurufen, die für die Balance innerhalb der Gruppe sorgen könnte. In gleicher Art wurde die Trennung des Rechtstitels am Eigentum von der Unternehmerfunktion durch die neue Aktiengesetzgebung gesetzlich abgesichert. Der Minderheitsaktionär hat den letzten Rest rechtlich durchsetzbaren Einflusses auf die Verwaltung industrieller Unternehmen verloren – gleichgültig, ob nun die alten Mehrheitsinteressen oder ein neues Management tatsächlich herrschen. Wenn die Zeitungen und Gerichtsentscheidungen sich lang und breit über einzelne Fälle von juristischem Wortgeplänkel zwischen Minderheitsaktionären und der Führungsgruppe eines Unternehmens ergehen, mag das dem willkommenen Ziel einer Vermenschlichung der Welt der Großkonzerne dienen, aber Entscheidungen über den kargen Umfang der Informationsrechte der Aktionäre beeinträchtigen weder die Sicherheit des der Füh- 5 Vergleiche »Auskämmungskommission«, Frankfurter Zeitung vom 18. 5. 1941, S. 7. Bezeichnenderweise sind in dieser Kommission, wo Mitglieder der Bürokratien von Staat, Militär, Gruppen und Handelskammern immer anwesend sind, Mitglieder der Arbeitsfront nur unregelmäßig eingeladen. 6 Vergleiche F. Wieacker, »Die Enteignung«, in: Deutsches Verwaltungsrecht, München 1937, S. 749. Die Praxis der Schiedsgerichte in Entschädigungssachen wird erörtert von L. Gebhard und H. Merkel, Das Recht der landwirtschaftlichen Marktordnung, München 1937, und von P. Giesecke, »Entschädigungspflicht bei marktordnenden Maßnahmen«, Festschrift für Justus Hedemann, Jena 1938, S. 368. 7 Wir haben keine Statistik über die Ausblutung dieser Gruppen als Folge der Auskämmungsmaßnahmen im Krieg. Zur Vorkriegszeit vergleiche Der Vierjahresplan, 1939, S. 1029. [18.] Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus [1941] 311 rungsgruppe vorbehaltenen Besitzstandes noch die totale wirtschaftliche Herrschaft, die sie ausüben kann. Auf dem Agrarsektor ging die Regierung so weit, die Neudefinition der Eigentumsverhältnisse anzuerkennen, wie sie die maßgeblichen Gruppierungen bewerkstelligt hatten, die mit diesem Gebiet enger verflochten sind als irgendeine andere.8 In der Erbhofgesetzgebung entwickelte sie ein machtvolles Instrument zur Aufrechterhaltung einer Agrararistokratie und Mittelklasse auf dem ganzen Land. Existenz und Fortbestand einer Klasse wohlhabender Bauern und Landeigner waren der Regierung ein solches Anliegen, dass sie unter Mühen eine strikte gesetzliche Erbfolge zugunsten des ältesten oder – je nach örtlichem Brauch – des jüngsten Sohnes der Familie einrichtete und die anderen Kinder in die Reihen des Proletariats stieß. Die Entscheidungen der speziellen Anerbengerichte machen nur zu deutlich, dass die ungeteilte Erhaltung solider landwirtschaftlicher Einheiten in der Hand derselben Familie Vorrang hat vor Rücksichten auf erwiesene Fähigkeiten.9 Die Gesetzgebung über das Erlöschen der Fideikommisse, aufgrund deren sich die Junker auf den Status von Erbhofbauern zurückziehen können, folgt genau demselben Muster. Steht sich der gegenwärtige Inhaber eines Fideikommisses gut mit den Behörden und passt die ungeteilte Erhaltung seines Eigentums in das Agrarprogramm des Reichsnährstandes, so wird er ein »Bauer«.10 Diese Gesetzgebung wurde unverzüglich in den von Polen zurückeroberten Gebieten eingeführt.11 Während so die Großgrundbesitzer bevorzugt werden, lässt sich der umgekehrte Prozess an der inneren Siedlungs- und Kolonisationspolitik beobachten.12 Unter dem Dritten Reich* trat sie, die doch — zumindest theoretisch – der Blut-und- Boden-Ideologie so gut entsprochen hätte, immer mehr in den Hintergrund. Landwirtschaft nimmt jetzt das Gesicht hochentwickelter Industrie an; kleine Einheiten verschwinden, die Mechanisierung schreitet voran, billige Arbeit wird von der Regierung besorgt, Produkte werden standardisiert und ihr Verkauf monopolisiert durch die Nährstandsbürokratie, die die Preise mit den anderen Mächten des Reiches aushandelt. 8 Vergleiche die Bemerkungen von A. Dresbach a. a. O., S. 196. 9 Reichserbhofgericht, 23. 5. 1939, REHG 6, 295; 20. 12. 1939, REHG 7, 237 und 30. 1. 1940; REHG 7, 256. 10 Gesetz vom 6. 7. 1938, § 31, Abs. 1, Reichsgesetzblatt (RGBl.) 1938, I, S. 825; Verordnung vom 20. 3. 1939, RGBl., 1939, 1, S. 509. 11 Verordnung vom 18. 3. 1941, RGBl., 1941, I, S. 154. 12 Wirtschaft und Statistik 1941, S. 285. 312 [18.] Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus [1941] Im Fall des Erbbauern legte die Regierung sorgsam bindende gesetzliche Regeln der Erbfolge nieder, um sich eine verlässliche ländliche Oberklasse zu erhalten und um ein Höchstmaß an Hauptnahrungsmitteln zu produzieren. Für alle anderen Fälle ließ das neue Testamentsgesetz vom 31. Juli 1938 das Recht des Einzelnen, über seine irdischen Güter zu verfügen, ziemlich unangetastet.13 Es stärkte nur die Stellung der Familie des Erblassers und verschaffte Regierung und Familie das legale Rüstzeug, um den Kirchen – falls sie bedacht würden – einen Strich durch die Rechnung zu machen und alle Verfügungen zu annulieren, in denen ein aberwitziger Erblasser so etwas wie Zuneigung für einen Juden oder sonstigen Volksfeind gezeigt hätte.14 Diese Testierfreiheit wäre problematisch und würde die Zersplitterung großer industrieller und ländlicher Vermögen nicht hindern, wäre die gesetzliche Erbfolge mit einer empfindlichen Steuer belastet, wie es jetzt in England und den USA der Fall ist. Aber die deutsche Erbschaftssteuer war schon, als sie 1925 eingerichtet wurde, relativ mild und sie wurde weiterhin 1934 mit gleicher Tendenz dahingehend verändert, dass kleineren Vermögen und großen Familien großzügigere Befreiungen und für die Nachfolge in Erbhöfe gänzliche Befreiung gewährt wurden. Die Erbschaftssteuersätze für Kinder gehen in den höchsten Klassen nicht über 15% hinaus. Dass die Erbschaftssteuer im Rahmen des deutschen Steuersystems bedeutungslos ist, mag man daraus ersehen, dass 1939 von einem Gesamtsteueraufkommen von 23 Mrd. Mark nur 104 Millionen – also nicht einmal ein halbes Prozent – aus Erbschaftssteuern flossen.15 Von den zwei für die Rechtsordnung der liberalen Ära charakteristischen Säulen, Privateigentum an Produktionsmitteln und Vertragsfreiheit, hat also das Eigentum, wenn auch der politischen Maschinerie hoch verpfändet, es fertiggebracht zu überleben. Und die Verträge? Ist es noch gerechtfertigt zu sagen – wie es in Deutschland offiziell geschieht16 –, dass die Vertragsfreiheit zusammen mit Privateigentum, Wettbewerb und dem Bestand freier privater Wirtschaftsverbände das unverrückbare Fundament der völkischen Gemeinschaft bilde? Diese charakteristische Parole überführt sich selbst. Das Recht, sich frei zu 13 RGBl., 1941,1, S. 973. 14 Vergleiche A. Roth, »Zum § 48 Absatz 2 des Testamentsgesetzes«, DR 1941, S. 166, und G. Boehmer, »Die guten Sitten im Zeichen nationalsozialistischer Familienpflicht«, ZAkDR 1941, S. 73; Reichsgericht 17. 9. 1940 und 19. 9. 1940, ZAkDR, 1941, S. 84/85. 15 Wirtschaft und Statistik, 1941, S. 235. Es sollte erinnert werden, dass es nur eine Reich*serbschaftsteuer in Deutschland gibt. 16 C. H. Nipperdey, »Das System des bürgerlichen Rechts«, in: Zur Erneuerung des Bürgerlichen Rechts, München 1938, S. 99, und Hans Frank, Rechtsgrundlagen des Nationalsozialistischen Führerstaates, München 1938, S. 21. [18.] Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus [1941] 313 Wirtschaftsverbänden zusammenzuschließen, ist unter den vorherrschenden deutschen Bedingungen identisch mit der Existenz mächtiger Kartelle und Trusts, die – entweder direkt oder in durchsichtigem Gewand einer offiziellen Kammer oder Gruppe – öffentliche Gewalt ausüben. Mit der Vertragsfreiheit ist das unter Schirmherrschaft des Staates stehende Monopol unvereinbar. Wie die Dinge nun einmal lagen, wurde der Bereich freier Vertragsschlüsse aufs Minimale eingeschränkt. Wir konstatieren eine Beschleunigung des lang sich hinziehenden Prozesses, in dem an die Stelle individueller Verträge Musterverträge nach allgemeinen Geschäftsbedingungen treten. Zwischen Produzenten auf verschiedenen Stufen des Produktionsprozesses oder zwischen Produzenten und Händlern werden sie entweder unter wirtschaftlich etwa gleichstarken Partnern im Voraus allgemein ausgehandelt oder vom Mächtigeren dem Unterlegenen aufgezwungen. Erst wo dieses einseitige Diktat allzu verhängnisvolle Folgen zeitigte, nahm die Regierung die Überwachung dieser diktierten Bedingungen in die Hand. Im Dritten Reich* wurden solche einseitigen Diktate in der Hülle pseudovertraglicher Beziehungen immer häufiger. Da die Kartelle offizielle Titel als Verteilungsbehörden annehmen, müssen ihre Kunden die von ihnen aufgestellten allgemeinen Geschäftsbedingungen hinnehmen. Ungeachtet des Tadels und der guten Ratschläge von akademischer Seite verdrängen unaufhörlich allgemeine Geschäftsbedingungen die Vertragsfreiheit und machen sie bedeutungslos.17 Während der Staat nur ein sporadisches Interesse an den Bedingungen zeigte, unter denen sogenannte freie Verträge geschlossen wurden, zögerte er doch nicht, auf die Stadien der Abwicklung individueller Verträge in zunehmendem Maße Einfluss zu nehmen. Anfänglich begrenzte er seine Einmischung darauf, dem Gläubiger seine Unterstützung bei der Vollstreckung eines Urteils gegen einen finanzschwachen Schuldner zu versagen. Später ging er weiter und gewährte jedem verlässlichen Volksgenossen richterliche Hilfe, ganz oder teilweise von den Schulden loszu- 17 Die deutsche Literatur auf diesem Gebiet wächst. Wir erwähnen die gelehrte Erörterung von L. Raiser, Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Hamburg 1935; die charakteristisch vagen Reformvorschläge von H. Brandt, »Die allgemeinen Geschäftsbedingungen und das sogenannte dispositive Recht«, Deutsche Rechtswissenschaft, 5 (1940), S. 76; und die siegessichere Haltung des Industrierepräsentanten, C. van Erckelens, »Lieferbedingungen der Industrie im Kampf der Meinungen«, ZAkDR 1940, S. 367. Interessanter als die theoretische Diskussion ist die Haltung der Bürokratie, die sich mehr und mehr für allgemein anwendbare und bindende Standardverträge einsetzt. Vergleiche C. Ritter, »Legalisierung der Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen«, DR 1940, S. 779, und besonders K. Nehring, »Das neue deutsche Speditionsrecht«, Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitung, 1940, 23, Abt. A, S. 75, 80. 314 [18.] Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus [1941] kommen, in die sich dieser während der Periode der »Scheinprosperität« oder der vorangegangenen Depression gestürzt hatte.18 Die Kriegsverordnungen erweiterten großzügig den Rahmen dieser Gesetzgebung. Die Abwicklung der Mehrzahl der unbedeutenden Schuldverhältnisse – mochten sie nun Mieten, Hypotheken, Arzt- oder Möbelrechnungen betreffen – war dem Sachverstand eines Richters anvertraut, von dem erwartet wurde, die Last des kleinen Mannes wenn irgend möglich zu erleichtern.19 Der Vertrag verschwindet deshalb immer mehr vom Rechtshorizont des Herrn Jedermann. Die Arbeiter, die kleinen Geschäftsleute und die Kleinbauern genauso wie die Verbraucher im Allgemeinen besitzen, da es ihnen untersagt ist, sich zu solchem Zweck zusammenzuschließen, keine starke Verhandlungsposition. Lokalgrößen der Partei, der Arbeitsfront oder der nationalsozialistischen Wohlfahrtsorganisationen halten es bisweilen für angebracht, die Änderung einer bestimmten Klausel der Arbeitsbedingungen, Lohnvereinbarungen, Absatzregelungen oder Preisabkommen zu empfehlen. Ob sie sich damit gegenüber der Industrie oder den Sprechern der Industriebürokratien durchsetzen, mag dahingestellt bleiben. Ausgetragen werden diese Kämpfe jedoch immer über dem Kopf von Herrn Jedermann. Und ebenso kommen auch die Kompromisse zustande. Der Vertrag wurde für ihn durch eine spezifische Mischung von privatem Diktat und Staatsintervention ersetzt. Diese Verbindung, die in ein und demselben individuellen Rechtsgeschäft das Interesse des Privateigentums und der Verwaltung, also den privaten Gewinn und das allgemeine Wohl, zur Deckung bringt, ist eines der hervorstechenden Wesensmerkmale der neuen Rechtsordnung. So gesehen nimmt die nationalsozialistische Rechtslehre folgerichtig für sich in Anspruch, die Brücke zwischen privatem und öffentlichem Recht geschlagen zu haben.20 Freie Vereinbarung und Vertrag sind den Mächtigen vorbehalten. Ihr Vertrag wiederum hat seinen privaten Charakter verloren, da die zwischen ihnen getroffenen Abmachungen Grundlage der neuen Verfassungsordnung sind. Wir wollen versuchen, die gegenwärtige Rolle des Privateigentums in Deutschland wie folgt zu beschreiben: Die Reihen der besitzenden 18 Gesetz vom 17. 8. 1938, RGBl, 1938, 1 S. 1033. Vergleiche H. Vogel, »Die Rechtsprechung zur Schuldenbereinigung«, DR, 1940, S. 1343. 19 Bekanntmachung vom 3. 9. 1940, RGBl., 1940 1, S. 1209. Vergleiche Breithaupt, »Die Neufassung des Gesetzes über eine Bereinigung alter Schulden«, DR 1940, S. 1602. 20 E. R. Huber, »Neue Grundlagen des Hoheitlichen Rechts«, in: Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, 1935, S. 143, 151. [18.] Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus [1941] 315 Klasse, die die Produktionsmittel kontrolliert, lichten sich infolge so wohlbekannter Vorgänge wie Konzentration, Arisierung, Auskämmungsgesetzgebung, Quotenrestriktion und Betriebsstilllegung »aus Gründen des Kriegsnotstands« immer mehr.21 Die Interessen der Kapitalrentner werden beeinträchtigt durch die Kontrolle der Verwaltung über ihre Investitionen und Einkünfte. Sie sind ebenfalls beschränkt durch die Möglichkeit, im Produktionsprozess überhaupt Fuß zu fassen, nachdem dieser mit aktiver Unterstützung durch die Verwaltung von wenigen mächtigen Individuen und Konzernen monopolisiert wurde. Neue Eigentumsrechte häufen sich in den Händen der neuen Leute von Partei, Armee und Bürokratie. Freilich finden es die Mitglieder dieser Gruppen nicht immer ratsam, formelle Rechtsansprüche auf Eigentum zu erwerben, da es doch für ihre Zwecke durchaus hinreichend ist, die Früchte administrativer Kontrolle zu ernten. Dass Eigentum ungehindert übertragen werden kann, und dass es andererseits wirklich fühlbare Erbschaftssteuern nicht gibt, dient demselben Zweck: Die aus dem beschriebenen Konzentrationsprozess resultierende Eigentumsstruktur soll verewigt werden. Der deutsche Jurist unterscheidet gewöhnlich ziemlich scharf zwischen dem Familienrecht und dem sonstigen Vertragsrecht. Es ist in der Tat einer der am häufigsten gegen das alte BGB erhobenen Vorwürfe, dass sein Allgemeiner Teil die vermögensrechtlichen Beziehungen und die Familienordnung auf eine Ebene stellt; die nationalsozialistische Gesetzgebung ist stolz darauf, die Bereiche Blut und Geld eindeutig getrennt zu haben.22 Sie nimmt für sich in Anspruch, mit ihrem neuen Rassen- und Familienrecht eine Basis für die Entwicklung der rassischen Volksgemeinschaft geschaffen zu haben. Diese neue Gesetzgebung zeichnet sich durch zwei Charakteristika aus: das Ziel vollständiger Ausrottung der Juden und vor allem die ausgesprochen völkischen Züge. Wir brauchen uns hier nicht mit der antisemitischen Gesetzgebung, dem wohl bekanntesten Resultat deutscher legislativer und administrativer Bestrebungen, aufzuhalten. Die völkischen Züge der neuen Familienrechtsgesetzgebung sind überall sichtbar. Sie zeigen sich in der Sozial- und Wohlfahrtspolitik, so etwa in den Ehedarlehen, spürbaren Steuererleichterungen und Steuerfreibeträgen und in den übrigen speziellen Familiensubventionen. Sie lassen sich auch in den viel- 21 Selbst die deutsche juristische Literatur muss von diesem Prozess Kenntnis nehmen. Vergleiche J. W. Hedemann, Deutsches Wirtschaftsrecht, Berlin 1939, S. 209: »Die Verteilung des Eigentums wird kritischer oder nimmt wenigstens andere Formen an.« 22 F. Schlegelberger, Abschied vom BGB, München 1937, S. 9. 316 [18.] Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus [1941] fältigen Versuchen erkennen, die Stellung unverheirateter Mütter und unehelicher Kinder zu verbessern. Dass diesen Hilfsmaßnahmen keine moralischen oder humanitären, sondern rein völkische Motive zugrunde liegen, macht ein Erlass aus jüngster Zeit sehr deutlich. Darin werden die Schulbehörden angewiesen, dafür Sorge zu tragen, dass sich uneheliche Kinder nicht benachteiligt fühlen, sofern rassisch und biologisch nichts gegen sie einzuwenden ist.23 Dass Eltern, die ihren Kindern vorehelichen Geschlechtsverkehr unter ihrem Dach gestatten, nicht mehr mit Bestrafung wegen Kuppelei rechnen müssen, verdanken sie vor allem dem einflussreichen Wochenblatt der SS-Schwarzhemden »Das Schwarze Korps*«, das diese Freistellung der protestierenden Richterschaft der höheren Gerichte abgerungen hat.24 Im Gegensatz zur früheren Rechtsprechung darf heute ein Arbeitgeber schwangeren Frauen nicht mehr kündigen, gleichgültig, ob sie verheiratet sind oder nicht.25 Diese überall in Deutschland zu beobachtende Auflockerung überkommener Moralvorstellungen geht einher mit offenen Angriffen auf einige der Hauptdoktrinen der etablierten Kirchen in der Absicht, jede kirchliche Einflussnahme auf das soziale Leben der Familie so weit wie möglich auszuschalten. Da sich heute das Leben Millionen Deutscher weitaus mehr in der Kaserne als in der Familie abspielt, war der Staat schnell bereit, sexuelle ad-hoc-Beziehungen zu fördern. Solche Ermutigung war begleitet von den offiziellen Bemühungen, die juristischen und sozialen Folgen der Unehelichkeit möglichst zu mildern. Schritte dieser Art konnten natürlich nicht ohne tiefgehenden Einfluss auf die Sexualmoral der deutschen Bevölkerung und insbesondere der natürlich unmittelbar betroffenen deutschen Jugend bleiben. Diese Wandlung ihrerseits gab zwangsläufig der Institution der Ehe eine ganz neue Prägung, selbst wenn kein einziges Wort des im alten BGB enthaltenen Familienrechts geändert worden wäre. Tatsächlich jedoch unterzog die Regierung das Familienrecht im Jahr 1938 einer vollständigen Revision.26 Da diese Politik ganz allgemein jede Frau zu einem offiziellen Fortpflanzungsinstrument macht, wird die Ehe vor allem als staatliche Einrichtung verstanden, der die Hauptverantwortung für eine Steigerung 23 Erlass des Reichsministers für Wissenschaft, Erziehung und Volksbildung vom 29. 5. 1940, veröffentlicht in Deutsche Justiz (DJ), 102 (1940), S. 1143. 24 Reichsgericht, 29. 6. 1937, Juristische Wochenschrift (JW) 1937, S. 2386, und die neue Argumentation in der Entscheidung des Schöffengerichts* Cottbus vom 7.2. 1937, JW 1937, S. 2387. 25 Reichsarbeitsgericht, 21. 8. 1937, JW 1937, S. 3057. 26 Gesetz vom 6. 7. 1938, RGBl., 1938, 1, S. 807. [18.] Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus [1941] 317 der Geburtenrate übertragen ist. Die Ehe wird zu einer geschäftlichen Beziehung, deren Erfolg oder Misserfolg gemessen wird an der Produktion von Soldaten und künftigen Müttern, die den physischen und intellektuellen Anforderungen des Dritten Reichs entsprechen. Die Erbgesundheitsgerichte wurden geschaffen, um die Verwirklichung dieser Erwartungen bei der Eheschließung und während der Folgezeit zu garantieren. Bei der Auflösung der Ehe erfüllen Scheidungs- und Nichtigkeitsverfahren denselben Zweck. Angesichts der nur begrenzten Scheidungsmöglichkeiten des früheren deutschen Rechts mussten scheidungswillige Ehepartner in der Regel zu einem vorherigen Einverständnis kommen, das dann vom Gericht unter eine der bestehenden juristischen Kategorien subsumiert wurde. Das neue Gesetz von 1938 hat nun, durch Aufgabe des Verschuldungsprinzips, ein weites Terrain für streitige Scheidungsverfahren geebnet. Es hat eine Kasuistik eingeführt, wonach außerhalb der Kontrolle der Partner gelegene Umstände Scheidungsgründe bilden. An erster Stelle steht die Sterilität eines Partners, doch sind auch ansteckende Krankheiten, Geisteskrankheiten oder eine dreijährige Trennung ausreichend, um ein Scheidungsurteil zu erlangen.27 Welche fortschrittlichen Merkmale diesem Gesetz auch immer eignen mochten, sie sind im Verlauf seiner Interpretation durch die Gerichte vollständig untergegangen. Allerdings waren wohl nicht alle Entscheidungen so plump und schockierend wie das folgende vom Reichsgericht gefällte Urteil. Eine Frau hatte aufgrund einer wegen einer Bauchhöhlenschwangerschaft durchgeführten Operation ihre Fruchtbarkeit verloren. Dem Scheidungsbegehren des Ehemanns wurde stattgegeben und die Berufung der Beklagten auf ihre Zwangslage vor allem mit der Begründung zurückgewiesen, dass der Staat ein aktives Interesse daran habe, dass der Kläger aus einer neuen Ehe Kinder bekomme.28 Doch solche Entscheidungen schaffen Präzedenzfälle, und es überrascht nicht, dass die Hauptargumentation in Scheidungsverfahren immer mehr auf die aus der Erfüllung, teilweisen Erfüllung oder Unmöglichkeit der Erfüllung mütterlicher Funktionen hergeleiteten Rechte und Pflichten hinausläuft.29 Auf der einen Seite werden egoistische und unsittliche Beweggründe eines Partners unterstützt, wenn sie sich zufällig mit dem Wunsch der Regierung nach Erhöhung der Geburtenziffer decken.30 Aber auf der anderen Seite können dieselben Erwägungen zur Aufrechterhaltung einer gänzlich sinnlos gewordenen 27 Ebenda Art. 50 – 55. 28 Reichsgericht, 5. 9. 1940, DR 1940, S. 2001. 29 Reichsgericht, 29. 6. 1940, DR1940, S. 1567; 8. 7.1940, DR 1940, S. 1627. 30 Reichsgericht, 7. 5. 1940, DR 1940, 1362. 318 [18.] Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus [1941] Ehe führen, als Lohn sozusagen für den Dienst, den eine Mutter dem Staat mit der Produktion einer zahlreichen Nachkommenschaft erwiesen hat.31 Es ist noch zu früh, alle Konsequenzen einer solchen Politik abzuschätzen. Die Zunahme der Scheidungs- und Ehenichtigkeitsverfahren, die unmittelbar nach 1933 einsetzte, mochte in den ersten Jahren zum Teil aus dem Wunsch vieler resultieren, sich die großzügigen Möglichkeiten zunutze zu machen, um jüdische Ehepartner loszuwerden.32 Als Folge des neuen Gesetzes von 1938 stieg die Scheidungsziffer wie erwartet erneut sprunghaft an. 1939 wurden 38 von 10 000 Ehen geschieden, gegenüber 29 im Jahr 1932 und 32 im Jahr 1936.33 Dass die Ehe als Institution durch ihre Instrumentalisierung, die sie zu einer bequemen Brutstation macht, offensichtlich nicht gerade gestärkt wird, lässt sich als ziemlich gesichertes Ergebnis festhalten. Bevor wir in eine Diskussion über die der Zwangsmaschinerie des Dritten Reichs eigentümlichen Wege und Methoden eintreten, wollen wir einen Blick auf das Personal werfen, das diese Maschine bedient und auf die Prinzipien, nach denen sie läuft. Das Personal der Justizbürokratie, insbesondere in den höheren Rängen, besteht noch immer überwiegend aus denselben Personen, die ihr Amt schon während und zum Nachteil der Weimarer Republik ausgeübt haben. Noch 1941 wurde ein Lebenszeitbeamter aus dem Justizministerium, Dr. Schlegelberger, zum amtierenden Justizminister ernannt. Allerdings ist – nach traditioneller Auffassung – die Richterschaft nur Komplementärinstrument zu einem etablierten Gesetzessystem, das sie den speziellen Bedürfnissen der Gemeinschaft anpasst. Die Verfahrensformen, die sie entwickelt, ermöglichen in gewissem Maß Vorhersehbarkeit.34 Die streitenden Individuen oder Gruppen sind, obwohl sie nie sichergehen können, welcher der zahlreichen Interpretationsmöglichkeiten ihres Verhaltens im jeweiligen Fall der Vorzug gegeben wird, doch in der Regel in der Lage, ihre Klagebegehren so einzugrenzen, 31 Reichsgericht, 6. 3. 1940, DR 1940, S. 1050; 20.3.1940 DR 1940, S. 1049; 22. 5. 1940, DR 1940, S. 1363. 32 Noch 1939 verhalf ein Gericht einem Schriftsteller zur Annullierung seiner Ehe mit dem Argument, der Kläger habe erst nach den Ereignissen des Jahres 1938 (die Ermordung von Raths und die Novemberpogrome) eine klare Vorstellung von der jüdischen Frage bekommen, OLG München, 11. 12. 1939, DR 1940, S. 327. 33 Wirtschaft und Statistik 1941, S. 37 mit einigen interessanten Anmerkungen, die zeigen, wie das Steigen der Geburtenrate zur obersten offiziellen Zielsetzung wurde. 34 Siehe K. Loewenstein, »Law in the Third Reich«, Yale Law Journal 45 (1936) S. 779, 782, 814. [18.] Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus [1941] 319 dass sie nicht offen dem Wortlaut des Gesetzes und den Verfahrenserfordernissen der Gerichte oder Behörden widersprechen. Solange die Gerichte ihre Entscheidungen bestmöglich an den sogenannten legitimen Interessen der Gesellschaft auszurichten suchten, war die rationale Nachvollziehbarkeit ihrer im Einzelfall vorgenommenen Gesetzeskonkretisierungen in gewisser Weise gegeben. Die Rationalität, die wir bei Gerichten und Behörden des Dritten Reichs beobachten, ist jedoch ganz anderer Natur. Rationalität heißt hier nicht, dass es allgemein anwendbare Normen gibt, deren Konsequenzen von den Betroffenen berechnet werden können.35 Sie bedeutet in diesem Zusammenhang lediglich, dass der ganze Apparat von Recht und Rechtsdurchsetzung ausschließlich den Herrschenden zu Diensten steht. Da es keine allgemeinverbindlichen Rechtsgrundsätze gibt, auf die sich Herrschende und Beherrschte gleichermaßen berufen und die so die Willkür der Verwaltungspraxis beschränken könnten, dienen Normen nur noch den spezifischen Zwecken der Machthaber. Das Rechtssystem, das daraus resultiert, ist nur noch für jene rational. Es handelt sich um eine streng technische Rationalität, deren wichtigstes und dringlichstes Anliegen darin besteht: Wie kann ein Befehl in kürzester Zeit mit optimaler Wirkung ausgeführt werden? In einer vor kurzem gehaltenen Rede verglich der Reichsminister Hans Frank, Präsident der Akademie für Deutsches Recht und Generalgouverneur von Polen, diese Art von Rationalität durchaus zutreffend mit der Arbeit einer guten Maschine. »Eine wohlgeordnete, technisch überlegene Verwaltung verhält sich zu einem ungeordneten Willkürregiment wie eine präzise Maschine zu einem unzuverlässigen Behelfswerkzeug, das nur Zufallsergebnisse ermöglicht.«36 Frank befürwortet die Einführung der industriellen Methoden des Taylorismus in den Bereich der Staatsorganisation, um so die exakteste Antwort auf die Frage zu erhalten, wie der Wille der politischen Führung so rasch wie möglich in die Praxis umgesetzt werden kann. Derartige Vorstellungen sind nicht nur Wunschtraum einer bestimmten hochgestellten Persönlichkeit. Technische Rationalität folgt einfach einem in der Organisation der Industrie vorgezeichneten Muster. Dort wurde es nicht allein als Methode für die 35 Die entgegengesetzten Schlussfolgerungen hat E. Fraenkel in seinem Buch The Dual State, New York 1941, gezogen, der die Existenz eines rationalen Gesetzes für lebensnotwendig für die Existenz einer monopolkapitalistischen Gesellschaft hält, dabei aber die Bedeutung einiger isolierten juristischen Entscheidungen der früheren Epoche überschätzt. Siehe meine Besprechung dieses ausgezeichneten Buches in Political Science Quarterly, 56 (1941), S. 434. 36 H. Frank, »Technik des Staates«, ZAkDR 1941, S. 2 f. 320 [18.] Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus [1941] Produktionsabteilungen erdacht. Das heute offiziell unterstützte Dinta (Deutsches Institut für Technische Arbeitsschulung) übertrug, schon als es noch den Arbeitgeberverbänden gehörte, als Erstes denselben Grundsatz auf den zwischenmenschlichen Bereich.37 Das die ganze Staatsorganisation beherrschende Prinzip der technischen Rationalität verträgt sich nicht mit der Existenz eines allgemeinen Gesetzessystems, in dem Normen sich nur schrittweise weiterentwickeln. Unter dem neuen System kann eine Rechtsnorm nur rein provisorischen Charakter haben; es muss möglich sein, sie ohne Aufsehen zu ändern, wenn erforderlich sogar rückwirkend. Das Dritte Reich, in dem der Führer eine unbeschränkte Gesetzgebungs- und Verordnungsbefugnis besitzt und diese großzügig an seine Gefolgsleute delegiert, eröffnet dafür zahlreiche Wege. Neben dieser legislativen Allmacht und Delegationsmacht besteht auch eine grenzenlose Bereitwilligkeit, jeglichen Anspruch auf logische Kohärenz aufzugeben. Aus jeder einzelnen Situation muss maximaler Nutzen gezogen werden, selbst wenn der zweite Schritt den Prämissen des ersten widersprechen sollte.38 Überdies macht es die Forderung der technischen Rationalität notwendig, immer die kürzesten Verbindungswege von der Spitze zur Basis zu ermitteln. Auch dafür wurde gesorgt. Haben sich die Machtträger einmal auf etwas geeinigt, was dann als Führerwille proklamiert wird, gibt es kein zwischengeschaltetes Organ, das wagen könnte, dessen Realisierung zu verhindern oder zu verzögern. Kein Gericht hat das Recht, die Verfassungsmäßigkeit oder Gesetzmäßigkeit irgendeines Gesetzgebungsaktes anzuzweifeln. Während der Richter einen gewissen Spielraum hat, um die ältere Gesetzgebung auf ihre Übereinstimmung mit nationalsozialistischen Prinzipien hin zu überprüfen,39 sind ihm entsprechende Untersuchungen im Hinblick auf jedwede Nazi-Gesetzgebung strikt verwehrt.40 Kurz gesagt, die Idee der technischen Rationalität, die der neuen Staatsorganisation zugrunde liegt, ist tatsächlich am treffendsten mit einer einwandfrei arbeitenden, wenn auch komplizierten Maschine zu vergleichen. Niemand außer den Eigentümern darf den Wert der von der Maschine erbrachten Leistungen in Frage stellen; die Ingenieure, die sie bedienen, müssen sich damit begnügen, sie nach den 37 Zum Dinta vergleiche F. L. Neumann, Behemoth. The Structure and Practice of National Socialism, New York 1942, S. 429. 38 Vergleiche zum Beispiel die Verordnung vom 27. 3. 1941, RGBl., 1941, 1, S. 177, welche bis zum 31. 12. 1942 die Praxis arischer Nachfolger in jüdische Gewerbebetriebe legalisiert, in der Firma den Namen des jüdischen Vorgängers zusammen mit dem eigenen zu führen. 39 Zu nationalsozialistischer »Billigkeit« vergleiche K. Loewenstein a. a. O., S. 804. 40 Reichsgericht, 17. 6. 1940, ZAkDR 1940, S. 304. [18.] Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus [1941] 321 wechselnden Befehlen der Eigentümer unverzüglich umzuprogrammieren. Sie können angewiesen werden, das Arbeitstempo zu ändern oder gewisse Variationen im Produktionsergebnis zu erreichen. Der Inhalt der so gewonnenen Resultate liegt jenseits dieser Art von Rationalität, die nur darauf zielt, dass jeder Befehl eine exakt kalkulierbare Reaktion hervorruft. Mit seinem Justizapparat hat sich das Dritte Reich ein fast perfektes Werkzeug zur Ausführung seiner Befehle geschaffen. Aus Gründen, die wir bereits erörtert haben, hat die Justiz ihre frühere Bedeutung als Instanz zur Entscheidung von Auseinandersetzungen zwischen verschiedenen Gruppen und zwischen Individuen weitgehend verloren. Die Justizstatistiken liefern einen deutlichen Beweis für diese These. Mit Ausnahme der oben erwähnten Ehesachen ist die Zahl der Gerichtsverfahren auffallend rückläufig. So haben zum Beispiel die Zivilkammern der Landgerichte eine Abnahme von 319.000 Fällen im Prosperitätsjahr 1929 auf 112.000 im Jahr 1937 zu verzeichnen.41 Das bedeutet nicht zwangsläufig, dass die Gerichte arbeitslos werden. Aber ihr Charakter hat sich wesentlich verändert. Aus unabhängigen Institutionen der Gesellschaft, die in der Lage waren, potentiell jeder der streitbeteiligten sozialen Gruppen zu ihrem Recht zu verhelfen, haben sie sich in Exekutivorgane der Gesellschaft verwandelt. Sie kommen vor allem da zum Zuge, wo ein gewisses Maß an Individualisierung erwünscht ist. Sie klären die Beziehungen zwischen Gläubiger und Schuldner, Produzent und Konsument und entscheiden viele der im Zusammenhang mit der Rassengesetzgebung auftauchenden Fragen. Da die Gesetze, Erlasse und Verordnungen, auf die der Richter seine Entscheidung stützt, unschwer geändert werden können, haben inopportune Entscheidungen lediglich den Effekt, dass die Rechtsnorm unverzüglich modifiziert wird. Im Bereich des Strafrechts steht für die Staatsautorität zu viel auf dem Spiel, als dass eine unangenehme Entscheidung einfach hingenommen werden könnte. Die Kriegsgesetzgebung hat daher die Möglichkeit geschaffen, jedes einzelne Strafurteil in gewünschter Weise abzuändern. Ein Besonderer Strafsenat des Reichsgerichts* ist damit befasst, den Fall wiederaufzunehmen und die Entscheidung gemäß dem aus dem Antrag des Oberreichsanwalts* ersichtlichen Führer*willen zu revidieren.42 Der erste, vor diesem Besonderen Strafsenat verhandelte Fall war der folgende: Ein seit langem als homo- 41 DJ, 100 (1938), S. 1140. 42 Gesetz vom 16. 9. 1939, RGBl., 1939, 1, S. 1841. Vergleiche W. Tegtmeyer, »Der außerordentliche Einspruch«, JW 1939, S. 2060, und meinen Artikel »Criminal 322 [18.] Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus [1941] sexuell bekannter Mann hatte im Schutz der Verdunkelung einen jüngeren Mann gezwungen, ihm zu Willen zu sein. Ein Sondergericht hatte ihn zu Arbeitslager verurteilt. Gegen Urteile der Sondergerichte stehen weder dem Angeklagten noch dem Staatsanwalt Rechtsmittel zu. Dennoch wurde – unter dem neuen Recht – der Fall auf Antrag des Oberreichsanwalts* vor dem Besonderen Strafsenat des Reichsgerichts* neu verhandelt und – wie gewünscht – mit einem Todesurteil zum Abschluss gebracht.43 Eine den Regierungsinteressen abträgliche Entscheidung – so selten sie auch vorkommen mag – hat kaum jemals für künftige ähnliche Fälle die rechtliche und soziale Qualität eines Präzedenzfalles. Hinzu kommt, dass der Richter, ebenso wie jeder Verwaltungsbeamte, wegen des Inhalts seiner Entscheidung zur Rechenschaft gezogen werden kann. Wo der unnachgiebige Druck der Partei durch Kanäle wie »Das Schwarze Korps« keinen Erfolg zeitigen sollte, sehen die neuen Gesetze weitreichende Möglichkeiten zur Amtsenthebung oder Versetzung eines unbequemen Richters vor.44 Die Richterschaft ist nur in solchen Fällen berechtigt, eine eigene Meinung zu haben und sie zum Ausdruck zu bringen, wo sie nicht als Exekutivorgan der herrschenden Klasse auftritt. Es gibt einige Grenzgebiete, wo die Verteilung der Macht zwischen den Herrschenden noch nicht endgültig festgelegt ist. Die Justiz kann zum Beispiel in die Sphäre der Partei eindringen und mit unterschiedlichem Erfolg versuchen, die allgemeinen Grundsätze zivil- und strafrechtlicher Verantwortlichkeit auf Handlungen von Parteifunktionären anzuwenden.45 Natürlich verhält sich die Partei in solchen gerichtlichen Auseinandersetzungen nicht passiv, sondern führt ihrerseits heftige Attacken gegen die Bürokratie. Zur Zeit gerade Law in National Socialist Germany« in den Studies in Philosophy and Social Science Bd. VIII, S. 444 – 463, New York 1939 – 40. 43 Reichsgericht (Bes. Senat), 6. 12. 1939, ZAkDR 1940, S. 48 mit Anmerkung von Klee. 44 Richter sind den Bestimmungen des Beamtengesetzes unterworfen. Siehe A. Brand, Das deutsche Beamtengesetz, Berlin 1937, S. 462. Zu den Möglichkeiten, Richter in andere Berufe zu versetzen, vergleiche die Verordnung vom 1. 9. 1939, RGBl., 1939 1, S. 1658, und besonders Art. 4 Abs. 3 des »Erlasses des Führers und Reichskanzlers über die Errichtung des Reichsverwaltungsgerichts« vom 3. 4. 1941, RGBl., 1941 1, S. 201. Als eine interessante Definition der Bedeutung der richterlichen Unabhängigkeit unter dem Nationalsozialismus vgl. Hans Frank, [»Das Reichsverwaltungsgericht«, DR 1941, S. 1169]. 45 A. Lingg, Die Verwaltung der NSDAP, Berlin 1940, S. 257. Das Recht der Gerichte, sich dieser Frage zuzuwenden, wird vertreten von S. Grundmann, »Die richterliche Nachprüfung von politischen Führungsakten«, Zeitschrift für die gesamten Staatswissenschaften 100 (1940), S. 511 ff. und vom Reichsgericht, 17. 2. 1939, DR 1939, S. 1785. [18.] Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus [1941] 323 benutzt sie die parteibeherrschte Polizei als Instrument, um den Justizbehörden die alleinige Kontrolle der Kriminalpolizei und damit die Direktive hinsichtlich der Strafverfolgung zu entreißen.46 Im Allgemeinen sind jedoch Industrielle und Großgrundbesitzer, Partei und Armee sowie die jeweiligen Bürokratien eifersüchtig darauf bedacht, dass niemand unbefugt ihre durch gemeinsame Übereinkunft abgegrenzten Bereiche verletzt. Es besteht daher die Tendenz, zu dezentralisieren und das einheitliche Rechtssystem hinter zahllosen und ständig zunehmenden Sonderkompetenzen verschwinden zu lassen. Soll technische Rationalität dennoch gewahrt werden, müssen zwei Bedingungen erfüllt sein. Erstens muss sich jede Behörde an die Amtshandlungen der anderen Behörden gebunden fühlen. Zweitens muss jede dieser Gruppen über eigene Strafgewalt verfügen, um sofortige Vergeltungsmaßnahmen gegen Übeltäter aus den eigenen Reihen treffen zu können. Die Partei besitzt eine eigene Gerichtsbarkeit für ihre Mitglieder, sowie für ihre Unterabteilungen, zum Beispiel die SS;47 die Armee erreichte die Wiedereinführung der Militärgerichtsbarkeit als eine der ersten Errungenschaften der neuen Ordnung;48 die Industrieverbände und Handelskammern und die Dienststellen des Reichsnährstands können Geldstrafen auferlegen; dieselbe Befugnis haben das Finanzund Wirtschaftsministerium sowie der Reichskommissar für die Preisbildung.49 Das jüngste Kind in dieser Reihe ist der obligatorische Arbeitsdienst. Durch Verordnung vom 17. 11. 194050 wurde ihm weitreichende Strafgewalt bestätigt, die er zuvor eine Zeitlang »illegal«51 ausgeübt hatte. Dieser Katalog von Ausnahmeregelungen und Bestrafungsprivilegien wird nicht um seiner selbst willen aufgeführt. Mit der 46 W. Best, Die deutsche Polizei, Darmstadt 1940, S. 28, wogegen E. R. Huber in seiner Besprechung in der Zeitschrift für die gesamten Staatswissenschaften 101 (1941), S. 723 polemisiert und wo er die rechtlichen und administrativen Argumente der höheren Bürokratie in ihrem Kampf um Zurückdrängung des Parteieinflusses liefert. 