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Justus Haucap, Oliver Budzinski (Ed.)

Recht und Ökonomie

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8487-2562-5, ISBN online: 978-3-8452-6667-1, https://doi.org/10.5771/9783845266671

Series: Wettbewerb und Regulierung von Märkten und Unternehmen, vol. 37

Bibliographic information
Wettbewerb und Regulierung von Märkten und Unternehmen Recht und Ökonomie 37 Justus Haucap | Oliver Budzinski [Hrsg.] Die Reihe „Wettbewerb und Regulierung von Märkten und Unternehmen“ wird herausgegeben von Prof. Dr. Justus Haucap, Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf Prof. Dr. Gregor Krämer, Alanus Hochschule für Kunst und Gesellschaft, Alfter Prof. Dr. Jürgen Kühling, Universität Regensburg Prof. Dr. Gerd Waschbusch, Universität des Saarlandes, Saarbrücken Band 37 BUT_Haucap_2562-5.indd 2 09.01.20 13:04 Justus Haucap | Oliver Budzinski [Hrsg.] Recht und Ökonomie Nomos BUT_Haucap_2562-5.indd 3 09.01.20 13:04 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. ISBN 978-3-8487-2562-5 (Print) ISBN 978-3-8452-6667-1 (ePDF) 1. Auflage 2020 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020. Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. BUT_Haucap_2562-5.indd 4 09.01.20 13:04 Vorwort Der vorliegende Tagungsband enthält die Beiträge des 48. Forschungsse‐ minars Radein, das bereits im Februar 2015 in den Südtiroler Alpen unter dem Oberthema „Recht und Ökonomie“ im Zirmerhof stattfand. Das Haus ist ein uralter Bauernsitz aus dem 12. Jahrhundert und seit über 100 Jahren Anziehungspunkt für Gäste aus aller Welt, darunter viele berühmte Wis‐ senschaftlerinnen und Wissenschaftler inklusive einer ganzen Reihe von Nobelpreisträgern. Fernab der Stadt und der Straße, eingebettet in die Na‐ tur, ist der Zirmerhof als Ort des Rückzugs auf über 1.560 Metern Höhe ein idealer Ort für den wissenschaftlichen Diskurs. Als Thema des Seminars haben wir ganz bewusst nicht die „ökonomi‐ sche Analyse des Rechts“ gewählt, wie der englische Fachbegriff „Law and Economics“ oft im Deutschen übersetzt wird, sondern uns für die wörtliche Übersetzung – Recht und Ökonomie – entschieden. Denn die ökonomische Analyse des Rechts beschriebt eine in gewisser Weise ein‐ seitige Beziehung: Ökonomische Methoden werden genutzt, um die Wir‐ kungsweise von Recht und dessen Folgen zu analysieren und letztlich auch normative Aussagen über das Recht abzuleiten. Im Gegensatz dazu beschreibt „Recht und Ökonomie“ eine symbiotische Beziehung, in der sich beide Disziplinen gegenseitig befruchten, Ökonomen also auch Er‐ kenntnisse aus der Rechtswissenschaft – etwa über Ziele eines Gesetzes, den Willen des Gesetzgebers, mögliche Auslegungen des Rechts oder in‐ stitutionelle Aspekte der Rechtsdurchsetzung (welche von Ökonomen oft genug vernachlässigt werden) – berücksichtigen. Das Seminar war daher so konzipiert, dass nach zwei grundlegenden Beiträgen über Recht und Ökonomie aus juristischer Perspektive (Josef Drexl) und ökonomischer Sicht (Florian Baumann) einzelne Politikfelder juristisch und ökonomisch beleuchtet wurden. Diese Politikfelder reichen von der Geld- und Währungspolitik über Gesundheitspolitik und Arbeits‐ marktproblemen bis hin zum Kartellrecht. In letzterem Bereich dürfte die Zusammenarbeit zwischen Ökonomen und Juristen dabei vielleicht am weitesten fortgeschritten sein, und zwar nicht erst seit dem Erfolg des sog. More Economic Approach im Kartellrecht. Der Tagungsband erscheint zwar sehr spät, aber in gewisser Weise doch auch zur rechten Zeit, denn die stärkere interdisziplinäre Zusammenarbeit 5 von Ökonomen mit anderen Disziplinen ist gerade nach den globalen Fi‐ nanz- und Wirtschaftskrise immer wieder eingefordert worden. Wie fruchtbar diese sein kann, belegt der vorliegende Tagungsband aus Sicht der Herausgeber in beeindruckender Weise. Als wissenschaftliche Leiter und Herausgeber des Tagungsbandes dan‐ ken wir allen Seminarteilnehmerinnen und -teilnehmern für die stimulie‐ renden Diskussionen, die – zumindest uns – zu erheblichen Erkenntnisge‐ winnen verholfen haben. Dr. Lisa Schlesewsky (ehemals Universität Münster) danken wir für die tatkräftige Unterstützung bei der Organisation des Seminars. Der Familie Perwanger und den Mitarbeiterinnen und Mit‐ arbeitern des Zirmerhofs sei für ihre Gastfreundschaft gedankt. Den Auto‐ rinnen und Autoren danken wir für ihre Engelsgeduld bis zur Fertigstel‐ lung des Tagungsbandes. Für finanzielle Unterstützung schließlich danken wir der DICE Consult GmbH, der Konrad-Henkel-Stiftung, der Marburger Gesellschaft für Ordnungsfragen der Wirtschaft und dem Verein zur För‐ derung der wettbewerbsökonomischen Forschung, ohne deren großzügige Unterstützung das Seminar nicht möglich gewesen wäre. Oliver Budzinski und Justus Haucap Vorwort 6 Inhalt Teil 1: Grundlagen 9 Recht und Ökonomie aus Sicht der Rechtswissenschaften 11 Josef Drexl Recht und Ökonomie aus Sicht der Wirtschaftswissenschaften 43 Florian Baumann Teil 2: Politikfelder 79 Das Patentrecht aus institutionenökonomischer Sicht 81 Martin Leschke und Michael Neumann Digital Platforms and Antitrust: Towards a More Techno-Economic Approach 119 Simonetta Vezzoso Ökonomische Auswirkungen des Medienrechts 133 Frank Fechner Wettbewerbspolitik versus sektorspezifische Regulierung im Medien- und Telekommunikationssektor 149 Ulrich Heimeshoff Konventionelle und unkonventionelle Maßnahmen des Eurosystems im Zuge der Staatsschuldenkrise: Ökonomische und rechtliche Aspekte 171 Ralph Hirdina, Albrecht Michler und Franz Seitz 7 Am Ende gewinnt immer die Bank – über die Regulierung als Game Changer 213 Thomas Weck Wettbewerbsschutz durch Kartellrecht: Normative Grenzen einer am ökonomischen Anspruch ausgerichteten Marktordnung 235 Jens-Uwe Franck Ökonomische und rechtliche Implikationen von Streiks im Verkehrswesen 273 Claudia Hipp und Andreas Knorr Krankenhausreform 2015: Eine ökonomische Einschätzung 305 Heidi Dittmann und Björn A. Kuchinke Kartellrecht und Ökonomik: Institutions matter! 331 Oliver Budzinski und Justus Haucap Liste der Autorinnen und Autoren 363 Inhalt 8 Teil 1: Grundlagen Recht und Ökonomie aus Sicht der Rechtswissenschaften Josef Drexl* Einleitung Das Thema ist weder neu noch besonders aktuell. Über das Verhältnis von Recht und Ökonomie wird schon seit Jahrzehnten nachgedacht und kon‐ trovers diskutiert. Deshalb kann es im Folgenden nicht darum gehen, alte Diskussionen neu aufzuwärmen. Ziel dieses Beitrags ist es vielmehr, über eine Bestandsaufnahme hinaus neue und in die Zukunft weisende Denkan‐ stöße für die Zusammenarbeit von Rechts- und Wirtschaftswissenschaft‐ lern zu geben. Der Titel verlangt nach einem rechtswissenschaftlichen Blick auf das Verhältnis von Recht und Ökonomie. Was mit „Recht und Ökonomie“ ge‐ meint ist, ist keineswegs eindeutig. Übersetzt man das Begriffspaar in das Englische, gelangt man zu „Law and Economics“ und damit zur immer wieder geführten Debatte, ob das Recht ökonomische Effizienz als Ziel akzeptieren sollte. Den nicht rein positiven (beschreibenden), sondern nor‐ mativen Ansatz1 der sog. „ökonomischen Analyse des Rechts“ haben viele Rechtswissenschaftler als Diktat und damit unzulässige Einmischung in das Normative verstanden, obwohl zurückhaltende Vertreter des Law-and- Economics-Ansatzes die eigenständige Wertigkeit des Rechtlichen durch‐ aus akzeptieren und ihre „Analysen“ nur als Anregungen zur rechtspoliti‐ schen Reform einbringen.2 Die jüngere Diskussion vor allem über die Zie‐ 1 * Der Dank des Autors gebührt den Teilnehmern des Radein-Seminars 2015 sowie Peter Picht vom Max-Planck-Institut für Innovation und Wettbewerb für wertvolle Hinweise und Anregungen. Etwaige Mängel gehen ausschließlich zu Lasten des Autors. 1 Zu dieser Unterscheidung siehe etwa Drexl (1998, S. 163-167). 2 Angesprochen ist damit vor allem der Gesetzgeber, wenn ihm Ökonomen zur Ver‐ besserung wirtschaftlicher Effizienz Reformen vorschlagen. Aber auch geltendes Recht lässt Spielraum für Effizienzerwägungen im Rahmen der Auslegung von Vor‐ schriften und ihrer Anwendung. Die Frage, ob das Effizienzziel vom Recht über‐ haupt akzeptiert werden kann, muss letztlich getrennt für die verschiedenen Rechts‐ ordnungen beantwortet werden. Das Recht selbst, insbesondere vor dem Hinter‐ 11 le des Kartellrechts,3 für das die Relevanz der Wirtschaftswissenschaften wie für kaum ein anderes Rechtsgebiet auf der Hand liegt, belegt, dass die Debatte um die ökonomische Analyse des Rechts keineswegs beendet ist, sondern ganz im Gegenteil immer wieder thematisiert und wohl auch re‐ flektiert werden muss. So wichtig diese Debatten für das Verhältnis von Recht und Ökonomie sind, so sehr liegt darin doch eine Verkürzung. Zum einen ist ganz unbe‐ streitbar, dass es für das Recht auf die Ökonomie ankommt, denn das Recht regelt unterschiedlichste Lebensverhältnisse von ökonomischer Be‐ deutung. Vor allem dort, wo das Recht unmittelbar wirtschaftliches Han‐ deln regelt, müssen auch der Gesetzgeber, die regulierende Behörde, der Richter und der Rechtswissenschaftler stets kritisch hinterfragen, ob ihre ökonomischen Grundannahmen zutreffen und das Recht die erhofften Steuerungsziele auch verwirklicht. Und selbst in jenen Bereichen, wie z. B. im Familienrecht, wo es um private Verhältnisse geht, sind die öko‐ nomischen Auswirkungen nicht auf den Einzelnen beschränkt, sondern prägen die Gesellschaft und deren Sozialordnung insgesamt.4 Deshalb muss im Hinblick darauf, was die Wirtschaftswissenschaften für das Recht leisten können, der Blick über den Law-and-Economics-An‐ satz hinaus gerichtet werden. Soweit der Jurist auf die Wirtschaftswissen‐ schaften als Erkenntnisquelle angewiesen ist, sollte er die Vielfalt ökono‐ mischer Methoden, die sich gerade nicht auf die effizienzorientierte neo‐ klassische Analyse beschränken, aber auch die Grenzen ihrer Leistungsfä‐ higkeit zur Kenntnis nehmen. Nicht anders als bei den Rechtswissenschaf‐ ten handelt es sich auch bei den Wirtschaftswissenschaften um eine dis‐ grund der bestehenden Verfassungsordnung, setzt den notwendigen normativen Rahmen für die Beantwortung dieser Frage. Im verfassungsrechtlichen Rahmen ist sodann die weitere Frage zu stellen, welcher Stellenwert dem Effizienzziel bei Aus‐ legung und Anwendung von bestehenden Rechtsnormen zukommt. Zur Debatte in Deutschland siehe die frühe Kontroverse zwischen Fezer (1986, 1988) einerseits und Ott/Schäfer (1988) andererseits. Siehe auch umfassend Eidenmüller (1995). Zur wissenschaftlichen Auseinandersetzung in den USA siehe die gegensätzlichen Positionen der Rechtsphilosophen Dworkin (1980a; 1980b) einerseits sowie von Calabresi (1979–1980) und Posner (1981) als Vertreter des Law-and-Economics- Ansatzes andererseits. Zu diesem Disput siehe auch Drexl (2010). 3 Siehe nur Künzler (2008) sowie die Beiträge bei Zimmer (2012). 4 Daher ist selbst der wirtschaftswissenschaftlichen Befassung mit diesen Themen die Legitimität keineswegs abzusprechen. Dies gilt auch für das Werk von Posner (1992), das angesichts seines Titels „Sex and Reason“ – gleichwohl unberechtigtes – Misstrauen auslösen kann. Josef Drexl 12 kursive Disziplin, deren Fortschritte letztlich durch Theorienbildung, Fal‐ sifikation und Lernfähigkeit erzielt werden. Das Forschen in den Wirt‐ schaftswissenschaften ist auf die Gewinnung neuer Erkenntnisse und tiefe‐ re Einblicke in die ökonomischen Prozesse ausgerichtet; entsprechend werden ihre Methoden, Annahmen und Aussagen von ihren eigenen Ver‐ tretern kontinuierlich hinterfragt. Deshalb besteht auch für den Juristen keinerlei Anlass, sich einem Absolutheitsanspruch einzelner ökonomi‐ scher Erkenntnisse auszuliefern. Diese Relativierung der Wirtschaftswis‐ senschaften kann auch diese selbst gegen den Vorwurf des Komplettversa‐ gens schützen, wenn Fehlentwicklungen des Marktes Irrtümer und ver‐ fehlte wirtschaftswissenschaftliche Handlungsanweisungen – wie im Zu‐ sammenhang mit der Finanzmarktkrise oft behauptet – offenlegen. Damit ist das Feld bestellt für einen erweiterten und grundsätzlicheren Blick auf das Verhältnis von Recht und Ökonomie aus der Perspektive der Rechtswissenschaft. In der folgenden Analyse geht es zunächst darum, den Standort und die Rolle der „Ökonomie“ in den Rechtswissenschaften abstrakt zu bestimmen (unten 2.). Danach wird anhand eines aktuellen Beispiels dargestellt, wie wichtig es für den Juristen auch in der dogmati‐ schen Rechtsanwendung ist, bei der Auswahl juristischer Methoden den konkreten ökonomischen Kontext zu berücksichtigen, um überzeugende Entscheidungen zu fällen (unten 3.). Sodann wird ein Blick auf die Nutz‐ barmachung unterschiedlicher wirtschaftswissenschaftlicher Methoden für Zwecke der Rechtswissenschaft geworfen (unten 4.). Die Zusammenarbeit zwischen Ökonomen und Juristen soll jedoch keine Einbahnstraße zuguns‐ ten der Juristen sein. Deshalb soll abschließend auch der Frage nachgegan‐ gen werden, welche Nutzen die Ökonomen aus der Beschäftigung mit dem Recht ziehen können (unten 5.). Zum Standort der Ökonomie in den Rechtswissenschaften Die Frage nach dem Standort der Ökonomie in den Rechtswissenschaften fordert zum Nachdenken über die Rechtswissenschaft als solche auf. Die Beschäftigung der Rechtswissenschaft mit sich selbst, d. h. als Wissen‐ schaftsdisziplin, geschieht höchst selten,5 was nicht zuletzt daran liegt, 2 5 Siehe jedoch aus jüngerer Zeit Steininger (2015) mit dem Plädoyer der Fortent‐ wicklung der Rechtswissenschaft zu einer Strukturwissenschaft, die das Recht als komplexes gesellschaftliches System erforschen soll. Recht und Ökonomie aus Sicht der Rechtswissenschaften 13 dass ihre Methoden als selbstverständlich und geradezu gegeben angese‐ hen werden und entsprechend, ganz anders als in den Wirtschaftswissen‐ schaften, eine Methodendiskussion kaum stattfindet. Diese geringe Bedeu‐ tung der Methoden tritt besonders deutlich im Rahmen von Promotionen hervor. Strukturierte Promotionsstudiengänge, die noch dazu besonderes Gewicht auf die Ausbildung in verschiedenen rechtswissenschaftlichen Methoden legen, gibt es nicht. Zumal in Deutschland wird schlicht unter‐ stellt, dass ein hervorragender Absolvent des juristischen Studiums auch in der Lage ist, eine Dissertation zu schreiben. Dem entspricht es, dass in Forschungsarbeiten nur selten eine bewusste Methodenentscheidung ge‐ fällt und begründet wird. Dieser Befund mag Außenstehende gar zur Frage veranlassen, ob die Rechtswissenschaften überhaupt das Prädikat einer Wissenschaftsdisziplin verdienen. Der Standort der Ökonomie in der juristischen Methodenlehre Trotzdem sind den Rechtswissenschaften Methoden nicht fremd. Den „Methoden der Rechtswissenschaft“ i. S. der „juristischen Methodenlehre“ kommt gerade in der deutschen Rechtswissenschaft eine besondere Be‐ deutung zu.6 Das Besondere der juristischen Methodenlehre ergibt sich aus dem Selbstverständnis der Rechtswissenschaft. Versteht man diese als „diejenige Wissenschaft …, die sich mit der Lösung von Rechtsfragen im Rahmen und auf der Grundlage einer bestimmten, historisch gewachsenen Rechtsordnung befasst“,7 sind die Methoden des Rechts als jene zu verste‐ hen, die der Jurist zur Lösung von Rechtsfragen, im kontinentaleuropäi‐ schen System also vor allem bei Auslegung und Anwendung gesetzlicher Vorschriften, heranzieht. Diese Methoden des Rechts machen die „Rechts‐ dogmatik“ aus. Die Rechtswissenschaft als sog. „Jurisprudenz“ versteht sich insoweit als „Normwissenschaft“.8 Die Methoden des Rechts bilden mithin das Handwerkszeug des prak‐ tisch arbeitenden Juristen und identifizieren die Rechtswissenschaft als sehr praxis- und anwendungsbezogene Wissenschaftsdisziplin. Im rechts‐ staatlichen System kommt der juristischen Methodenlehre des Rechts eine 2.1 6 Siehe vor allem Bydlinski (1991); Fikentscher (1975–1977); Larenz/Canaris (1995). 7 So die Definition nach Larenz/Canaris (1995, S. 7). 8 So Larenz/Canaris (1995, S. 17 ff.). Josef Drexl 14 äußerst wichtige Aufgabe zu. Sie bildet den Maßstab für „richtige“ Ant‐ worten des Juristen auf gestellte Rechtsfragen. Sie bindet den Rechtsan‐ wender an das Recht und macht für den Bürger die Anwendung des Rechts im Sinne des Grundsatzes der Gleichheit vor dem Gesetz vorher‐ sehbar. Die Rechtswissenschaft als dogmatische Jurisprudenz unterscheidet sich damit wesentlich von anderen Wissenschaftsdisziplinen. Sie ist nicht auf das Erforschen des Rechts als ihren Gegenstand ausgerichtet, so dass zwischen der forschenden Wissenschaft und ihrem Gegenstand unterschie‐ den werden könnte. Die Jurisprudenz ist vielmehr „Teil des Rechts“. So wird verständlich, weshalb die meisten juristischen Dissertationen, die ganz überwiegend dogmatisch angelegt sind, ohne größere methodische Ausführungen auskommen, sondern mit großer Selbstverständlichkeit auf der Grundlage der juristischen Methodenlehre Rechtsfragen diskutieren. Da Juristen in Deutschland vom ersten Universitätssemester an in der Fall‐ methodik trainiert werden und diese im Staatsexamen unter Beweis stellen müssen, erübrigt sich im weiteren Promotionsstudium jede Notwendig‐ keit, den Promovierenden zusätzliche Methoden beizubringen. Was nun das Verhältnis von Ökonomie und Recht betrifft, wäre an die‐ ser Stelle zu klären, welche Rolle der Ökonomik im Rahmen der juristi‐ schen Methodenlehre und damit bei Auslegung und Anwendung der recht‐ lichen Vorschriften zukommt. Der Jurist unterscheidet nach dem traditio‐ nellen Auslegungskanon zwischen vier Auslegungsgrundsätzen, nämlich der (grammatikalischen) Wortlautauslegung, der historischen Auslegung im Lichte des feststellbaren Willens des historischen Gesetzgebers, der systematischen Auslegung unter Bezugnahme auf die Stellung der jeweili‐ gen Vorschrift im Gesetz sowie schließlich der teleologischen Auslegung.9 Ein Einfallstor für ökonomische Gesichtspunkte bildet dabei vor allem die teleologische Auslegung. Bei ihr wird das Verständnis der Vorschrift auf den Zweck der Vorschrift hin ausgerichtet. Die teleologische Auslegung gibt dem Rechtsanwender Raum für die Übernahme ökonomischer Argu‐ mentationsmuster, wie sie in der amerikanischen Rechtsprechung durch‐ aus üblich sind. So ließe sich der Begriff der Fahrlässigkeit nach § 276 Abs. 2 BGB durchaus i. S. der US-amerikanischen Learned-Hand-Formel 9 Daneben sind heute auch noch die verfassungskonforme und die europarechtskon‐ forme Auslegung zu berücksichtigen. Recht und Ökonomie aus Sicht der Rechtswissenschaften 15 verstehen.10 Danach wäre davon auszugehen, dass sich jemand fahrlässig verhält, wenn er nicht handelt, obwohl sein Aufwand zur Vermeidung des Schadens geringer wäre als der drohende Schaden multipliziert mit der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts.11 Das Beispiel zeigt, dass das ökonomische Denken Rationalität in die Auslegung einer Vorschrift bringen kann. Aber zu sehen ist auch, dass da‐ mit das Kriterium ökonomischer Effizienz als ein – möglicherweise sogar als ausschließliches – Kriterium zur Bestimmung des Gesetzeszweckes eingeführt wird. Dies erklärt, weshalb die ökonomische Analyse auf ent‐ sprechende Widerstände in der deutschen Rechtswissenschaft gestoßen ist. In ihr liegt das Potenzial, die normativen Wertungen und Zielbestimmun‐ gen des Gesetzes zu verändern. Die Ökonomik im System der Dreidimensionalität des Rechts und der Rechtswissenschaften Mit der Berücksichtigung des ökonomischen Effizienzziels im Rahmen der teleologischen Auslegung erschöpft sich aber keineswegs die Berück‐ sichtigungsfähigkeit der Ökonomik in den Rechtswissenschaften. Dies liegt daran, dass die Rechtswissenschaften nicht auf die dogmatische Rechtsanwendungs- und Entscheidungslehre reduziert werden dürfen. Tatsächlich bildet die dogmatische Jurisprudenz nur eine Dimension des insgesamt dreidimensionalen Rechts. Der Gegenstand der dogmati‐ schen Rechtswissenschaft ist das „Normative“ des Rechts. Daneben steht die Erforschung der „Idealität“ des Rechts durch die Rechtsphilosophie und der sozialen „Realität“ des Rechts durch die Rechtssoziologie.12 In der Ausbildung der Juristen schlägt sich diese Dreidimensionalität des Rechts in der Unterscheidung zwischen der dogmatischen, anwen‐ dungsbezogenen Ausbildung im geltenden Recht einerseits und den 2.2 10 Dies erscheint vor allem deshalb möglich, weil auch das deutsche Recht von einem „objektiven“ Fahrlässigkeitsbegriff i. S. der „im Verkehr erforderlichen“ Sorgfalt ausgeht. Zur Übernahme der Learned-Hand-Formel für das deutsche Recht siehe Schäfer/Ott (2012, S. 181 ff.). 11 Dieser Grundsatz wurde entwickelt vom US-amerikanischen Richter Learned Hand in U.S. v. Carroll Towing, 159 F.2d 169 (2nd Cir. 1947). Die Learned Hand- Formel lautet danach mathematisch ausgedrückt: B < PL (burden < probability × loss). 12 Siehe Rehbinder (2014, Rn. 1). Josef Drexl 16 Grundlagenfächern andererseits nieder. Zu den Letzteren gehören auch die Rechtsphilosophie und die Rechtssoziologie. Man kann sich trefflich da‐ rüber streiten, ob mit den genannten drei Dimensionen alle Aspekte des Rechts abgedeckt sind. Zu den Grundlagenfächern zählt man klassischer‐ weise auch die Rechtsgeschichte. Nicht unerwähnt bleiben sollte die in Deutschland an Universitäten leider vernachlässigte Rechtsanthropolo‐ gie.13 Denkbar wäre aber auch eine eher naturwissenschaftlich ausgerich‐ tete Rechtspsychologie zur Erforschung der psychologischen Grundlagen menschlichen Verhaltens in Bezug auf das Recht. Das Beispiel der Psy‐ chologie zeigt, dass das Recht im weiteren Sinne auch in Bezug auf seine biologischen Grundlagen mit naturwissenschaftlichen Methoden erforscht werden kann.14 Die Verwendung des Begriffs der Rechtswissenschaften im Plural ist danach also durchaus gerechtfertigt. Im Vergleich zur dogmatischen Juris‐ prudenz erscheinen die Grundlagenfächer jedoch als Grenzwissenschaften. Während Erstere über ihre eigene Methodenlehre verfügt, bedienen sich die Grundlagenfächer der Methoden anderer Wissenschaften. Der Rechts‐ historiker wendet primär Methoden der Geschichtswissenschaften und der Rechtssoziologe soziologische (empirische) Methoden an. Der Rechtsan‐ thropologe ist primär Anthropologe und betreibt als solcher vielleicht Feldforschungen. Und selbst die Rechtsphilosophie arbeitet nicht dogma‐ tisch, sondern bedient sich philosophischer Kategorien in ihrem Bemühen um das richtige Recht. In der angloamerikanischen Terminologie begegnen einem die deut‐ schen Grundlagenfächer typischerweise als „Law & …“-Fächer (Law & Sociology, Law & Anthropology“ oder schlicht als „History of Law“). Nichts spräche dagegen, an deutschen Fakultäten wie in den USA, wo „Law & Economics“ schon seit vielen Jahren an den Law Schools gelehrt wird, das Fach der „Rechtsökonomik“ einzuführen. Tatsächlich ist der Be‐ griff der Rechtsökonomik als Wissenschaftsdisziplin auch in Deutschland durchaus gebräuchlich.15 13 Eine Ausnahme bildete hier die Universität München, an der Wolfgang Fikent‐ scher das Fach bis kurz vor seinem Tod im Jahre 2015 betreute und lehrte. Siehe Fikentscher (2009). Außerdem besteht am Max-Planck-Institut für ethnologische Forschung in Halle eine Abteilung für Rechtsanthropologie unter der Leitung von Marie-Claire Foblets. 14 Siehe hierzu Gruter (1991). 