47 Eines der ersten Gesetze des Dritten Reich*es mit Datum vom 28. 4. 1933, RGBl., 1933, 1, S. 230, ermächtigt den Führer*, besondere Disziplinar- und Strafgerichte für die SA und die SS einzurichten. Vergleiche auch die Verordnung vom 17. 10. 1939, RGBl., 1939, 1, S. 2107. Dass die Partei selbst unter Kriegsbedingungen nicht auf ihre Herrschaft über ihre besonderen Formationen verzichtet, beweist die Verordnung vom 17. 4. 1940, RGBl., 1940, 1, S. 659, welche die Gerichtsbarkeit über Angehörige der SS-Verbände in der Wehrmacht den Kriegsgerichten entzieht und dem SS-Gericht in München überträgt. 48 Gesetz vom 12. 5. 1933, RGBl., 1933 1 S. 264. 49 Vergleiche K. Siegert, Wirtschaftsstrafrecht, Berlin 1939, und die Verordnung vom 6. 4. 1940, RGBl., 1940, 1, S. 610, welche das Verfahren bei Zuwiderhandlungen gegen Vorschriften auf dem Gebiet der Bewirtschaftung regelt. 50 RGBl., 1940 1, S. 1513. 51 Vergleiche meinen Artikel a. a. O., S. 453, Anm. 3. 324 [18.] Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus [1941] einen Ausnahme der den Finanz – und Wirtschaftsministerien übertragenen Strafgewalt – mächtigen Einzelpersonen ist es immerhin erlaubt, sich ohne nachteilige Publizität von ihren Strafen freizukaufen, weshalb Geschäftsleute diese Art von administrativer Justiz der allgemeinen Strafgerichtsbarkeit vorziehen – erscheint diese Entwicklung als das Todesurteil für die individuellen Rechte. Die Trennung der Funktionen des Arbeitgebers und der Zwangsmaschinerie des Staates war eine der Hauptgarantien individueller Freiheit in einer Gesellschaft, in der eine immer kleiner werdende Zahl von Menschen die Produktionsmittel kontrolliert. Diese Trennung ist aufgehoben, wo Organisationen – Partei, Armee, Reichsnährstand, Arbeitsdienst – von deren Haltung die soziale Existenz des Individuums abhängt, ihre Befehle sozusagen mit einer »firmeneigenen« Disziplinärund Strafgewalt abstützen können. Gerade hier sind die Übergriffe des nationalsozialistischen Parteiapparats in das tägliche Leben des Durchschnittsbürgers am eklatantesten, und hier dürfte sich das Fehlen einer äußeren Instanz, die willens und in der Lage ist, den Beschwerden des Einzelnen nachzugeben, als größte moralische und materielle Belastung erweisen. Die repressiven Aktivitäten dieses Gesamtsystems, offiziell Volksgemeinschaft genannt, werden von den schon erwähnten Sonderstellen vom sogenannten Volksgerichtshof, den Sondergerichten, den ordentlichen Strafgerichten und schließlich vor allem von der parteibeherrschten Polizei ausgeübt. Die Polizei hat eine eigene und weitreichende Zuständigkeit: Sie kann Personen, die sie als Volksschädlinge verdächtigt, töten oder auf unbestimmte Zeit einkerkern, ohne sich der Mühe unterziehen zu müssen, andere Stellen zur Untersuchung des Falles einzuschalten.52 Sie kann in gleicher Weise auch dann verfahren, wenn ein Angeklagter entweder nach Verbüßung seiner Strafe oder aufgrund eines Freispruchs wieder freikommt. Letzteres geschieht nicht allzu häufig – die Zahl der Freisprüche in der ordentlichen Strafgerichtsbarkeit verminderte sich von 13% im Jahr 1932 auf 7% im 2. Vierteljahr 1940.53 Die von den repressiven Institutionen angewandten Verfahrensweisen entsprechen in höchstem Maße dem schon formulierten Prinzip der technischen Rationalität. Um die von der Regierung gewünschten Ergebnisse so schnell und so exakt wie möglich zu erhalten, musste das Strafprozessrecht, der bislang formalisierteste Teil des Rechts über- 52 W. Best, »Die politische Polizei des Dritten Reiches«, in: Deutsches Verwaltungsrecht, München 1937. S. 417. 53 Wirtschaft und Statistik, 1941, S. 247. [18.] Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus [1941] 325 haupt, zum formlosesten werden.54 Sorgfältige Prozessvorbereitung fiel dem Ziel der Beschleunigung zum Opfer, alle Möglichkeiten wirksamer Verteidigung wurden beseitigt,55 die Funktion des Richters, der bisherigen zentralen Figur im deutschen Strafverfahren, trat völlig hinter der des Anklägers zurück, und schließlich wurden die Revisionsgründe entscheidend reduziert und bei Kapitalverbrechen ersatzlos gestrichen. Die Methoden zur Bestimmung der verschiedenen Kategorien von Straftätern lassen dieselbe Technik erkennen. Das materielle Strafrecht wurde mit einem Netz von Begriffen ausgestattet, das mit jedem neuen Gesetzgebungsakt weitmaschiger und unbestimmter wurde.56 Innerhalb eines Rahmens, der so weit gestreckt ist, dass er jeden mutmaßlichen Übeltäter erfasst, hat die Regierung unbegrenzten Spielraum, um entweder Milde walten zu lassen oder brutal durchzugreifen. So hat sie größte Nachsicht gegenüber dem »kleinen Fisch« im Allgemeinen und gegenüber jedem Straffälligen aus ihren eigenen Reihen geübt. In äußerst großzügiger Weise wurden fast jedes zweite Jahr allgemeine Amnestien und Strafverfolgungsverbote zugunsten der Schar der kleinen Übeltäter erlassen. So blieb beinahe jede von übereifrigen Parteimitgliedern begangene Straftat letzten Endes ungeahndet.57 Von dem Wunsch bestimmt, eine möglichst große Zahl rassisch einwandfreier Volksgenossen in den regulären Arbeitsprozess einzugliedern, erließ die Regierung am 17. November 1939 eine – 1941 novellierte – Verordnung, wonach Straffällige nach einem bestimmten Zeitablauf die Tilgung des Strafvermerks erlangen können.58 Derselbe Gesichtspunkt beherrscht seit geraumer Zeit die nationalsozialistische Einstellung gegenüber jugendlichen Straftätern. Die offizielle Parole hieß lange Resozialisierung. Noch 1940 wurden, dank der gemeinsamen Bemü- 54 Vergleiche die etwas melancholischen Reflexionen von G. Dahm, »Richtermacht und Gerichtsverfassung [im Strafrecht]«, Zeitschrift für die gesamten Staatswissenschaften 101 (1941), S. 287. 55 Zu den Grenzen, innerhalb deren ein Anwalt die Interessen seines Mandanten wahrnehmen kann, vergleiche den vielbeachteten Fall Groepke, DR 1941, S. 918. 56 Vergleiche R. Freisler, »Rechtswahrergedanken zum Kriegsjahr 1940«, DJ 103 (1941), S. 6, 17. Vergleiche auch die Verordnung vom 7. 9. 1939, RGBl., 1939, 1, S. 1683, mit dem Verbot des Abhörens ausländischer Sender, die die Verbreitung von Nachrichten, die geeignet sind, die Widerstandskraft des deutschen Volkes zu gefährden, unter Strafe stellt, mit Erläuterungen von Preiser in DR, 102, 1940, S. 1415. 57 Zu den früheren Amnestien siehe meinen Artikel a. a. O., S. 457. Eine neue Amnestie wurde zu Beginn des Krieges durch Gnadenerlass des Führers vom 4. 9. 1939, RGBl., 1939, 1, S. 1753, gewährt. Über die Auswirkungen dieser Amnestie wurden jedoch keine Zahlen veröffentlicht. 58 RGBl., 1939, 1, S. 139, und die Ankündigung in der Frankfurter Zeitung vom 12. 9. 1941. Vergleiche auch M. Wachinger, »Die Wirkungen der Tilgung eines Strafvermerkes«, DJ, 102 (1940), S. 863. 326 [18.] Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus [1941] hungen von Jugend- und Arbeitsbehörden, die darauf bedacht waren, auch nicht den geringsten Teil ihres kostbarsten Kapitals, der Arbeitskraft, zu verlieren, Geldstrafen und Kurzzeitstrafen für Jugendliche durch besonders gemilderten und kurzen Arrest ersetzt.59 Jedoch schon lange vor Kriegsbeginn wurde diese Politik von der zunehmenden Brutalität überschattet, mit der all jene Erfahrung machten, die als verbrecherische Volksschädlinge galten. Die Zahl der Schädlinge, die keine Gnade fanden, wuchs. Zu Anfang traf es vor allem die Gewohnheits- und Berufsverbrecher, die in Schutzhaft genommen wurden, sowie Verräter, die angeblich die innere und äußere Sicherheit des Reiches gefährdeten oder zu gefährden drohten. Doch schon bald wurde diese Kategorie der Volksschädlinge um die Gruppe der »Rassenschänder« erweitert; auch die – wohl aufgrund der Verrohung der Sexualmoral – ständig steigende Zahl der Sittlichkeitsverbrecher fiel darunter. Heute, nach zwei Kriegsjahren, umfasst die Liste der zum Schutz der Heimatfront auszurottenden Schädlinge der Volksgemeinschaft fast all jene, die irgendeine strafbare Handlung mit Mitteln der Gewalt60 oder unter Ausnutzung des Kriegszustands begehen. Sie umfasst auch Verstöße gegen die Kriegswirtschaftsverordnung vom 4. 9. 1939.61 In dem Zusammenhang behauptete der Führer*, dass in diesem Krieg zum ersten Mal in der Geschichte der Grundsatz, wonach der Kaufmann den Gewinn mache, während der Soldat das Leben lasse,62 seine Gültigkeit verloren habe. Wie um dies zu bestätigen, berichten die deutschen Zeitungen gegenwärtig über die ersten wegen Wuchers ergangenen Todesurteile. Da jedoch § 25 Absatz 4 der oben erwähnten Kriegswirtschaftsverordnung Kartellpreise ausnimmt, ist evident, dass die eigentlichen Kriegsgewinnler nicht Gefahr laufen, bestraft zu werden. Zwar wurde während der letzten beiden Jahre recht häufig auf Todesstrafe erkannt, doch geschah dies eher zu Zwecken der Volksunterdrückung und allgemeiner Abschreckung als zur 59 Verordnung vom 4. 10. 1940, RGBl., 1940, 1, S. 1366. Vergleiche auch Rietzsch, »Neuordnung des Jugendstrafrechts« DR 1940, S. 698. Konträr die Verordnung vom 4. 10. 1939 RGBl., 1939, 1, S. 2000, die dahin tendiert, Jugendlichen in schweren Fällen die Vergünstigungen der besonderen Jugendgerichtsbarkeit zu entziehen. 60 Für eine extensive Auslegung des Begriffs der »Hieb- und Stoßwaffe« dahingehend, dass der Gebrauch der blanken Faust inbegriffen ist, vergleiche Sondergericht Stuttgart, 1. 2. 1940, DR 1940, S. 441. 61 RGBl., 1939, 1, S. 1609. 62 Vergleiche »Bekämpfung der Preistreiberei«, Ausführungsverordnung des Reichsjustizministers vom 11. 1. 1941, DJ 103, 1941, S. 111/12, die detaillierte Instruktionen über das Verfahren bei Verletzung der Kriegswirtschaftsverordnung enthält. [18.] Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus [1941] 327 Monopolkontrolle. Es gibt keine exakten Zahlenangaben. Die veröffentlichten Statistiken – ihre Richtigkeit unterstellt – erfassen nur die von den Sonder- und den ordentlichen Gerichten abgeurteilten Täter, was wahrscheinlich nur einen kleinen Prozentsatz der mit dem Tod Bestraften ausmacht. Zum Vergleich sind diese Zahlen allerdings wichtig, denn sie zeigen einen sprunghaften Anstieg in der Verhängung der Todesstrafe. In den folgenden Angaben wird die Zahl der wegen Mordes Verurteilten den Todesurteilen im Allgemeinen gegenübergestellt. 1937 betrug der vierteljährliche Schnitt aller Verurteilungen wegen Mordes, Versuch und Beihilfe mit einbegriffen, 45, die Todesstrafe für alle Verbrechen, einschließlich Mord, wurde 14-mal ausgesprochen; im Vierteljahresschnitt von 1939 beginnt sich eine umgekehrte Entwicklung im Verhältnis zwischen Mordverurteilung und Todesstrafe abzuzeichnen: 34 Morde gegenüber 39 Todesurteilen, und nach den bekanntgewordenen Zahlen für das 2. Vierteljahr 1940 wurden 14 Personen wegen Mordes verurteilt, die Todesstrafe aber 80-mal verhängt.63 Die Todesstrafe kommt somit in einem sich ständig ausdehnenden Bereich sogenannten strafwürdigen Verhaltens zur Anwendung. Relativ spät haben deutsche Wissenschaftler und Rechtspraktiker erkannt, dass die restlose Unterwerfung des Strafrechts und des Strafverfahrens unter den Grundsatz der technischen Rationalität die dem traditionellen Recht inhärenten spezifischen Schutzfunktionen vollständig untergraben muss. Allmählich wird der Hoffnung Ausdruck gegeben, dass nach dem Krieg möglicherweise das, was wir als technische Rationalität bezeichneten, mit erweiterten Schutzmechanismen und Garantien in Einklang gebracht werden könne.64 Doch es ist offensichtlich, dass ein Rechtssystem, das sich an technischer Rationalität ausrichten und gleichzeitig gewisse liberale Garantien beibehalten will – zwei Ziele, die wegen ihrer Herkunft aus verschiedenen sozialen Systemen einander entgegengesetzt und unvereinbar sind – sich bald selbst totläuft. Die unter dem Nationalsozialismus stattfindenden sozialen Prozesse erklären die Veränderungen im Rechtssystem. Die Konzentration von ökonomischer Macht, die die gesellschaftliche und politische Entwicklung des Naziregimes charakterisiert, kristallisiert sich in der Tendenz, die Institution des Privateigentums sowohl in der industriellen als auch in der landwirtschaftlichen Produktion zu erhalten, während das Korrelat zum Privateigentum, die Vertragsfreiheit, abgeschafft 63 Wirtschaft und Statistik 1939, S. 553; 1940, S. 557 und 1941, S. 257. 64 G. Dahm a. a. O. und Hans Frank, »Die Aufgabe der Strafrechtserneuerung«, ZAkDR 1941, S. 25. 328 [18.] Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus [1941] wird. Anstelle des Vertrags ist der administrative Befehl nunmehr das Alter Ego des Eigentums geworden. Rechtsgleichheit und Vertragsfreiheit bedeuteten Gewährleistung des Schutzes für jeden, der einen Rechtsanspruch auf Eigentum erworben hatte. Das neue System verwalteter Eigentumsbeziehungen hat, nach Beseitigung der allgemein verbindlichen Rechtsnormen und einheitlichen Verfahren, die Entscheidung über die Rechtsbeständigkeit von Eigentumstiteln der vom Monopol beherrschten Gruppe zugeschoben. Innerhalb jeder Machtgruppierung wird die Position der Machthaber verstärkt durch die Unterordnung des einzelnen Gruppenmitglieds unter die Omnipotenz der Gruppenhierarchie, die eine relativ autonome eigene Jurisdiktion erhält. So sind in der Gesellschaftsstruktur die Rechte und Privilegien, die dem Individuum als subjektives Recht gewährt waren, aufgehoben worden. Gruppeninterne Konflikte, in denen das Individuum um die Durchsetzung seiner Forderungen und Rechtsansprüche kämpft, werden zur Arena reiner Machtkämpfe, und das ökonomisch atomisierte Individuum wird zum bloßen Objekt der Herrschaft von monopolistischen Gruppen und Staatsmaschinerie. Gleichzeitig verliert die Legalität ihre Funktion als Waffe zum Schutz des Individuums. Sie wird völlig bedeutungslos und löst sich in technische Rationalität auf. Letztere ist nunmehr das Strukturprinzip der Rechtsinstitutionen, des Gesetzapparats und des Anwendungsinstruments, der Richterschaft. Dann brauchen allerdings auch die Rechte des Individuums außerhalb der Sphäre des wirtschaftlichen und politischen Lebens nicht mehr erhalten und verfochten zu werden. Die rechtliche Regelung zwischenmenschlicher Beziehungen, sei es im vertraglichen, im familiären oder im strafrechtlichen Bereich, wird unvermittelt und rücksichtslos den Alltagsbedürfnissen des totalitären Regimes unterworfen. Die Notwendigkeit, über ein ausreichendes Arbeitskräftepotential zu verfügen, bestimmt ebenso die Ehegesetzgebung wie das Strafprozessrecht und das materielle Strafrecht. Sollte ein Arbeitskräftemangel auftreten, den es schnellstmöglich zu beheben gilt, werden keine ethischen Erwägungen in die Entscheidung über Ehe oder Scheidung einfließen und wird keine Klausel des Strafgesetzbuchs die Regierung daran hindern, auf Strafverfolgung zu verzichten oder zahlreiche Gesetzesbrecher zu begnadigen. Gleichzeitig werden gewisse Tätergruppen entrechtet und geopfert werden, um an die Wehrlosigkeit des atomisierten Individuums und die Omnipotenz der Gruppen und Maschinerien zu gemah- [18.] Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus [1941] 329 nen, die den Staat mit Unterstützung eines technisierten Apparates von Gesetz und Gesetzesdurchsetzung kontrollieren. Das System der technischen Rationalität als Basis von Recht und Rechtspraxis hat jedwedes System zur Erhaltung individueller Rechte verdrängt und Recht und Rechtspraxis zum Instrument erbarmungsloser Herrschaft und Unterdrückung im Interesse derer werden lassen, die an den wichtigsten Hebeln wirtschaftlicher und politischer Macht sitzen. Nirgendwo ist der Entfremdungsprozess zwischen Recht und Moral so fortgeschritten wie gerade in der Gesellschaft, die angeblich die Integration dieser Bereiche bewirkt hat. 330 [18.] Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus [1941] [19.] [Rezension:] Leopold Schwarzschild: World in Trance* [1942] »World in Trance.« From Marseille to Pearl Harbor. By Leopold Schwarzschild. L.B. Fischer, New York, $ 3,50, 445 pp. Je näher die Niederlage des Faschismus heranrückt, desto heftiger wird die Diskussion über Charakter und Zukunft des deutschen Volkes. Ein eingehendes Studium der Periode zwischen den zwei Kriegen wird sicher dazu angetan sein, die notwendigen Unterlagen für solche Diskussionen abzugeben. Von den Historikern, die bisher zu diesen Fragen Stellung genommen haben, unterscheidet sich Leopold Schwarzschild durch eine klare Parteinahme. Seine Schilderung der deutschen sowie der alliierten Politik, die von den ersten Friedensverhandlungen Wilsons mit der deutschen Regierung bis zum Kriegsausbruch reicht, ist das am logischsten aufgebaute, am besten geschriebene und fesselndste Plädoyer, das gegen den deutschen Imperialismus wie gegen die Ziellosigkeit und Nachgiebigkeit der alliierten Politik je verfasst worden ist. Der Verfasser zeichnet eine gerade Linie, die von den Friedensverhandlungen über die Farce der Leipziger Prozesse gegen deutsche Kriegsverbrecher, über Kapp-Putsch und Inflation und über die ganze Periode des Stresemann’schen Gradualismus bis zur endlichen Erringung der militärischen Übermacht in Europa reicht. Die kontinuierliche Parallelität zwischen planmäßigem deutschen Hegemoniestreben und alliierter Schwäche, die zur völligen Aufgabe des Versailler Vertrags die Hand reicht, ist das Glanzstück der Schwarzschild’schen Darstellungskunst. Clemenceau erscheint als der Held und Lloyd George als der Bösewicht in des Verfassers sehr das persönliche Element betonenden Erzählung. Ob man des Verfassers Beweis als gelungen ansehen kann, hängt von einer Prüfung seiner zwei Hauptvoraussetzungen ab. 1) Der Trennung zwischen Innen- und Außenpolitik. (Nach des Verfassers Auffassung * [Erschienen in: Aufbau, Vol. 8, No. 49 (4. Dezember 1942), New York, S. 20. – Zu diesem Text vergleiche in der Einleitung S. 92-93.] 331 stehen die Aufrechterhaltung des äußeren Friedens und »der soziale Fortschritt im Inneren« in keiner wie auch immer gearteten Beziehung.) 