15 Siehe etwa Weigel (2003). Recht und Ökonomie aus Sicht der Rechtswissenschaften 17 Dennoch stellt sich die Frage, ob einer Rechtsökonomik neben der Dreidimensionalität des Rechts in Gestalt des Normativität, der Idealität und der Realität eigenständige Bedeutung zukommt. Dies ist zu verneinen. Vielmehr sollte zur Kenntnis genommen werden, dass der Ökonomik Re‐ levanz in Bezug auf alle drei Dimensionen zukommt. Die Möglichkeit und Notwendigkeit, die von der Ökonomik vertretenen Ziele auch im Bereich des Normativen zu berücksichtigen und damit in die juristische Methoden‐ lehre zu integrieren, bildet, wie bereits dargestellt (oben 2.1), den Kern der kontrovers geführten Debatte um die normative Ausprägung der ökonomi‐ schen Analyse des Rechts. Die Frage nach der Bedeutung des Ökonomi‐ schen für das Recht stellt sich aber auch für dessen Idealität und Realität. Während die dogmatische Jurisprudenz eine Antwort darauf geben muss, ob das Ziel der ökonomischen Effizienz als Rechtsprinzip „gilt“ und gel‐ tendes Recht im Hinblick auf die Verwirklichung wirtschaftlich effizienter Ergebnisse ausgelegt und angewendet werden soll, geht es in der rechts‐ philosophischen Forschung darum, ob ökonomische Effizienz als Grund‐ lage einer Theorie der Gerechtigkeit anerkannt werden kann. Das ent‐ spricht dem Gedankengut der frühen Rechtsphilosophen des Utilitarismus (vor allem Jeremy Bentham, John Stuart Mill). Jüngere Rechtsphilosophen stehen dagegen dem Effizienzziel und dem utilitaristischen Ansatz durch‐ aus kritisch bis ablehnend gegenüber.16 Die Ausschließlichkeit des Effizi‐ enzziels liefe vor allem Gefahr, die Grundrechtspositionen des Individu‐ ums dem Kollektivwohl im Lichte das Kaldor-Hicks-Kriteriums unterzu‐ ordnen. Am wenigstens kontrovers erscheint dagegen die Berücksichti‐ gung ökonomischer Forschung in der Rechtssoziologie. Sowohl der Ge‐ setzgeber als auch der Rechtsanwender sind darauf angewiesen, dass ihre Grundannahmen in Bezug auf den ökonomischen Kontext des Rechts zu‐ treffen und das Recht seine Steuerungsfunktion in Bezug auf die Wirt‐ schaft tatsächlich erreicht. Insoweit sind auch der Jurist und vor allem der Rechtswissenschaftler, der rechtspolitisch das Für und Wider alternativer Regelungen beurteilt, zentral auf ökonomische Erkenntnisse angewiesen. Vor allem in dieser Hinsicht eröffnet sich ein weites und vor allem frucht‐ bares Feld der Zusammenarbeit zwischen Ökonomen und Juristen jenseits der Frage nach Anerkennung ökonomischer Effizienz als Ziel des Rechts. 16 Siehe vor allem Rawls (1971, S. 183-192), der darlegt, weshalb der utilitaristische Ansatz nicht als Grundlage für eine Gerechtigkeitstheorie taugt. Ähnlich Dworkin (1980a, 1980b). Josef Drexl 18 Letzteres ist keine neue Erkenntnis. Vor allem ökonomisch-empirische Forschung lässt sich aus der Sicht der Rechtswissenschaften als Teil der Rechtssoziologie verstehen.17 „Rechtstatsachenforschung“ wurde schon früh gefordert und betrieben.18 Diese Rechtstatsachenforschung verstand sich in den Anfängen als Kritik an der dogmatischen Rechtswissenschaft und legte den Fokus auf die Erforschung der tatsächlichen Verhältnisse in der Rechtswirklichkeit. In heutiger Zeit ist solche Forschung in den Rechtswissenschaften wieder populär geworden. Wer in einem rechtswis‐ senschaftlichen Journal in den USA veröffentlichen möchte, tut gut daran, in einem einleitenden Abschnitt den ökonomischen Kontext der zu behan‐ delnden Thematik darzustellen und, soweit möglich, noch mit empirischen Erkenntnissen zu untermauern. Hierin mag man bis zu einem gewissen Grade eine Modeerscheinung erkennen. Trotzdem bleibt festzuhalten, dass der Rechtswissenschaftler darauf angewiesen ist, sich der Richtigkeit sei‐ ner Grundannahmen im Hinblick auf das Ökonomische zu versichern, wenn er rechtspolitische Empfehlungen ausspricht. Entsprechendes gilt aber auch für Gerichte, denn selbst dogmatische Jurisprudenz erfolgt nicht in einem nach außen hin abgeschirmten Bereich des rein Normativen, son‐ dern muss dort, wo das Recht Auslegungsspielraum zulässt, die involvier‐ ten Interessen wertend zur Kenntnis nehmen und damit ihre Entscheidun‐ gen auf verlässliche ökonomische Grundannahmen stützen. Wie die ökonomische Realität des Rechts in der dogmatischen Jurispru‐ denz berücksichtigt werden kann und sollte, wird im Folgenden (unten 3.) anhand eines aktuellen Beispiels aus dem Wirtschaftsrecht dargestellt. Fer‐ ner wird zu zeigen sein, dass die Rechtswissenschaft nicht allein aus der empirischen Forschung Nutzen ziehen kann, sondern grundsätzlich offen sein sollte gegenüber den verschiedenen methodischen Ansätzen der Öko‐ nomik (unten 4.). Die Wirtschaft als gemeinsamer Gegenstand der Rechtswissenschaften und Wirtschaftswissenschaften Mit der soeben vorgenommenen Verortung der Ökonomik in Bezug auf die Dreidimensionalität des Rechts ist das Verhältnis von Ökonomie und 2.3 17 Als Begründer der Rechtssoziologie gilt Eugen Ehrlich. Siehe Ehrlich (1911, 1989). 18 Grundlegend Nussbaum (1914). Recht und Ökonomie aus Sicht der Rechtswissenschaften 19 Recht aber noch nicht vollständig bestimmt. Dieses Verhältnis ist nicht nur spannungsgeladen, weil der „normativen“ ökonomischen Analyse der Übergriff in den Bereich der dogmatischen Jurisprudenz gleichsam inne‐ wohnt. Beide Wissenschaftsdisziplinen stehen auch in Wettbewerb zuein‐ ander, soweit sie die „Wirtschaft“ zu ihrem gemeinsamen Gegenstand ha‐ ben. Die Wirtschafts- und Rechtswissenschaften agieren hier in sehr ähnli‐ cher Weise, indem sie Handlungsempfehlungen an staatliche Stellen aus‐ sprechen. Soweit sich Rechtswissenschaftler – de lege lata – zur Auslegung und Anwendung bestehender Gesetze äußern, sind deren Schlussfolgerungen primär an die Gerichte gerichtet. In der Tat liegt eine wesentliche Aufgabe der normativen Rechtswissenschaft in der dogmatischen Aufarbeitung und Diskussion von Gerichtsentscheidungen. Soweit der Rechtswissenschaft‐ ler darüber hinaus – de lege ferenda – Vorschläge zur Gesetzesreform un‐ terbreitet, muss auch er im völker-, europa- und verfassungsrechtlichen Rahmen eine Auswahl im Hinblick auf die zu erreichenden Ziele treffen, die, soweit es um das Wirtschaftsrecht geht, notwendig ökonomisch ge‐ prägt sein werden. Es liegt dann im gesetzgeberischen Ermessen, sich die‐ sen Zielen und den Reformvorschlägen anzuschließen. Die Umsetzung aller Empfehlungen bleibt also den staatlichen Ent‐ scheidungsträgern – Gesetzgebern, Behörden und Richtern – überlassen. Dies gilt erst recht für die Handlungsempfehlungen von Ökonomen. Sie sind grundsätzlich auf die Umsetzung durch das Recht angewiesen. Auch soweit sich Ökonomen am Ziel wirtschaftlicher Effizienz orientieren, ist dies keineswegs illegitim. Es entscheidet weiterhin der Gesetzgeber, in welchem Maße er sich der ökonomischen Rationalität anschließt oder an‐ dere Gesichtspunkte, wie die individuellen Rechtspositionen der Bürger oder Verteilungsgerechtigkeit, stärker gewichtet. Die Gefahr der Okkupati‐ on des Rechtlichen durch das Ökonomische verwirklicht sich nur dort, wo das Recht zum reinen Instrument der Durchsetzung wirtschaftlicher Effizi‐ enz und die Jurisprudenz zur Hilfswissenschaft des Ökonomischen wer‐ den. Sichtbar wurde eine solche Gefahr vor allem im europäischen Kar‐ tellrecht, wo im Zuge der Durchsetzung des sog. more economic approach die Leitlinien der Europäischen Kommission seit der Jahrtausendwende nicht mehr wie klassische Rechtsnormen mit Tatbestand und Rechtsfolge formuliert sind, sondern im Stile wirtschaftswissenschaftlicher Analyse‐ anleitungen, die dazu gedacht sind, richtige ökonomische Entscheidungen herbeizuführen. Im Kartellrecht steht damit nicht nur die Durchsetzung der von der Ökonomik vertretenen Ziele im Raum, sondern auch die Sub‐ Josef Drexl 20 stitution rechtswissenschaftlicher Methodenlehre durch solche der Ökono‐ mik. So verwundert es nicht, dass Rechtswissenschaftler das Ökonomi‐ sche als Bedrohung wahrnehmen und auf die „Ökonomisierung“ des Kar‐ tellrechts abwehrend reagieren.19 Schlussfolgerungen für interdisziplinäres Arbeiten Trotz der beschriebenen normativen Spannungen erscheint danach die Zu‐ sammenarbeit zwischen den beiden Disziplinen vielversprechend, da sich Juristen und Ökonomen für denselben Gegenstand interessieren und oft‐ mals sogar an denselben Fragen forschen. Es besteht aber die Gefahr von Übergriffen, die wiederum beide Seiten zu Rücksichtnahme verpflichten sollte. Dem Ökonomen wird der Respekt vor dem Normativen, d. h. vor normativen Werten abverlangt, die nicht notwendig jene der Wirtschaftswissenschaften sind. Das Recht ist nicht bloßes Durchsetzungsinstrument der Ökonomik. Umgekehrt sollte der Ju‐ rist davon Abstand nehmen, die Wirtschaftswissenschaften zur bloßen Hilfswissenschaft zu degradieren. Vor allem sollte er nicht versuchen, die Forschungsagenda des Ökonomen zu definieren. Denn die Kriterien, nach denen Forschungsfragen als „interessant“ eingestuft werden, sind in den beiden Disziplinen durchaus unterschiedliche. Der Jurist orientiert sich an der praktischen Relevanz der Fragestellung vor allem im Lichte der Rechts- und Rechtsprechungsentwicklung. Dagegen bewertet sich die Qualität der wirtschaftswissenschaftlichen Forschung ganz wesentlich nach methodischen Gesichtspunkten. Für den Juristen entsteht daraus nicht selten der Eindruck, dass der Ökonom sich zu sehr für die Methode als Selbstzweck interessiert, anstatt sich mit den drängenden Problemen der Gesellschaft zu beschäftigen. Frustration stellt sich ein, wenn dem Ökonomen unter großem methodischen Aufwand endlich der Nachweis dafür gelungen ist, „was die Juristen schon immer wussten“. Zu finden ist daher ein Mittelweg. Fortschritte in der wirtschaftswissenschaftlichen For‐ schung werden vor allem durch neue und verfeinerte Methoden erreicht. Daher ist die wissenschaftliche Wertschätzung der Methoden durchaus le‐ gitim. Dem Rechtswissenschaftler schadet es auch nicht, wenn er sich 2.4 19 Zur Ökonomisierung des Kartellrechts siehe u. a. Drexl (2009, S. 918 ff.). Zur Nut‐ zung auch anderer als neoklassischer Theorien im Kartellrecht siehe die Beiträge in Drexl/Kerber/Podszun (2011). Recht und Ökonomie aus Sicht der Rechtswissenschaften 21 hieran ein Beispiel nimmt und sein eigenes Methodenbewusstsein schärft. Umgekehrt ist es auch für den Wirtschaftswissenschaftler wichtig zu wis‐ sen, welche Themen aktuell und von praktischer Relevanz sind. Zur Notwendigkeit der Berücksichtigung des ökonomischen Kontextes bei der Anwendung juristischer Methoden Geht der Rechtsanwender von falschen ökonomischen Grundannahmen aus oder – schlimmer – unterlässt er es bei seiner Entscheidungsfindung schon grundsätzlich, sich überhaupt Gedanken zu den ökonomischen Ge‐ gebenheiten zu machen, sind Fehlentscheidungen vorprogrammiert. Dies soll im Folgenden anhand eines jüngeren Beispiels aus der Rechtspre‐ chung dargestellt werden. Dabei soll einerseits aufgezeigt werden, dass durchaus auch der Jurist die Möglichkeit hat, zwischen unterschiedlichen rechtlichen Methoden zum Zwecke der Entscheidungsfindung zu wählen, und andererseits, wie wichtig es ist, bei der Methodenauswahl von den richtigen ökonomischen Grundannahmen auszugehen. Juristische Argu‐ mentationsstränge können und sollen Entscheidungen plausibel machen. Sie führen trotzdem zu Fehlentscheidungen, wenn sie nur mechanisch zur Anwendung gebracht werden, ohne dass der ökonomische Kontext ausrei‐ chend berücksichtigt wird. Das gewählte Beispiel betrifft die kartellrechtliche Kontrolle der Aus‐ schließlichkeit von standardessenziellen Patenten (im Folgenden: SEPs). Hierzu traf der EuGH im Fall Huawei, aufgrund einer Vorlage des LG Düsseldorf,20 im Juli 2015 eine wichtige Grundlagenentscheidung.21 Ver‐ anlasst wurde die Vorlage durch eine Rechtsprechung deutscher Gerichte, die dazu tendierte, die gestellte Rechtsfrage zivilrechtlich im Lichte des Grundsatzes von Treu und Glauben zu entscheiden, was letztlich den Zu‐ gang von Nutzern zum technologischen Standard und damit dessen Imple‐ mentierung zu sehr erschwerte. Die Vereinbarkeit dieser Rechtsprechung mit europäischem Kartellrecht wurde auch von der Europäischen Kom‐ 3 20 LG Düsseldorf v. 21. März 2013 – Akz. 4 b O 104/12, NZKart 2013, 256 – Klage‐ patent LTE, auch abrufbar unter http://openjur.de/u/617729.html (abgerufen am 30. August 2018). 21 EuGH v. 16. Juli 2015, Rs. C-170/13, Huawei Technologies, EU:C:2015:477. Josef Drexl 22 mission verneint, was wiederum das LG Düsseldorf veranlasste, durch eine Vorlage zum EuGH die Rechtslage möglichst frühzeitig zu klären.22 In zugrunde liegenden Fall hat Huawei, ein chinesischer Hersteller von Smartphones und Telekommunikationsanlagen, Klage gegen seinen chine‐ sischen Konkurrenten ZTE auf Unterlassung des Vertriebs bestimmter Bo‐ denanlagen der Telekommunikation wegen Verletzung eines Huawei ge‐ hörenden SEP in Bezug auf die vierte Generation der Mobilfunktechnolo‐ gie erhoben. Huawei hatte sein Patent bei der Standardisierungsorganisati‐ on ETSI23 als standardessenziell angemeldet und entsprechend der IPR Policy von ETSI24 eine sog. FRAND-Bereitschaftserklärung abgeben. ZTE war bekannt, dass Huawei über SEPs verfügte; ZTE hält sogar selbst SEPs in Bezug auf denselben Standard. Entsprechend trat ZTE in Ver‐ handlungen mit Huawei über eine Lizenzierung ein und bot Huawei eine Kreuzlizenzierung an, was Huawei jedoch ablehnte. Vor dem LG Düsseldorf, das die Benutzung des Klagepatents durch ZTE feststellte, berief sich ZTE jedoch auf das Kartellrecht. Huawei sei nach Abgabe der FRAND-Bereitschaftserklärung zur Eingehung eines Li‐ zenzvertrages zu fairen, angemessenen und nichtdiskriminierenden (fair, reasonable and non-discriminatory) Bedingungen verpflichtet. Entspre‐ chend sei Huawei die Erhebung eines Unterlassungsanspruchs mit dem Ziel der Durchsetzung FRAND-widriger Lizenzgebühren kartellrechtlich verboten. Aus juristischer Sicht ist in diesem Fall das Verhältnis des patentrechtli‐ chen Unterlassungsanspruchs zu den kartellrechtlichen Vorschriften über den Missbrauch marktbeherrschender Stellung (Art. 102 AEUV; § 19 22 Das LG Düsseldorf reagierte schon auf die bloße Mitteilung der Beschwerdepunk‐ te gegen die Inhaber von SEPs in den beiden Kommissionsverfahren gegen Samsung und Motorola. Erst nach der Vorlageentscheidung des LG Düsseldorf brachte die Kommission die Verfahren zum Abschluss. Siehe die Verpflichtungs‐ zusagenentscheidung der Kommission v. 29. April 2014, Rs. AT.39939 – Samsung – Enforcement of UMTS standard essential patents (Langfassung, nur in Englisch verfügbar), abrufbar unter: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_doc s/39939/39939_1501_5.pdf (abgerufen am 30. August 2018); Untersagungsent‐ scheidung der Kommission v. 29. April 2014, Rs. AT.39985 – Motorola– Enforce‐ ment of GPRS standard essential patents, C(2014) 2892 final. 23 European Telecommunications Standards Institute (www.etsi.org). 24 Siehe ETSI Guide on Intellectual Property Rights (IPRs), in: ETSI Directives, Ver‐ sion 32, October 2013, S. 50, 53, abrufbar unter: http://portal.etsi.org/Directives/ 32_directives_oct_2013r.pdf (abgerufen am 30. August 2018). Recht und Ökonomie aus Sicht der Rechtswissenschaften 23 GWB) zu konkretisieren. In Bezug auf SEPs hatte der BGH bereits im Jahre 2009 im Verfahren Orange-Book-Standard entschieden.25 Auch in diesem Fall hatte die Beklagte geltend gemacht, dass die klagende Inhabe‐ rin eines SEP nach kartellrechtlichen Grundsätzen verpflichtet sei, eine Li‐ zenz zu erteilen.26 Der BGH ließ jedoch die Frage nach dem Bestehen ei‐ nes kartellrechtlichen Anspruchs auf Lizenzerteilung offen und verweiger‐ te den Kartellrechtseinwand schon deshalb, weil die Beklagte nicht das ih‐ rerseits Erforderliche getan habe, um selbst bei Bejahung eines kartell‐ rechtlichen Zwangslizenzanspruch das Klagepatent benutzen zu dürfen. Dazu stellte der BGH zwei Voraussetzungen auf: Zum Ersten müsse der Lizenzpetent dem Patentinhaber ein unbedingtes Angebot zum Abschluss eines Lizenzvertrages unterbreitet haben, das der Patentinhaber nach Treu und Glauben nicht ablehnen darf. Habe der Patentinhaber das unbedingte Angebot abgelehnt, dürfe zum Zweiten der Lizenzpetent das Patent nur nutzen, wenn er diejenigen Verpflichtungen erfüllt, die sich aus dem abzu‐ schließenden Lizenzvertrag ergeben würden. Dies setze vor allem voraus, dass der Lizenzpetent bei Gericht eine angemessene Lizenzgebühr hinter‐ legt.27 Dogmatisch stützte sich der BGH auf den Grundsatz von Treu und Glauben des deutschen Zivilrechts (§ 242 BGB) und dabei insbesondere auf den sog. dolo facit-Einwand.28 Danach handelt treuwidrig, wer etwas aufgrund eines rechtlichen Anspruchs fordert, was er infolge eines ande‐ ren rechtlichen Grundes sofort wieder zurückgewähren müsste.29 So er‐ klärt sich, dass der Patentinhaber sich nicht auf den Unterlassungsan‐ spruch als Ausfluss des ausschließlichen Immaterialgüterrechts berufen darf, wenn er seinerseits kartellrechtlich zur Erteilung einer Lizenz ver‐ pflichtet ist. In Orange-Book-Standard fordert der BGH aber auch, dass sich der Patentverletzer nur dann auf den Grundsatz von Treu und Glau‐ ben in Form des dolo facit-Einwandes berufen darf, wenn er seinerseits im Einklang mit Treu und Glauben gehandelt und – konkreter formuliert – 25 BGH v. 6. Mai 2009, Az. KZR 29/06, BGHZ 180, 312 = GRUR 2009, 694 = GRUR Int. 2009, 747 – Orange-Book-Standard. 26 Dass das deutsche Kartellrecht grundsätzlich unter bestimmten Voraussetzungen einen solchen Anspruch auf Lizenzierung eines SEP geben kann, hatte der BGH schon zuvor in einem anderen Verfahren entschieden. Siehe BGH v. 13.7.2004 – Az. KZR 40/02, BGHZ 160, 67 = GRUR 2004, 966 – Standard-Spundfass. 27 BGH (Fn. 25), Tz. 32. 28 BGH (Fn. 25), Tz. 27 und 29 f. 29 Dolo facit, qui petit, quod statim redditurus est. Josef Drexl 24 sich entsprechend den Verpflichtungen des gebotenen Lizenzvertrages ver‐ halten hat. Damit strebt der BGH einen Mittelweg an zwischen den beiden Extremen des unbedingten und sofortigen Nutzungsrechts des Beklagten und der Notwendigkeit, den Lizenzerteilungsanspruch erst gerichtlich durchsetzen zu müssen. Dieser Ansatz entbehrt nicht der Plausibilität, in‐ dem er letztlich die Parteien auf die Erfüllung eines Vertrages verpflichtet, den sie nach Treu und Glauben abzuschließen hätten. Die dogmatische Begründung erfolgte hier aber ausschließlich mit den Methoden des Zivil‐ rechts. In der Folge haben sich deutsche Instanzgerichte auf die Entscheidung in Orange-Book-Standard berufen, um auch FRAND-Fälle zu beurtei‐ len.30 Diese Rechtsprechung ist in doppelter Hinsicht problematisch: Zum einen handelte es sich in Orange-Book-Standard um keinen Fall, in dem der Inhaber des SEPs vorher eine FRAND-Selbstverpflichtung eingegan‐ gen war. Vielmehr ging es um Patente in Bezug auf einen de facto-Stan‐ dard.31 Mit anderen Worten: Der BGH hatte damit in Orange-Book-Stan‐ dard gar keine Gelegenheit, auf den besonderen Standardisierungszusam‐ menhang Rücksicht zu nehmen. Die Beklagte hatte ein Patent, das für den Standard als essenziell angesehen wurde, einfach benutzt und später ver‐ sucht, sich unter Berufung auf das kartellrechtliche Diskriminierungsver‐ bot nach § 20 Abs. 1 GWB a. F. vor der Verurteilung wegen Verletzung des Patents zu retten. Dass im Falle einer vorherigen FRAND-Selbstver‐ pflichtung der BGH die Grundsätze aus Orange-Book-Standard ebenfalls anwenden würde, war also keinesfalls sicher. Es wäre durchaus denkbar, dass dieser dem Standardisierungszusammenhang besondere Bedeutung zugemessen und die dem Lizenzpetenten aufgebürdeten Pflichten aufge‐ weicht hätte, wäre er mit einem solchen Fall befasst worden.32 Zum anderen wandten die deutschen Instanzgerichte die Grundsätze von Orange-Book-Standard noch dazu in besonders strenger Weise an. So ging das LG Mannheim in dem Verfahren von Motorola gegen Apple über 30 Siehe insbes. LG Mannheim v. 9. Dezember 2011, Az. 7 O 122/11, BeckRS 2011, 29013 = MittdtPatA 2012, 120; OLG Karlsruhe v. 23. Januar 2012, Az. 6 U 136/11, GRUR-RR 2012, 124 = http://openjur.de/u/357860.html (abgerufen am 30. August 2018); LG Mannheim v. 2. Mai 2012, Az. 2 O 240/11, BeckRS 2012, 11804. 31 So zu Recht der Hinweis bei Barthelmeß/Rudolf (2013, S. 122); Körber (2013, Tz. 1); Petit (2013, S. 678, Fn. 5). 32 Ähnlich auch Petit (2013, S. 691). Recht und Ökonomie aus Sicht der Rechtswissenschaften 25 Orange-Book-Standard hinaus, soweit es verlangte, dass der Lizenzpetent bei Angabe seines unbedingten Angebots auch für in der Vergangenheit liegende Nutzungshandlungen eine Schadensersatzpflicht anerkennen müsse.33 Entsprechend wurde Apple verurteilt, den Vertrieb bestimmter Versionen des iPhones und des iPads wegen Verletzung von SEPs, die von Motorola in Bezug auf den GPRS-Mobilfunkstandard gehalten werden, zu unterlassen. Im Rechtsmittelverfahren verneinte dann auch das OLG Karlsruhe das Vorliegen eines unbedingten Angebots, da Apple sich ge‐ weigert hatte, in den Vertrag ein Kündigungsrecht für Motorola für den Fall aufzunehmen, dass Apple die Wirksamkeit des lizenzierten Patents angreift.34 Erst nachdem sich Apple auf dieses Kündigungsrecht einließ, ordnete das OLG Karlsruhe die Einstellung der Zwangsvollstreckung an.35 Im Gegensatz dazu hatte der BGH in Orange-Book-Standard keines‐ wegs umfassend erläutert, welche Anforderungen an ein unbedingtes An‐ gebot zu stellen sind. Insbesondere lässt sich der Entscheidung keine Aus‐ sage dahingehend entnehmen, der Lizenzpetent müsse in seinem Angebot die Wirksamkeit des Patents anerkennen. Jedoch hatte schon der BGH dem Lizenzpetenten die Möglichkeit verweigert, sein Vertragsangebot un‐ ter die Bedingung zu stellen, „dass ein Verletzungsgericht die von ihm ge‐ leugnete Verletzung des Klagepatents durch die angegriffene Ausfüh‐ rungsform bejaht“.36 Aus ökonomischer Sicht ist diese Rechtsprechung höchst kritikwürdig. Sie blendet das Vorliegen eines doppelten ökonomischen Problems aus, nämlich des sog. patent hold-up und des royalty stacking.37 Mit dem Problem des patent hold-up wird das Phänomen beschrieben, dass der Inhaber eines SEP letztlich über den Unterlassungsanspruch mo‐ nopolistische Preise erpressen kann. Dieses Erpressungspotenzial ist be‐ sonders groß, wenn der Beklagte die Nutzung bereits begonnen hat und damit rechnen muss, dass seine Investitionen in die Produktion verloren gehen (Problem der versunkenen Kosten). Auf diese Problematik soll der 33 LG Mannheim v. 9. Dezember 2011, Az. 7 O 122/11, BeckRS 2011, 29013 = MittdtPatA 2012, 120. 34 OLG Karlsruhe (Fn. 30), Tz. 28. Siehe dazu die Kritik bei Barthelmeß/Rudolf (2013, S. 118 und 123), wonach das OLG Karlsruhe den Rechtsschutz des angebli‐ chen Verletzers in kartellrechtswidriger Weise beschneide. Ebenso kritisch Körber (2013, S. 240). 35 OLG Karlsruhe vom 27. Februar 2012, Az. 6 U 136/11, GRUR 2012, 736. 36 Siehe BGH (Fn. 21), Tz. 36. 