2) der Annahme, dass die Garantie der politischen und militärischen Machtstellung Frankreichs so, wie sie im Jahre 1919 bestand, den archimedischen Punkt für den Weltfrieden bildete. Beide Voraussetzungen mögen zwar im Rahmen einer heute so naheliegenden post hoc-propter hoc Argumentation bestechend sein, halten aber einer kritischen Prüfung nicht stand. Niemals ist die ständige Wechselwirkung zwischen Außen- und Innenpolitik stärker zu Tage getreten als in dem Zeitraum zwischen der von der russischen Revolution überschatteten Pariser Friedenskonferenz von 1919 und dem spanischen Bürgerkrieg mit seiner »Appeasement«-Begleitmusik. Dadurch, dass der Verfasser Klassenkonstellationen nur unter dem verengenden Gesichtspunkt der Außenpolitik würdigt, verliert seine Interpretation an Realitätsnähe, was sie an logischer Geschlossenheit gewinnt. Die militärische Hegemonie Frankreichs in einem statischen Europa hätte die Bereitschaft Frankreichs, den größeren Teil seines Sozialprodukts zu Polizeifunktionen zu verwenden, zur Voraussetzung gehabt. In dem Augenblick, in dem sich erwies, dass keine der sozialen Gruppen Frankreichs die dazu nötigen Opfer auf sich nehmen wollte oder konnte, war die Abkehr von der Clemenceau-Poincaré-Linie ein Gebot der Selbsterhaltung. Die Verschiedenheit der deutschen und französischen innenpolitischen Entwicklung, die gleichgerichtete Regierungen niemals in beiden Ländern gleichzeitig zur Macht kommen ließ, war ein europäisches Verhängnis. Ein Verdikt gegen die deutsche Armeeführung, Bürokratie und industriellen Machthaber der Nachkriegsjahre ist vollauf gerechtfertigt. Aber die so einnehmende Gegenüberstellung des Verfassers von deutscher Berechnung und alliierter Borniertheit, von Berechnen der Niedertracht auf der einen und grenzenloser Willenlosigkeit und Lethargie auf der anderen Seite trifft kaum den Kern der Ereignisse und besticht nur so lange, wie man die Machtrelationen von Staaten so radikal von den sozialen und ökonomischen Kräften, die sie tragen und erzeugen, trennt, wie dies der Verfasser getan hat. 332 [19.] [Rezension:] Leopold Schwarzschild: World in Trance [1942] [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany* [1943] Preface 333 I. Introduction 335 II. Long-Term Social Changes 341 III. Small-Scale Units within the Economic Whole 356 IV. Small Business Perseveres 363 V. Legislation and Organization under Weimar 386 VI. National Socialist Patterns 402 VII. Working Conditions of Small Business 417 VIII. Self-Help 433 IX. Cartels and Small Business 445 X. Cartels as Agents for Subjugating Small Business 458 XI. Between the Millstones of Prices, Concentration, and Rationalization 476 Epilogue 494 Preface One of the secrets of fighting an effective war is knowing the enemy, how he operates, and what are his aims. Yet, although we have been officially at war with Hitler’s Germany for more than a year, there is still an insufficient understanding among the American people of the relationship between National Socialism and the cause of independent small business enterprise. I hope that the facts brought out by the authors of this scholarly document will help to rectify the situation. This study establishes two points that, in my opinion, deserve the closest attention of thoughtful Americans. * [Publiziert unter der Co-Autorenschaft mit A.R.L. Gurland und Franz L. Neumann. Erstmals erschienen 1943 als eigenständige Publikation des ›Special Committee to Study Problems of American Small Business‹ des United States Senate in Washington D.C. Auf den Abdruck des statistischen und dokumentarischen Materials der Appendizes I–III wurde für diese Edition verzichtet. – Vergleiche zu diesem Text in der Einleitung S. 70-71.] 333 First, it shows that, despite their wild promises to small business, the Nazis have systematically proceeded to destroy small business. Often it is done directly by forcing smaller concerns to close down. Still more often it is done by undermining the independence of smaller concerns; that is, by making them completely subservient to a giant cartel, a prime contractor, or the Third Reich itself. In either case, the tendency toward increased concentration of economic power— evident in all countries since the industrial revolution—has, under the Nazis, been sanctified and accelerated by Government decree. Moreover, the study lays bare the fact that the neglect of small business by the pre-Hitler Government assisted Hitler in his rise to power. The Weimar Republic provided no opportunity for small business to obtain the long-term capital needed to obtain new machinery and keep up with the »rationalization” drive of big business. Its social security laws provided security for labor only, leaving small« businessmen—who had to contribute to social-security payments—as insecure as ever before. Organized labor, which was a major political force, gave no thought to the problems of small business. The majority of the political groupings, from extreme Left to extreme Right, paid little attention to small business. This created a golden opportunity for the Nazis to take advantage of the small-business discontent created by the post-war inflation, the depression, and the ordinary processes of industrial concentration. The Nazis campaigned on the demagogic platform of doing away with the big department stores and lowering high interest rates. They organized National Socialist small-business groups, called »fighting associations of the industrial middle class,« throughout Germany. Without such an active campaign on the small-business front, it is doubtful whether Hitler could have built up sufficient support to win control over the German Government. The fate of small business in Nazi Germany, therefore, points up a double moral for America: First, fascism in any of its forms—whether of the Nazi type or of the domestic variety—is a deadly enemy of small business; second, we must all of us—liberals and conservatives, labor and management, Democrats and Republicans—devote increased attention toward bringing small business more fully into all phases of the war effort and. toward planning for a strengthened small business structure after the war. Claude Pepper Member, Special Committee to Study Problems of American Small Business. 334 [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] I. Introduction 1. Germany, more than any other country, has long been subject to the two major processes of every industrial economy—concentration and centralization. What has distinguished Germany’s economy from that of all other countries is the depth and breadth of the integration of her industrial combinations. Vertical combines very early began to dominate the heavy industries. Based on coal (captive mines), these combines soon reach into iron and steel making, manufacturing industries, metallurgical processes, and transportation, especially inland navigation. While these vertical combines expressed the depth of the integration, the cartels expressed their breadth. Horizontal associations of manufacturers, nationally, provincially, and even locally, crisscrossed the territories of the German Empire and of the later Republic with a network of organizations for the control of the domestic and, increasingly, of the foreign markets, These organizations were outwardly democratic, based upon the principle of equality, and they feigned to protect the many small independent businessmen from the encroachments of big business. In reality, they were always tools of monopolistic combines which, through higher quotas and therefore higher voting power, used the »democratic« form of the cartel to further their own aims. In 1919, shortly after the break-down of the Hohenzollern monarchy, business chose a third form of organization, the peak-trade association, exemplified best by the National Union of German Industry and its satellite, the National Union of German Employers’ Associations. These two pressure groups translated the economic power of the combines and cartels into political power, electing members to the parliament, the state diets, the provincial and municipal councils, the National Economic Council, the Social Insurance Board, and the labor law courts. 2. On the other side of the fence, labor found recognition in the democratic constitution of 1919, and began to organize itself thoroughly. The trade-unions were recognized not only as the sole bargaining agents but also as the representatives of the working classes in the state. Jointly with representatives of employers’ associations, trade-union delegates occupied thousands of positions in the National Economic Council, the labor law courts, the social insurance bodies, and the national coal and potash councils. In addition, labor succeeded in improving considerably its insurance system. The worker and salaried employee had a certain security, although it was extremely precarious. [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] 335 Plans for health, old-age, accident, and unemployment insurance were either expanded or newly established under the Republic. 3. It is against this background that the fate of small business in Germany must be studied. Caught in the squeeze between big business and labor, small business was. almost shattered by the inflation of 1921-23. The exchange value of the currency disappeared, and with it that of Government bonds, mortgages, and other securities. Small business faced ruin. Retailers and wholesalers could not purchase stocks with the worthless paper money. Artisans could not get raw materials, nor could they renew their equipment, which had been thoroughly depreciated during the First World War. Small industrialists could get nothing—raw materials, equipment, or tools. Labor’s savings were destroyed together with those of the middle classes, but it is obvious that the inflation hit the middle classes much more severely than it hit labor, since the savings of artisans, retailers, and small industrialists represented the capital necessary for plant operation. This was the great opportunity for big business. Fantastic economic empires, of the Stinnes prototype, arose with amazing speed. They got loans from the banks, particularly the Reichsbank, and repaid a million gold marks with a few pennies. They were given the chance of discounting their bills, honored a few weeks later with an outlay of a few marks. Vertical combines were the beneficiaries of the most gigantic redistribution of property that Germany had yet witnessed. 4. When inflation came to an end, wages were low, labor hours long, purchasing power curtailed, business in bad shape. Small business entertained utopian hopes of retrieving the property which had been redistributed during the inflation. Small business parties were founded. Landlords, small farmers, owners of devaluated 1,000-mark banknotes, etc., formed political parties of their own, desperately trying to induce the State to indemnify them for their losses. It was during this period that the Government enacted its cartel-control decree of November 1923. But those who hoped that this act would halt the process of concentration and centralization were soon disappointed. If the act served any purpose, it was actually to strengthen the monopolistic structure of the German economy. For the first time, cartels were officially recognized. Their power grew as a result of the process of rationalization of German industry which was undertaken from 1924-28, with the aid of foreign loans. The technological equipment of German industry was almost completely renewed. Capacities increased 336 [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] rapidly. But this technological advance was not an expression of economic progress. The competitive position of German economy in the world market deteriorated. This had to be compensated again by more rationalization, more concentration, more centralization, and a still higher degree of integration among the business organizations. The amazing factor in this situation is not so much the objective trend toward concentration and integration as the attitude of the various groups in German society. That big business and bankers defended it, is, of course in no way surprising. But the Communist Party was angry with those who drew attention to the dangers involved in the process, and held the criticism of concentration to be reactionary, a ruse to deviate attention from capitalism proper merely to one of its manifestations and, moreover, a necessary one. Social Democrats and trade unionists, though very uneasy about the growing »technological« or »structural« unemployment, believed concentration and cartelization to be a higher form of economic organization, a forerunner of their »economic democracy.« They believed, quite optimistically, that technical progress would cheapen commodities, create new demands, and thus absorb technological unemployment. Even small business was far from being openly hostile to monopolization. Its ire was directed against the department and chain stores which competed with small retailers and to some extent with artisans, against the banks which did not grant them loans, and against the democratic Government. But there was no articulate protest against the steady progress of concentration. 5. The astounding thing, in view of these trends, is that small business withstood the pressure to the extent that it did. This is due in part to the well-integrated system of small-business organizations and to the representation that small business had in the political parties. Guild artisan chambers, retail trade associations, etc., covered the small-business field rather fully, and quite successfully fought for their own prerogatives. The persistence of small business was due, however, to socioeconomic reasons that are quite independent of the state of small-business organization. So far as retail trade is concerned, the relative growth of the distributing apparatus during the Weimar Republic must be considered as unhealthy, even as purely parasitic. It was a consequence of the high degree of bureaucratization of society. Many pensioned policemen, professional noncommissioned officers, and other civil servants converted their pensions into lump sums of money and opened tobacco, grocery, and similar retail shops. This relative swelling of the distributive appa- [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] 337 ratus impaired the status of the whole retail trade and, as early as 1925, led to a state of affairs in which more than one-third of all retailers had an income below that of the unskilled laborer. The situation in the artisan economy under the Republic was slightly different. In the first place, the mechanization of German industry from 1924-28 created new opportunities for artisan shops, activities ancillary to those of the combines. In the second place, the German economy even today has not reached the stage of large-scale mechanization that is characteristic of the American economy. Artisan skills still played a considerable role; the share of the artisan in the national economy was much larger than is the case in the United States. Nevertheless, in 1925, nearly one-third of all artisans had to live on incomes not higher than those of laborers. 6. This rather unstable structure of small business suffered its severest blow during the great depression. It was then that national socialism found a fertile field for its propaganda. The ultimate success of national socialism was due to a large extent to its ability to utilize the frustrations of these groups for its own purposes. Small business wanted to retain its independence and have an adequate income. But it was not allowed to do this. The Nazis directed the resentment of small businessmen against labor and against the Weimar Republic, which appeared to be, and to some extent was, the creation of the German labor movement. The burden of social legislation— the 8-hour day, collective bargaining, and unemployment, disability, old age, and accident insurance—fell most severely upon small business which, due to the relatively higher amount of labor invested, was much less able to absorb the cost of social reform than was big business. Social security existed for workers, though unemployment insurance had ceased to function for a majority of the unemployed during the great depression. Such security did not exist for the small businessman. These two reasons alone are quite sufficient to explain why the frustrations of small businessmen, created primarily by the process of concentration, were not directed against the industrial and financial monopolists, but against those groups that appeared to have attained more security at the expense of small business. Nor must it be forgotten that the ideology of the labor movement was a labor ideology which was very little concerned with the fate of small business. Thus, national socialism was able to organize small business by promising it the coming of a Golden Age. Small-business leaders did not mistrust the Nazi Party. Did not many of the Nazi leaders come from the 338 [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] very social stratum to which they, the small businessmen, belonged? Had not many joined the party for the very reasons which had made life under the Republic unbearable for small businessmen? 7. This was the situation with which national socialism was confronted when, having acquired unprecedented power, it was called upon to honor obligations previously entered into for the purpose of enlisting the active support of small business in the Hitlerite rebellion against the Weimar regime. Legally and politically, small business obtained plenty of gratification. The industrial reconstruction, and the entirety of developments leading up to concentration of industry, wealth, and economic power, did not cease when the Republic was crushed under the boots of Hitler’s armed Brown Shirts, troops recruited to a large extent from the ruined middle class. The opposite holds true: Pump-priming, public works, severance of economic ties with foreign economies, rearmament, preparedness, and war economies were destined to serve the restitution of »national honor« and the rebirth of Germany’s »national strength« and were therefore joyously acclaimed by the middle classes. These measures were at the same time instrumental in feverishly speeding up technological progress and therefore implied more rationalization, more concentration, more centralization of controls. To a certain extent small business participated in the economic recovery inaugurated through the rearmaments boom. But this boom swept ahead in an economy of scarcity and shortage. Expansion of »preparedness« industries—coal, iron and steel, machine building, vehicles, power, as well as chemicals and all kinds of new synthetic lines (synthetic gasoline, synthetic rubber, synthetic textiles, plastics, etc.)—presupposed the contraction, if not the strangulation, of consumers’ goods industries, i. e., precisely those industries in which small business prevailed. Concentration of controls and improved organization plugged up numerous loopholes upon which small commerce had depended for survival. Shortage of manpower forced the National Socialist Government to enact measures for mobilizing labor reserves »hidden« in small business by »combing« the ranks of small artisans and retailers. 