37 Grundlegend der Beitrag v. Lemley/Shapiro (2007). Josef Drexl 26 kartellrechtliche Zwangslizenzanspruch gerade reagieren. Mit der Ent‐ scheidung in Orange-Book-Standard werden aber dem Lizenzpetenten Steine statt Brot gegeben. Denn sie bürdet allein dem Lizenzpetenten das Risiko der Angemessenheit der Lizenzgebühr auf und schafft keinerlei Anreize für den Patentinhaber, sich im Rahmen der Lizenzverhandlungen auf den Lizenzpetenten zuzubewegen.38 In den Folgeentscheidungen der deutschen Instanzgerichte zu den FRAND-Fällen wurde dann noch dazu der Standardisierungszusammen‐ hang ignoriert. Die Anmeldung als SEP erlaubt dem Patentinhaber, dem Markt zu signalisieren, dass der technologische Standard nicht implemen‐ tiert werden kann, ohne dass man Gefahr läuft, das jeweilige Patent zu verletzen. Dabei garantiert aber ETSI weder die Wirksamkeit des Patents, noch prüft ETSI, ob das jeweilige Patent überhaupt standardessenziell ist.39 Die Rechtsprechung der deutschen Gerichte versetzt hier den Inhaber von Patenten in die Lage, ohne rechtliche Kontrolle einseitig Monopol‐ macht in Anspruch zu nehmen, um von den Nutzern überhöhte Lizenzge‐ bühren zu erpressen, und nimmt gleichzeitig dem Lizenzpetenten die Möglichkeit, die juristischen Grundlagen der Monopolmacht des SEP-In‐ habers, wonach das Patent wirksam und standardessenziell ist, in Frage zu stellen. Das Problem des royalty stacking besteht schließlich darin, dass ange‐ sichts der u. U. durchaus hohen Zahl von Inhabern (angeblich) standardes‐ senzieller Patente jeder einzelne Inhaber versuchen kann, Monopolrendi‐ ten in Bezug auf die Gesamttechnologie zu erwirtschaften. Gerade im Huawei-Fall ist die Zahl angemeldeter SEPs und die Zahl von Inhabern solcher Patente sehr hoch. Insgesamt wurden ETSI bis 30. November 2011 3.116 SEPs für diesen Standard angezeigt.40 Huawei stand zu diesem Zeit‐ 38 So von Anfang an die Kritik an der Entscheidung. Siehe Barthelmeß/Gauß (2010); de Bronett (2009), Picht (2014, S. 14 f.); Ullrich (2010). 39 ETSI weist ausdrücklich darauf hin, dass eine solche Prüfung nicht erfolgt. Siehe ETSI, Intellectual Property Rights (IPRs): Essential or potentially Essential, IPRs notified to ETSI in respect of ETSI standards, Doc. ETSI SR 000 314, March 2014, S. 4, abrufbar unter: https://www.etsi.org/deliver/etsi_sr/000300_000399/00 0314/02.23.01_60/sr_000314v 022301p.pdf (abgerufen ab 30. August 2018). 40 Angabe nach Phelps/Milone. Der EuGH erwähnt in seiner Entscheidung sogar mehr als 4.700 SEPs für diesen Standard; EuGH in Huawei (Fn. 21), Tz. 40. Recht und Ökonomie aus Sicht der Rechtswissenschaften 27 punkt mit 116 SEPs an neunter Stelle der wichtigsten Inhaber solcher Pa‐ tente; ZTE folgt an zehnter Stelle mit 84 SEPs.41 Kontrolliert man die Geltendmachung des patentrechtlichen Unterlas‐ sungsanspruchs nicht, droht die Vereitelung des Ziels der Standardisierung und des Systems der FRAND-Bereitschaftserklärung, für eine schnelle Durchsetzung des Standards zu sorgen und schließlich auch Folgeinnova‐ tionen durch die Nutzer, vor allem durch die Implementierung standardi‐ sierter Technologie in komplexe Produkte, zu ermöglichen. Diese Analyse bedeutet aber keineswegs, dass die deutschen Instanzge‐ richte ihre Entscheidungen zu den FRAND-Fällen ohne jegliche ökonomi‐ schen Grundannahmen gefällt haben. Das Problem dürfte eher darin beste‐ hen, dass ihre Grundannahmen als verfehlt anzusehen sind. Diese Gerichte haben den ausschließlichen Patentschutz als gegeben angenommen, ohne die Fähigkeit des ausschließlichen Patentschutzes, Innovationen zu för‐ dern, für die konkrete Fallkonstellation in Frage zu stellen. Zum Ausdruck kommt damit ein starker Glaube an die ökonomische Leistungsfähigkeit des Patentschutzes im Hinblick auf das Ziel der Innovationsförderung. Da‐ gegen hätten diese Gerichte kontextbezogen zur Kenntnis nehmen müssen, dass die ökonomischen Auswirkungen der Ausschließlichkeit bei einem SEP ganz andere sind als bei einem gewöhnlichen Patent. Es verwundert daher nicht, dass die Europäische Kommission in Ant‐ wort auf zwei Beschwerden von Nutzern von SEPs, die vor deutschen Ge‐ richten unterlegen waren, schließlich eine andere Position eingenommen hat.42 Schon anlässlich der Mitteilung ihrer Beschwerdepunkte brachte die Kommission zum Ausdruck, dass es für die Geltendmachung des Lizenz‐ anspruchs ausreichen müsse, dass der Lizenzpetent seine Bereitschaft ge‐ zeigt habe, einen Lizenzvertrag zu FRAND-Bedingungen einzugehen, und dass vom Lizenzpetent nicht verlangt werden dürfe, dass er auf sein Recht, die Wirksamkeit des Patents und dessen Standardessenzialität vor Gericht anzuzweifeln, verzichte.43 In ihrer Untersagungsentscheidung gegen Mo‐ torola betonte sodann die Kommission auch ganz besonders die Notwen‐ digkeit, das Vertrauen in die Funktionsfähigkeit des Standardisierungspro‐ zesses als Voraussetzung der technologischen Entwicklung in dem auf In‐ teroperabilität angelegten Markt der Mobiltelefonie zu schützen, sowie die 41 Angaben zum Stichtag 30. November 2011 nach Phelps/Milone. Huawei klagte nur aufgrund eines seiner Patente. 42 Europäische Kommission (Fn. 22). 43 Europäische Kommission (2013). Josef Drexl 28 Notwendigkeit, diesen Standard Verbrauchern möglichst schnell zugäng‐ lich zu machen.44 In seiner Entscheidung zum Huawei-Verfahren schloss sich der EuGH jedenfalls im Ergebnis dieser Sichtweise der Kommission an.45 Der Ge‐ richtshof bezieht sich ähnlich wie die Kommission ausdrücklich auf den Standardisierungskontext und die Abgabe einer FRAND-Erklärung, um einen Missbrauch zu begründen.46 Dennoch ist die Begründung des EuGH sehr viel stärker juristisch geprägt. Der Gerichtshof präsentiert seine Ent‐ scheidung als Ergebnis einer Abwägung zwischen dem primärrechtlichen Ziel des Schutzes des freien Wettbewerbs mit den Grundrechten des Pa‐ tentinhabers nach der Europäischen Grundrechtecharta.47 Sogar noch wei‐ ter gegangen war Generalanwalt Wathelet in seinem Schlussantrag zu die‐ sem Verfahren, in dem er in diese Abwägung auch noch das Grundrecht des Patentnutzers auf unternehmerische Freiheit nach Art. 16 der Grund‐ rechtecharta einbezog. 48 Dabei akzeptiert er das Recht des geistigen Ei‐ gentums des Patentinhabers nach Art. 17 Abs. 2 GrCh und dessen Recht auf Zugang zu den Gerichten nach Art. 47 GrCh, betont aber gleichzeitig das Potenzial der Unterlassungsklage, die unternehmerische Freiheit des Lizenzpetenten nach Art. 16 GrCh „erheblich“ einzuschränken, und damit die Geeignetheit dieser Klage, „den Wettbewerb zu verfälschen“.49 Diese Formulierungen könnten zum Anlass genommen werden, den Generalanwalt dafür zu kritisieren, die Wettbewerbsbeschränkung anhand des überholten Kriteriums der Beschränkung unternehmerischer Freiheit festzustellen – ein Eindruck, den der EuGH vielleicht nachfolgend vermei‐ den wollte. Eine solche Kritik bliebe gleichwohl sehr vordergründig und kann letztlich nicht überzeugen. Das Wesentliche der juristischen Argu‐ mentation des Generalanwalts liegt darin, dass er mit seiner Grundrechts‐ 44 Europäische Kommission in Motorola (Fn. 22), Tz. 415 ff. 45 EuGH (Fn. 21). 46 EuGH (Fn. 21), Tz. 49-51. 47 EuGH (Fn. 21), Tz. 42. Noch weiter gegangen war Generalanwalt Wathelet in die‐ sem Verfahren, der nicht primär die Frage nach den wettbewerbswidrigen Auswir‐ kungen aufwarf, sondern eine Abwägung der Rechte der beteiligten Parteien ein‐ schließlich des Rechts des Nutzers der Patente auf unternehmerische Freiheit nach Art. 16 Grundrechtecharta anstrebte; s. GA Wathelet, Schlussantrag vom 20. No‐ vember 2014, Rs. C-17013, Huawei Technologies, Tz. 59 ff. 48 GA Wathelet, Schlussantrag vom 20. November 2014, Rs. C-17013, Huawei Tech‐ nologies, Tz. 59 ff. 49 GA Wathelet (Fn. 48), Tz. 59 ff. Recht und Ökonomie aus Sicht der Rechtswissenschaften 29 abwägung den Weg dafür bereitet, das Ausschließlichkeitsdogma des Pa‐ tentrechts zu hinterfragen. Die eigentliche Begründung erfolgt dann vor dem Hintergrund der technologischen Abhängigkeit des Patentverletzers und dem Umstand, dass der Patentinhaber sich zur FRAND-Lizenzierung bereit erklärt hat. Dem hat sich, wie gesehen, der EuGH in seiner Ent‐ scheidung auch voll und ganz angeschlossen. Mit dem ausdrücklichen Hinweis auf die Grundrechtspositionen des Pa‐ tentinhabers erkennt der EuGH aber auch an, dass der Standardisierungs‐ zusammenhang und insbesondere die FRAND-Erklärung nicht dazu füh‐ ren können, dass dem Patentinhaber der Unterlassungsanspruch generell versagt wird.50 Auch ökonomisch ist dies überzeugend, denn würde man die Patentnutzung nach der FRAND-Erklärung durch den Patentinhaber ohne weitere Anforderungen an den Nutzer erlauben, käme man zu einer Situation des reverse hold-up oder patent hold-out, bei dem der Patentin‐ haber gezwungen würde, sich auf für ihn besonders nachteilige Bedingun‐ gen eines Lizenzvertrag einzulassen, um überhaupt in absehbarer Zeit eine Vergütung zu bekommen.51 Die alles entscheidende Frage war daher, wie die Pflichten der Parteien in Bezug auf das Verhandeln und den Abschluss eines Lizenzvertrages verteilt werden sollten. Hier setzte sich der EuGH deutlich vom Ansatz des BGH in Orange-Book-Standard ab und betont ganz besonders die Pflichten des Patentinhabers. Zu diesem Schluss kommt der EuGH sowohl mit juristischen als auch ökonomischen/rechtstatsächlichen Argumenten. Zum einen habe der Patentinhaber mit seiner FRAND-Erklärung bei po‐ tenziellen Nutzern die berechtigte Erwartung begründet, dass er Lizenzen zu entsprechenden Konditionen erteilen werde.52 Zum anderen verweist der EuGH auf die spezifische Fallkonstellation.53 Angesichts der großen 50 EuGH (Fn. 21) Tz. 57 ff., GA Wathelet (Fn. 48), Tz. 79 ff. 51 Vor allem müsste der Patentinhaber das Risiko der zwischenzeitlichen Insolvenz des Nutzers tragen. 52 EuGH (Fn. 21) Tz. 53. Damit stellt der EuGH seine Begründung in einen fast schon vertragsrechtlichen Zusammenhang, ohne aber einen Anspruch des Nutzers auf Abschluss eines entsprechenden Vertrages anzunehmen. Diesen letzteren Schritt hätte der EuGH auch nicht machen können, denn ob ein solcher Anspruch tatsächlich besteht, kann sich nicht aus dem Europarecht ergeben, sondern allein aus dem anwendbaren nationalen Vertragsrecht. Der EuGH bedient sich somit des einheitlichen europäischen Kartellrechts, um eine angemessene Lösung für die ge‐ samte EU zu erreichen. 53 EuGH (Fn. 21) Tz. 56. Josef Drexl 30 Zahl von SEPs sei es gar nicht sicher, dass der Verletzer eines SEP zwangsläufig weiß, dass er die Lehre eines rechtsbeständigen und stan‐ dardessenziellen Patents benutzt.54 Daher obliege es dem Patentinhaber, den ersten Schritt zu unternehmen und den Nutzer „auf die Patentverlet‐ zung, die ihm vorgeworfen wird, hinzuweisen und dabei das fragliche SEP zu bezeichnen und anzugeben, auf welche Weise es verletzt worden sein soll“.55 Ist diese Pflicht erfüllt, liegt es am Verletzer, seine Bereitschaft zum Abschluss eines Lizenzvertrages zu FRAND-Bedingungen zu signali‐ sieren, woraufhin es am Patentinhaber liegt, ein Angebot zu FRAND-Be‐ dingungen zu unterbreiten.56 Dass das Angebot vom Patentinhaber zu kommen habe, begründet der EuGH erneut im Lichte der konkreten Fall‐ konstellation. Da bereits abgeschlossene Lizenzverträge typischerweise geheim gehalten werden, ist der Patentinhaber eher in der Lage, ein FRAND-konformes Angebot zu formulieren.57 Auf dieses Angebot habe wiederum der Nutzer nach Treu und Glauben angemessen und ohne Ver‐ zögerung zu reagieren.58 Diese Entscheidungen zeigen, dass der Jurist durchaus mit juristischen Methoden an diese Fallkonstellation herangehen kann und auch soll. Das Patentrecht hat mit der grundsätzlichen Entscheidung für dessen Aus‐ schließlichkeit und der Gewährung eines Unterlassungsanspruchs normati‐ ve Eckpfeiler gesetzt, die vom Richter zur Kenntnis zu nehmen sind. Frei‐ lich bietet das Recht ausreichend Argumentationsmöglichkeiten, um die Ausschließlichkeit zu relativieren. Zur Notwendigkeit der Relativierung muss sich der Richter aber erst durch sein ökonomisches Vorverständnis und aufgrund einer ausreichenden Offenheit zur Analyse des konkreten ökonomischen Zusammenhanges veranlasst sehen. Beim EuGH, und viel‐ leicht noch mehr bei GA Wathelet, fügt sich die Berücksichtigung des ökonomischen Kontextes sehr harmonisch in die Anwendung juristischer Methoden, nämlich im Rahmen einer grundrechtskonformen Abwägung, ein. Diese Methode befördert letztlich den Interessenausgleich zwischen 54 EuGH (Fn. 21) Tz. 62. Insoweit stellte sich der Fall des BGH in Orange-Book- Standard ganz anders dar. Alle standardessenziellen Patente werden von einem einzigen Unternehmen gehalten, ohne dass die Wirksamkeit und Beständigkeit der Patente in Frage standen. 55 EuGH (Fn. 21) Tz. 61. 56 EuGH (Fn. 21) Tz. 63. 57 EuGH (Fn. 21) Tz. 64. 58 EuGH (Fn. 21) Tz. 65. Recht und Ökonomie aus Sicht der Rechtswissenschaften 31 den Parteien, der nicht nur die Einschränkung der Ausschließlichkeit des Patentrechts ermöglicht, sondern auch geeignet ist, die eher verfahrens‐ mäßigen Anforderungen an das Verhalten der Streitparteien im Rahmen einer Verhandlungslösung näher zu konkretisieren. Für den Interessenaus‐ gleich sind zuerst die betroffenen Interessen zu identifizieren. Hierfür ge‐ nügt nicht die bloße Bezugnahme auf die einschlägigen Bestimmungen der Grundrechtecharta. Festgestellt werden muss vor allem, in welcher Weise die Grundrechtspositionen vor dem Hintergrund des spezifischen ökonomischen Kontextes berührt werden. Verfassungsrecht und Ökono‐ mik spielen hier eng zusammen. Bei GA Wathelet sind es sogar ganz kon‐ kret die Grundrechte des vermeintlichen Verletzers, die Ausschließlichkeit des Patentrechts zunächst zu überwinden, um sodann, gleichsam von der Warte einer vorregulativen Situation aus, bei ökonomisch richtiger Analy‐ se der Interessen der Beteiligten und unter Berücksichtigung des öffentli‐ chen Interesses die beiden relevanten Rechtsgebiete aufeinander abzustim‐ men. Über den Nutzen ökonomischer Methoden für die Rechtswissenschaft Es wurde bereits angedeutet, dass der Rechtswissenschaftler besonderen Nutzen aus unterschiedlichen wirtschaftswissenschaftlichen Methoden ziehen kann. Das Maß des Nutzens hängt jedoch von der jeweiligen Me‐ thode ab und dabei insbesondere davon, wie zugänglich die konkreten wirtschaftswissenschaftlichen Methoden dem Rechtswissenschaftler sind. Zudem lassen sich drei Stufen der Nutzbarmachung wirtschaftswissen‐ schaftlicher Methoden unterscheiden. Auf einer ersten und zugleich un‐ tersten Stufe rezipiert der Jurist wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse und bereichert damit das Portfolio seiner Argumente. Auf der zweiten Stu‐ fe bedient sich der Rechtswissenschaftler selbst der wirtschaftswissen‐ schaftlichen Methoden, um eigene Erkenntnisse zu erzeugen. Hier arbeitet der Rechtswissenschaftler wahrhaft interdisziplinär. Auf einer dritten Stu‐ fe kommt es zum Methodentransfer. Die wirtschaftswissenschaftliche Me‐ thode wird adaptiert, um schließlich für spezifische Zwecke der Rechts‐ wissenschaft eingesetzt zu werden. Im Folgenden soll nach verschiedenen Methoden unterschieden werden. Dabei wird im Grundsatz unterstellt, dass keine der ökonomischen Methoden schlechterdings für eine Nutzbar‐ machung durch die Rechtswissenschaften ausscheidet. 4 Josef Drexl 32 Zunächst zur neoklassischen Wohlfahrtsökonomik: Sie ist die Grundla‐ ge des Law-and-Economics-Ansatzes. Ihre Akzeptanz für die Rechtswis‐ senschaften leidet unter einem vierfachen Manko. Erstens vertritt gerade sie das Effizienzziel als Kriterium rechtlicher Regelung und tritt damit in Konkurrenz zur rechtlichen Ordnung, in der sich dieses Ziel nicht schlech‐ terdings einfügen lässt. Zweitens muss die modellierende Wohlfahrtsöko‐ nomik regelmäßig mit Grundannahmen und Vereinfachungen arbeiten, die im Widerspruch zur Realität stehen, die der Jurist in seiner vollen Kom‐ plexität für seine Entscheidung zur Kenntnis zu nehmen hat. Realitätsferne Annahmen lassen den Juristen an der Verlässlichkeit solcher Modelle für die Praxis zweifeln. Drittens bedient sich die modellierende Wohlfahrts‐ ökonomik oftmals der mathematischen Darstellung, die aus der Sicht der Ökonomik zum gewohnten Methodeninstrumentarium gehört, aber gleich‐ zeitig dem Juristen unverständlich bleibt. Der gewissenhafte Rechtswis‐ senschaftler wird sich auf entsprechende Veröffentlichungen nicht verlas‐ sen, da er sich nicht in der Lage sieht, die Qualität entsprechender Veröf‐ fentlichungen einzuschätzen. Hieraus ergibt sich schließlich das vierte Manko. Ohne eine fundierte Ausbildung in den entsprechenden Methoden wird der Rechtswissenschaftler nicht in der Lage sein, diese Methoden selbst anzuwenden. Was bleibt, ist daher die Nutzung der Erkenntnisse der neoklassischen Wohlfahrtsökonomik auf der untersten Stufe. Auf dieser kann auch der kritische Jurist, der nicht schlechterdings bereit ist, Effizi‐ enz als Rechtsprinzip anzuerkennen, wirtschaftswissenschaftliche Er‐ kenntnisse berücksichtigen. Denn auch die neoklassische Wohlfahrtsöko‐ nomik ist in der Lage, Kenntnisse über die ökonomischen Auswirkungen von Marktprozessen zu verschaffen, ohne dass gleich die normativen Ziele der Ökonomik vom Juristen übernommen werden müssen. So ist etwa die Transaktionskostentheorie geeignet, dem Juristen Fälle des Marktversa‐ gens zu erklären, auf die das Recht reagieren sollte. Besondere Bedeutung kommt vor allem der empirischen Forschungs‐ methode zu. Mit ihr lässt sich vor allem verifizieren, ob rechtliche Rege‐ lungen die vom Gesetzgeber angenommenen Anreizwirkungen tatsächlich erzeugen. Hier ist der Rechtswissenschaftler keineswegs auf den „Kon‐ sum“ empirischer Studien der Ökonomen beschränkt, sondern kann auch selbst empirische Forschungsmethoden anwenden.59 Im Rahmen einer am 59 Für die stärkere Berücksichtigung und Anwendung empirischer Forschungsmetho‐ den in den Rechtswissenschaften, einschließlich ihrer Integration in die juristi‐ schen Lehrpläne, plädiert Hamann (2014). Recht und Ökonomie aus Sicht der Rechtswissenschaften 33 Max-Planck-Institut für Innovation und Wettbewerb mit Ökonomen an der Universität München durchgeführten interdisziplinären Doktoranden‐ schule60 wurden auch die Juristen in den ökonomischen Methoden ausge‐ bildet. Dabei haben sodann einige Juristen in ihren Dissertationen eigene empirische Studien durchgeführt. Ein anschauliches Beispiel liefert hierfür die Dissertation zur Piraterie in der indischen Filmindustrie. Die For‐ schungsfrage ging dahin, wie das Rechtssystem angepasst werden kann, so dass das Problem der Urheberrechtspiraterie nicht mehr nur angebotsori‐ entiert durch immer schärfere Sanktionen angegangen wird, sondern auch – nachfrageorientiert – über die Konsumentscheidungen der Verbraucher. Dabei konnte der Doktorand aufgrund des Erlernten nachweisen, dass die Aussagen über die Wertschätzung des Urheberrechts in der indischen Ge‐ sellschaft aufgrund vorhandener empirischer Studien, die überwiegend von der Urheberrechtsindustrie in Auftrag gegeben wurden, nicht den Mindestmaßstäben empirischer Forschung entsprechen. Schließlich führte der Doktorand eine eigene empirische Studie unter indischen Studenten über deren Nutzerverhalten und deren Einstellungen durch, die keinerlei Unterschied zu den Verhältnissen in westlichen Industrienationen ergaben. Dagegen ließ sich aufzeigen, dass ganz wesentliche Besonderheiten der indischen Filmindustrie – etwa das durchaus begründete Misstrauen ge‐ genüber der Qualität von Filmen – und die Struktur des Marktes, u. a. un‐ ter Berücksichtigung der steuerrechtlichen Benachteiligung kleiner, aber weit verbreiteter Kinos im Gegensatz zu modernen Multiplexkinos vor den Toren der Städte, zum Erwerb raubkopierter DVDs anregen.61 Mit sol‐ cher Forschung schließen die Rechtswissenschaften zu anderen Diszipli‐ nen auf. Empirische Forschung gehört zu den anerkannten Methoden ver‐ schiedener Wissenschaftsrichtungen, vor allem der Sozialwissenschaften und der Psychologie. In den Grundlagenfächern der Rechtswissenschaft hatte die empirische Forschung schon immer in der Rechtssoziologie und der Kriminologie ihren angestammten Platz. 60 International Max Planck Research School on Competition and Innovation – Legal and Economic Determinants (IMPRS-CI). 61 Siehe Scaria (2014). In einem weiteren Dissertationsprojekt wurde durch empiri‐ sche Forschungen untersucht, welche Auswirkungen die Einführung von Hybrid‐ saatgut und modernes Sortenschutzrecht auf das traditionelle Verhalten indischer Bauern, Saatgut untereinander zu tauschen, nimmt. Dabei konnte aufgezeigt wer‐ den, dass modernes westliches Recht innovatives, bäuerliches Verhalten, das so‐ wohl Biodiversität als auch die Resistenzfähigkeit des Saatgutes fördert, untergra‐ ben kann. Siehe Kochupillai (2016). Josef Drexl 34 Besonderen Gewinn für die rechtswissenschaftliche Forschung ver‐ spricht vor allem auch die Verhaltensökonomik, dies deshalb, weil sie an der von Juristen geteilten Skepsis gegenüber der Annahme grundsätzlich rationalen Verhaltens ansetzt und Regelungen und Anpassungen des Re‐ gelwerks gerade für jene Fälle empfiehlt, in denen es an rationalem Ver‐ halten fehlt. Ein erstes Anwendungsfeld ist hierfür sicherlich das Verbrau‐ cherschutzrecht, für das die Verhaltensforschung etwa begründen kann, dass ein Mehr an Aufklärung nicht notwendig immer bessere Verbraucher‐ entscheidungen befördert. Aber auch in den Diskurs um das klassische Kartellrecht bringen sich verhaltensökonomische Ansätze ein.62 Wie Öko‐ nomen begeben sich mittlerweile auch Juristen ins Labor, um dort Verhal‐ tensstudien mit Probanden durchzuführen.63 Besondere Affinität verspüren Rechtswissenschaftler zur Evolutions‐ ökonomik. Dies ist vor allem mit der Ergebnisoffenheit dieser Forschungs‐ richtung zu erklären, die sich im Freiheitspostulat der Verfassungsordnung widerspiegelt. Nicht umsonst genießt Friedrich August von Hayek’s Idee vom Wettbewerb als Entdeckungsverfahren noch heute vor allem unter deutschsprachigen Kartellrechtlern große Unterstützung.64 Dabei muss es keineswegs nur um ein Aufwärmen ordoliberalen Denkens gehen. Evolu‐ tionäres Denken mag gerade in Bezug auf die Erklärung und Regulierung dynamischer Wettbewerbsprozesse um einiges vielversprechender sein als die auf statische Modelle fokussierte neoklassische Wohlfahrtsökono‐ mie.65 Die Ausrichtung des Kartellrechts auf den Schutz ergebnisoffener Wettbewerbsprozesse und der Schutz der Offenheit der Märkte entspricht den juristischen Denkmustern und Wertungen im Sinne von Gleichheit und Freiheit,66 ohne dass dies ein vertieftes Verständnis ökonomischer Vorgänge ersetzen kann oder soll. Die evolutionäre Forschung eignet sich schließlich sogar für die eingangs beschriebene Adaption für die Zwecke der Rechtswissenschaft. So hat jüngst Rupprecht Podszun in seiner juristi‐ schen Habilitationsschrift eine evolutionäre Rechtsprechungsanalyse ent‐ 62 Siehe etwa Tor (2014). Bemerkenswerterweise handelt es sich bei diesem Autor um einen Wissenschaftler, der zunächst ein Studium der Psychologie und der Rechtswissenschaft absolviert hat. 63 So vor allem Christoph Engel und dessen Mitarbeiter am Max-Planck-Institut für Gemeinschaftsgüter in Bonn. 64 Siehe etwa Künzler (2008, S. 121 ff.). 65 Siehe hierzu vor allem Cantner (2011) und Kerber (2011). 66 Siehe hierzu Drexl (2011, S. 326-329). Recht und Ökonomie aus Sicht der Rechtswissenschaften 35 wickelt, mit der er für die Rechtswissenschaft nicht nur eine evolutionär ablaufende Entwicklung der Rechtsprechung nachzeichnet, sondern sogar die Leistungsfähigkeit der Zivilrechtsprechung zur Bewältigung von Re‐ gulierungsaufgaben in deregulierten Bereichen jenseits der Kriterien juris‐ tischer Richtigkeit der rechtsdogmatisch vorgehenden Jurisprudenz zu be‐ werten versteht.67 Die Inspiration für diese Forschung kam aus der Evolu‐ tionsökonomik. Der Nutzen der Rechtswissenschaften für die Wirtschaftswissenschaften Dieser Beitrag bliebe unvollständig, würde nicht abschließend auch die Frage nach dem Nutzen der Rechtswissenschaften für die Wirtschaftswis‐ senschaften gestellt. Dies ist möglicherweise der heikelste Punkt, wenn es um die interdisziplinäre Zusammenarbeit zwischen Juristen und Ökono‐ men geht. Die Antwort auf diese Frage müssen sich natürlich die Ökonomen selbst geben. Aber auch für den Juristen ist diese Frage höchst relevant. Interdisziplinäre Zusammenarbeit kann auf Dauer nicht funktionieren, wenn sie in einer Einbahnstraße zugunsten nur einer Wissenschaft endet. Profitieren nur die Juristen von der ökonomischen Forschung und den Me‐ thoden der Wirtschaftswissenschaften, kann weder der Jurist vom Ökono‐ men Unterstützung verlangen noch darauf vertrauen, dass Strukturen der Zusammenarbeit dauerhaft funktionieren. Auch im Rahmen der bereits er‐ wähnten interdisziplinären Doktorandenschule am Max-Planck-Institut für Innovation und Wettbewerb gab es deutliche Signale, dass hier ein Prob‐ lem liegt. Die Juristen haben sich durchaus mehr an den Methoden der Ökonomen begeistert als umgekehrt. Dennoch muss die Analyse an diesem Punkt nicht enden. Juristen sto‐ ßen durchaus häufig auf wirtschaftswissenschaftliche Forschung, die schlicht unter einem Mangel an Rechtskenntnissen leidet. So wie der Jurist von richtigen ökonomischen Grundannahmen auszugehen hat, muss auch der Wirtschaftswissenschaftler das geltende Recht zur Kenntnis nehmen. Ökonomische Forschung etwa zum Immaterialgüterrecht wird schlicht un‐ glaubwürdig, wenn an sich richtige Annahmen zum Patentrecht eins zu eins übernommen werden für das Urheberrecht oder gar das Markenrecht. 5 67 Siehe Podszun (2014). Josef Drexl 36 In ähnlicher Weise muss es auf Widerspruch stoßen, wenn der Ökonom seine juristischen Kenntnisse nur wirtschaftswissenschaftlichen Aufsätzen entnimmt, die vor dem Hintergrund des US-Rechts verfasst und in den führenden ökonomischen Fachzeitschriften veröffentlicht wurden, und da‐ ran anschließend Empfehlungen für die Reform etwa in Europa ausspricht. Solche Fehler sind ganz wesentlich dadurch bedingt, dass in den Wirt‐ schaftswissenschaften eine sehr viel engere Vorstellung darüber besteht, was zitationsfähig und -würdig ist. Gelesen und zitiert wird nur, was in den namhaften Journals der eigenen Wissenschaft erscheint. Rechtswis‐ senschaftliches Schrifttum, zumal in anderen Sprachen als Englisch, hat damit keine Chance auf Berücksichtigung. Dies ist angesichts der inzwi‐ schen erfolgten Rezeption wirtschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse in den Rechtswissenschaften äußerst bedauerlich. Dennoch besteht durchaus Grund zu Optimismus in Bezug auf die Zu‐ kunft interdisziplinären Zusammenarbeitens. Es gibt viele Bereiche für wirtschaftswissenschaftliche Forschung, bei der sich Ökonomen noch sehr viel stärker als bisher auf die Rechtswissenschaft zubewegen und sich auf diese einlassen könnte. Noch viel zu tun bleibt in Bezug auf die Institutio‐ nen und Verfahren des Rechts. Das Recht besteht nicht nur aus den materi‐ ellen Rechtsregeln, sondern verwirklicht sich durch die Organe und die Verfahren der Rechtsanwendung. Dort, wo Ökonomen zwar wie im Kar‐ tellrecht inzwischen das materielle Recht stark beeinflussen, aber nicht auch den institutionellen Rahmen mitberücksichtigen, in dem die Rechts‐ anwendung erfolgt, läuft man trotz aller ökonomischen Expertise Gefahr, wirtschaftlich wünschenswerte Ergebnis zu verfehlen.68 Deshalb sollte sich gerade der an den Rechtstatsachen interessierte Ökonom für die Orga‐ nisationsstrukturen und die Verfahren des Rechts interessieren, wobei sol‐ che Forschung ganz besondere Vertrautheit mit dem Recht voraussetzt. Wünschenswert wäre schließlich auch eine intensivere Beschäftigung der Wirtschaftswissenschaften mit den ökonomischen Auswirkungen der normativen Ziele des Rechts, die auf den ersten Anschein hin von den uti‐ litaristischen Zielen der neoklassischen Wohlfahrtsökonomie abweichen. Zentraler Bedeutung käme dabei natürlich Rechtsregeln zu, die den Ein‐ zelnen im Verhältnis zur Gesamtgesellschaft unverbrüchliche Rechtsposi‐ tionen einräumen und sich damit der Relativierung durch das Kaldor- 68 Dies erklärt, weshalb die moderne Industrieökonomik nicht allen Rechtsordnun‐ gen in gleicher Weise übergestülpt werden kann. Für eine Berücksichtigung des konkreten institutionellen Rahmens in der Wettbewerbspolitik Gerber (2009). Recht und Ökonomie aus Sicht der Rechtswissenschaften 37 Hicks-Kriterium wirtschaftlicher Effizienz widersetzen. Hierzu gehört heutzutage vor allem der Schutz personenbezogener Daten als zentrales regulatorisches Instrument der um sich greifenden digitalen Wirtschaft. Während vor allem die neoklassische Wohlfahrtsökonomie ihre Analy‐ sen und Empfehlungen im Lichte des Effizienzziels auswirkungsbezogen anlegt, denkt der Jurist vor dem Hintergrund der freiheitlichen Werteord‐ nung eher verfahrensbezogen. So tendiert der Wettbewerbsökonom im Be‐ reich des Kartellrechts dazu, die Wettbewerbsbeschränkung im Lichte ver‐ meintlich feststellbarer Verbraucherinteressen zu prüfen. Dagegen ist dem Juristen ein Verständnis des Wettbewerbs auf der Grundlage von Rivalität von Unternehmen, die grundsätzlich gleichberechtigt an einem Markt teil‐ nehmen dürfen, eher zugänglich. Das prozessorientierte Konzept der Of‐ fenheit von Märkten und Rivalität von Unternehmen, das ohne Effizienz‐ denken auskommt, muss dabei ökonomisch gar nicht weniger tauglich oder überzeugend sein. So lässt sich der Wunsch des Rechtswissenschaft‐ lers an den Wirtschaftswissenschaftler ableiten, sich stärker auf das ver‐ fahrensbezogene Denken im Recht einzulassen und dieses Denken vor dem Hintergrund der normativen Werte für konkrete juristische Themen mit ökonomischen Methoden zu untersuchen. Zusammenfassung Jenseits der kontrovers geführten Debatte über das Verhältnis von Recht und Ökonomie war in diesem Beitrag zunächst die Bedeutung der Wirt‐ schaftswissenschaften für die Rechtswissenschaften zu beleuchten. Wis‐ senschaftstheoretisch hilfreich ist dabei vor allem die Vorstellung von der Dreidimensionalität des Rechts, die sich niederschlägt in der Dreiteilung der Rechtswissenschaften in die dogmatische Jurisprudenz zur Erfor‐ schung der Normativität des Rechts, die Rechtphilosophie zur Erforschung der Idealität des Rechts sowie die Rechtssoziologie zur Erforschung der Realität des Rechts. Die Ökonomik hat für alle drei Wissenschaftsbereiche ihre Bedeutung. Mit ihrem eigenen normativen Anspruch im Hinblick auf die Durchsetzung des Ziels ökonomischer Effizienz fordert vor allem die neoklassische Wohlfahrtsökonomie die Rechtsphilosophie und dogmati‐ sche Jurisprudenz heraus. Umgekehrt ist aber der Jurist und Rechtswissen‐ schaftler bei all seinen Entscheidungen, Wertungen und Empfehlungen elementar darauf angewiesen, dass seine ökonomischen Grundannahmen auch tatsächlich zutreffen. Jenseits des Effizienzdenkens der neoklassi‐ 6 Josef Drexl 38 schen Ökonomik muss auf wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse zu‐ rückgegriffen werden, um die tatsächlichen Auswirkungen rechtlicher Re‐ gelungen zu bestimmen. Daran anschließend ergibt sich ein besonderer Nutzen der ökonomischempirischen Forschung für die Rechtswissenschaften, die immer mehr Eingang in die rechtswissenschaftliche Forschung als moderne Ausprä‐ gung rechtssoziologischer Ansätze findet. Aber auch andere Methoden der Wirtschaftswissenschaften erweisen sich als gewinnbringend und können sogar von den Rechtswissenschaften adaptiert werden. Dagegen liegt in der Frage, welchen Nutzen die Rechtswissenschaft für die Wirtschaftswis‐ senschaft erzeugt, eine spezifische Herausforderung. Hier geht es vor al‐ lem um ausreichende Kenntnisse des geltenden Rechts, soweit ökonomi‐ sche Forschung das Recht zum Untersuchungsgegenstand nimmt. Der Bei‐ trag empfiehlt den Wirtschaftswissenschaften darüber hinaus eine stärkere Befassung mit den Institutionen und Verfahren der Rechtsdurchsetzung sowie mit den Werten und Zielen des Rechts, die auf den ersten Blick vom Effizienzziel der neoklassischen Ökonomik abweichen. Literatur Barthelmeß, S., & N. Gauß (2010), Die Lizenzierung standardessentieller Patente im Kontext branchenweit vereinbarter Standards unter dem Aspekt des Art. 101 AEUV, Wirtschaft und Wettbewerb 60, 626-636. Barthelmeß, S., & L.-P. Rudolf (2013), Die „Unbedingtheit“ eines Lizenzangebots als Voraussetzung des kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwands im patentrechtlichen Unterlassungsverfahren, Wirtschaft und Wettbewerb 63, 116-125. de Bronett, G.-K. (2009), The BGH Orange-Book-Standard Decision, Wirtschaft und Wettbewerb 59, 899-908. Bydlinski, F. (1991), Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl., Wien & New York: Springer. Calabresi, G. (1979-1980), An Exchange about Law and Economics: A Letter to Ronald Dworkin, Hofstra Law Review 8, 553-562. Cantner, U. (2011), Industrial Dynamics and Evolution – the Role of Innovation, Com‐ petences and Learning, in: J. Drexl, W. Kerber & R. Podszun (Hrsg.), Competition Policy and Economic Approach – Foundations and Limitations, Cheltenham, UK & Northampton, MA: Edward Elgar, 149-172. Drexl, J. (1998), Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, Tübingen: Mohr Siebeck. Drexl, J. (2009), Wettbewerbsverfassung, in: A. von Bogdandy & J. Bast (Hrsg.), Eu‐ ropäisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., Dordrecht etc.: De Gruyter, 905-958. Recht und Ökonomie aus Sicht der Rechtswissenschaften 39 Drexl, J. (2010), Ronald Dworkin, ökonomische Effizienz und das Kartellrecht, in: Forschungsinstitut für Wirtschaftsverfassung und Wettbewerb e.V. (Hrsg.), Wettbe‐ werbspolitik und Kartellrecht in der Marktwirtschaft – 50 Jahre FIW: 1960 bis 2010, Köln: Carl Heymanns, 175-192. Drexl, J. (2011), On the (A)Political Character of the Economic Approach to Competi‐ tion Law, in: Drexl, J., W. Kerber & R. Podszun (Hrsg.), Competition Policy and the Economic Approach – Foundations and Limitations, Cheltenham, Edward El‐ gar, 312-336. Drexl, J., W. Kerber & R. Podszun (Hrsg.) (2011), Competition Policy and the Econo‐ mic Approach – Foundations and Limitations, Cheltenham, Edward Elgar. Dworkin, R. (1980a), Is Wealth a Value?, Journal of Legal Studies 9, 191-226. Dworkin, R. (1980b), Why Efficiency? – A Response to Professors Calabresi and Pos‐ ner, Hofstra Law Review, 563-590. Ehrlich, E. (1911), Die Erforschung des lebenden Rechts, Berlin: Duncker & Humblot. Ehrlich, E. (1989), Grundlegung der Soziologie des Rechts, 4. Aufl. (Erstaufl. 1913), Berlin: Duncker & Humblot (durchgesehen und herausgegeben von M. Rehbinder). Eidenmüller, H. (1995), Effizienz als Rechtsprinzip – Möglichkeiten und Grenzen der ökonomischen Analyse des Rechts, Tübingen: Mohr Siebeck. Europäische Kommission (2013), Antitrust: Commission sends Statement of Objec‐ tions to Motorola Mobility on potential misuse of mobile phone standard-essential patents – Questions and Answers, MEMO/13/403, S. 2, abrufbar unter: http://europ a.eu/rapid/press-release_MEMO-13-403_en.htm (abgerufen am 25. Januar 2015). Fezer, K.-H. (1986), Aspekte einer Rechtskritik an der economic analysis of law und am property rights approach, Juristen-Zeitung 817-824. Fezer, K.-H. (1988), Nochmals: Kritik an der ökonomischen Analyse des Rechts, Ju‐ risten-Zeitung 223-228. Fikentscher, W. (1975-1977), Methoden des Rechts, 5 Bände, Tübingen: Mohr Sie‐ beck. Fikentscher, W. (2009), Law and Anthropology, C. H. Beck: München. Gerber, D. G. (2009), Competition Law and the Institutional Embeddedness of Eco‐ nomics, in: J. Drexl, L. Idot & J. Monéger (Hrsg.), Economic Theory and Competi‐ tion Law, Cheltenham, Edward Elgar, 20-44. Gruter, M. (1991), Law and the Mind – Biological Origins of Human Behavior, New‐ bury, CA: Sage Publications. Hamann, H. (2014), Evidenzbasierte Jurisprudenz – Methoden empirischer Forschung und ihr Erkenntniswert für das Recht am Beispiel des Gesellschaftsrechts, Tübin‐ gen: Mohr Siebeck. Kerber, W. (2011), Competition, Innovation and Maintaining Diversity through Com‐ petition Law, in: J. Drexl, W. Kerber & R. Podszun (Hrsg.), Competition Policy and Economic Approach – Foundations and Limitations, Cheltenham, Edward Elgar, 173-201. Körber, T. (2013), Machtmissbrauch durch Erhebung patentrechtlicher Unterlassungs‐ klagen?, Wettbewerb in Recht und Praxis (wrp) 59, 734-742. Josef Drexl 40 Kochupillai, M. (2016), Promoting Sustainable Innovations in Plant Varieties, Berlin: Springer Verlag. Künzler, A. (2008), Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit? Zur Frage nach den Aufgaben des Rechts gegen private Wettbewerbsbeschränkungen, Tübingen: Mohr Siebeck. Larenz, K., & C.-W. Canaris (1995), Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., Berlin & Heidelberg: Springer. Lemley, M. A., & C. Shapiro (2007), Patent Holdup and Royalty Stacking, Texas Law Review 85. 1991-2049. Nussbaum, A. (1914), Die Rechtstatsachenforschung – Ihre Bedeutung für Wissen‐ schaft und Unterricht, Tübingen: Mohr Siebeck. Ott, C., & H.-B. Schäfer (1988), Die Analyse des Rechts – Irrweg oder Chance wissen‐ schaftlicher Rechtserkenntnis?, Juristen-Zeitung 213-223. Petit, N. (2013), Injunctions for FRAND-Pledged SEPs: The Quest for an Appropriate Test of Abuse under Article 102 TFEU, European Competition Journal 9, 677-719. Phelps, M. & C. Milone, LTE Standard Essential patents Now and in the Future, abruf‐ bar unter: http://newsletters.articleonepartners.com/news_f1317eac-ee13-5a66d0f5-38ea99a4c1eeLTE-Standard-Essential-Patents-Now-and-in-the-Future.pdf (abgerufen am 19. Mai 2015). Picht, P. (2014), Standardsetzung und Patentmissbrauch – Schlagkraft und Entwick‐ lungsbedarf des europäischen Kartellrechts, Gewerblicher Rechtsschutz und Urhe‐ berrecht Internationaler Teil 1-17. Podszun, R., Wirtschaftsordnung durch Zivilgerichte, Tübingen: Mohr Siebeck. Posner, R. A. (1981), A Reply to Some Criticisms of the Efficiency Theory of the Common Law, Hofstra Law Review 8, 775-794. Posner, R. A. (1992), Sex and Reason, Cambridge, MA: Harvard University Press. Rawls, J. (1971), A Theory of Justice, Cambridge, MA: Belknap Press of Harvard Uni‐ versity Press. Rehbinder, M., Rechtssoziologie, 8. Aufl., München: C. H. Beck. Scaria, A. G. (2014), Piracy in the Indian Film Industry – Copyright and Cultural Consonance, Cambridge: Cambridge University Press. Schäfer, H.-B., C. Ott (2012), Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 5. Aufl., Berlin: Springer. Steininger A. (2015), Die Jurisprudenz auf Erkenntnissuche? – Ein Plädoyer für eine Neuorientierung der Rechtswissenschaft, Neue Juristische Wochenschrift 68, 1072-1077. Tor, A. (2014), Understanding Behavioral Antitrust, Texas Law Review 92, 573-667. Ullrich, H. (2010), Patents and Standards: A Comment on the German Federal Supreme Court Decision Orange Book Standard, International Review of Intellectu‐ al Property and Competition Law 41, 337-351. Weigel, W. (2003), Rechtsökonomik, München: Verlag Vahlen. Zimmer, D. (Hrsg.) (2012), The Goals of Competition Law, Cheltenham, Edward El‐ gar. Recht und Ökonomie aus Sicht der Rechtswissenschaften 41 Recht und Ökonomie aus Sicht der Wirtschaftswissenschaften Florian Baumann* Diese Arbeit soll einen Einblick in die „Ökonomische Analyse des Rechts“ als eine wirtschaftswissenschaftliche Disziplin geben und aktuelle Entwicklungen in diesem Forschungsbereich aufzeigen. Zu diesem Zweck wird zunächst auf den für die moderne ökonomische Analyse des Rechts grundlegenden Aufsatz von Ronald Coase (1960) eingegangen. Anschlie‐ ßend werden auf Basis der These rational handelnder, eigennütziger Ak‐ teure die Anreizfunktionen rechtlicher Regelungen untersucht. Die vorher‐ gesagten Verhaltensreaktionen können im nächsten Schritt bei Darlegung der zugrunde liegenden Zielvorstellungen zu einer wohlfahrtsgeleiteten Auswahl von rechtlichen Regeln oder zum Design optimaler Regeln her‐ angezogen werden. Neben diesem klassischen (mikroökonomischen) Vor‐ gehen werden unter anderem die Überprüfung der entwickelten Hypothe‐ sen anhand fortgeschrittener ökonometrischer Methoden, die experimen‐ telle Forschung sowie der Einbezug der Erkenntnisse der Verhaltensöko‐ nomik als aktuelle Entwicklungen in der ökonomischen Analyse des Rechts beschrieben. Einleitung Die ökonomische Analyse rechtlicher Regelungen ist spätestens seit der grundlegenden Arbeit von Coase (1960) über The Problem of Social Cost als ein eigenständiges Forschungsgebiet in der Disziplin der Wirtschafts‐ wissenschaften verankert. Sie stellt dabei einen Teil der (neuen) Institutio‐ nenökonomik dar, die ihr Augenmerk, abweichend von der theoretischen Idealvorstellung vollkommener Konkurrenz, auf bestehende Friktionen in der Interaktion zwischen Individuen richtet. Um somit einleitend den Hin‐ tergrund der Disziplin der ökonomischen Analyse des Rechts aus einer 1. * Mein Dank für hilfreiche Anregungen und Diskussionen gilt insbesondere Tim Friehe, Judith Schwartz sowie dem Koreferenten C. Schubert. Die Verantwortung für mögliche Unzulänglichkeiten des Textes liegt bei mir. 43 wirtschaftswissenschaftlichen Sicht dazustellen, lohnt es sich, zunächst einen Blick auf die Idee der vollkommenen Konkurrenz zu richten, um an‐ schließend die Unterschiede zur (neuen) Institutionenökonomik hervorzu‐ heben. Im Rahmen der Allokationstheorie wurde herausgearbeitet, unter wel‐ chen Bedingungen eine Marktwirtschaft, basierend auf den unabhängigen Entscheidungen von rationalen und eigennutzorientierten Individuen, eine Aufteilung der Güter und Faktoren erreicht, in der die Verschwendung knapper Ressourcen minimiert oder gar vollständig vermieden wird (vgl. beispielsweise Pindyck & Rubinfeld, 2013, Kapitel 16). Die herausgear‐ beiteten Bedingungen beschreiben das Szenario des „vollkommenen Wett‐ bewerbs“, in dem eine Allokation erreicht wird, in der die Verteilung der Güter und Faktoren in einer Pareto-effizienten Weise erfolgt. Das heißt, kein Individuum kann noch besser gestellt werden, ohne dass zwingend mindestens ein anderes Individuum einen Nutzenverlust erleidet. Zu den Voraussetzungen vollständigen Wettbewerbs zählen unter anderem: (i) Auf jedem Markt verhalten sich Anbieter und Nachfrager als Preisnehmer, verfügen also über keine Marktmacht; (ii) auf jedem Markt verfügen beide Marktseiten über ausreichende und symmetrisch verteilte Informationen bezüglich der relevanten Eigenschaften der gehandelten Güter; (iii) die Durchführung von Tauschgeschäften ist nicht mit zusätzlichen Transakti‐ onskosten verbunden, die einen Keil zwischen den Erlös des Anbieters und den Zahlbetrag des Käufers treiben; (iv) es gibt keine fehlenden Märkte, das heißt, Ansprüche auf alle Güter in einem weit gefassten Sinne können für alle möglicherweise eintretenden Umweltzustände für alle Zeitpunkte gehandelt werden. Gleichzeitig bedeutet dies, dass alle Konse‐ quenzen, die sich aus dem eigenen Verhalten für andere Individuen erge‐ ben, in der Entscheidung des einzelnen Individuums berücksichtigt wer‐ den, da für alle positiven wie negativen Konsequenzen auf einem entspre‐ chenden Markt eine Gegenleistung realisiert wird. Für eine solche Welt, die als Gedankenkonstrukt, nicht als Beschreibung einer Realität missver‐ standen werden sollte, sondern hingegen als hilfreicher Referenzfall für weitere Überlegungen gelten kann, gilt nun das Ergebnis, dass das eigen‐ nützige und unkoordinierte Handeln der einzelnen Individuen zu einer ver‐ schwendungsfreien Allokation führt in dem Sinne, dass alle potentiellen Verhandlungsgewinne ausgenutzt sind. Die resultierende Allokation ist Pareto-effizient. Dies schließt an die Überlegungen von Adam Smith (1776) an, der in seinem Werk die Idee einer „unsichtbaren Hand“ des Marktes beschreibt, die das individuelle Verhalten des Einzelnen im Sinne Florian Baumann 44 einer Förderung des Gemeinwohls lenkt. Staatlichem Handeln und dem Rechtssystem verbleiben in einer derartigen Welt hauptsächlich zwei mög‐ liche Aufgaben: Ist es das Ziel, Verschwendung zu vermeiden, so sollte das Rechtssystem, innerhalb dessen die Akteure agieren, die Bedingungen des vollkommenen Wettbewerbs sichern und so die Möglichkeit der Reali‐ sierung von Tauschgewinnen über Märkte garantieren. Somit wären die Aufgaben des Rechts aus einer wirtschaftswissenschaftlichen Perspektive in dem Sinne einer Definition und Garantie von Eigentumsrechten zu se‐ hen, da erst diese Garantie Tauschhandlungen über Märkte ermöglicht. Auch die Übertragung der Eigentumsrechte muss rechtlich abgesichert sein, eine Aufgabe, die durch das Vertragsrecht zu regeln ist. Daneben tritt unter anderem das klassische ökonomische Gebiet des Wettbewerbsrechts, hier im Sinne von rechtlichen Regelungen, die das Fortbestehen eines marktkonformen Wettbewerbs sichern sollen. Neben diesen, die vollkom‐ mene Konkurrenz absichernden Aufgaben des Rechts (und darüber hin‐ ausgehend) kann als zweite Form staatlichen Handelns die Umverteilung von Gütern zwischen Individuen gewünscht sein, wenn neben dem Ziel der Verschwendungsfreiheit Verteilungsziele berücksichtigt werden sollen. Während die „unsichtbare Hand des Marktes“ eine verschwendungsfreie Allokation unter den Bedingungen vollkommener Konkurrenz zu erzielen vermag, kann die entstehende Verteilung der Güter dem Streben nach einer gerechten Verteilung entgegenstehen, wobei zu definieren ist, was als Gerechtigkeit verstanden werden mag, eine Aufgabe, der hier nicht nachgegangen werden kann (vgl. für eine ausführliche Darstellung zu Fra‐ gen der Wohlfahrtsökonomik Boadway & Bruce, 1984). Rechtliche Rege‐ lungen hätten in diesem Sinne die Aufgabe, ein derartiges staatliches Han‐ deln zu ermöglichen und somit im Sinne einer Abgrenzung oder Relativie‐ rung privater Eigentumsrechte auf eine Rechtsgrundlage zu stellen. Wer‐ den die Regeln der vollkommenen Konkurrenz durch die Instrumente der Umverteilung nicht verletzt, so kann weiterhin eine Pareto-effiziente Allo‐ kation erreicht werden. Im Fazit bleibt festzustellen, dass der ökonomischen Analyse des Rechts in einer solchen idealen Welt nur ein beschränktes Analysefeld ver‐ bleibt, in dem Sinne, dass die Analyse sich weitgehend nur darauf bezie‐ hen kann, ob bestimmte Regelungen das Ideal des vollkommenen Wettbe‐ werbs zu realisieren erlauben. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Welt des vollkommenen Wettbewerbs für die ökonomische Analyse des Rechts nicht von Belang wäre, zeigt sie doch auf, welche Bedingungen erfüllt Recht und Ökonomie aus Sicht der Wirtschaftswissenschaften 45 sein müssten, um die Verschwendung knapper Ressourcen vollständig zu vermeiden. Vor diesem Hintergrund kann nun die Idee der (neuen) Institutionen‐ ökonomik eingeordnet werden. Grundsätzlicher Ausgangspunkt ist, dass die Bedingungen des vollkommenen Wettbewerbs nicht erfüllt sind, und es stellt sich die Frage, welche Konsequenzen sich daraus für das vorher‐ gesagte Verhalten von Individuen und für die resultierende Allokation er‐ geben. So findet beispielsweise explizit Berücksichtigung, dass (i) Markt‐ akteure über Marktmacht verfügen und somit Preise beeinflussen können; (ii) die an einem Tausch beteiligten Parteien über unterschiedliche Infor‐ mationsstände verfügen und diese zu ihrem Vorteil auszunutzen ver‐ suchen; (iii) die Aushandlung, Durchführung und Kontrolle von Transak‐ tionen mit zusätzlichen Kosten verbunden sind und diese zum Beispiel mit der Detailliertheit eines ausgehandelten Vertrags steigen. Eine Folge der Kosten, die gemäß (iii) mit wirtschaftlichen Tauschhandlungen einherge‐ hen, kann zudem sein, dass auch die Bedingung (iv) für vollkommene Konkurrenz nicht weiter erfüllt ist. So kann es für manche Güter dazu kommen, dass ein Markt nicht mehr zustande kommt, da die Transaktions‐ kosten unverhältnismäßig hoch ausfallen würden (z. B. private Märkte für Luftqualität).1 In dieser Welt führt rationales, eigennutzorientiertes Verhal‐ ten der Individuen nun nicht mehr zwingend zu einer Ausnutzung aller möglichen potentiellen Verhandlungsgewinne, eben da die Individuen auf‐ grund fehlender Märkte nicht mehr mit allen Konsequenzen ihres Han‐ delns konfrontiert werden und grundsätzlich die Verhandlungsmöglichkei‐ ten aufgrund der damit verbundenen Kosten eingeschränkt sind. Auch mö‐ gen Tauschhandlungen unterbleiben, da befürchtet werden muss, dass der Tauschpartner Informationsvorteile opportunistisch zu seinen Vorteilen ausnutzt und eine vor- oder nachgelagerte Kontrolle mit Kosten versehen wäre, die jeglichen Verhandlungsgewinn negieren. Ebenso mögen bezie‐ hungsspezifische Investitionen unterbleiben, die zwar den Wert der Ko‐ operation erhöhen würden, aber gleichzeitig ein opportunistisches Nach‐ verhandeln der Gegenpartei ermöglichen, da Vertragsinhalte ex ante nicht ausreichend genau spezifiziert werden können (oder deren Erfüllung ex post nicht verifiziert werden kann). In diesem Rahmen untersucht die In‐ 1 Zu beachten ist, dass die Transaktionskosten selbst nicht unabhängig von den ange‐ wandten rechtlichen Regelungen sind. So kann es prinzipiell nicht ausgeschlossen werden, dass bei geeigneten Voraussetzungen auch ein privater Markt für Luftquali‐ tät entstehen kann. Florian Baumann 46 stitutionenökonomik, inwieweit informelle und formelle Regelungen einen Beitrag dazu leisten, Kooperation und Tausch zu erhalten, so dass die ent‐ sprechenden Gewinne hieraus realisiert werden können (vgl. z. B. Neus, 2015; Erlei et al., 2016, oder Richter & Furubotn, 2010). Diese Institutio‐ nen müssen keine gesetzlichen Regelungen sein (Beispiele: Reputation, private Verträge, Vertrauen, …), rechtliche Regelungen sind jedoch ent‐ scheidende Institutionen in diesem Zusammenhang. In einer derartig un‐ vollkommenen Welt gewinnt die ökonomische Analyse des Rechts aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht erheblich an Bedeutung. Hier kann im Detail untersucht werden, wie rechtliche Regeln Verhalten und somit ge‐ sellschaftliche Ergebnisse beeinflussen, und die Antwort wird sich nicht immer einfach durch die Ausgangsthese, rechtliche Regeln sollen eine An‐ näherung an die Welt vollkommenen Wettbewerbs erlauben, geben lassen. Letzteres ist bekannt aus der Theorie des Zweitbesten, die gerade aufzeigt, dass es, wenn mehrere Bedingungen für vollkommenen Wettbewerb ver‐ letzt sind, oft nicht angezeigt ist, einzelne Abweichungen zu beseitigen, da in diesem Fall die verbleibenden Abweichungen womöglich noch stärker ins Gewicht fallen (vgl. Lispsey & Lancaster, 1956). Gleichzeitig sind die Ziele der Verschwendungsfreiheit und der Verteilungsgerechtigkeit in vie‐ len Fällen nicht mehr unabhängig voneinander zu realisieren. So leiden staatliche Aufgabenträger ebenfalls an einem Mangel an Informationen, der zum Beispiel eine zielgerichtete Umverteilung von potentiell einkom‐ mensstarken zu potentiell einkommensschwachen Individuen nicht mehr durchführbar werden lässt. Anstelle des Potentials zur Erzielung von Ein‐ kommen muss das tatsächliche Einkommen als Indikator und Ausgangs‐ punkt für die Umverteilung treten, was jedoch zu einer Verzerrung der An‐ reize zur Einkommenserzielung führt und somit dem Ziel der Verschwen‐ dungsfreiheit entgegensteht (vgl. z. B. Breyer & Buchholz, 2009, Kapitel 2). Nach diesen einführenden Überlegungen zur Einordnung der ökonomi‐ schen Analyse des Rechts in die (neue) Institutionenökonomik wird im folgenden Kapitel 2 auf die für die ökonomische Analyse des Rechts grundlegende Arbeit von Ronald Coase (1960) eingegangen. Dies erlaubt eine Einführung in zentrale Konzepte sowie in Grenzen auch eine zeitliche Einordnung der Entstehung des Fachgebiets. Die Kapitel 3 und 4 widmen sich der Vorgehensweise der klassischen ökonomischen Analyse des Rechts mithilfe mikroökonomischer Modelle und den daraus resultieren‐ den positiven und normativen Aussagen. Kapitel 5 gibt einen Überblick über die vorwiegend behandelten Rechtsbereiche in der ökonomischen Recht und Ökonomie aus Sicht der Wirtschaftswissenschaften 47 Analyse des Rechts. Abschließend widmet sich Kapitel 6 aktuellen Ent‐ wicklungen in diesem Fachbereich. Kapitel 7 bietet eine kurze Zusam‐ menfassung. The Problem of Social Costs – Ein Ausgangspunkt für die ökonomische Analyse des Rechts Wie zu Beginn bereits geschrieben, wird der gewichtige Beitrag von Ro‐ nald Coase aus dem Jahr 1960 häufig als ein Geburtshelfer der modernen ökonomischen Analyse des Rechts verstanden, und ein Lehrbuch sowie ein Artikel zur ökonomischen Analyse des Rechts scheint unvollständig, wird dieser Arbeit kein Platz gewidmet. Im Folgenden möchte ich ein sol‐ ches Missgeschick vermeiden und versuchen, die Hauptaussagen des Arti‐ kels zusammenzufassen. Nicht überraschen sollten dabei einige inhaltliche Überschneidungen zu den einführenden Überlegungen aus Kapitel 1. Der Arbeit von Coase die gebotene Aufmerksamkeit in einer Arbeit zur öko‐ nomischen Analyse des Rechts zu geben scheint zudem auch daher ange‐ bracht, da Coase in dieser Arbeit in äußerst konkreter Weise gerade dies tut: das Recht ökonomisch zu analysieren. So werden in der Arbeit wie‐ derholt Fälle der Rechtsprechung (aus dem amerikanischen und engli‐ schen Rechtsraum) herangezogen und einer ökonomischen Analyse an‐ hand der zuvor im Gedankenexperiment entwickelten Grundzüge unter‐ worfen.2 Der vermeintliche Verursacher Den Ausgangspunkt des Aufsatzes von Coase bildet die Analyse von Si‐ tuationen, die allgemein dadurch beschrieben werden können, dass die Aktivität eines Akteurs zu einer Beeinträchtigung der Aktivitäten (und da‐ mit des Nutzens) eines anderen Akteurs führt.3 Es geht somit um wider‐ 2. 2 In diesem Zusammenhang sei auch auf Kötz & Schäfer (2003) verwiesen. Die Au‐ toren betrachten in ihrem Buch in sehr anschaulicher Weise mehrere frühere Urteile des Bundesgerichtshofs aus einer Perspektive der ökonomischen Analyse des Rechts. 3 In seinen grundsätzlichen Ausführungen grenzt Coase die Betrachtungsweise auf unternehmerische Tätigkeiten ein. Die anschließenden Argumentationen lassen sich Florian Baumann 48 streitende Ansprüche und somit um die Frage, welche Eigenschaften eine ökonomisch sinnvolle Auflösung derartiger Konflikte aufweist und wel‐ ches Ergebnis durch verschiedene tatsächliche rechtliche Regelungen er‐ reicht wird. Wie von vorneherein klar ist, bedarf eine derartige Konfliktsi‐ tuation der Existenz von mindestens zwei widerstreitenden Parteien, was zu einer ersten zentralen Aussage von Coase in seiner Arbeit führt, näm‐ lich der grundsätzlichen Zweiseitigkeit jedes Konflikts. Diese beinhaltet, dass erstens eine Regelung, die der Partei eins erlaubt ihre Aktivität durch‐ zuführen und dadurch ihre Auszahlungen zu erhöhen, zwar bei Partei zwei zu einem Schaden führt, dass jedoch zweitens diese Beziehung eine wech‐ selseitige ist. Letzteres ergibt sich daraus, dass eine Regelung, die die Möglichkeiten der Partei eins zur Durchführung ihrer Aktivität ein‐ schränkt, zwar zu einer höheren Auszahlung für Partei zwei führt, dies aber nur möglich ist auf Kosten der verringerten Erträge der Partei eins. Summa summarum sind die Konfliktsituationen dadurch gekennzeichnet, dass die Erweiterung der Aktivitäten der einen Partei auf Kosten der Akti‐ vität der anderen Partei in jedem Fall mit Erträgen, aber auch Kosten ver‐ bunden ist, wobei Letztere auch in reinen Opportunitätskosten durch den Verzicht auf die Durchführung einer Aktivität bestehen können. Sollen diese Erträge und (Opportunitäts-)Kosten im Sinne der Idee der Vermei‐ dung von Verschwendung als Basis für eine gesellschaftliche Bewertung verschiedener rechtlicher Regelungsmöglichkeiten herangezogen werden, so ergibt sich die Schlussfolgerung, dass eine Entscheidung auf Grundlage eines irgendwie gearteten „Verursacherprinzips“ ins Leere laufen muss. Zwar mag es in vielen Fällen durchaus möglich erscheinen, einen zumin‐ dest aus technischer Sicht eindeutigen Verursacher eines Konflikts oder einer Beeinträchtigung festzulegen, doch gibt diese Information noch kei‐ nen hilfreichen Rückschluss darauf, wie aus einer ökonomischen Sicht die Auflösung der Konfliktsituation vollzogen werden sollte. Zur Wiederho‐ lung: Die Konfliktsituation entsteht erst durch das Aufeinandertreffen zweier Parteien, was letztlich die Zuordnung einer Verursacherposition – wenn auch von den technischen Zusammenhängen womöglich einleuch‐ tend – ökonomisch widersinnig erscheinen lässt. Letzteres deshalb, weil aber weitgehend auch auf andere Situationen widerstreitender Ansprüche verallge‐ meinern. Allerdings ermöglicht die Betrachtung unternehmerischer Aktivitäten eine Konzentration auf den Gesamtwert der Produktion als ein mögliches Maß für die Abwesenheit für Verschwendung. Derartige Maße mögen im Falle rein privater Ak‐ tivitäten schwerer zu finden oder zu definieren sein. Recht und Ökonomie aus Sicht der Wirtschaftswissenschaften 49 zwar sicherlich die Aktivität des technischen Verursachers zu einer Einbu‐ ße beim Geschädigten führt, aber eben gleichzeitig die Schadensfreiheit des potentiellen Geschädigten nicht kostenlos erkauft werden kann, son‐ dern mit einem Verlust der Erträge des technischen Verursachers verbun‐ den ist. Vielleicht ist es an dieser Stelle hilfreich, diese allgemeinen Ausführun‐ gen auch durch einige Beispiele, die Coase in seinem Aufsatz verwendet, zu illustrieren: • Das erfundene Beispiel, dessen Coase sich für seine Ausführungen be‐ dient, ist das wohlbekannte eines Landwirts und eines benachbarten Viehzüchters. Die Tiere des Viehzüchters mögen auf die Felder des Landwirts gelangen und einen Teil der Getreideernte zerstören. Umso größer die Herde, umso größer der Verlust an Ernte. Hier scheint zu‐ nächst deutlich und unbestritten, dass der (technische) Verursacher des Schadens, der in der verlorenen Ernte des Landwirts besteht, nun mal der Viehzüchter ist. Aber auch hier gilt: Der Interessenkonflikt besteht nur, da beide Parteien, der Landwirt sowie der Viehzüchter, anwesend sind. Richtig ist zwar, dass eine Einschränkung der Herdengröße den Schaden durch die verlorene Ernte verringert; aber gleichzeitig gilt auch, dass jede Einschränkung des Ernteverlusts nicht kostenlos er‐ folgt, sondern nur durch eine Verringerung der Erträge des Viehzüch‐ ters erkauft werden kann, was aus einer ökonomischen Perspektive ebenfalls einem Schaden im Sinne von Opportunitätskosten entspricht. Das Problem ist also ein klassisch zweiseitiges. Noch deutlicher wird diese Zweiseitigkeit, zieht man die Möglichkeit in Betracht, dass der Landwirt einen Zaun auf seinem Grundstück errichten könnte, der den Ernteverlust verhindert. Verursacht nun der Landwirt den Schaden an seiner Ernte selbst durch das Unterlassen des Baus des Zauns? Diesem erfundenen Beispiel folgt in Coase's Aufsatz die Diskussion meh‐ rerer realer Gerichtsfälle, die die Zweiseitigkeit der zu lösenden Konflikte noch einmal demonstrieren. Drei dieser Beispiele gebe ich hier in gebote‐ ner Kürze wieder: • In Sturges vs. Bridgman geht es um den Fall zweier Nachbarn, wobei einer ein behandelnder Arzt, der zweite ein Konditor ist. Der Arzt lässt einen Anbau für seine Praxis erstellen, wobei der neue Raum an den Küchenbereich des Konditors grenzt und bei Betrieb der Küchenma‐ schinen an eine Behandlung im neuen Praxisraum nicht zu denken ist. Florian Baumann 50 Wir sehen den Konflikt, wobei man sich schon schwerer tun mag mit der Festlegung eines technischen Verursachers, zieht man in Betracht, dass der Anbau im Auftrag des Arztes erfolgte. Aber gerade auch hier gilt die zentrale Einsicht, dass selbst die Festlegung eines Verursachers noch keinen Hinweis darauf geben kann oder muss, wie dieser Kon‐ flikt ökonomisch sinnvoll entschieden werden sollte. • In Cooke vs. Forbes besteht der Konflikt zwischen einem Industrieun‐ ternehmen, dessen chemische Absonderungen zu einer Verfärbung der zum Trocknen ausgehängten Ware eines Tuchwarenproduzenten füh‐ ren. Die Verfärbungen könnten jedoch auch durch die Verwendung ei‐ nes alternativen Bleichmittels verhindert werden. • In Bryant vs. Lefever wird ein Fall entschieden, in dem es durch den Neubau eines Wohnhauses, das nun größer als zuvor ist, zu einer Stö‐ rung des Rauchabzugs aus dem Kamin des Nachbarhauses kommt. Wird im Nachbarhaus nun ein Feuer im Kamin entzündet, zieht der Rauch nicht mehr ab, sondern verteilt sich im Haus. Wie nachvollzogen werden kann, lassen sich die Argumente von Coase auch passend auf die letzten beiden Beispiele anbringen, wobei ich hier darauf verzichten möchte, dies ausführlich zu tun, und dem Leser diese Aufgabe überlassen will. Die (eingeschränkte?) Bedeutung rechtlicher Regelungen Mit der Feststellung der grundsätzlichen Zweiseitigkeit der Konfliktsitua‐ tionen scheint nun nachvollziehbar, dass die Verwendung eines Verursa‐ cherprinzips aufgrund der Wechselseitigkeit der Konfliktbeziehung nicht immer als ein geeigneter Lösungsansatz erscheinen mag. Offen bleibt da‐ mit jedoch zunächst, wie sich rechtliche Regelungen, folgen diese nun einem Verursacherprinzip oder nicht, grundsätzlich auf die Konfliktlösung im Sinne der letztlich resultierenden Allokation auswirken. Hierin kann nun der zweite Schwerpunkt der Arbeit von Coase gesehen werden, da er eine Antwort auf diese Frage herausarbeitet und dabei insbesondere auf die grundsätzlichen Bedingungen hinweist, die dazu führen, dass Ände‐ rungen in den rechtlichen Regelungen überhaupt eine Änderung in der re‐ sultierenden Allokation bewirken. Die herausgearbeiteten Bedingungen zur Bedeutung rechtlicher Regelungen stehen dabei in einem engen Zu‐ sammenhang zu der im einleitenden Kapitel beschriebenen Unterschei‐ Recht und Ökonomie aus Sicht der Wirtschaftswissenschaften 51 dung zwischen einer Welt der vollkommenen Konkurrenz und dem Aus‐ gangspunkt der (neuen) Institutionenökonomik. Die Aussagen von Coase sind dabei insbesondere vor dem Hintergrund der Ergebnisse der vorherr‐ schenden Allokationstheorie mit Vertretern wie Arthur C. Pigou (vgl. Pi‐ gou, 1920) zu sehen, die sich insbesondere mit den notwendigen Bedin‐ gungen vollkommener Konkurrenz beziehungsweise den Eigenschaften verschwendungsfreier Allokationen beschäftigt hatten. Die Argumentation von Coase kann nachvollzogen werden, indem man den Idealfall einer transaktionskostenfreien Welt, in der die Durchführung jeglicher Tauschhandlungen einschließlich der Kontrolle der Erfüllung der ausgehandelten Bedingungen nicht mit zusätzlichen Kosten versehen ist, mit einer Welt vergleicht, in der derartige Kosten bestehen. Die transakti‐ onskostenfreie Welt kann hierbei als ein Szenario nah der vollkommenen Konkurrenz verstanden werden, da die Abwesenheit von Such- und Infor‐ mationskosten eine asymmetrische Informationsverteilung ausschließt. Für diesen Referenzfall einer transaktionskostenfreien Welt, so nun die Argumentation von Coase, verbleiben rechtliche Regelungen ohne Ein‐ fluss auf die resultierende Allokation, sofern die Bedingung einer eindeu‐ tigen Zuteilung der Rechtspositionen erfolgt ist und Rechtstitel frei han‐ delbar bleiben. Diese zusätzliche Anforderung der vollständigen Zuteilung von Rechtspositionen entspricht der im einleitenden Kapitel genannten vierten Anforderung an ein Szenario der vollkommenen Konkurrenz, dass Märkte für alle relevanten Güter (materiell oder immateriell) existieren. Worauf beruht nun diese Aussage der Irrelevanz der rechtlichen Regelung für die resultierende Allokation unter den Bedingungen der Transaktions‐ kostenfreiheit? Zur Beantwortung der Frage muss zunächst eine gewisse Einschrän‐ kung getroffen werden. Die Neutralitätsaussage bezieht sich auf die Ver‐ wendung von Ressourcen in der Produktion im Sinne ihrer größten Wert‐ schöpfungspotenziale und die Zuteilung von Gütern an diejenigen mit der höchsten Wertschätzung, nicht aber zwingend auf die Verteilung der reali‐ sierten Tauschgewinne. In Coase's Aufsatz findet sich entsprechend die Aussage, dass die resultierende Allokation jeweils derjenigen entspricht, die zu einer Maximierung des Produktionswertes führen wird, wobei die Verteilung des Produktionswertes unterschiedlich ausfallen kann.4 4 Es ist aber durchaus nicht ausgeschlossen, dass selbst die Verteilung der Überschüs‐ se unabhängig von den rechtlichen Rahmenregelungen sein kann. Beispielsweise sei hier der Fall der Produkthaftung aufgeführt. Unter der Bedingung der Abwesen‐ Florian Baumann 52 Gehen wir nun von einer Situation aus, in der die Aktivität des Indivi‐ duums eins zu einem Schaden im Sinne einer Einkommenseinbuße bei In‐ dividuum zwei führt und die Schadensfreiheit des Zwei nur mit einem Verzicht des Eins und einer entsprechenden Einkommenseinbuße erzielt werden kann. Unterstellt werden rational handelnde Einkommensmaxi‐ mierer. In einer transaktionskostenfreien Welt kann nun das Konfliktpo‐ tenzial immer durch einen Verhandlungsprozess zwischen den beiden Par‐ teien gelöst werden. Das Ausmaß an Aktivität des Eins, auf das sich die beiden Parteien dabei einigen werden, ist jeweils dasjenige, das den Ge‐ samtwert des Einkommens maximiert, unabhängig davon, wie die ur‐ sprüngliche Rechtsverteilung bestand. Dies folgt aus der gegenteiligen Überlegung, was passieren würde, wenn sich die beiden Parteien auf ein anderes Aktivitätsniveau des Eins verständigt hätten. In diesem Fall sind Verhandlungsgewinne unausgeschöpft geblieben, da der Wert des gemein‐ samen Einkommens nicht maximiert wurde. Bei Abwesenheit von Trans‐ aktionskosten und unterstellter Rationalität der Akteure ist jedoch mit Wiederaufnahme der Verhandlungen zu rechnen, so dass wiederum dieje‐ nige Allokation resultiert, in der das Gesamteinkommen maximal ist.5 In dem Landwirt/Viehzüchter-Beispiel bedeutet dies, dass die Herden‐ größe so lange ausgeweitet wird, solange der zusätzliche Gewinn aus der Viehzucht den zusätzlichen Verlust an Getreideernte überwiegt. Dies ge‐ schieht unabhängig von der Rechtsordnung, sofern die Mindestanforde‐ rungen einer klaren Festlegung der ursprünglichen Rechtspositionen und deren Handelbarkeit erfüllt sind. Ist es zum Beispiel dem Viehzüchter ge‐ stattet, seine Viehzucht uneingeschränkt zu betreiben, so wird der Land‐ heit von Transaktionskosten führt eine Verschiebung der Haftung für Schäden, die die Konsumenten durch fehlerhafte Produkte erleiden, auf die Produzenten ledig‐ lich zu einer Erhöhung des Gleichgewichtspreises auf dem Markt um eben den Be‐ trag des erwarteten Schadenersatzes. Die Entlastung der Konsumenten um die Schadenskosten wird durch den Anstieg des Marktpreises gerade aufgewogen (vgl. Hamada, 1976). 5 Die Abwesenheit von Transaktionskosten kann das Vorliegen von Marktmacht auf‐ grund von zum Beispiel Größenvorteilen aufgrund sinkender Durchschnittskosten nicht prinzipiell ausschließen. Jedoch führt Marktmacht bei Abwesenheit von Transaktionskosten nicht zu einem Wohlfahrtsverlust, da auch hier gilt, dass die pri‐ vaten Parteien sämtliche Verhandlungsgewinne ausschöpfen werden. Dies kann im Fall eines natürlichen Monopols zum Beispiel über die Verwendung konsumenten‐ spezifischer Preise geschehen. Marktmacht hat unter diesen Voraussetzungen vor allem einen Einfluss auf die Verteilung des (maximierten) Überschusses. Recht und Ökonomie aus Sicht der Wirtschaftswissenschaften 53 wirt ihm für eine Reduzierung der Herdengröße eine Entschädigung zah‐ len, sofern der zusätzlich eingesparte Ernteverlust größer ist als der Verlust an Gewinnen aus der Viehzucht. Ersteres entspricht der maximalen Zah‐ lungsbereitschaft des Landwirts, Letzteres der minimalen Zahlungsforde‐ rung des Viehzüchters für den Verzicht. Solange die Zahlungsbereitschaft den mindestens geforderten Zahlbetrag übersteigt, besteht ein Verhand‐ lungsgewinn, der ausgeschöpft werden wird. Ist nun der Landwirt abwei‐ chend von den obigen Annahmen in der Position, dem Viehzüchter den Ausbau der Herde zu verweigern, wird sich trotzdem wiederum die glei‐ che Allokation einstellen. Der Viehzüchter ist nun bereit, dem Landwirt eine Entschädigung zu leisten, wenn Letzterer ihm gestattet, seine Vieh‐ zucht auszubauen. Wiederum werden die Parteien sich genau dann auf eine Ausweitung der Herde einigen, wenn der zusätzliche Gewinn aus der Ausweitung der Herde den zusätzlichen Verlust an Getreideernte über‐ wiegt. Ebenfalls zum gleichen Ergebnis führt als drittes Beispiel für eine mögliche rechtliche Regelung der Fall der Schadenersatzpflicht des Vieh‐ züchters für den Ernteausfall. Der Viehzüchter wird die Herde ausweiten, solange der zusätzliche Gewinn aus der Viehzucht die zusätzlichen Scha‐ denersatzzahlungen an den Landwirt übersteigt. Auch der Einbezug der Möglichkeit, dass der Landwirt einen Zaun errichtet, der die Schäden an der Ernte verhindert, ändert nichts an der grundsätzlichen Argumentation. Ist der Bau des Zauns die kostengünstigste Alternative der Schadensver‐ meidung, so wird dieser nicht nur dann gebaut, wenn der Landwirt keinen Anspruch auf Ersatz des Ernteausfalls hat. Auch wenn der Landwirt ein Recht auf Schadenersatz oder die Möglichkeit des Verbots der Herdenaus‐ weitung besitzt, so werden die Verhandlungen zwischen Viehzüchter und Landwirt ergeben, das Letzterer den Zaun bauen lässt und der Viehzüchter einen entsprechenden Betrag an den Landwirt leistet, der diesem die Kos‐ ten ersetzt und ihn an den zusätzlich realisierten Einkommensgewinnen teilhaben lässt. Ist der Bau des Zauns ökonomisch nicht gerechtfertigt, so wird dieser hingegen auch nicht gebaut, wiederum unabhängig von der ur‐ sprünglichen Zuteilung der Rechtspositionen. Dieses Ergebnis der Allokationsneutralität rechtlicher Regelungen soll‐ te als ein Referenzfall angesehen werden, der für die hypothetische Situa‐ Florian Baumann 54 tion der Abwesenheit von Transaktionskosten hergeleitet wurde.6 Somit ist implizit aber auch schon eine Vermutung angelegt, wann die Ausgestal‐ tung rechtlicher Regelungen nicht allokationsneutral ist und wann somit eine ökonomische Analyse der Auswirkungen rechtlicher Regelungen be‐ sonders bedeutsam erscheint. Dies ist also dann der Fall, wenn Transakti‐ onskosten bedeutsam sind und somit nicht mehr damit gerechnet werden kann, dass Konfliktsituationen allein durch private Verhandlungen aufge‐ löst werden können. In der Folge wird die letztliche Allokation aufgrund ausbleibender erfolgreicher privater Verhandlungen direkt durch die ur‐ sprüngliche Zuordnung von Rechtspositionen mit beeinflusst. Transaktionskosten entstehen beispielhaft durch die Aushandlung von Vertragsinhalten, die die Ergebnisse der privaten Verhandlungen zusam‐ menfassen, die Beschaffung relevanter Informationen im Vorfeld und die Kontrolle der Einhaltungen der Regelungen im Nachhinein. Die Kosten können dabei wiederum direkt materieller Art sein oder aber aus Opportu‐ nitätskosten bestehen, da zum Beispiel das Aushandeln detaillierter Ver‐ tragsbedingungen mit einem hohem Zeitaufwand verbunden ist und ande‐ re (gewinnbringende) Aktivitäten zurückstehen müssen.7 Treten nun pri‐ vate Parteien miteinander in Verhandlungen, so ist es rational, nicht mehr jeden potentiellen Verhandlungsgewinn auszuschöpfen, sondern dies nur insoweit zu tun, wie der zusätzliche Gewinn aus den Verhandlungen die zusätzlichen Transaktionskosten übersteigt. Somit folgt, dass ein Aus‐ tausch von Rechtspositionen nur noch begrenzt erfolgt und somit die ur‐ sprüngliche Verteilung dieser Rechtspositionen einen entscheidenden Ein‐ fluss auf die resultierende Allokation hat. Für eine erste Illustration lässt 6 Eine Zusammenfassung dieses Ergebnisses findet sich in der Literatur häufig als das „Coase-Theorem“. Zu beachten ist, dass im Originalaufsatz die Formulierung eines derartigen Theorems nicht erfolgt. Beispielhaft sei hier die Formulierung aus dem Lehrbuch von Schäfer & Ott (2012), S. 73, wiedergegeben: „In einer Gesellschaft, in der (1) die Handlungsrechte eindeutig spezifiziert und die aus ihnen abgeleiteten Hand‐ lungsmöglichkeiten frei übertragbar sind und in der (2) die Transaktionskosten, d. h. die Kosten der Information, der Koordination bei der Übertragung von Rechten und die der Durchsetzung von Rechten gleich null sind, muss die Allokation der Ressourcen identisch und Pareto-effizient sein, wie immer die originäre Verteilung der Handlungsrechte aussehen mag.