8. Again small business survived, notwithstanding the heavy pressure of economic conditions, bureaucratic restrictions, and everyday administrative interference of an ever-increasing number of Government agencies and semipublic organizations. Its ranks did not shrink from 1933 to the outbreak of the war. Small though its share in the »general prosperity«, small business had its opportunity, and its organizations contrived to make that opportunity accessible to every enterprise duly [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] 339 chartered, registered, listed, statistically covered, and legally incorporated into the universal system of checks and controls. 9. When wartime conditions once more threatened the very existence of small-size units in industry and trade, the same system functioned. Establishments forced to shut down on grounds of defense requirements were assured mutual aid by their organizations. Business organizations were called upon to insure the rapid and smooth functioning of different mechanisms of rationing, raw-material control, and allocation of manpower. They were entrusted with working out charts and patterns for profit control, calculation of prices, etc. Finally, organizational traditions and cooperative institutions, with which German small business had been familiar for decades, facilitated the use of small-business resources for building the economic armor of a nation at war. A whole gamut of devices for integrating small-business activities into the general war effort began to function at the very outbreak of the war. All this, of course, did not prevent the economic position of small business from declining at a rapid pace. While big business benefited daily from the widened scope of military operations and was given a lucrative share in the loot of the first conquests, small business was bound to bear the burden of general restrictions of civilian life to a daily increasing extent. Scarcity of food, clothing, household goods, technical appliances (strictly reserved for military use), caused the small businessman to suffer from war restrictions to the same degree that the sufferings of the civilian consumer increased. On the other hand, scarcity of war material, munitions, vehicles, machines, raw materials, and labor power impelled the Nazi Government to tighten the general system of controls and allocations, to mobilize every last bit of available resources, to »rationalize« production, distribution, and transportation. Severe economy measures have had to be introduced on a steadily widening scale since the military campaign in Russia has imposed a severe strain on the entire economic mechanism. 10. At the present juncture maximum efficiency has become imperative. Small business will still be tolerated, so long as it proves efficient; but to ensure efficiency, centralized operation of the »rationalization« campaign must be effected. No degree of economic autonomy, specious though it may be, can be granted to any social group. The network of existing organizations may still suffice for the operations of controls where large-scale and medium-sized establishments are concerned. It 340 [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] cannot control the activities of the several millions of small-sized units that have survived. They will have to disappear, or give up any pretense at independence. This, then, is the direction of all the measures enacted since the beginning of 1942, be it in the field of technical rationalization, in allocation of raw materials and labor supply, in price and cost control, or in organizational devices. So far, small business has survived because its contribution has been required for the total mobilization of the national resources. It has survived because the thoroughness and well-nigh universal scope of its »self-government« facilitated its integration into the general war effort. It may still withstand the ever-increasing strain which the German economy is compelled to bear under the impact of general warfare that has succeeded the »blitz« performances of the past. But if it does, the price it pays will be tantamount to the abolition of the last vestiges of its economic independence. II. Long-Term Social Changes To what extent this or that policy may affect the fate of small business depends on the importance which small business has in a given structure of society. According to the role which enterprises classified for some reason or other as »small business« actually play in the economic life of a nation, the effects of any set of measures to be applied will vary within extremely wide limits. »Small business« in itself is a notion that of necessity lacks clear and precise definition. Where to set the boundary line separating small from medium-sized enterprise, how to assess »size« according to number employed, capital available, machinery used, and so forth—all this, in turn, is determined by the relative importance of different size-groups within the entire framework of the economic and social set-up. It certainly does not seem impossible to determine the limits of small business by setting upper- and lower-gauge marks for the economic units under investigation. But even if such procedure should be carried out uniformly, there still would remain a whole gamut of variations from one country to another, or from one industry to another. Thus, the usual (but not generally agreed upon) concept of small business in Germany centers around the size-group of enterprises with not more than 10 employed, whereas economic and political discussions in the United [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] 341 States tend to widen the range of »small scale« so as to include enterprises with up to 200 or 300 persons employed. The subject matter of this study cannot be determined by any arbitrary definitions of what small business is or should be. Instead, an attempt will be made to determine the sphere of enterprises to be dealt with in the course of the inquiry by means of a comparative analysis of society and economic structure. Economically Active Population in Germany and the United States To effect this, numerical indicators of paramount trends in Germany and the United States are compared so far as more or less accurate comparison is practicable. Unfortunately, the statistical approach to the problems involved is rendered difficult through divergencies in the classification of both social strata of the population and divisions of business as adopted in German and American statistics. Census fundamentals, to begin with, differ widely. Categories into which population is subdivided in the process of determining its social character seldom coincide. To start with the initial subdivision of the population, persons economically active and those who do not take an active part in the formation of the country’s wealth are classified according to different principles. Where American statistics differentiate only gainful workers and all others, German statistics segregate a third group listed as »economically independent persons without occupation,« comprising persons living on social-security and old-age pensions as well as inmates of penal institutions, asylums, and so forth. Besides, German statistics separately enumerate resident and permanent population, the former including persons absent from their place of residence, such as soldiers, persons in the labor service, and so forth. Taking these differences into account and referring for all details to the statistical tables (see appendix II, tables 1 and 2) we here present a rough comparative survey of the structure of population. The percentage of persons gainfully occupied, i. e., economically active, did not vary notably either in Germany in 1925 and in 1939 or in the United States in 1920 and in 1940 (cf. tables 1, 2, and 5, appendix II). The proportion of gainful workers, though relatively stable in time, differs considerably as between the two countries. One-half of the population is shown to be economically active in Germany while the analo- 1. 342 [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] gous percentage for the United States hardly exceeds 40 percent. This does not necessarily mean that the American population is idle to a higher degree than that of either pre-Hitler or Nazi Germany. But there is certainly a marked difference in the tightness of social and economic ties. Detailed analysis will show that the difference is partly due to the fact that the proportion of unpaid family workers counted among gainful workers is very much higher in Germany that it is in the United States (cf. tables 2 and 4, appendix II). Securing an independent position outside the sphere of family ties was exceedingly difficult in Germany not only during depression years but also in the first phase of rearmament prosperity inaugurated by National Socialism. On the other hand, statistical coverage of unpaid family workers is easier to effect within the highly organized system of controls to which the German people is subjected than it is in the United States. Table 1. Percent distribution of total population UNITED STATES 1930 1940 Gainful workers 39.8 40.1 Economically nonactive population 60.2 59.9 Total population 100.0 100.0 GERMANY 1933 1939 Gainful workers 49.5 50.1 Economically nonactive population: Economically independent persons without occupation 8.9 9.4 Dependents of gainful workers and economically independent persons 41.6 33.9 Persons drafted in armed forces and labor service / 1.6 Total population 100.0 100.0 1 Greater Germany as of May 1939, including Austria and Sudetenland but excluding Danzig, Memel, and territories annexed during the war. [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] 343 Difficulties of Comparison Statistical obstacles further obstruct the analysis when the subdivisions of those gainfully occupied and those economically inactive are to be examined. First, there are important changes in the occupational classification of the population from one census to another. Second, the latest enumeration of the population both in Germany and the United States is of so recent a date that the final results are still unavailable to a very considerable extent. The German census of 1939 was the first to be effected after the end of the economic depression and the impact of National Socialist policies on the structure of German society could have been seen in figures. The difficulties that arise are manifold. The census covered the territory of Greater Germany as of May 1939 (including Austria and Sudetenland, but neither Danzig and Memel nor the territories newly annexed during the war), and most census figures have been published only for the new territory, thus rendering impossible adequate comparison with census data of 1925 and 1933. The results of the census of industrial establishments have not yet been released or, at least, are not available in this country. Besides, the classification of occupations was widely modified for the 1939 census, while detailed data on individual professions have not yet been published in full. Again, comparison with previous census figures is not integrally feasible. Nearly the same conditions apply to the Sixteenth Census of the United States, since results, as far as population statistics are concerned, are so far mostly not available except in preliminary press releases of the United States Bureau of the Census. Furthermore, they are subject to corrections and not always comparable to data of the Fifteenth Census. As regards the topic with which this study is mainly concerned—occupational statistics—considerable changes have been introduced into the system of classification so that part of the comparable data will not be available until the entire census material has been published. Fortunately, however, the classification system now applied is nearer the classification system of German statistics, and some roughly drawn comparison tables can now be established. Figures given below cannot pretend to reproduce exactly the structure of population and economy in both countries, and still less can they be considered an exact reflection of the changes that have taken place during the last two or three decades. But their illustrative value is scarcely impaired by such methodological considerations, and the material will 2. 344 [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] permit us to attribute to small business the place that rightly belongs to it within the total social and economic structure. More Wage Earners in Germany The following is a comparative table on the social stratification, based on figures given in tables 2, 4, and 5 in appendix II. The above figures show a considerably higher percentage of wage and salary workers in Germany as compared with the total number employed in the United States. The percentage of wage and salary 3. Table 2. Social stratification in the United States and Germany1 United States 1940 Greater Germany 1939 Percent of Labor Force2 Percent of total population Percent of gainful workers Percent of total population Wage and salary workers3 77.7 31.2 68.8 34.4 Employers and own-account workers: Farm 9.8 3.9 6.1 3.0 Nonfarm 9.0 3.6 8.2 4.1 Total 18.8 7.5 14.3 7.2 Unpaid family workers 2.7 1.1 17.0 8.5 Non reported 0.8 0.3 / / Total labor force 100.0 40.1 100.0 50.1 1 The above table is compiled from census data given in appendix II. Figures have been regrouped so as to make the classification of the American census match the categories of the German statistics. Whereas the American census does not differentiate between wage earners and salary earners, German statistics list separately wage earners, salaried employees, and civil servants. These data will be discussed below. 2 The Sixteenth Census of the United States has introduced the category »labor force« to supersede the former category »gainful workers.« These categories do not coincide exactly, but they may be taken as identical for the purpose of rough comparison. 3 The American figures include persons on public emergency work and those seeking work, which the census covered separately. Yet, final data have not been published on the distribution of persons unemployed, according to social status. So deductions had to be made on the basis of rough estimates for employees and own-account workers out of work, and identical amounts added to the numbers of these groups. [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] 345 workers as compared with the total population is slightly higher in Germany. This is due to differences in the percentage of gainfully employed among the total population of the two countries as referred to above. As a matter of fact, from figures given in the table it may be concluded that the greater proportion of wage and salary workers in the United States is due to inadequate coverage of unpaid family workers, that is to say that obviously a certain number of unpaid family workers in the United States have been listed among wage and salary workers in cases where actually the employer is a member or head of the family to which the wage earner belongs. This conclusion, however, does not alter the fact that the percentage of wage and salary earners in the United States is actually in excess of the German rate. This, in turn, reflects a trend which will be discussed in detail later: In a country with a considerable percentage of small and smallest enterprises a larger part of the worker population is employed in family enterprises, small and dwarfish units. It then constitutes part of the unpaid family workers category instead of being listed among those workers who are granted compensation in money rather than in kind. Owners Still One-Seventh of Gainful Workers Attention is to be drawn to the difference in the percentage of employers and own-account workers (cf. tables 2 and 4, appendix II). Whereas in Germany 14.3 percent of all gainful workers are proprietors, managers, or officials running enterprises of their own, employers and own-account workers in the United States total 18.8 percent of all persons gainfully occupied. Yet, when the distribution of owners and managers between farm and nonfarm enterprises is taken into consideration, the difference in the industrial section becomes less important. The figure of 9.0 percent owners and managers in all nonfarm enterprises in the United States corresponds to a figure of S. 2 percent in Germany. The composition of this stratum of the population, which will give some additional indications as to the distribution of enterprises according to size, will be analyzed in another connection. It may suffice here to point out that nearly one-seventh of the gainfully employed German population is still comprised of owners, managers, and officials of industrial and agricultural enterprises. This throws some light on the importance of small and medium-sized business which in the population statistics is represented by that category. It has to be emphasized that this was the situation in 1939, i. e., on the eve of the war or 4. 346 [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] after 6 years of National Socialist policy of furthering concentration and centralization of enterprises, a policy carried out for the purpose of increasing the efficiency and output of the national economy. In studying the development as it has taken place between 1925 and 1939 (see tables 5, 6, and 13, appendix II), one cannot help observing that both in number and relative importance the decrease of the category of owners and managers has not been so considerable as usually depicted. The number of owners and managers, which was 5,303,000 in 1933, fell to 4,783,800 in 1939 for the territory of the old Reich. Accordingly, the percentage of owners and managers among all gainfully occupied workers declined from 16.4 to 14.0 percent (see table 4, appendix II). But, on the other hand, the proportion of owners and managers to the total population of conquered Austria and Sudetenland was larger than in industrialized old Germany, and the total number of owners and managers in Greater Germany (5,678,600) is not only much higher than it was before the annexation but also higher than it was in 1933, 3 months after National Socialism’s access to power. The present figure is certainly below the 25.7 percent of 1882. Yet, the stupendous decline which took place within some 60 years was due to the general decline of farm population rather than to a decline in the number of small owners in industry and trade. At the same time, the number of unpaid family workers, who are always connected with small-scale enterprise, both in agriculture and industry, did not experience any decline at all, but, contrariwise, became the field of continuous growth. Allowances are certainly to be made on account of the improved coverage of this category, but this again applies mainly to agricultural rather than industrial enterprises. On the whole, the number of unpaid family workers rose from 5,312,116 in 1933 to 5,627,608 in 1939 in the territory of old Germany, and climbed up to 6,746,947 after the annexation of Austria and Sudetenland. This, then, accounts for the fact that 30.4 to 31.3 percent of the total gainfully occupied population is employed either as owners and managers or as unpaid family workers in family enterprises. The section of the population centering around small enterprises has not declined noticeably in importance. In adding to the gainfully employed workers those members of their families who have no occupation of their own and are supported by the gainful workers of the same section, which addition is made possible by the German statistics, we arrive at a figure of 9,612,000 persons either working as, or belonging to, families of owners and managers in 1939 (old Germany). The num- [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] 347 ber of unpaid family workers with those members of their families whom they are supporting, adds up to 5,837,000 in 1939, both categories together representing 22.2 percent of the total population of the old German Reich. Figures are considerably higher for Greater Germany, owners and managers with their families totaling 11,437,000, and unpaid family workers with their dependents numbering 6,950,000— together 23.2 percent of the total population of Greater Germany as compared with 26.0 percent of the old Reich population in 1933 and 28.4 percent in 1925 (see table 3, appendix II). There was certainly a decline, but it cannot be said, as has often been claimed, that National Socialism has practically extinguished that stratum of the population which in its existence is bound up with industrial or agricultural small-scale enterprises or, at least, tied up economically and socially with families that depend on these enterprises for their living. As evidenced by table 6, in appendix II, the number of owners and managers, after having risen 4.1 percent from 1925 to 1933, declined during the subsequent years, to reach in 1939, 93.9 percent of the 1925 level in the old Reich territory. However, in the territory of Greater Germany the number of owners and managers was 11.5 percent higher, even in 1939, than in the old Reich in 1925. The number of persons dependent on owners and managers for their support declined in much higher proportion, falling to 68.3 percent of 1925 in the old Reich territory. Even in the new territory the number of the managers’ and owners’ dependents is still not more than 81.4 percent of 1925. For the old Reich territory both categories together show a decline by 21 percent as against 1925. The total number of managers and owners and their dependents in Greater Germany is 6 percent less than it was in the old territory in 1925. The contrary development has taken place as far as unpaid family workers are concerned, including the relatively small number of their dependents; we observe an increase of this category by 4.9 percent from 1925 to 1939 for the old Reich territory; and the number of unpaid family workers with dependents in Greater Germany was as much as 24.9 percent higher in 1939 than in 1925. Increasing Proportion of White-Collar Workers and Pensioners The decrease in the number and percentage of owners and managers and their dependents in the total population has been partly compensated for, as already pointed out, by the increase in the proportion of 5. 348 [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] unpaid family workers. A still higher increase was experienced by the category comprising all kinds of salary workers (subdivided in the German census since 1933 into salaried employees and civil servants). The percentage of this category within the total population rose from 8.7 percent in 1925 to 9.3 percent in 1939. Including dependents, this category represented 17 percent of the total population in 1925 and 17.4 percent in 1939. During the same period the proportion of wage-earning workers slightly decreased from 25.7 to 25.0 percent, hut a certain increase is shown when dependents are taken into account. Wage earners and their dependents totaled 45.7 percent of total population in 1939 as against 45.5 percent in 1925. The actual increase in the number of salaried employees excluding dependents was 19.1 percent from 1925 to 1939, and 13.8 percent including dependents. Simultaneously the number of wage earners increased 8.4 percent or, if dependents are included, 11.8 percent. These percentage increases must be checked against the increase of total gainfully employed population, which was 7.8 percent in 14 years, and the increase of the population as a whole, which adds up to 11.3 percent. One conclusion ensues imperatively from these figures. The general increase in the number of inhabitants was exceeded only by the increase in the number of salaried employees and, to a much slighter degree, in that of wage earners. The changes in the relative importance of various strata of the population are extremely small, with the single exception of owners and managers and their dependents. The only important change to have taken place since 1925 is the heavy increase in the number of economically independent persons without occupation. Paralleling the considerable decline of property owners and the slight increase of salary and wage earners, this increase of the nonproductive section of the adult population allows of only one explanation. It means that numerous owners’ and managers’ dependents shifted into the ranks of the working population, thus accounting for the increase in the number of unpaid family workers and the slight widening of the sphere of salary and wage workers as a whole. This development was manifestly followed by a transfer of a slightly less important part of salary and wage earners into the group of persons without occupation. The number of persons living on pensions and for the most part unable to work has grown, not because improved living standards made possible an earlier pensioning-off of wage earners, but only because of changes in the age distribution of the German population. The regression of the birth rate during the first World War explains the [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] 349 decline during the period under consideration, in those age groups which make up the bulk of the adult population able to work. The changes in the social stratification would certainly have been more obvious if the numerical expression of the social process implied had not been obscured by a totally new factor, which was the setting-up of an extensive military machine on the basis of manpower conscription. Those 1.3 million men which the 1939 census counts among persons drafted cither in the armed forces or in the Reich Labor Service (see table 5, appendix II) would probably have increased the ranks of salary and wage earners and thus raised the proportion of the latter among the total population. As it is, the changes reflected in the census figures are not so important as may be implied by the rapid concentration of industrial production, a matter of common knowledge by this time. The consequence of this process must apparently be looked for elsewhere, in the first place, in the changes in the numerical relation between gainful workers and their dependents. In consulting table 6, appendix II, we observe, however, that the percentage of gainful workers among the wage-earning population did not increase from 1925 to 1939; on the contrary, it decreased from 56.6 to 54.7 percent, whereas the proportion of workers’ dependents rose from 43.5 to 45.3 percent. On the other hand, an increase in gainfully employed persons is to be observed for salaried employees and civil servants, from 51.1 to 53.6 percent. And at the same time, the proportion of gainful workers increases heavily among owners and managers and unpaid family workers, climbing from 59.2 to 67.4 percent, which corresponds to a decline in nonworking dependents in this category from 40.6 to 32.6 percent. This means that both salaried employees and owners and managers were not able to support as many dependents in 1939 as they had been able to in 1925 (or, for that matter, in 1933). The figures thus corroborate the explanation given above. More and more, members of owners’ and managers’ families have become dependent on their own productive work for their support and, accordingly, have increased the ranks of salaried employees and wage-earning workers. Within the framework of population statistics, this is the main consequence of the industrialization and concentration processes that have taken place in Germany during the last 15 or 20 years. Given this general background, it is of considerable importance to examine to what extent the social changes that have occurred did actually manifest themselves in individual industrial divisions of the national economy. 350 [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] Decline of Farm Population German statistics permit us to visualize changes in the total weight and importance of individual sections of the economic whole, both for gainful workers and nonworking persons dependent on them. To give a general picture of the development that has been going on, we refer to the following table, which gives a condensation of census data outlined in full in tables 7 and 12, appendix II. Table 3. Population by industrial divisions Germany, 1925 Greater Germany1939 Number in thousands Percent Number in thousands Percent Agriculture and forestry 14,434 22.8 14,882 18.7 Mining, building, manufacturing, and mechanical industries 26,643 42.2 31,466 39.9 Trade, transportation, communications 10,566 16.7 12,058 15.2 Public and professional services 4,296 6.8 7,677 9.7 Domestics services 1,496 2.4 1,628 2.1 Economically independent persons without occupation 5,745 9.1 10,361 13.1 Persons drafted in the armed forces and the labor service / / 1,303 1.6 Total 63,180 100.0 79,375 100.0 The figures given in the table evidence two important trends. First, the share of agriculture and forestry declined within the general set-up of the national economy, the percentage having fallen from 22.8 to 18.7 percent. If one deducts the farm population added to the old German territory by the annexation of less industrialized Austria and Sudetenland, there is even a marked drop in the absolute number of agricultural workers and their dependents, from 14,434,000 to 12,265,000. This decline of farm population is paralleled by a rather wide increase in the population connected with mining, building, manufacturing, and trade, an increase that, however, does not correspond to an increase in the proportional weight of this section within the economic whole. Instead of increasing, the percentage of industry among the total population declined from 42.2 to 39.6 percent. The deficit thus shown both in 6. [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] 351 industrial and agricultural population is made up for by the increase in the proportion attributed to public and professional services, on the one hand, and persons without occupation, on the other hand. As can be seen from table 9, appendix II, the changes between 1933 and 1939 are less obvious than those which cover the period from 1925 to 1939. Here we do not find trends exclusively pertaining to, and motivated by, the policies of the National Socialist regime. We are facing the effects of farther-reaching economic and technological changes which reshaped the entire structure of Germany’s economy. It is not possible, unfortunately, to compare this development with the changes that must have taken place—on about the same level— in the United States, for the American census does not give a distribution of the entire population according to industrial divisions, confining such data to gainful adult workers only. But, of course, a comparison, inexact though it may be, can be attempted for the gainfully occupied population in individual occupational divisions. Some restrictions have to be made, however, in this respect, inasmuch as the classification of industries, as carried through in the United States prior to the Fifteenth Census, was a distribution by occupational rather than by industrial divisions, within which a group of »clerical occupations« which has no counterpart in German statistics has been listed separately throughout decades. On the other hand, in those materials of the 1940 census which are now available, the classification by industrial divisions adopted in the Fifteenth Census covers only persons actually employed. So far, there are no figures for breaking down the rather considerable number of persons on public emergency work or seeking employment. An accurate comparison of figures referring to persons employed only, on the one hand (United States) and all persons listed as gainful workers within the individual divisions, on the other hand (Germany), is certainly not feasible. Social Changes Here and Yonder Still, the main trends of social changes that have occurred in the structure of the population may be gathered from a rough juxtaposition of the two groups of data. Such a comparison is tentatively presented in the following table, condensed from tables 8 and 9, appendix II, wherein industrial divisions of the Fifteenth and Sixteenth Censuses of 7. 352 [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] the United States have been partly regrouped to approximate the delimitation of industrial divisions within the German statistics. The first impressive difference between the structure of the gainfully occupied population in the United States and that in Germany is the much higher proportion of both the industrial and agricultural sections in the latter country. At first sight, this is a rather paradoxical phenomenon. To a certain extent, this higher percentage of both agricultural and industrial gainful workers in Germany may be ascribed to the larger proportion of unpaid family workers, which has been discussed above. But in the main, the difference remains and can be taken to Table 4. Percent distribution of gainful workers by industrial divisions UNITED STATES 1930–persons gainfully occupied over 10 years 1940–employed workers 14 years and over Agriculture, forestry and fishery 22.0 18.8 Extraction of minerals, manufacturing and mechanical industries, building, business and repair services 31.7 31.9 Transportation, communication, trade 24.5 26.8 Public services 2.1 3.9 Professional services (including amusement, recreation, and related industries) 7.0 8.2 Domestic and personal services 9.9 8.9 Not specified 2.8 1.5 Total 100.0 100.0 GERMANY (OLD TERRITORY) 1925 1933 1939 Agriculture and forestry 30.5 28.9 26.1 Industry (including mining, building, business and repair services) 42.1 40.4 42.1 Transportation, communication, trade 16.2 18.4 17.5 Public and professional service (partly including personal service) 6.8 8.4 10.4 Domestic service 4.4 3.9 3.9 Total 100.0 100.0 100.0 [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] 353 reflect two contradictory developments. On the one hand, there certainly is a tighter and denser organization of the whole sphere of distribution of commodities and services in Germany, which accounts for a smaller part of the population being employed in commerce, finance, and professional and personal services. On the other hand, the higher percentage of agricultural and industrial workers in Germany cannot but be the expression of a lesser efficiency in the utilization of labor in the process of production. This particularly applies to German agriculture which could not nearly equal the mechanized farming of the United States in previous decades and still cannot today. But it also applies to a considerable part of the industrial structure, scattered among small productive units absorbing a higher proportion of labor force in Germany than they do in the United States. Besides, these trends are certainly connected with differences in the standard of living, which make of minor importance all kinds of personal services within the framework of the German economic organization. When the development that took place from one census to another is looked at, another striking phenomenon calls for emphasis. While the importance of the agricultural section in Germany is visibly dwindling, the corresponding development is in the widening of the sphere of intermediate industries and services rather than in an increase in the industrial section. In addition, the number of dependents counted in each section (see table 12, appendix II) undergoes changes that do not coincide with the occupational changes in the number and proportion of persons gainfully employed. There is a decrease of dependents in agriculture, on the one hand, and in trade, transportation, etc., on the other hand, whereas the number of dependents visibly increased in industry, as well as in public and professional services. The expansion of the latter group is doubtless tied up with the inflation of Government services of all kinds. An accurate evaluation of the widening of the governmental sphere, however, should be subject to a more detailed analysis, since data of the 1939 census are not directly comparable with those of 1925 or 1933. The intensified mobilization of manpower which operated between 1933 and 1939 finds its expression in the increase in the number of unpaid family workers in all industrial divisions, a development already mentioned above and shown in detail in tables 11 and 13, appendix II. From table 11 it will be seen that all social groups, with the exception of civil servants (a rather important group in this connection) and unpaid family workers, declined in number in the agricultural section. In all 354 [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] other industrial divisions there is a nearly uniform increase in the proportion of wage and salary workers. These trends go hand in hand with the already stressed decline in the group of owners and managers. To see how this decline affected the various industrial divisions, we have to turn to table 13, appendix II. From data given there we gather that a decline of 10.2 percent affected the group of owners and managers in agriculture, that an analogous decline of 9.9 percent occurred in industry, but that the decrease in the number of owners and managers was less in trade, communications, and