“ 7 Für eine ausführliche Auseinandersetzung mit dem Thema Transaktionskosten sei hier insbesondere auf die Arbeiten von Oliver E. Williamson (beispielsweise Wil‐ liamson, 1979) verwiesen. Recht und Ökonomie aus Sicht der Wirtschaftswissenschaften 55 sich erneut das Beispiel des Landwirts und des Viehzüchters heranziehen, wenn nun einfachheitshalber unterstellt wird, dass die Transaktionskosten privater Verhandlungen derart hoch sind, dass private Verhandlungen gänzlich ausgeschlossen sind. In diesem Fall wird die Herdengröße bis zum privaten Gewinnmaximum des Viehzüchters ausgedehnt, sollte dieser grundsätzlich das uneingeschränkte Recht zur Viehzucht besitzen. Hinge‐ gen würde die realisierte Herdengröße null betragen, wenn der Landwirt das Recht zum Verbot besitzt. Die Herde würde eine mittlere Größe an‐ nehmen, wenn eine Schadenersatzpflicht für den Ernteausfall besteht, da in diesem Fall der Viehzüchter bei der Planung der Herdengröße wiede‐ rum die zusätzlichen Kosten aus den Schadenersatzzahlungen den zusätz‐ lichen Gewinnen aus einer Ausweitung der Herde vergleichend gegen‐ überstellen würde. Im Resultat ist somit zu erkennen, dass die ursprüngli‐ che Zuteilung der Rechtspositionen nun (mit-)entscheidend für die reali‐ sierte Allokation ist. Hier nun scheint der ökonomischen Analyse des Rechts die Bedeutung zuzukommen, eine vergleichende Beurteilung rechtlicher Regelungen aus ebendiesem Blickwinkel einer wirtschaftlichen Verwendung von Ressour‐ cen und der Vermeidung von Verschwendung zu ermöglichen. Eine Hauptaussage aus dem Aufsatz von Coase ist nun in diesem Zusammen‐ hang, dass sich bei Anwesenheit von Transaktionskosten sehr unterschied‐ liche Arrangements als zielführend erweisen können (z. B. private Ver‐ handlungen, Regulierung, Haftungsrecht, Besteuerung/Subventionierung, staatliche Bereitstellung, ….) und somit weniger grundsätzliche Aussagen als vielmehr tiefergehende Analysen des Einzelfalls vonnöten sind, um zu einer angemessenen Lösung zu kommen. Über den Aufsatz von Coase hinausgehend, können hierbei grundsätz‐ lich unterschiedliche Wege der Analyse eingeschlagen werden, die sich (meiner Meinung nach) grundsätzlich in zwei Richtungen unterscheiden lassen. Die erste Möglichkeit besteht darin, tatsächliche oder diskutierte rechtliche Regelungen zu betrachten und zunächst zu untersuchen, wie diese Regelungen die Handlungsweisen der betroffenen Akteure beein‐ flussen (werden). Auf dieser Basis kann somit die für die rechtliche Rege‐ lung jeweils resultierende Allokation bestimmt werden. Wird nun ein Ziel‐ kriterium, wie beispielsweise eine weitestmögliche Abwesenheit von Ver‐ schwendung, vorgegeben, können die resultierenden Allokationen und da‐ mit die zugrunde liegenden rechtlichen Regelungen einer vergleichenden Beurteilung zugeführt werden, womit sich eine Rangfolge der rechtlichen Florian Baumann 56 Regelungen nach deren gesellschaftlichen Wünschbarkeit herstellen lässt.8 Die zweite Möglichkeit der Vorgehensweise geht in gewisser Weise einen umgekehrten Weg. Nachdem die Konfliktsituation bekannt ist, werden hier in einem ersten Schritt die Eigenschaften der gewünschten Konfliktlö‐ sung beschrieben, die wiederum auf Basis eines gewählten Zielkriteriums zu bestimmen sind. So kann beispielsweise im Sinne einer verschwen‐ dungsfreien Allokation eine der geforderten Eigenschaften der zu realisie‐ renden Allokation sein, dass die im Konflikt befindlichen Güter an dieje‐ nigen Akteure gehen sollen, die für diese die höchste Wertschätzung auf‐ weisen. Nachdem nun die Eigenschaften der gewünschten Allokation be‐ ziehungsweise die gewünschte Allokation selbst hergeleitet worden sind, gilt es dann in einem zweiten Schritt die Eigenschaften der rechtlichen Re‐ gelung zu finden, die zu Verhaltensweisen der Akteure führen, so dass die gewünschte Allokation erreicht wird. Diese Eigenschaften definieren eine neue ideale rechtliche Regelung oder mögen es erlauben, eine vorhandene rechtliche Regelung als dem Fall angepasst zu identifizieren.9 In Anbetracht der Abweichungen von einer Welt der vollkommenen Konkurrenz und der Anwesenheit von Transaktionskosten ist bei der Ana‐ lyse rechtlicher Regelungen dabei auch immer zu berücksichtigen, welche Transaktionskosten selbst wieder mit den diskutierten rechtlichen Rege‐ lungen verbunden sind. Auch diese beziehungsweise gerade diese dürfen bei der Beurteilung nicht vergessen werden, um kein verzerrtes Bild der Situation zu erhalten. Eine hohe Bedeutung kommt hierbei insbesondere den Kosten der Durchsetzung der Regelungen zu.10 Auch dies lässt sich mit dem Landwirt-Viehzüchter-Beispiel veranschaulichen. Je nach be‐ trachteter Regelung ändert sich nicht nur die realisierte Herdengröße, son‐ dern höchstwahrscheinlich auch die mit den verschiedenen Regelungen verbundenen Transaktionskosten. Sind private Verhandlungen aufgrund hoher Transaktionskosten undurchführbar, so sind in diesem Beispiel die 8 Auf die grundsätzliche Vorgehensweise der Folgenermittlung und Folgenbewer‐ tung wird in den nachfolgenden Kapiteln 3 und 4 noch einmal ausführlicher einge‐ gangen. 9 Dieser zweite Ansatz findet sich in der ökonomischen Literatur häufig unter den Begriffen des „mechanism-design“ oder „implementation theory“, vgl. beispiels‐ weise Osborne & Rubinstein (1994), Kapitel 10 . 10 Hier sei zum Beispiel auf die Analyse des Schadensrechts durch Calabresi (1970) verwiesen. Calabresi bezieht explizit neben den Kosten der Vorsorge und den er‐ warteten Schadenskosten sowie Risikokosten die Durchsetzungskosten als Kosten‐ kategorie mit ein. Recht und Ökonomie aus Sicht der Wirtschaftswissenschaften 57 Durchsetzungskosten wahrscheinlich am geringsten in dem Fall, in dem der Viehzüchter ein uneingeschränktes Recht zur Ausweitung der Herde besitzt, da in diesem Fall keine Kontrollkosten oder Ähnliches anfallen. Im Gegensatz dazu sind derartige Kontrollkosten zumindest in einem ge‐ wissen Umfang zu erwarten für den Fall, dass der Landwirt ein Verbots‐ recht gegenüber dem Viehzüchter besitzt. Ein Verzicht auf Kontrolle käme einem Freifahrtschein für den Viehzüchter gleich. Schließlich wären die Durchsetzungskosten der Reglung womöglich in dem Fall des Schadens‐ ersatzanspruches des Landwirts am größten, zumindest wenn zu der Durchsetzung der Schadenersatzansprüche ein Gerichtsverfahren notwen‐ dig wäre und beispielsweise die Schadenshöhe erst gutachterlich geklärt werden müsste.11 In diesem Zusammenhang sei abschließend auch auf einen weiteren für die ökonomische Analyse des Rechts grundlegenden Artikel verwiesen, nämlich auf die Arbeit von Garry Becker (1968), Crime and Punishment. In dieser Arbeit nimmt Becker die Idee des rational eigennützig handeln‐ den Akteurs auf und wendet dieses Paradigma auf den Bereich des Straf‐ rechts beziehungsweise die Entscheidung zur Nichteinhaltung rechtlicher Bestimmungen an. Dieser Ansatz betont somit ebenfalls die Durchset‐ zungskosten rechtlicher Regelungen, da die Verletzung einer rechtlichen Regelung nun einmal als Handlungsmöglichkeit grundsätzlich vorhanden ist. Ein rational handelnder Akteur wird dabei die Erträge aus der Verlet‐ zung der rechtlichen Regelung mit den erwarteten Kosten, die als Konse‐ quenz aus der Nichteinhaltung für ihn entstehen, vergleichen. Diese erwar‐ teten Kosten werden insbesondere dadurch bestimmt, mit welcher Wahr‐ scheinlichkeit die Regelmissachtung mit Konsequenzen belegt wird und wie diese Konsequenzen ausgestaltet sind. In diesem Sinne sind rechtliche Regelungen erst einmal ein Text auf Papier, sofern sie nicht durch eine eben auch kostenträchtige Rechtsdurchsetzung unterstützt werden. Aus diesen Überlegungen folgt aber zugleich, dass in vielen Situationen eine immer erfolgende Rechtsdurchsetzung nicht optimal erscheint, da diese mit hohen Kosten verbunden wäre und in diesem Sinne das Tolerieren ge‐ wisser Rechtsbrüche aus einer ökonomischen Perspektive der Vermeidung von Verschwendung gerechtfertigt sein kann. 11 In diesem Fall ergibt sich die anschließende Frage, welcher Akteur diese Kosten zu tragen hat, was wiederum die Verhaltensweisen und damit die realisierte Allo‐ kation beeinflussen kann. Florian Baumann 58 Zusammenfassend kann festgehalten werden: Aus einer ökonomischen Perspektive kommt rechtlichen Regelungen zunächst die Rolle zu, Eigen‐ tumsrechte vollständig zu definieren und abzugrenzen sowie die Durchset‐ zung privater Tauschvereinbarungen zu garantieren. In dieser Hinsicht werden private Verhandlungen gefördert, die bei rational handelnden Ak‐ teuren und bei Abwesenheit von Transaktionskosten zu einer verschwen‐ dungsfreien Allokation führen. Ist die Zuordnung der Eigentumsrechte da‐ bei vollständig erfolgt und deren Tauschbarkeit gesichert, spielt die ur‐ sprüngliche Zuteilung aus Sicht einer Vermeidung von Verschwendung je‐ doch keine weitere Rolle. Sind aber Transaktionskosten zu berücksichti‐ gen – und dies ist der relevante Fall –, so haben rechtliche Regelungen einen direkten Einfluss auf die resultierende Allokation und somit auf das Ausmaß der Verschwendung knapper Ressourcen, da private Tauschge‐ winne nur noch realisiert werden, wenn sie die zusätzlichen Transaktions‐ kosten übersteigen. Hier kann nun eine vergleichende Analyse rechtlicher Regelungen sinnvoll vorgenommen werden, wobei die Natur der Transak‐ tionskosten (also der Marktunvollkommenheiten) genauso explizit zu be‐ rücksichtigen ist wie die Kosten der Durchsetzung der rechtlichen Rege‐ lungen selbst. Eine modellgestützte deskriptive ökonomische Analyse des Rechts In seinem Lehrbuch Foundations of Economic Analysis of Law betont Shavell in der Einleitung drei distinguierende Eigenschaften der Disziplin der ökonomischen Analyse des Rechts im Vergleich zu anderen Methoden der Analyse des Rechts:12 • die Verwendung modelltheoretischer Analysen sowohl positiver als auch normativer Art sowie die Verwendung statistischer Methoden; • die Anwendung der Annahme des vorausschauenden Rationalverhal‐ tens der Akteure; • die explizite Klarstellung der verwendeten Zielkriterien zur Beurtei‐ lung realisierter Allokationen, also die Offenlegung der verwendeten Definition sozialer Wohlfahrt. 3. 12 Siehe Shavell (2004), S. 4. Recht und Ökonomie aus Sicht der Wirtschaftswissenschaften 59 Im Folgenden möchte ich basierend auf der Annahme des Rationalverhal‐ tens nacheinander auf den ersten und dritten Punkt eingehen (Kapitel 3 und Kapitel 4). Bezüglich des ersten Punktes liegt das Augenmerk dabei auf der theoretischen modellgestützten Analyse; einige Ausführungen zu den statistischen Methoden folgen in dem Ausblick auf aktuelle Entwick‐ lungen in der Literatur im Kapitel 6. Die klassische, theoretisch modellgestützte ökonomische Analyse des Rechts lässt sich als ein Feld der angewandten Mikroökonomik verstehen, in der unter Zuhilfenahme von zumeist Partialmodellen das Entschei‐ dungsverhalten von Individuen unter der Annahme des Rationalverhaltens untersucht wird.13 Die Vorgehensweise ist dabei zunächst deskriptiv in dem Sinne, dass (vermutete) Ursache-Wirkungs-Zusammenhänge be‐ schrieben werden, während eine bewertende Beurteilung der Ergebnisse unterbleibt (auf die bewertende Beurteilung wird im nächsten Kapitel ein‐ gegangen). Den Ausgangspunkt der Untersuchung bilden grundsätzlich die Entscheidungsprobleme, vor denen die einzelnen relevanten Akteure stehen. Die Darstellung dieser Entscheidungsprobleme beinhaltet dabei die Darlegung der Zielfunktion des Akteurs sowie der Nebenbedingungen, die den Entscheidungsspielraum des Akteurs bestimmen. Die Zielfunktion besteht üblicherweise in der Maximierung des Nutzens des Akteurs. In der Verfolgung dieses Zieles ist der Akteur durch die Nebenbedingungen des Maximierungsproblems in seinen Handlungsoptionen begrenzt. Die recht‐ lichen Regelungen, die es zu analysieren gilt, gehen dabei über die Neben‐ bedingungen in das Optimierungskalkül des Akteurs ein und beeinflussen auf diese Weise sein Verhalten. Auch hier mögen ein paar Beispiele der Veranschaulichung dienen. Das wohl klassische und jedem Studenten der Volks- oder auch Betriebswirt‐ schaftslehre nach dem ersten Semester bekannte Optimierungsproblem ei‐ nes Akteurs besteht in der Aufteilung eines gegebenen Budgets auf unter‐ schiedliche Konsumgüter. In diesem Fall ist die Zielfunktion die Maximie‐ 13 Partialmodelle beschränken sich auf die Modellierung eines Ausschnitts der Ge‐ samtwirtschaft, so dass zum Beispiel das Augenmerk auf einen einzelnen Markt gerichtet wird. Dadurch werden Rückwirkungen, die sich durch Verbindungen zu anderen Märkten ergeben, ignoriert. Diese Vorgehensweise bietet sich insbesonde‐ re an, wenn lediglich mit begrenzten Wechselwirkungen zu rechnen ist, was in den allermeisten der untersuchten Fragestellungen der Fall sein wird. Anders mag dies zum Beispiel in Fragen der Gestaltung der Außenhandelspolitik eines Landes sein, weswegen in diesen Fällen häufig umfangreichere Modelle Verwendung finden, die etwa Rückwirkungen auf das Arbeitsmarktgleichgewicht berücksichtigen. Florian Baumann 60 rung des Nutzens, wobei die Nutzenfunktion angibt, wie sich der Konsum der Güter in einen Nutzenwert für den Akteur übersetzt. Wäre der Akteur nun in seinen Handlungsoptionen unbeschränkt, so würde er alle Güter bis zur Sättigungsmenge, also derjenigen Menge, ab der ein zusätzlicher Kon‐ sum für ihn keinen Nutzengewinn mehr bedeutet, konsumieren. Ein Pro‐ blem der Knappheit wäre hier nicht gegeben. Jedoch verfügt der Akteur im Allgemeinen nur über ein beschränktes Budget, mit dem er seine Kon‐ sumwünsche finanzieren kann. Dies stellt nun die Nebenbedingung des Entscheidungsproblems dar. Diese Nebenbedingung besagt, dass die Sum‐ me der Ausgaben für die Güter das vorhandene Budget nicht übersteigen darf. Das Beispiel kann nun auf Fragen der ökonomischen Analyse des Rechts übertragen werden. Dabei wird das Optimierungsproblem, aus dem die Verhaltensweise des einzelnen Akteurs abgeleitet wird, weiterhin durch die Maximierung des Nutzens gegeben sein. Die rechtlichen Rege‐ lungen gehen nun ähnlich wie die Preise der Güter im vorherigen Beispiel als Preise für die Wahl bestimmter Verhaltensweisen in die Nebenbedin‐ gung des Entscheidungsproblems ein. So bewirkt beispielsweise im Land‐ wirt/Viehzüchter-Beispiel die Schadenersatzpflicht des Viehzüchters für die Ernteausfälle des Landwirts, dass die Ausweitung der Herde für den Viehzüchter nun mit einem Preis versehen ist, der in den höheren Scha‐ denersatzansprüchen des Landwirts besteht. Gleichfalls kann ein Bußgeld für Geschwindigkeitsüberschreitungen in diesem Sinne als ein Preis für eine gewählte Handlungsweise verstanden werden. Wählt der Akteur ein über dem Erlaubten liegendes Geschwindigkeitsniveau, so zieht er hieraus vermutlich einen Nutzen aus einer Zeitersparnis oder der Freude am schnelleren Fahren. Eine Preiskomponente, die hierfür zu zahlen ist, be‐ steht in dem erwarteten Bußgeld, das sich durch die Multiplikation des Bußgeldes bei Entdeckung mit der Wahrscheinlichkeit der Entdeckung er‐ gibt. Dieser Betrag steht im Erwartungswert nicht mehr für die Käufe an‐ derer Güter zur Verfügung.14 Die Lösung der Optimierungsprobleme der Akteure erlaubt nun Vorher‐ sagen über das Verhalten der Akteure bei gegebenen Verhaltensanreizen, 14 Besteht durch die erhöhte Geschwindigkeit auch eine höhere Unfallgefahr, so wird der rationale Akteur auch diese im Sinne einer Preiskomponente in sein Kalkül ne‐ ben dem erwarteten Bußgeld einbeziehen. Ebenso könnten moralische Kosten ei‐ nes schlechten Gewissens bei einer Regelverletzung eine Preiskomponente darstel‐ len. Recht und Ökonomie aus Sicht der Wirtschaftswissenschaften 61 die durch die bestehenden Nebenbedingungen für diese gesetzt sind.15 In der Folge kann nun untersucht werden, wie sich eine Änderung der Anrei‐ ze durch eine exogene Änderung der Nebenbedingungen auf das Verhalten auswirkt. Somit kann nun eine Aussage darüber getroffen werden, welche vermuteten Verhaltensweisen mit verschiedenen rechtlichen Regelungen verbunden sind. In dem obigen klassischen Beispiel der Mikroökonomie wäre dies beispielsweise, wie sich der Anstieg eines Güterpreises oder die Änderung des vorhandenen Budgets auf die konsumierten Gütermengen auswirkt. Im Viehzüchter/Landwirt-Beispiel wäre dies wohl die Hypothe‐ se, dass die Einführung einer Schadensersatzpflicht (bei Abwesenheit der Möglichkeit privater Verhandlungen) zu einem Rückgang in der gewähl‐ ten Herdengröße führt. Höhere Bußgelder oder eine höhere Entdeckungs‐ wahrscheinlichkeit könnten vermutlich zu einer Verringerung der Ge‐ schwindigkeit im Autofahrer-Beispiel führen.16 Diese theoretischen Vor‐ hersagen von Ursache-Wirkungs-Zusammenhängen gilt es, im Allgemei‐ nen in einem weiteren Schritt auch einer empirischen Überprüfung zuzu‐ führen, wobei diese den theoretisch vorhergesagten Zusammenhang zwar nicht einwandfrei bestätigen kann, aber Auskunft darüber gibt, ob der vor‐ hergesagte Zusammenhang hinreichend widerlegt werden kann oder nicht. Eine solche Überprüfung ist dabei zunächst nur für tatsächlich bestehende Regelungen möglich, da nur für diese ein ausreichender Datenbestand zur Verfügung stehen kann. Geht es um die Analyse zukünftiger Regelungs‐ vorschläge, verbleibt zunächst die theoretische Vorhersage, aber womög‐ lich basierend auf empirisch untersuchten Verhaltensregelmäßigkeiten in vergleichbaren Szenarien oder der Untersuchung im Rahmen eines (La‐ bor-)Experiments. 15 Hängen die für den eigenen Nutzen relevanten realisierten Ergebnisse nicht nur von der eigenen Entscheidung, sondern auch von den Entscheidungen der anderen beteiligten Akteure ab, so verlangt die Annahme des Rationalverhaltens, dass die‐ se Entscheidungen der anderen Akteure in das eigene Kalkül miteinbezogen wer‐ den. Gemäß dem entsprechend der Spieltheorie zumeist verwendeten Gleichge‐ wichtskonzept wird verlangt, dass ein Gleichgewicht dadurch gekennzeichnet ist, dass sich bei gegebenem Verhalten der anderen Akteure kein Akteur mehr durch eine Änderung des eigenen Verhaltens besser stellen kann (Nash-Gleichgewicht, vgl. beispielsweise Osborne & Rubinstein, 1994). 16 Die anekdotische Beobachtung, dass vor bekannten Geschwindigkeitskontrollein‐ richtungen häufig eine Verminderung der Verkehrsgeschwindigkeit zu beobachten ist, scheint dieser theoretischen Hypothese zumindest nicht zu widersprechen. Florian Baumann 62 Eine normative ökonomische Analyse des Rechts Die dritte von Shavell (2004) betonte Besonderheit der ökonomischen Analyse des Rechts als wissenschaftlicher Disziplin ist die klare Darle‐ gung des Bewertungsmaßstabes bei der Formulierung normativer Aussa‐ gen. Gemäß der im vorherigen Kapitel beschriebenen positiven ökonomi‐ schen Analyse des Rechts werden Ursache-Wirkungs-Zusammenhänge er‐ mittelt, die grundsätzlich wertungsfrei sind, aber als Grundlage für eine normative ökonomische Analyse des Rechts dienen. So wird in der norma‐ tiven Analyse den untersuchten rechtlichen Regelungen eine Bewertung entsprechend ihrer gesellschaftlichen Wünschbarkeit zugeordnet, so dass sich eine Rangfolge zwischen unterschiedlichen Regelungen bilden lässt und vorschreibende Aussagen, wie zum Beispiel, welche rechtliche Rege‐ lung gewählt werden soll, möglich werden. Unmissverständlich klar muss dabei sein, dass derartige normative Aussagen zwingend auf einer norma‐ tiven Bewertungsgrundlage basieren müssen. In der Konsequenz sind die normativen Aussagen immer vor diesen Bewertungsgrundsätzen zu sehen. Während positive Aussagen über vermutete Ursache-Wirkungs-Zusam‐ menhänge grundsätzlich richtig oder falsch sein können, ist dies bei nor‐ mativen Aussagen in dieser Form nicht der Fall, da deren Angemessenheit immer nur vor dem Hintergrund des gewählten Beurteilungskriteriums be‐ wertet werden kann. Umso wichtiger ist es, die Bewertungsgrundlagen of‐ fen darzustellen, was, wie Shavell (2004) argumentiert, in der ökonomi‐ schen Analyse des Rechts auch tatsächlich geschieht. Welches normative Kriterium soll nun als Bewertungskriterium inner‐ halb der ökonomischen Analyse des Rechts Verwendung finden? Auf die‐ se Frage kann hier sicherlich keine Antwort gegeben werden, wie es über‐ haupt nicht möglich ist, diese Frage endgültig zu beantworten, da die Aus‐ wahl von Bewertungskriterien ein Werturteil darstellt, das sich einer Ein‐ schätzung als richtig oder falsch entzieht. Vielmehr soll hier nur ein zuge‐ geben sehr verkürzter Einblick gegeben werden, der sich eher an die be‐ stehende Praxis der Analyse anlehnt, anstatt eine Diskussion der verwen‐ deten Grundsätze darzustellen.17 4. 