transportation, where it totaled only 6.9 percent. An enormous decline has taken place in public and personal services, where it certainly did not affect Government services (within which leading officials are counted among the group of owners and managers) but did thoroughly affect all professional and personal services listed within this category. The decline in the group (owners and managers) in this category, totaling 17.3 percent, is much higher than the total decrease in owners and managers throughout all industrial divisions (9.8 percent) and is the only one not compensated for by the higher proportion of owners and managers in the annexed territories. The number of owners and managers in public and professional services in Greater Germany was 5.5 percent less in 1939 than it had been in the old territory of the Reich in 1933. In summing up the changes that have been effectuated in the numerical relations of all social groups outside agriculture, we may arrive at the following summarized picture: Table 5. Social stratification of German nonfarm population Social groups 1933 1939 (old ter-ritory) Increase (+) or decrease (-) in 1939 as against 1933 Number Percent Owners and managers 3,121,624 2,825 -295,961 -9.5 Unpaid family workers 795,895 855,330 +59,435 +7.5 Civil servants 1,464,048 1,800,539 +336,491 23.0 Salaried employees 3,934,467 4,558,506 +624,039 15.9 Wage earners 13,637,255 15,264,253 +1,626,998 +11.9 This numerical summary of the changes a fleeting the social status of different groups within total population gives some indication as to what actually happened in the organizational and technological set-up [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] 355 of the nonagricultural economy. The increase in the number of salary and wage earners as compared with the decrease in the number of owners and managers indicates a certain tendency toward concentration of enterprises and points out that there must have been an increase in the size of all nonagricultural enterprises, although the figures so far do not give way to the assumption that this increase has been a very important one. The actual changes in the structure of industrial and commercial enterprises will be examined below on the basis of census materials and scattered individual data that were secured from other sources. III. Small-Scale Units within the Economic Whole The relative importance of enterprises of different size within the economic whole must now be determined so that a picture can be drawn reflecting the real proportions of what may be called small, mediumsized, and big enterprise. The main difficulty which here obstructs accurate analysis is due to the circumstance that the 1939 census of industrial and commercial establishments has not been made available thus far cither for the new or the old territory of the German Reich. Therefore, basic data of the 1925 and 1933 censuses must be completed partially, so far as figures are available, by statistics covering individual divisions of the national economy and not always referring to all of the establishments pertaining to this or that group of enterprises. To what extent such additional data may be used to complete the picture of the organizational development will be pointed out in the course of further discussion. Higher Percentage of Small Units in Germany For the purpose of a first general comparison of the German situation with the one prevailing in the United States, data from the German census of 1933 are compared with the United States Biennial Census of Manufactures of 1937. The comparison calls for several reservations. Whereas the United States biennial census counts manufacturing establishments only, the German census of 1933 gives the distribution of establishments according to size for all industrial establishments together, thus including building, mining, and a great number of small business and repair services which are segregated in the United States 1. 356 [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] census. For comparison purposes the distribution of United States mining establishments according to number of persons employed has been given separately in table 15, appendix II, where a more detailed breakdown is given for the manufacturing establishments, too, In addition, German and United States census methods differ in that different, boundary lines are drawn for enterprises employing more than 50 persons each. The German census counts establishments from 51 to 200 and from 201 to 1,000 persons, while similar categories in the United States census are the ones ranging from 51 to 250 and from 251 to 1,000. In the following table, which compares data of the United States census of 1937 and the German census of 1933, these groups, though indicated separately, may be compared with each other, allowances being made for a certain margin of error (cf. tables 14 and 15, appendix II). At first sight an enormous difference leaps to the eye. Not only is the proportion of smallest establishments in Germany very much higher than in the United States, so that practically 90.9 percent of all enterprises are listed in the group employing not more than 5 persons as compared with 41.4 percent in the United States, but there is also a heavy concentration of persons employed in these enterprises, exceeding one-third of all persons employed in Germany as compared with 2.1 percent in the United States. These figures should not be considered proof of the nonexistence of the very small shop in the United States. To a very high degree, the difference in the figures is due to the different coverage effected by the United States and German censuses. In fact, confining the number of establishments under review to those engaged in manufacturing to the exclusion of repair shops, small industrial business service shops, shops rendering services to manufacturing establishments, etc., means excluding a very considerable part of such smallscale enterprises as seem to form the bulk of the establishments covered by the German census. However, making all allowances for these differences in the statistical approach, there still remains a considerable cleavage as to the actual economic structure of the industries concerned. For differences there are, not only with respect to the smallest units covered by the statistical survey above. There are also fundamental differences so far as those groups which range from the medium to the highest layers of the industrial pyramid are concerned. This becomes apparent by closer scrutiny of the comparative tables which are given here to substitute for detailed numerical summaries included in the statistical appendix. Yet, to get nearer the facts, we have to examine pre- [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] 357 cisely that section of industrial enterprises which centers around the middle of the pyramid, and the importance of which appears somewhat veiled in the above table on account of the predominance of small-sized establishments not covered by the American statistics. For the purpose of more accurately studying industry’s distribution according to size, detailed figures of the American Biennial Census for 1937 and 1939 are compared below with figures gathered from reports of German factory and mine inspectors. Since the latter do not refer at all to establishments employing less than five persons each, figures for this latter group have been deducted from the American figures and percentages calculated in relation to the total number of enterprises employing 6 or more persons instead of percent figures of all enterprises as shown in the table above. Slight differences still remain, as the Table 6. Industrial establishments according to size UNITED STATES 1937 Size of enterprise: Persons employed Manufacturing establishments Persons employed Number Percent Number Percent 0 to 5 69,049 41.4 177,059 2.1 6 to 20 46,402 27.8 514,487 6.0 21 to 50 23,138 13.9 750,922 8.8 51 to 250 21,656 12.9 2,375,043 27.7 251 to 1,000 5,571 3.3 2,496,323 29.1 1,001 and over 978 0.6 2,262,282 26.8 Total 166,794 100.0 8,576,116 100.0 GERMANY 1933 Size of enterprise: Persons employed Industrial establishments Persons employed Number Percent Number Percent 0 to 5 1,731,086 90.9 3,049,362 33.9 6 to 20 129,067 6.8 1,202,906 13.4 21 to 50 23,836 1.3 750,922 8.3 51 to 200 14,932 0.8 1,417,113 15.7 201 to 1,000 3,983 0.2 1,552,903 17.4 1,001 and over 516 0.03 1,025,564 11.4 Total 1,903,420 100.0 8,998,753 100.0 358 [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] American statistics set the lower limit at 6 or more persons and exclude units below a certain volume of sales, while the reports of German factory inspectors also include establishments employing 5 persons and do not require any sales minimum. Another difficulty arises from the fact that the German factory inspection reports, usually published biennially, were released for the last time in 1937, covering reports for 1936, and data from the 1938 reports have not been made, available as yet and are unlikely to be made available during the war. Average German Enterprise Half the Size of American All this taken into consideration, the following comparative tables may give a lead for the approximate evaluation of the relative importance of different-sized enterprises in the German as against the American economy. The figures shown in the table must be considered as extremely illuminating. They prove that even when the smallest shops are deducted from the total amount of establishments and persons employed, the percentage of small enterprises still remains very much higher in Germany than it is in the United States. It is higher with respect to the number of establishments, and it is nearly double for the proportion of smaller establishments among the total number of establishments. It must he pointed out here, however, that smaller enterprises in this connection are enterprises with not more than 50 persons employed, that is to say, such establishments as in our discussions are held to be representative of the medium-size group. Taken at their face value, the figures show that nearly 90 percent of all establishments with 5 or more wage earners in Germany belong to this medium-sized group and occupy nearly one-third of all persons employed in establishments with 5 or more wage earners, while in the United States only 71 to 73 percent of persons employed belong to this group. The centralization of enterprises brought about by this distribution of the number employed is, accordingly, more striking in the United States. Whereas in Germany in 1936 the average size of establishments with 5 or more wage earners was 40.8 persons employed per establishment, the analogous figures for the United States were 85.9 in 1937 and 76.8 in 1939. It is not essential in this connection that German figures comprise industrial as well as commercial establishments, for it follows from table 20 that average figures computed for industrial establishments only are not substan- 2. [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] 359 Table 7. Relative importance of different-sized enterprises United States Germany1 Manufacturing establishments Mines and quarries All industrial and commercial establishments 1937 1939 1929 1928 1934 1936 Establishments with 6 or more wage earners Establishments with 5 or more wage earners Number of establishments 97,745 99,985 7,326 269,858 220,428 241,971 Percent of thereof: With 6 to 50 wage earners2 71.1 72.7 63.0 86.7 87.3 86.1 With 51 or more wage earners3 28.9 27.3 37.0 13.3 12.7 13.9 Number employed 8,399,057 7,683,515 798,224 10,292,826 8,161,297 9,882,292 Percent thereof in establishment: With 6 to 50 wage earners2 15.1 17.0 10.9 30.4 30.5 28.0 With 51 or more wage earners3 84.9 83.0 89.1 69.6 69.5 72.0 Average number employed per establishment: All establishments 85.9 76.8 109.0 38.1 37.0 40.8 Establishments with 6 to 50 employed2 18.2 18.0 18.9 13.4 13.0 13.3 Establishments with 51 or more employed3 391.9 233.3 262.2 199.9 201.9 212.1 1 Excludes Baden and Saar territory. As shown in tables 16 and 17, appendix II, this omission, motivated by lack of comparable figures for several years, hardly affects the percentage figures above. For all practical purposes the figures may be taken as applying to the entire Reich territory. 2 For Germany: establishments with from 5 to 49 persons. 3 For Germany: establishments with 50 or more persons. 360 [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] tially higher than those for industrial and commercial establishments counted together. Another consequence of this divergence in the speed and volume of centralization is that establishments considered belonging to the highest-size group in the United States are on the average larger than in Germany. Whereas the average size of establishments with 50 or more employed in Germany was but 212.1 in 1936, the average figure for establishments with 51 and over employed in the United States in 1937 was 391.9. This means that the »big enterprise« in the United States is double the size of the »big enterprise« in Germany. With this delayed centralization of plants, the importance of medium-sized enterprises as an intermediate layer between small business and big business is plainly emphasized by the figures. Adequate statistics are not available as to the average size of the smallest units in the United States, and it is subject to doubt whether they, too, are so much larger in size than units of the same group in Germany. This, however, is of no decisive importance as long as the main feature is kept in mind, viz., that enterprises in every single group are smaller on the average in Germany than they are in the United States, and that, therefore, the upper limit of the smaller enterprise has to be drawn nearer the zero base in Germany than would seem justifiable with respect to the classification of American business establishments. The more detailed the analysis becomes, the more striking becomes the difference in she as between enterprises of the same group in Germany and the United States. For examples of such characteristic features we refer to table 18, appendix II. Concentration Did Not Exterminate Small Business In considering this factual situation, it seems fairly safe to concentrate, as far as small business in Germany is concerned, on enterprises with not more than 10 persons employed. When, even eliminating the smallest units, figures are arrived at which show about one-third of all enterprises with 5 or more employed concentrated in the size-group of establishments with 5 to 40 persons, there is certainly no minimizing the importance of the smallest units. These latter, as indicated above, comprise more than 90 percent of all industrial establishments taken together and more than one-third of persons employed in these establishments. In the statistical material available the demarcation line is not easily drawn between small business establishments proper and 3. [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] 361 those which ought to be considered as belonging to the lower-size group of medium-sized business. Only approximate indications can be gathered from figures given above. Referring once more to the medium-sized group as a whole, we should mention that, out of 14,574,587 persons counted in all industrial and commercial establishments in 1938, 22.2 percent were in the mediumsized group (see table 14, appendix II). The number of persons employed in this group was (see table 16, appendix II) not less in 1936 although there was a certain regression in the number of establishments and accordingly a slight increase in the average size of the enterprise. Out of all enterprises with 5 or more persons employed, 86.1 percent still belonged to the 5 to 49 group in 1936 and included 27.8 percent of all persons employed in establishments with 5 or more persons. Table 16, appendix II, shows the development of enterprises with 5 or more persons for a number of years, covering different periods up to 1936. With reference to the average size of the enterprise, it shows, from 1933 on, an increase in the size of all establishments concerned (both those employing 5 to 49 and those employing 50 or more persons), paralleling the decrease in the number of establishments in both groups. The pre-depression figure was not again attained in either group in 1936, while the number of persons employed reached and exceeded the pre-depression figure in large-scale establishments. This means that the average size of the enterprise, while growing slowly for all establishments of 5 or more persons, actually shows a notable increase in the large-scale group only, as the medium-sized group scarcely attains the average figure shown for 1928. This is a characteristic feature of the concentration process as it has been going on in Germany ever since 1933. Concentration mainly affects and victimizes those establishments which, according to the German classification, arc counted among the medium-sized group. The middle portion of the industrial pyramid narrows as the top of the pyramid becomes bulkier and the base undergoes scarcely any numerical change. No utilizable figures are available on the actual mortality of German business enterprises in cither of the groups considered. So far as the development prior to the outbreak of the war is concerned, it is safe to say that no high mortality rates were to be taken into account, the process of concentration exercising its influence in the transfer of establishments from one group to another rather than in their going out 362 [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] of business for good.1 There are no complete data which might enable us to find out how many of the enterprises counted in the lowest group, say in 1937, transferred in the meantime to the group of establishments with 5 to 10 or even more persons, and there are no data, either, for finding out how many of the establishments which in 1933 were labeled medium-size enterprises have been compelled to reduce their personnel and so to diminish their size that they now would have to be looked for in a lower group. According to census data, enterprises with 6 to 50 persons constituted 89.9 percent of all enterprises with 6 or more persons in 1933, and employed 36.9 percent of the personnel of these groups. As pointed out above, the same group in 1936, according to factory inspector reports, still comprised 86.1 percent of all units with 5 or more persons, but only about 28 percent of their personnel. While the size of all units is steadily increasing, the medium-size enterprise does not follow suit and cannot compensate the advance in speed which big business gains from year to year. As a result of rationalization measures and labor scarcity, the weight within the medium-size group shifts, furthermore, to the lower limits rather than to the upper ones. For the notion of business mortality, tantamount to actual disappearance, one should—for the analysis of the fate of German medium-sized and small business— substitute a more dynamic notion, such as shrinking or shifting from upper to lower brackets. While comprehensive census data are not available to corroborate this thesis, it seems to be borne out by partial statistics and such data as are available on the development of small business proper. IV. Small Business Perseveres Turning to the numerical evaluation of importance and size of small business proper, we are confronted with a peculiarity of German statistics which at the same time reflects a peculiar attitude toward small business prevailing in German political and organizational trends. Instead of dealing with small business as such, i. e., as a category determined by the size of either personnel or turn-over, or assets, productive 1 Actual bankruptcy is exceedingly rare in Nazi Germany. Total number of insolvency cases was 6.219 in 1934, 5,955 in 1935, 5,266 in 1936, and 4.514 in 1937. For 1938, only the figure for bankruptcy proceedings granted is available. They totaled 1.980 as against 2,268 in 1937. See: Statistisches Jahrbuch für das Deutsche Reich, 1938, p. 427, and Statistik des In- und Auslands, 1939 – 40, No. 2, p. 41. [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] 363 capacity, machinery used, etc., German legislation as well as German statistics deal for the most part with a somewhat narrower category labeled »artisan enterprise.