17 Erneut sei hier auf Boadway & Bruce (1984), aber auch auf die Arbeiten von unter anderen Sen (siehe beispielsweise Sen, 1970) verwiesen. In ihrem Lehrbuch zu Grundlagen der Wirtschaftspolitik bieten auch Breyer & Kolmar (2014) eine recht ausführliche Diskussion über die Grundlagen normativer ökonomischer Analysen. Recht und Ökonomie aus Sicht der Wirtschaftswissenschaften 63 Innerhalb der Ausführungen in den obigen Kapiteln wurde häufig auf den Begriff der Verschwendungsfreiheit Bezug genommen. Die Idee einer Bewertung von Allokationen nach der möglichst weitgehenden Abwesen‐ heit von Verschwendung stellt hierbei ein Zielkriterium dar, das in der Tat häufig in der ökonomischen Analyse des Rechts Verwendung findet. Die Auswahl dieses Zielkriteriums stellt dabei natürlich ein Werturteil dar, dem nicht zwingend gefolgt werden muss. Grundsätzlich ließe sich die Vermeidung der Verschwendung als das Erreichen einer Pareto-effizienten Allokation verstehen. In der ökonomischen Analyse des Rechts wird hin‐ gegen die Vermeidung von Verschwendung zumeist so interpretiert, dass ein Ziel verfolgt wird, so dass diejenigen rechtlichen Arrangements bevor‐ zugt werden sollen, bei denen der zur Verteilung stehende Vermögensbe‐ stand möglichst groß ist. Gleichzeitig spielen in diesem Sinne erstens der Prozess der Entstehung dieses gesellschaftlichen Vermögensbestands so‐ wie zweitens die Verteilung dieses Vermögensbestandes auf die einzelnen Akteure keine Rolle. Fairnessüberlegungen bleiben somit bezüglich des Prozesses sowie der Verteilung zunächst außen vor. Die Idee einer Vermö‐ gensmaximierung oder Minimierung von Verschwendung entspricht dabei dem Grundsatz der Maximierung einer utilitaristischen gesellschaftlichen Wohlfahrtsfunktion, in der die Nutzen der einzelnen Gesellschaftsmitglie‐ der aufaddiert werden, sofern der Nutzen der Individuen linear von ihrem Vermögen abhängig ist und der Nutzen aus zusätzlichem Vermögen für al‐ le Individuen gleich hoch ist. Gleichzeitig ergibt sich eine Verbindung zu dem Pareto-Kriterium, nach dem eine Pareto-Verbesserung vorliegt, wenn durch eine Reallokation mindestens ein Akteur bessergestellt werden kann, ohne einen anderen Akteur schlechterzustellen. Das Prinzip der Ver‐ mögensmaximierung garantiert hierbei die Auswahl einer Pareto-effizien‐ ten Allokation, sofern der Nutzen der Individuen durch ihr Vermögen be‐ stimmt ist, da jeglicher Vermögensrückgang zwingend die Schlechterstel‐ lung mindestens eines Akteurs impliziert (das heißt ausgehend von dieser Allokation sind keine Pareto-Verbesserungen mehr möglich).18 Cooter & Ulen (2011) bieten in der Einleitung zu ihrem Lehrbuch eine kurze zusammenfassende Diskussion, warum das Ziel der Vermögensma‐ ximierung beziehungsweise der Verschwendungsfreiheit in diesem Sinne 18 Zu beachten ist, dass es aber andersherum im Allgemeinen andere Pareto-effizien‐ te Allokationen geben wird, die selbst nicht dem Prinzip der Vermögensmaximie‐ rung entsprechen, das heißt, das Prinzip der Vermögensmaximierung wählt eine der (vielen) Pareto-effizienten Allokationen als optimal aus. Florian Baumann 64 als ein geeignetes Zielkriterium für eine ökonomische Analyse des Rechts erscheinen mag, wobei sie insbesondere darauf eingehen, warum Vertei‐ lungsaspekte zunächst außen vor gelassen werden. So mag die Konzentra‐ tion auf ein Effizienzziel bei Vernachlässigung der Verteilungswirkungen bei der Analyse rechtlicher Regelungen angemessen sein, wenn Vertei‐ lungsziele sich über andere Instrumente der Wirtschaftspolitik verfolgen lassen und mit diesen verfolgt werden. Cooter und Ulen argumentieren, dass es zwar Unstimmigkeiten darüber geben mag, wie eine „gerechte“ Verteilung auszusehen hat, jedoch herrscht womöglich größere Einigkeit darüber, dass eine Umverteilung am zielgerichtetsten und kostengünstigs‐ ten durch ein (progressives) Steuer-Transfer-System erreicht werden kann. Ein solches System kann direkt an beobachteten Ungleichheiten in der Einkommens- oder Vermögensverteilung ansetzen. Des Weiteren ist zu be‐ rücksichtigen, dass es teilweise schwer einzuschätzen sein mag, welche Verteilungswirkungen in der Tat durch zivilrechtliche Regelungen erreicht werden. Dies mag am Beispiel der Produkthaftung nachvollzogen werden. Eine Verlagerung der Haftung für Schäden durch fehlerhafte Produkte auf die Produzenten durch die Rechtsordnung mag auf den ersten Blick wie eine Umverteilung zugunsten der Konsumenten und zulasten der Produ‐ zenten auf dem Markt erscheinen. Berücksichtigt man jedoch den wahr‐ scheinlichen Effekt, dass sich die höheren Kosten der Produzenten in einem nächsten Schritt in höheren Preisen niederschlagen werden, so ist diese Umverteilungswirkung nicht mehr vorhanden. Im Gegensatz mag es zu einer Umverteilung zwischen den Konsumenten kommen, da alle den gleichen Preisaufschlag bezahlen müssen, sie jedoch unterschiedlich hohe erwartete Schadenersatzansprüche realisieren (vgl. z. B. Faure, 2000, oder Baumann et al., 2017). Gleichzeitig können jedoch auch Bereiche existie‐ ren, in denen sich die Umverteilungswirkungen rechtlicher Regelungen recht genau vorhersagen lassen und eine zielgerichtete Umverteilung er‐ reicht werden kann, wie beispielsweise im Falle von Regulierungen zu be‐ hindertengerechten Bauvorschriften. Zum Abschluss des Kapitels und zusammenfassend sei noch einmal auf die zwei zentralen Punkte verwiesen: 1. Es ist wichtig und notwendig, die verwendeten Zielkriterien einer normativen Analyse offen darzulegen, da nur dadurch die Folgerichtigkeit der gezogenen Schlussfolgerungen be‐ wertet werden kann. 2. Die Auswahl der Zielkriterien verbleibt als Wertur‐ teil, so dass über deren Angemessenheit diskutiert werden kann, die Mög‐ lichkeit einer „richtig-oder-falsch“-Aussage aber in diesem Fall nicht ge‐ geben ist. Recht und Ökonomie aus Sicht der Wirtschaftswissenschaften 65 Welche Themen werden in der ökonomischen Analyse des Rechts behandelt? Um einen kurzen thematischen Überblick über das Gebiet der ökonomi‐ schen Analyse des Rechts zu geben, sind in der folgenden Tabelle 1 die behandelten Bereiche aus verschiedenen Lehr- bzw. Fachbüchern zu die‐ sem Forschungsfeld vergleichend zusammengestellt. Ausgelassen wurden einleitende Kapitel in das Fachgebiet sowie allgemeine Ausführungen zu den Grundlagen der Mikroökonomie oder des Rechts sowie teilweise sehr spezifische Kapitel. Die Liste umfasst englisch- und deutschsprachige Werke und kann sicherlich keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben. Behandelte Gebiete in Lehrbüchern der ökonomischen Analyse des Rechts Bereich Cooter & Ulen (2011) Posner (2014) Miceli (2017) Shavell (2004) Miceli (1997) Schäfer & Ott (2012) Adams (2004) Weigel (2003) Eigentumsrechte X X X X X X X Vertragsrecht X X X X X X X X Schadensrecht X X X X X X X X Öffentliche Rechts‐ durchsetzung und Strafrecht X X X X X X Gerichtsverfahren und Rechtsbildung X X X X X X X Wettbewerbsrecht X X Arbeitsrecht X Unternehmensrecht X X X Familienrecht X Glücksspiel X Öffentliches Recht X Umverteilung, Besteuerung X Betrachtet man Tabelle 1, so ergeben sich als die in den Lehr-/Fachbü‐ chern zur ökonomischen Analyse des Rechts regelmäßig behandelten The‐ mengebiete insbesondere die Bereiche der Eigentumsrechte (oder etwas allgemeiner gemäß dem englischen Begriff der property rights), des Scha‐ densrechts und des Vertragsrechts. Neben diesen festen Säulen der ökono‐ mischen Analyse des Rechts finden sich ebenfalls in den meisten Werken 5. Tabelle 1: Florian Baumann 66 eine Analyse von (zivilen) Gerichtsprozessen bzw. eine Untersuchung der Gründe für deren Auftreten und/oder eine Untersuchung der Rechtsent‐ wicklung sowie eine Analyse der Rechtsdurchsetzung mit einem Fokus auf das Strafrecht. Wie Tabelle 1 aber bereits zeigt, ist diese Liste der Kernbereiche kei‐ neswegs erschöpfend für die Gesamtheit der Rechtsgebiete, auf die eine ökonomische Analyse des Rechts angewendet wird (siehe auch insbeson‐ dere das umfangreiche Lehrbuch von Posner, 2014, das noch einige The‐ mengebiete enthält, die nicht in Tabelle 1 dargestellt sind). Gerade die drei in der Tabelle 1 aufgezählten Gebiete des Wettbewerbsrechts, des Arbeits‐ rechts sowie des Unternehmensrechts sollten dabei grundsätzlich als zen‐ trale Gebiete des wirtschaftswissenschaftlichen Forschungsfeldes gelten. Die Tatsache, dass diese Gebiete nicht unbedingt in grundlegenden Lehr‐ büchern der ökonomischen Analyse des Rechts erörtert werden, ist dabei wohl eher dem Grunde geschuldet, dass sich in diesen Bereichen mit der Industrieökonomik, der Arbeitsmarktökonomik und im Bereich des Unter‐ nehmensrechts auch mit den entsprechenden betriebswirtschaftlichen Spe‐ zialisierungen mehr oder weniger eigenständige Forschungsbereiche be‐ reits fest etabliert haben. Das Gleiche gilt für den finanzwissenschaftli‐ chen Bereich einer Umverteilungs- und Steuerpolitik. Eine trennscharfe Linie zwischen der ökonomischen Analyse des Rechts und anderen wirt‐ schaftswissenschaftlichen Fachgebieten lässt sich hier nicht ziehen. Schließlich deutet Tabelle 1 darüber hinaus an, dass grundsätzlich die öko‐ nomischen Analysemethoden auch auf andere Rechtsbereiche, wie bei‐ spielsweise das Familienrecht, die Regulierung von Glücksspiel oder das öffentliche Recht im Allgemeinen, herangezogen werden kann. In diesem Sinne ist die obige Liste sicherlich nicht vollständig, sondern vielmehr fast beliebig erweiterbar. Aktuelle Entwicklungen Abschließend möchte ich in diesem sechsten Kapitel auf einige aktuelle Entwicklungen im Forschungsbereich der ökonomischen Analyse des Rechts eingehen, wobei auch diese Ausführungen sich auf subjektive Ein‐ drücke beziehen und mit Sicherheit keinen Anspruch auf Vollständigkeit aufweisen. Die fünf Beobachtungen, die ich hier beschreibe, können hier‐ bei im Sinne methodischer und/oder inhaltlicher Entwicklungen verstan‐ den werden. 6. Recht und Ökonomie aus Sicht der Wirtschaftswissenschaften 67 Zunehmende Bedeutung fundierter empirischer Methodik Wie in anderen Bereichen der Wirtschaftswissenschaften ist auch im Ge‐ biet der ökonomischen Analyse des Rechts eine zunehmende Bedeutung empirischer Untersuchungen zu beobachten, die zur Überprüfung theoreti‐ scher Voraussagen herangezogen werden. Schon in frühen Zeiten wurden empirische Auswertungen mit wirtschaftswissenschaftlichem Hintergrund für die Bestimmung von relevanten Größen für die Auslegung des Rechts herangezogen. So sind zum Beispiel der relevante Markt abzugrenzen und Marktanteile zu bestimmen, um festzustellen, ob ein Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung besitzt und daher speziellen rechtlichen Re‐ gulierungen unterliegt. Ein weiteres Beispiel in diesem Sinne stellt die Er‐ mittlung von Gewinneinbußen von Einzelhändlern aufgrund einer Kartell‐ bildung auf einem vorgelagerten Markt dar, die für die Berechnung von Schadenersatzansprüchen relevant sind. Cooter & Ulen (2011) bezeichnen diese Funktion als eine Dienstleistungsfunktion der wirtschaftswissen‐ schaftlichen Disziplin für das Recht. Neben diese Dienstleistungsfunktion tritt aber auch immer mehr die eigenständige Untersuchung theoretischer Modelle und Hypothesen aus dem Bereich der ökonomischen Analyse des Rechts. Die verwendete Methodik der empirischen Schätzungen nimmt dabei zunehmend aktuelle Verfahren auf, die insbesondere die Problematik der Endogenität angehen und die Identifizierung kausaler Zusammenhän‐ ge erlauben. Als ein aktuelles Beispiel für den oben bereits erwähnten Be‐ reich der Marktabgrenzung mag die Studie von Böckers & Heimeshoff (2014) herangezogen werden. In dieser Arbeit nutzen die Autoren die exo‐ gene Variation in nationalen Feiertagen aus, um basierend auf dem Grund‐ satz des „law of one price“ die internationale Integration von Strommärk‐ ten für Mittelwesteuropa zu untersuchen. Beispiele für die Verwendung natürlicher Experimente zur Identifikation kausaler Effekte im Bereich des Strafrechts und der Rechtsdurchsetzung bieten beispielsweise die Studien von Di Tella & Schargrodsky (2004) oder Draca et al. (2011). Grundsätz‐ lich besteht im Bereich des Strafrechts ein Problem der empirischen Iden‐ tifizierung der Präventionswirkung von Polizeipräsenz. Gemäß der gängi‐ gen Theorie zur ökonomischen Analyse der Kriminalität sollte sich ceteris paribus eine höhere Polizeipräsenz im Sinne einer verstärkten Abschre‐ ckungswirkung in einer niedrigeren Verbrechensrate auswirken. Die empi‐ rische Identifizierung des Effekts ist jedoch nur bedingt möglich, da die vorhandene lokale Polizeipräsenz keine exogen festgelegte Variable ist. Ganz im Gegenteil ist zu vermuten, dass gerade in Gebieten mit einer hö‐ Florian Baumann 68 heren Verbrechenshäufigkeit ein verstärkter Polizeieinsatz zu beobachten sein wird. Di Tella & Schargrodsky (2004) und Draca et al. (2011) umge‐ hen diese Problematik, indem sie mit der erhöhten Polizeipräsenz nach Terroranschlägen in Buenos Aires 1994 beziehungsweise in London 2005 jeweils ein natürliches Experiment identifizieren, in dem die Änderung in der Polizeipräsenz nicht auf eine Änderung im Bereich nicht-terroristi‐ scher Verbrechen zurückgeführt werden kann. Somit kann in diesem Fall erhofft werden, einen kausalen Effekt der Polizeipräsenz auf Verbrechens‐ quoten zu ermitteln. 19 Nutzung von Laborexperimenten Neben der empirischen Untersuchung von Theorien anhand von Feld‐ daten, spielt auch die Verwendung von im Labor erzeugten Daten eine zu‐ nehmende Rolle in der ökonomischen Analyse des Rechts. Laborexperi‐ mente werden innerhalb der wirtschaftswissenschaftlichen Disziplin häu‐ fig verwendet, um theoretische Hypothesen zu überprüfen, beziehungs‐ weise um zwischen widerstreitenden theoretischen Hypothesen zu diskri‐ minieren. Der Vorteil der Laborexperimente, die in der Regel mit freiwilli‐ gen Teilnehmern, häufig an Computern, durchgeführt werden und in de‐ nen die Teilnehmer einen begrenzten Geldbetrag durch ihre Entscheidun‐ gen verdienen können, besteht darin, dass in der künstlichen Laborwelt sichergestellt werden kann, dass Veränderungen tatsächlich nur in den ge‐ wünschten Parametern stattfinden, während die sonstigen Einflussfaktoren auf das Verhalten der Individuen konstant gehalten werden können. Dem‐ gegenüber steht die mögliche Kritik an der Erkenntnisgewinnung über La‐ borexperimente, die sich insbesondere auf die Frage der externen Validität der gefundenen Ergebnisse richtet. Kritisch hinterfragt werden kann hier, inwieweit die künstlichen Bedingungen im Labor die realen Entschei‐ dungssituationen widerspiegeln können. Zudem mag die externe Validität zumindest kritisch gesehen werden, wenn die Teilnehmer an Experimen‐ ten, häufig selbst Studierende und andere Privatpersonen, im Experiment Entscheidungen treffen, die in der Praxis von zum Beispiel einem Richter oder einem Unternehmensmanager getroffen werden. Trotzdem erfreuen 19 Für eine kurze Einführung zur empirischen Untersuchung von Kriminalität wird auf Levitt & Miles (2007) oder Entorf & Spengler (2005) verwiesen. Recht und Ökonomie aus Sicht der Wirtschaftswissenschaften 69 sich Laborexperimente einer zunehmenden Beliebtheit grundsätzlich in den Wirtschaftswissenschaften und im Speziellen auch in der ökonomi‐ schen Analyse des Rechts. Beispielhaft möchte ich hier aktuelle Arbeiten aus dem Bereich der ökonomischen Analyse des Strafrechts nennen. So untersuchen Feess et al. (2018) sowie Baumann & Friehe (2017) in unab‐ hängigen Studien jeweils die Vorhersagen des theoretischen Modells von Andreoni (1991) zur Abhängigkeit des Beweislaststandards von der Straf‐ höhe und der Schwere der Tat. Die Grundidee der Arbeit von Andreoni ist, dass bei Unsicherheit über die Schuld die Bestrafungswahrscheinlichkeit mit der Höhe der Strafe sinken sollte, während sie mit der Schwere der Tat zunimmt. Die Intuition dafür besteht darin, dass bei höherer Strafe die Kosten einer fehlerhaften Verurteilung, bei hoher Schwere der Tat die Kosten einer fälschlichen Freilassung besonders hoch sind. Die beiden ex‐ perimentellen Ansätze unterschieden sich im Aufbau und teilweise in den Ergebnissen. So finden Feess et al. (2018) Unterstützung für die These, dass höhere Strafen die Wahrscheinlichkeit für ihre Anwendung senken, während dieses Ergebnis in Baumann & Friehe (2017) weit weniger klar hervortritt. Die Entscheidung zur Durchführung der Tat selbst, die darin besteht, einem anderen Teilnehmer Punkte zu eigenen Gunsten abzuzie‐ hen, wird in Baumann & Friehe (2017) lediglich von der Bestrafungs‐ wahrscheinlichkeit, nicht jedoch von der Strafhöhe bestimmt – ein Ergeb‐ nis, das sich von der experimentellen Untersuchung von Friesen (2012) unterscheidet. In Bezug auf die Frage der externen Validität untersuchen Block & Gerety (1995) explizit mögliche Verhaltensunterschiede bezüg‐ lich des Entscheidungsverhaltens im Experiment von derzeit Inhaftierten und Studierenden. Sie finden, dass die Inhaftierten stärker auf die Wahr‐ scheinlichkeit der Bestrafung reagieren, während die Studierenden eine stärkere Reaktion auf die Höhe der finanziellen Strafe aufweisen.20 Einbezug der Verhaltensökonomik (Behavioral Law and Economics) Wie in Kapitel 3 ausgeführt, beruhen die theoretischen Untersuchungen innerhalb der ökonomischen Analyse des Rechts häufig auf den üblichen Verhaltensannahmen der klassischen Mikroökonomik und somit kurz ge‐ 20 Ein weiteres Beispiel: Verschiedene Studien nutzen direkte Befragungen von am‐ tierenden Richtern zu hypothetischen Fällen. Eine beispielhafte Studie ist Rach‐ linsky et al. (2007). Florian Baumann 70 sagt auf dem Bild des homo oeconomicus. Eine Vielzahl von Studien weist mittlerweile darauf hin, dass das Verhalten einzelner Individuen jedoch in vielen Fällen systematisch von demjenigen abweicht, das auf Basis des Rationalverhaltensmodells erwartet werden würde. Diese Einsichten sind spätestens seit der Forschungsarbeit von Daniel Kahneman und Amos Tversky (vergleiche beispielsweise Kahneman, 2011) auch in den Wirt‐ schaftswissenschaften fest etabliert. Abweichungen von dem Modell des rationalen Entscheidungsträgers können sich zum Beispiel dadurch erge‐ ben, dass Individuen systematisch Fehler bei der Einschätzung von und der Rechnung mit Wahrscheinlichkeiten unterlaufen, heuristische Ent‐ scheidungshilfen verwendet werden oder zum Beispiel der individuelle Nutzen von der eigenen relativen Position innerhalb einer Gruppe von so‐ genannten „Peers“ bestimmt wird. Die Konsequenzen dieser Erkenntnisse finden dabei zunehmend Beachtung auch in der ökonomischen Analyse des Rechts. Dies lässt sich auch beispielsweise daran erkennen, dass in dem Lehrbuch zur ökonomischen Analyse des Zivilrechts von Schäfer und Ott, das in erster Auflage 1986 erschienen ist, in der aktuellen 5. Auflage von 2012 eine Einführung in die Verhaltensökonomik (Behavioral Econo‐ mics) gegeben wird. Beispiele für die Einbeziehung von sogenannten Sta‐ tusüberlegungen in die Theorie des Schadensrecht finden sich beispiels‐ haft in Baumann et al. (2015) oder für die Theorie des Strafrechts in Dur & van der Weele (2013). Die Bedeutung sozialer Normen für das Straf‐ recht wird beispielsweise in Kube & Traxler (2011) behandelt. Allgemeine Überblicksartikel zum Stand der verhaltensökonomisch fundierten ökono‐ mischen Analyse des Rechts bieten beispielsweise Jolls (2007) oder das von Zamir & Teichmann (2014) herausgegebene Handbuch. Technologischer Wandel und Globalisierung Neben dem Aufkommen neuer methodischer Verfahren und Grundlagen sind aktuelle Entwicklungen in den Sozialwissenschaften auch immer mit‐ bestimmt von den Themen, die durch das beobachtete Objekt, die reale Welt, vorgegeben sind. Entwicklungen der letzten Jahrzehnte, die in der ökonomischen Disziplin besondere Aufmerksamkeit erhalten haben, sind dabei unter anderem der beobachtete technologische Wandel (insbesonde‐ re die Entwicklung der Informationstechnologien) sowie die Entwicklung hin zu über Ländergrenzen hinweg zunehmend vernetzten Wirtschaftspro‐ zessen. Dies spiegelt sich naturgemäß auch in der Disziplin der ökonomi‐ Recht und Ökonomie aus Sicht der Wirtschaftswissenschaften 71 schen Analyse des Rechts wider, die diese Themen aufnimmt.21 Dabei be‐ deutet die Aufnahme dieser Entwicklungen in die Analyse nicht zwin‐ gend, dass gänzlich neue Gebiete erschlossen werden müssten, sondern vielmehr ändern sich in vielen Fällen die Rahmenbedingungen, in denen die bisherigen rechtlichen Regelungen bereits untersucht wurden. So erge‐ ben sich beispielsweise aus den immer besseren Möglichkeiten zur Digita‐ lisierung von Informationsinhalten und den Möglichkeiten zu deren Ver‐ breitung über entsprechende Netzwerke neue Herausforderungen für das Urheberrecht (siehe zum Beispiel Burk, 2012, und Bechtold, 2013). Auch kann die Nutzung der Möglichkeiten der Informationsverbreitung über das Internet zu einer Kostenverschiebung von variablen hin zu fixen Kosten der Informationsbereitstellung führen, was wiederum mit einem Problem des Freifahrerverhaltens verbunden sein kann, da es sich für das einzelne Unternehmen womöglich nicht länger lohnt, Informationen bereitzustel‐ len, wenn es diese nicht weiter vermarkten kann. Dies kann als mögliche Konsequenz zur Folge haben, dass sich die Eigenschaften einer optimalen Regulierung vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen ändern, da derartige Beschränkungen der Freifahrerproblematik begegnen können (vgl. allge‐ mein zu vertikalen Bindungen zum Beispiel Motta, 2004). Neue Heraus‐ forderungen aus der Entwicklung der Informationstechnologien können sich auch für das Arbeitsrecht ergeben. So können beispielsweise die neu‐ en technologischen Entwicklungen dazu beitragen, dass einzelne Aufga‐ ben innerhalb von Produktionsprozessen insbesondere im Dienstleistungs‐ bereich einfacher an selbstständige Kleinunternehmer ausgelagert werden können (vgl. Economist, 2015). Dies kann zu veränderten Reaktionen von Unternehmen auf Arbeitnehmerschutzrechte wie zum Beispiel den Kündi‐ gungsschutz führen.22 Des Weiteren werden im Rahmen einer zunehmen‐ den Internalisierung der nationalen Wirtschaftsräume Transaktionskosten, die möglicherweise durch divergierende Rechtssysteme geschaffen wer‐ den, bedeutsamer, was zu einer Diskussion der Möglichkeiten und Gren‐ zen internationaler Rechtsharmonisierung führt (vgl. beispielsweise Car‐ bonara & Parisi, 2007, oder Garoupa & Ginsburg, 2012). Gleichzeitig be‐ stehen durch die Internationalisierung der Wirtschaftsbeziehungen bei‐ 21 So war beispielsweise das Oberthema der Jahrestagung der European Association of Law and Economics 2014 in Aix-en-Provence, Frankreich, mit „Evolution of law in relation to globalization and new technology“ vorgegeben. 22 Eine beispielhafte Studie zu dem Zusammenhang zwischen Kündigungsschutz und Selbstständigkeit bieten Baumann & Brändle (2012). Florian Baumann 72 spielhaft erweiterte Möglichkeiten des „forum shoppings“, also der Aus‐ wahl des günstigsten Gerichtsstands, was zu einer Änderung von Verhal‐ tensweisen und den Auswirkungen nationaler Regelungen führen kann (vgl. z. B. Sykes, 2008). Wettbewerbsrecht und Strafrecht Wie oben beschrieben hat sich der Bereich der ökonomischen Analyse des Wettbewerbsrechts weitestgehend als ein eigenständiger Teil der wirt‐ schaftswissenschaftlichen Disziplin entwickelt. Gleichzeitig besteht in der ökonomischen Analyse des Rechts im engeren Sinne ein umfangreicher Literaturstrang zur Analyse des Strafrechts. In beiden Fällen geht es um die Analyse gesetzesunkonformen Verhaltens und dessen Verfolgung und Verhinderung durch Abschreckung.23 Spezielle Parallelen existieren bei‐ spielsweise im Bereich der Kronzeugenregelung, die seit einigen Jahren eine prominente Rolle in der Forschung zu wettbewerbsrechtlichen Fragen spielt (vgl. beispielsweise Motta & Polo, 2003, oder Harrington, 2013) und der allgemeinen Analyse zu den Wirkungen von Regelungen zu Selbstanzeigen (vgl. beispielsweise Kaplow & Shavell, 1994). Houba et al. (2018) betrachten beispielhaft die Konsequenzen einer Anwendung des Prinzips der „marginal deterrence“ für die Politik der Kartellverfolgung. Das Prinzip der „marginal deterrence“ wurde von Stigler (1970) in die Li‐ teratur des Strafrechts eingeführt und später beispielsweise von Shavell (1992) behandelt. Die Idee besteht darin, gesellschaftlich weniger schwer‐ wiegende Straftaten mit einer geringeren Strafe zu versehen, um so eine Umlenkung von besonders schwerwiegenden zu weniger schwerwiegen‐ den Straftaten zu erreichen. Harrington (2005) liefert eine Analyse zur Preissetzung von Kartellen, die explizit die Interaktion zwischen den Kar‐ tellbehörden und den Kartellmitgliedern berücksichtigt. Für die zukünftige Forschung scheint mir hier weiterhin ein Potential gegeben zu sein, Er‐ kenntnisse aus der allgemeinen ökonomischen Analyse des Strafrechts auch auf das spezifische Feld des Wettbewerbsrechts anzuwenden. 