« A peculiar situation ensues from the fact that the limits of this category, being narrower by definition than limits of small-size units in industrial statistics, are at the same time wider and less definite inasmuch as political and ideological elements are here introduced into a definition that ought to be a purely statistical one. There is a political tendency, primitively originating from representatives of small business, which causes small business in its »artisan« incarnation to be presented as a phenomenon sui generis not at all comparable to any other phenomenon within capitalistic relationships. It has been alleged that from this angle small business is not only exempt from the economic laws that usually govern capitalistic enterprises but that it also has a character of its own, and specific traits in its relation to machinery, human labor, and so forth. In the light of this concept, artisan enterprises are supposed to be based chiefly on personal craftsmanship, on a direct relation between the craftsman and his tools, and so to put out products of craft and individual ability rather than of mechanized and standardized factory work. »Artisan Economy« Introduced into the realm of statistics, this political conception becomes a rather vague and malleable one and prevents us from setting clearlydrawn boundary lines, which are the prime condition to any, even the least sophisticated, handling and using of basic statistical data. The fundamental notion which underlies this concept of »artisan enterprise« may be seen from a definition given by a special investigating committee of the German Reichstag, which in 1926 carried on extensive hearings and investigations on the economic role and importance of artisan trades within the entire social set-up. This definition holds small business to be »a certain kind of economic activity, usually exercised upon material things, which is either so manifold or based on so thorough a qualification as to be open to exercise only on the basis of a regular and adequately supervised training undergone for several years.«2 1. 2 Ausschuss zur Untersuchung der Erzeugungs- und Absatzbedingungen der deutschen Wirtschaft, Das deutsche Handwerk, (Generalbericht), Berlin, 1930, Vol. 1, p. viii. 364 [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] If definitions of such a nature are applied, it obviously becomes impossible to confine small business within boundaries of a definite size group. Enterprises with more than 50 persons employed are likely to be considered artisan enterprises if elements of the definition may be found to be present in the structure of the enterprise. On the other hand, even taking into account that most of the artisan enterprises belong to the group of establishments with up to 10 persons employed, it cannot be said that all enterprises of this size-group are artisan enterprises. Prior to 1933, the classification of enterprises as belonging or not belonging to artisan trades was rather arbitrary and did not follow any definite pattern, as will be pointed out below in the discussion of the organizational and legislative set-up. It is only under National Socialism that enterprises claiming to be considered artisan shops were put under an obligation to register with the artisan chambers and to fulfill certain requirements according to law. From now on the statistical category coincides with the legislative and political one. It will have to be shown below to what extent the category of »artisan enterprises« covers the smaller-size brackets of the classification of industrial establishments. Statistical surveys of artisan enterprises are partly more, partly less, complete than those of industrial establishments in general. The starting point for any detailed discussion of the importance of artisan trades is set by the material of the above-mentioned Reichstag committee which investigated working conditions of artisan shops. A comprehensive census of artisan enterprises was then taken as of October 1926, which makes it easy to compare particular data referring to artisan enterprises with the general data of the 1925 census of population and business establishments. Unfortunately, the next census of population and enterprises, taken in 1933, did not count artisan enterprises separately, so that comprehensive data were not made available until May 1939, when a special census of artisan enterprises was taken within the framework of the general census of Greater Germany. So far, complete and final results of the latter have not been released, but extensive materials on artisan enterprises have been made available through a preliminary publication of the Reich Statistical Office.3 Before discussing the situation disclosed by this publication referring to 1939, we must give a general picture of the importance of the artisan enterprise 3 Wirtschaft und Statistik, Vol. 22, No. 4 (April 1942), pp. 97 ff. [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] 365 within the economic whole. The following table may give an indication of the relative importance of the artisan section in 1925:4 The main conclusion that can be drawn from the figures presented in the table is that actually three-fourths of all establishments with not more than 10 persons employed were classified as artisan enterprises, while the proportion of artisan enterprises to the total number of industrial establishments of all size-groups was 70.5 percent. In short, the bulk of all industrial establishments which were concentrated in the lower-bracket groups was represented by enterprises recognized as artisan shops. Among one-man shops artisan enterprises held a predominant position, totaling more than 98 percent of all enterprises of this group. Moreover, the fact that artisan enterprises belong to a lower statistical bracket did not prevent them from employing a considerable percentage of all salary and wage earners. The personnel of the artisan shops can be broken down according to social status as follows: Table 9. Persons employed in artisan enterprises in 1925 Owners 1,320,515 Craftsmen (wage earners) 1,517,046 Salary earners 109,325 Apprentices 766,666 Total 3,713,552 All persons employed in artisan shops (including »masters,« i. e., owners) totaled 19.8 percent of all persons employed in industry, trade, 4 Das deutsche Handwerk (Generalbericht), Vol. 1, pp. 4 and 44. Table 8. Importance of artisan enterprises in 1925 Establishments with wage and salary earners employed Number of all industrial establishments Number of artisan enterprises Ratio (percent) of artisan to all industrial enterprises None 835,234 821,393 98.3 1 to 3 600,953 407,900 67.9 4 and 5 177,882 33,751 19.0 6 to 10 110,945 25,313 22.8 0 to 10 1,725,014 1,288,357 75.0 11 to 50 94,964 17,940 18.9 Over 50 32,759 1,570 4.8 Total 1,852,737 1,307,867 70.5 366 [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] transportation, etc., and 29.3 percent of all those employed in industry only. As to the owners of artisan enterprises, they represented 39 percent of all owners, managers, etc., listed in industry, trade, transportation, etc., or respectively, 72.9 percent of all owners, managers, and officials of industrial establishments taken separately (cf. table 20, appendix II). One-Third of All Industrial Workers Are in Artisan Shops Thus nearly one-third of all salary and wage earners in industrial establishments were employed in artisan shops, whose owners represented nearly three-fourths of all industrial owners and managers. From these figures the paramount importance of the artisan enterprise within the lower strata of industrial enterprise can easily be gathered. The question is, however, whether this importance of the artisan enterprise could be maintained throughout the National Socialist era, or whether the tendencies toward concentration which characterize the economic development since 1933 succeeded in reducing artisan business to a more negligible part. Statistics of persons employed in artisan enterprises5 at the time of the 1939 census are, as mentioned above, not very complete. Total number of artisan enterprises counted in the territory of Greater Germany (including Austria and Sudetenland, but excluding Memel, Danzig, and the territories annexed during the war) is given at 1,567,472. For the purpose of comparing 1939 figures with those of previous years, we may neglect the fact that the number of »master« artisans is usually somewhat higher than the number of artisan enterprises, since it sometimes happens that two or more »masters« are jointly running a single enterprise. In neglecting this, we may proceed to deduct the number of artisan enterprises, as identical with the number of owners, from the total number of persons employed in artisan shops, which is 5,197,922. We then observe that the total number of persons employed in artisan enterprises in addition to the owners must be put at 3,640,450. This compares, as shown above, with 2,393,037 in 1925. Even assuming that the number of artisan enterprises and that of persons therein employed increased substantially through the annexation of Austria and Sudetenland, which, as will be shown, is at least a slightly exaggerated point of view, the increase in volume experienced by the artisan section of the economic whole cannot be underestimated. 2. 5 Wirtschaft und Statistik, Vol. 22, No. 4 (April 1942), p. 97. [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] 367 In 1926 the 3,713,552 persons employed in artisan enterprises made up 19.8 percent of all persons employed in industry, trade and transportation. In 1939 the 5.2 million persons employed in artisan enterprises represented 22.3 percent of all persons employed in industry, trade, transportation, and so forth. An analogous increase can be found to have occurred in the ratio of persons employed in artisan enterprises to the total number of persons employed in industrial establishments. This percentage, which had been 29.3 percent in 1925, has risen to 31.5 percent in 1939. Now, of course, part of the increase of the artisan section must be attributed to differences in the legislative handling of small-scale enterprises and, accordingly, in statistical coverage. Although it can be said that the increase is an artificial one inasmuch as it was due to the compulsory registration of a groat number of small industrial establishments as artisan shops, there is no overlooking a substantial perseverance of small-scale units in maintaining their economic position and protecting their status as independent enterprises through registering in the artisan roll. At the outbreak of the war 98.8 percent of all industrial enterprises (all size-groups included) were run by owners registered in the artisan roll. Their share in the total number of owners and managers of industrial, commercial, and transportation establishments amounted to 53.5 percent. This compares with 72.9 or 39.0 percent, respectively, in 1925. If there was anything »artificial« about this striking change, there is certainly no point in doubting that it actually did occur. That most of the enterprises with up to 10 or even 20 persons employed are now counted among artisan enterprises subject to an improved statistical coverage makes it only easier to find out the actual importance of small units within the totality of the economic process. Changes that occurred in the number of wage and salary earners in artisan enterprises merely corroborate this view. It is often assumed that the growing number of artisan enterprises merely contributes toward keeping up appearances whereas actual continuance of artisan business is supposed to hinge upon the use of unpaid labor of either family members who are not in a position to withdraw their labor from the family enterprise, or apprentices who, instead of being trained and coached, practically have to do the work of adult wage earners. This assumption, however, does not seem to be borne out by the statistical data which we are dealing with. Figures on the distribution of persons employed in the artisan section for 1939 368 [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] have not yet been made available. Estimates have to be substituted for exact figures, which obviously renders a comparison with 1925 more or less inaccurate. As shown above, apprentices in artisan enterprises numbered 766,666 in 1925. This volume of apprentice labor could not be increased during the National Socialist era (cf. table 20, appendix II). On the contrary, official publications and statements by eminent Nazi leaders emphasized time and again that it was impossible to maintain the previous standard of apprentice training both in industrial and artisan enterprises, and more often than not shortage of skilled labor was attributed to the dwindling of the number of apprentices in training. The latest available pre-war figure on the number of apprentices in artisan enterprises, amounting to 623,000, refers to 1938.6 It is highly improbable that the addition of apprentices in Austria and Sudetenland, presumably not included in this figure, could have compensated for the decline in the volume of apprenticeship between 1938 and 1939 which was repeatedly pointed out in official publications. This makes us presume that the figure 623,000 should be taken as the maximum estimate, disclosing a notable decrease as against 1925. Estimates that can be made as to the number of unpaid family workers do not show any considerable improvement either. In 1925 the number of unpaid family workers in artisan enterprises was 201,650.7 No figures have been given for the situation prevailing in 1939. But, on the other hand, preliminary releases of 1939 census results show (see table 11, appendix II) that there were 325,501 unpaid family workers in all industrial establishments of Greater Germany (including artisan enterprises). Therefore, it can hardly be assumed that the number of unpaid family workers in artisan shops taken separately could have exceeded 300,000 in 1939. On the basis of these estimates the following summarized table can be drawn up: 6 Institut für Konjunkturforschung, Halbjahrsberichte zur Wirtschaftslage, 1939/40, No. 1, p. 56. 7 Das deutsche Handwerk (Generalbericht). Vol. 1. p. 37. [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] 369 Table 10. Persons in artisan enterprises, by social groups 1939 (Greater Germany) 1925 (old territory) Owners and managers 1,567,472 1,320,515 Wage and salary earners 2,707,450 1,626,371 Apprentices 623,000 766,666 Unpaid family workers 300,000 201,650 Total 5,197,922 3,915,202 The numerical summary thus shows that there was a considerable increase in the number of salary and wage earners employed in artisan enterprises. This gives an indication as to the share of artisan business within all industrial enterprises. No Decline in Number of Artisan Enterprises As no figures are available on the number of all industrial establishments at the time of the 1939 census, other indicators must be consulted so that a general picture can be arrived at. From the discussion of the development of medium-sized enterprises it can be gathered that there was a tendency toward transferring medium-sized enterprises from medium brackets to lower ones. This tendency seems to be paralleled by the climbing-up of smaller units into the upper brackets of the small-scale group. Thus, even if we assume that more enterprises with up to 10 persons employed are now listed among artisan enterprises than had been in 1925 – 20 (then 75 percent), and if we further assume that the average size of the artisan enterprise expanded between 1925 and 1939 (see data below), we must conclude that the percentage of small enterprises among all industrial establishments has not declined, or has declined in a minor proportion, if at all. This conclusion is actually supported by preliminary figures released by the Reich Statistical Office. According to the 1939 census of artisan enterprises, the share of the latter among all industrial establishments in the new territory of the Reich was 68 percent in 1939 as against 70.2 percent in 1926. The number of artisan enterprises was, as already mentioned, 1,567,472. The percentage just given would thus account for a total number of industrial establishments of 2,305,000 in 1939 as compared with 1,903,000 in 1933 and 1,853,000 in 1925. We mentioned before that the artisan enterprises, numbering 68 percent of all indus- 3. 370 [20.] The Fate of Small Business in Nazi Germany [1943] trial establishments, now employ 31.5 percent of all persons employed in industry as against 29.3 percent in 1925. It has, then, to be examined whether this increased percentage of artisan enterprises refers to larger units, i. e., establishments with more persons employed as compared with the pre-Nazi situation. The average number of persons employed per artisan enterprise was