23 Für einen Überblick zur Analyse des Wettbewerbsrechts sei auf Motta (2004), für einen Überblick über die Theorie der Rechtsdurchsetzung auf Polinsky & Shavell (2007) verwiesen. Recht und Ökonomie aus Sicht der Wirtschaftswissenschaften 73 Schluss Ziel der vorliegenden Arbeit war es, einen Einblick in die ökonomische Analyse des Rechts aus der Perspektive der Wirtschaftswissenschaften zu geben. Diesem Ziel folgend wurde zunächst in der Einleitung eine Einord‐ nung des Fachgebiets der ökonomischen Analyse des Rechts innerhalb der (neuen) Institutionenökonomik vorgenommen, bevor im Kapitel 2 auf die auch für die moderne ökonomische Analyse des Rechts zentrale Arbeit von Ronald Coase (1960), The problem of social cost, eingegangen wurde. Eine zentrale Einsicht dieser Arbeit für die ökonomische Analyse des Rechts ist die grundsätzliche Zweiseitigkeit von Konfliktsituationen, was in der Konsequenz bedeutet, dass die Abwendung eines Konflikts zuguns‐ ten einer Partei immer auch mit Kosten für die andere Partei verbunden ist, so dass aus gesellschaftlicher Sicht immer eine Abwägungsentschei‐ dung vorliegt.24 Dies steht im Kontrast zu einer Vorgehensweise, bei der nach einem Verursacherprinzip grundsätzlich dem technischen Verursa‐ cher einer Konfliktsituation Auflagen gemacht werden. Die Zweiseitigkeit der Konfliktsituationen lässt das Verursacherprinzip als Maßstab für Ent‐ scheidungen fragwürdig erscheinen. Zweitens weist Coase in seiner Arbeit darauf hin, dass es für die Bewertung rechtlicher Regelungen aus einer ökonomischen Sicht notwendig ist, das konkrete Umfeld im Sinne der be‐ stehenden Transaktionskosten zu untersuchen. In Abwesenheit von Trans‐ aktionskosten hat die Rechtszuteilung keine Effizienz-, sondern lediglich Verteilungswirkungen, da private Parteien ineffiziente Regelungen durch private Verhandlungen umgehen werden. Sind private Verhandlungen je‐ doch nicht kostenlos möglich, bestehen also Transaktionskosten, so haben rechtliche Regelungen auch eine direkte Wirkung auf die resultierende Al‐ lokation und somit das Ausmaß an Verschwendung knapper Ressourcen. Anschließend an diese grundsätzlichen Ausführungen wurde in Kapitel 3 und 4 die grundlegende Methodik einer mikroökonomisch modelltheore‐ tischen Vorgehensweise der ökonomischen Analyse des Rechts vorgestellt. Rechtliche Regelungen beeinflussen die Nebenbedingungen, unter denen 7. 24 Dies entspricht in gewisser Weise den ersten beiden der von N. Gregory Mankiw aufgestellten „Ten Principles of Economics“ (siehe Mankiw & Taylor, 2017). Ge‐ mäß dem ersten Prinzip beinhaltet jede ökonomische Entscheidung eine Abwä‐ gung zwischen verschiedenen Zielen. Gemäß dem zweiten Prinzip sind die Kosten einer Entscheidung das, auf was man dafür verzichtet, und dies beinhaltet somit auch die Opportunitätskosten des Verzichts auf eine anderweitige Option. Florian Baumann 74 rationale Akteure ihren Nutzen maximieren. Entsprechend werden für die Akteure Verhaltensanreize durch die rechtlichen Regelungen gesetzt, und aus dem gelösten Optimierungsproblem lassen sich im Gleichgewicht Ur‐ sache-Wirkungs-Hypothesen formulieren. Für eine Bewertung der Aus‐ wirkungen und damit verschiedener rechtlicher Arrangements ist in einem nächsten Schritt ein Zielkriterium (wie beispielsweise eine möglichst weit‐ gehende Maximierung des verteilbaren Vermögensbestandes) zu postulie‐ ren, wobei dies in offener Weise zu geschehen hat, da andererseits ein Nachvollziehen der gemachten wertenden Aussagen für eine außenstehen‐ de Partei nicht möglich ist. Schließlich wurde versucht, in den Kapiteln 5 und 6 einen kurzen Überblick über gewöhnlich in der ökonomischen Ana‐ lyse des Rechts behandelte Themenbereiche sowie über eine Auswahl an aktuellen Entwicklungen in der ökonomischen Analyse des Rechts zu ge‐ ben. Literatur Adams, M. (2004), Ökonomische Theorie des Rechts: Konzepte und Anwendungen, 2. Auflage, Frankfurt: Peter Lang. Andreoni, J. (1991), Reasonable Doubt and the Optimal Magnitude of Fines: Should the Penalty Fit the Crime?, RAND Journal of Economics 22, 385-395. Baumann, F., & T. Brändle (2012), Self-employment, Educational Attaintment and Employment Protection Legislation, Labour Economics 19, 846-859. Baumann, F., & T. Friehe (2017), Crime and Punishment under Evidentary Uncertain‐ ty: Laboratory Evidence, Supreme Court Economic Review 25, 65-104. Baumann, F., T. Friehe & A. Rasch (2017), Product Liability in Markets for Vertically Differentiated Products, American Law and Economics Review 20, 46-81. Baumann, F., T. Friehe & I. Hillesheim (2015), Status and Liability, Journal of Institu‐ tional and Theoretical Economics 171, 285-307. Bechtold, S. (2013), Law and Economics of Copyright and Trademarks on the Internet, in: Durlauf, S. N. und L. E. Blume (Hrsg.), The New Palgrave Dictionary of Econo‐ mics, Online edition http://www.dictionaryofeconomics.com/article?id=pde2013_L 000245#aw25 Becker, G. S. (1968), Crime and Punishment. An Economic Approach, Journal of Po‐ litical Economy 76, 169-217. Block, M. K., & V. E. Gerety (1995), Some Experimental Evidence on Differences Be‐ tween Student and Prisoner Reactions to Monetary Penalties and Risk, Journal of Legal Studies 24, 123-138. Boadway, R. W., & N. Bruce (1984), Welfare Economics, New York: Blackwell. Recht und Ökonomie aus Sicht der Wirtschaftswissenschaften 75 Böckers, V., & U. Heimeshoff (2014), The Extent of European Power Markets, Energy Economics 46, 102-111. Breyer, F., & W. Buchholz (2009), Ökonomie des Sozialstaats, 2. Auflage, Berlin u. a.: Springer. Breyer, F., & M. Kolmar (2014), Grundlagen der Wirtschaftspolitik, 4. Auflage, Tübin‐ gen: Mohr Siebeck. Burk, D. L. (2012), Law and Economics of Intellectual Property: In Search of First Principles. Annual Review of Law and Social Sciences 8, 397-414. Calabresi, G. (1970), The Costs of Accidents. A Legal and Economic Analysis, London u. a.: Yale University Press. Carbonara, E., & F. Parisi (2007), The Paradox of Legal Harmonization, Public Choice 132, 367-400. Coase, R. H. (1960), The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics 3, 1-44. Cooter, R., & T. Ulen (2011), Law and Economics, 6. Auflage, Boston u. a.: Pearson. Di Tella, R., & E. Schargrodsky (2004), Do Police Reduce Crime? Estimates Using the Allocation of Police Forces After a Terrorist Attack, American Economic Review 94, 115-133. Draca, M., S. Machin & R. Witt (2011), Panic on the Streets of London: Police, Crime, and the July 2005 Terror Attacks, American Economic Review 101, 2157-2181. Dur, R., & J. van der Weele (2013), Status-seeking in Criminal Subcultures and the Double Dividend of Zero-tolerance, Journal of Public Economic Theory 15, 77-93. Economist (2015), Briefing: The Future of Work, There’s an App for That, in der Aus‐ gabe vom 3. Januar 2015. Entorf, H., & H. Spengler (2005), Ökonometrie der Kriminalität, ifo Schnelldienst 58, 13-25. Erlei, M., M. Leschke & D. Sauerland (2016), Neue Institutionenökonomik, 3. Auflage, Stuttgart: Schäffer-Poeschel. Faure, M. G. (2000), Product Liability and Product Safety in Europe: Harmonization or Differentiation?, Kyklos 53, 467-508. Feess, E., H. Schildberg-Hörisch, M. Schramm & A. Wohlschlegel (2018), The Impact of Fine Size and Uncertainty on Punishment and Deterrence: Theory and Evidence from the Laboratory, Journal of Economic Behavior and Organisation 149, 58-73. Friesen, L. (2012), Certainty of Punishment Versus Severity of Punishment: An Exper‐ imental Investigation, Southern Economic Journal 79, 399-421. Garoupa, N., & T. Ginsburg (2012), Economic Analysis of Comparative Law, in: M. Bussani & U. Mattei (Hrsg.), The Cambridge Companion to Comparative Law, Cambridge: Cambridge University Press, 57-72. Hamada, K. (1976), Liability Rules and Income Distribution in Product Liability, Ame‐ rican Economic Review 66, 228-234. Harrington, J. E. (2005), Optimal Cartel Pricing in the Presence of an Antitrust Au‐ thority, International Economic Review 46, 145-169. Florian Baumann 76 Harrington, J. E. (2013), Corporate Leniency Programs when Firms have Private Infor‐ mation: The Push of Prosecution and the Pull of Pre-emption, Journal of Industrial Economics 61, 1-27. Houba, H., E. Motchenkova & Q. Wen (2018), Legal Principles in Antitrust Enforce‐ ment, Scandinavian Journal of Economics 120, 859-893. Jolls, C. (2007), Behavioral Law and Economics, NBER Working Paper No. 12879. Kahneman, D. (2011), Thinking, Fast and Slow, London: Penguin. Kaplow, L., & S. Shavell (1994), Optimal Law Enforcement with Self-reporting of Be‐ havior, Journal of Political Economy 102, 583-606. Kötz, H., & H.-B. Schäfer (2003), Judex oeconomicus, Tübingen: Mohr Siebeck. Kube, S., & C. Traxler (2011), The Interaction of Legal and Social Norm Enforcement, Journal of Public Economic Theory 13, 639-660. Levitt, S. D., & T. J. Miles (2007), Empirical Study of Criminal Punishment, in: A. M. Polinsky & S. Shavell (Hrsg.), Handbook of Law and Economics, Volume 1, Ams‐ terdam u.a.: North-Holland, 455-495. Lipsey, R. G., & K. Lancaster (1956), The General Theory of Second Best, Review of Economic Studies 24, 11-32. Mankiw, N. G., & M. P. Taylor (2017), Economics, Boston: Cengage. Miceli, T. J. (1997), Economic of the Law, Oxford: Oxford University Press. Miceli, T. J. (2017), The Economic Approach to Law, 3. Auflage, Stanford: Stanford University Press. Motta, M., & M. Polo (2003), Leniency Programs and Cartel Prosecution, Internatio‐ nal Journal of Industrial Organization 21, 347-379. Motta, M. (2004), Competition Policy. Theory and Practice, Cambridge: Cambridge University Press. Neus, W. (2015), Einführung in die Betriebswirtschaftslehre, 9. Auflage, Tübingen: Mohr Siebeck. Osborne, M. J., & A. Rubinstein (1994), A Course in Game Theory, Cambridge, MA, MIT Press. Pigou, A. C. (1920), The Economics of Welfare, diverse Auflagen. Pindyck, R. S., & D. L. Rubinfeld (2013), Mikroökonomie, 8. Auflage, München: Pear‐ son Studium. Polinsky, A. M., & S. Shavell (2007), The Theory of Public Enforcement of Law, in: A. M. Polinsky & S. Shavell (Hrsg.), Handbook of Law and Economics, Volume 1, Amsterdam u.a.: North-Holland, 403-454. Posner, R. A. (2014), Economic Analysis of Law, 9. Auflage, New York: Wolters Kluwer Law & Business. Rachlinski, J. J., C. Guthrie & A. J. Wistrich (2007), Heuristic and Biases in Bankrupt‐ cy Judges, Journal of Institutional and Theoretical Economics 163, 167-186. Richter, R., & E. G. Furubotn (2010), Neue Institutionenökonomik, 4. Auflage, Tübin‐ gen: Mohr Siebeck. Recht und Ökonomie aus Sicht der Wirtschaftswissenschaften 77 Schäfer, H.-B., & C. Ott (2012), Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 5. Auflage, Berlin: Springer Gabler. Sen, A. K. (1970), Collective Choice and Social Welfare, Amsterdam: Elsevier. Shavell, S. (1992), A Note on Marginal Deterrence, International Review of Law and Economics 12, 345-355. Shavell, S. (2004), Foundations of Economic Analysis of Law, Cambridge u. a.: Har‐ vard University Press. Smith, A. (1776), An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, di‐ verse Auflagen. Stigler, G. J. (1970), The Optimum Enforcement of Laws, Journal of Political Econ‐ omy 78, 526-536. Sykes, A. O. (2008), Transnational Forum Shopping as a Trade and Investment Issue, Journal of Legal Studies 37, 339-378. Weigel, W. (2003), Rechtsökonomik: Eine methodologische Einführung für Einsteiger und Neugierige, München: Vahlen. Williamson, O. E. (1979), Transaction-cost Economics: The Governance of Contractu‐ al Relations, Journal of Law and Economics 22, 233-261. Zamir, E., & D. Teichman (Hrsg.) (2014), The Oxford Handbook of Behavioral Econo‐ mics and the Law, Oxford: Oxford University Press. Florian Baumann 78 Teil 2: Politikfelder Das Patentrecht aus institutionenökonomischer Sicht Martin Leschke und Michael Neumann Einleitung Viele Institutionen der modernen Marktwirtschaft entstanden oder reiften in den norditalienischen Handelsrepubliken der Renaissance: Neben dem Kreditwesen, verfassten Handelsgesellschaften und der „Venezianischen Methode“ (doppelte Buchführung) entstand in Venedig 1474 auch das ers‐ te, für heutige Verhältnisse rudimentäre Patentgesetz der westlichen Welt (Kohler, 2000, S. 60). 1624 folgte die englische „Statute of Monopolies“, 1790 das erste amerikanische Patentgesetz, und im Jahr 1791 wurde kurz nach der Revolution das erste französische Patentgesetz verabschiedet. Bis zum Ende des 19. Jahrhunderts wurden in fast allen europäischen Staaten Patentgesetze etabliert. Die Entstehungsgeschichte und der Inhalt dieser Gesetze war stets Spiegel der jeweiligen realen Machtverhältnisse sowie vorherrschenden Vorstellungen über die gerechte Verteilung von Rechten und Pflichten zwischen Individuum, Öffentlichkeit sowie politischen Machthabern. Das Wort „Patent“ geht dabei auf „litterae patentes“ (offener Brief) zu‐ rück und verweist darauf, dass Technologiepatente ihren Ursprung in aus der Gunst und Willkür von Fürsten heraus verliehenen und per öffentli‐ chem Aushang bekannt gemachten Sonderrechten für einzelne Untertanen haben (Kurz, 2000, 28 f.). Seitdem entwickelten sie sich zu verfassten und einklagbaren Rechten von Bürgern. Eine Grundkonstante in dieser langen Entwicklung ist das Ziel, durch Patente den technologischen Fortschritt und Innovation zu fördern. Unter Ökonomen wird der Patentschutz allerdings keineswegs einmütig als das Allheilmittel zur Hervorbringung für Innovationen angesehen. Die Zwiespältigkeit lässt sich anhand zweier Wirtschaftsnobelpreisträger bele‐ gen. Douglass C. North, ein Vertreter der „New Economic History“, preist die Einführung des Patentrechts als einen zentralen Eckpfeiler für techni‐ schen Fortschritt und nachhaltiges Wachstum von Volkswirtschaften (North, 1990). Friedrich A. von Hayek hingegen war diesbezüglich we‐ sentlich skeptischer und wies auf die Gefahr hin, dass das Patentrecht über 1 81 kurz oder lang ein Einfallstor für ein beharrliches, erfolgreiches „Rent Seeking“ der Großunternehmen werden würde, die mithilfe des staatlichen Rechts über Gebühr Markteintrittsbarrieren errichten und hohe Monopol‐ renditen auf Kosten der (potentiellen) Konkurrenten und Konsumenten ab‐ sichern. Er glaubte, dass der Wettbewerbsdruck und Lernkurveneffekte vollkommen ausreichen, um wünschenswerte Erfindungen hervorzubrin‐ gen (Hayek, 1996, S. 31 ff. sowie 1948, S. 113 f.). Ansätze, diesen Disput auf Basis empirischer Daten zu klären. finden jeweils Indizien für beide Thesen, aber keine eindeutige und grundsätzliche Entscheidung für eine dieser Positionen (Hall & Harhoff, 2012). Die beiden konträren Meinungen zum Patentrecht unterstreichen, dass ein Patentschutz nicht automatisch als „Segen“ für die wirtschaftliche und gesellschaftliche Entwicklung aufgefasst werden sollte, sondern dass ein gesetzlich verankerter Patentschutz ebenso auch ein Fluch für wünschens‐ werten Fortschritt sein kann; denn mithilfe dieses Rechts können ggf. Fol‐ geinnovationen und preissenkende Imitationen verhindert werden. Welche Wirkung Patentschutz tatsächlich erzielt, hängt ab von der Organisations‐ struktur der jeweiligen Wirtschaftssektoren, den Eigenheiten der zu schüt‐ zenden Technologie und dem institutionellen Design des Schutz gewäh‐ renden Patentsystems. Die Organisationsstrukturen der Wirtschaft sowie die zu schützenden Technologien unterliegen jedoch einem ständigen Wandel. Dies erfordert eine stetige öffentliche Kontrolle darüber, ob Patentschutz die an ihn ge‐ stellten Erwartungen erfüllt und ob bzw. wie das Patentsystem gegebenen‐ falls angepasst und verbessert werden kann. Ein solcher Diskurs über sinn‐ volle Anpassungen des Patentsystems läuft Gefahr, von den Interessen der aktiven Nutzer des Patentsystems dominiert zu werden (Drahos, 2002, S. 72), während die Interessen der indirekt betroffenen Öffentlichkeit we‐ niger Berücksichtigung finden. Dies wird zudem dadurch verstärkt, dass die Komplexitäten moderner Technologien, internationaler Rechtssysteme sowie ökonomischer Wirkungsketten dazu einladen, diesen Diskurs Ex‐ perten zu überlassen, deren Expertise jedoch oft auf ihrer Arbeit und ihrem (einseitigen) Interesse als Nutzer und Betreiber des Patentsystems beruht (Moir, 2013, S. 176). Eine solche Konstellation erschwert die für einen legitimen öffentlichen Diskurs notwendige Trennbarkeit von Exper‐ ten- und Interessengruppen. Vor diesem Hintergrund ist es Ziel dieses Beitrags, den Diskurs zu ver‐ breitern und zugleich zu versachlichen. Als Einstiegspunkt geben wir einen Überblick über einige zentrale Fragestellungen: Kapitel 2 widmet Martin Leschke und Michael Neumann 82 sich den grundlegenden rechtsphilosophischen und ökonomischen Theori‐ en des Patentschutzes, um zu klären, welchen Zielen Patente dienen kön‐ nen. Kapitel 3 stellt die empirischen Ambivalenzen der ökonomischen Patentwirkung und die damit verbundenen Abwägungsprobleme vor, wel‐ che den ständigen Diskurs über Patentsystemanpassungen zugleich schwierig wie notwendig machen. Kapitel 4 skizziert die Public-Choice- Probleme, welche in demokratischen Strukturen diesen Diskurs aufgrund der Dominanz von Partikularinteressen erschweren. In Kapitel 5 zeigen wir anhand einiger Beispiele, wie die bis dato angeführten Probleme zu nicht intendierten unerwünschten Folgen der Patentierung geführt haben. Kapitel 6 stellt schließlich die verschiedenen Ebenen vor, auf denen Re‐ formen konzertiert angesetzt werden müssen, wenn wünschenswerten und legitimen Zielen des Patentschutzes wieder mehr Geltung verschafft wer‐ den soll. Theoretische Grundlagen des Patentschutzes Rechtsphilosophische Aspekte des Patentschutzes Die Notwendigkeit einer Patentrechtsbegründung ergibt sich aus der künstlichen, monopolschaffenden Einschränkung der Informationsnut‐ zung. Zwei Arten der Begründung sind in der Vergangenheit besonders diskutiert worden: die deontologische sowie die konsequentialistische Rechtfertigung. Die deontologische Rechtfertigung legt ihren Fokus auf den Erfinder selbst und überlegt, warum er ein natürliches Anrecht auf den Patentschutz hat. Die konsequentialistische Position hingegen legt den Fo‐ kus auf die Folgen des Patentschutzes für den Erfinder und für die Gesell‐ schaft, welche diesen Schutz gewährt (Hettinger, 1989, S. 48). Die deontologische Rechtfertigung geht vor allem auf naturrechtliche Überlegungen John Lockes zurück: Wenn ein Mensch von Natur aus sei‐ nen Körper besitzt, so gehören ihm auch alle Produkte der Arbeit dieses Körpers, und er ist folglich berechtigt, diese Früchte seiner Arbeit zu ge‐ nießen (Hettinger,1989, S. 37). Ein Patent ist demnach vor allem eine Be‐ sitzurkunde, die eine Erfindung als Ergebnis der Arbeit des Erfinders und folglich als sein Eigentum mit ausschließlichen Nutzungsrechten auszeich‐ net. Zeitübergreifende Wechselwirkungen spielen in dieser Rechtfertigung keine Rolle, da sich die Rechtfertigung eines Patentes ausschließlich aus ihrem Entstehungsprozess ergeben soll. 2 2.1 Das Patentrecht aus institutionenökonomischer Sicht 83 Ein typischer deontologischer Rechtfertigungsansatz ist die utilitaristi‐ sche Bewertung von Patenten und ihrer ökonomischen Funktion. Dabei sind folgende Annahmen maßgebend: (1) Soziale Institutionen müssen so gestaltet sein, dass sie die soziale Wohlfahrt maximieren, (2) technologi‐ sche Innovationen können die soziale Wohlfahrt fördern, und (3) freier Wettbewerb um Immaterialgüter führt zu suboptimalen Investitionsraten aufgrund der Charakteristika von Wissen als öffentlichem Gut (Guellec & La Potterie, 2007, S. 49). Dies dreht die Rechtfertigungsrichtung um: Während bei Locke Patente dem Ziel dienen, die Verwendung von Wissen so auszugestalten, dass sie den Umständen der Wissensproduktion (Arbeit) und damit dem Wissens‐ produzenten gerecht werden, soll ein utilitaristisch motiviertes Patentre‐ gime die Umstände der Wissensproduktion so gestalten, dass sie eine möglichst nutzbringende Produktion und Verwendung von Wissen ermög‐ lichen. Dies führt zu zwei verschiedenen Aspekten der Nutzenmaximie‐ rung: Die Offenbarungstheorie betrachtet die Nutzenmaximierung auf Ba‐ sis der für die Patenterteilung nötigen Offenlegung, welche verhindert, dass nützliche Innovationen geheim gehalten werden. Diese Position be‐ leuchtet jedoch nur den vor allem statischen Nutzenverlust durch Geheim‐ haltung, nicht aber den dynamischen Nutzenverlust durch Unterinvestition (Guellec und La Potterie, 2007, S. 50). Dieser steht im Fokus der Anspor‐ nungstheorie, welche den Nutzengewinn durch zukünftige Innovationen berücksichtigt. Sie betrachtet Patentmonopole als eine notwendige Institu‐ tion, die das Marktversagen bei (technischer) Innovation – das „Öffentli‐ che-Gut-Problem“ – durch die Umwidmung in ein handelbares, privates Gut aufhebt. Patente bieten dabei mit dem Ausblick auf eine zukünftige Monopolrente einen produktiven Anreiz in der Gegenwart: Es erfolgt ein Ansporn zu Erfindungen heute, die in der Zukunft zu wünschenswerten Ergebnissen führen. Da der Utilitarismus sensibel für die Nutzengewinne von Erfindern, Konkurrenten und Konsumenten gleichermaßen ist, liegt hier eine vertragstheoretische Interpretation (nach James M. Buchanan, 1975) nahe, die die Implementierung von Patentsystemen als Vertrag be‐ trachtet, der alle Beteiligten und Betroffenen besserstellen soll. Beide Ansätze, sowohl der deontologische als auch der konsequentialis‐ tische, fanden in den historisch prägenden Patentgesetzen jeweils unter‐ schiedlich starke Berücksichtigung: Das britische Statute of Monopoly von 1624 entstand als bürgerlich ein‐ geforderte Beschränkung des fürstlichen Monopolrechts (Kurz, 2000, S. 168). Zuvor wurden diese Monopolrechte mit der Begründung der wirt‐ Martin Leschke und Michael Neumann 84 schaftspolitischen Nützlichkeit sehr frei, z. B. auch als Handelsprivilegien verliehen, nun aber auf neue Erfindungen und ihre Herstellung beschränkt (Seckelmann, 2006, S. 65). Diese Neuheit konnte bereits durch Wider‐ spruchsrechte anderer in Frage gestellt werden (Seckelmann, 2006, S. 66), was den öffentlichen Nutzen als Ziel des Gesetzes verdeutlicht. Die amerikanische Unionsverfassung von 1789 betonte ganz explizit den konsequentialistischen Grundgedanken des Patentschutzes, indem es diesen Schutz als Werkzeug des Kongresses implementierte, welches dem Zweck dient, „[...] den Fortschritt der Wissenschaften und der nützlichen Künste dadurch zu fördern, daß Verfassern und Erfindern für eine be‐ grenzte Zeit das Alleinrecht an ihren Schriften bzw. Entdeckungen sicher‐ gestellt wird“ (Neumeyer (1956, S. 241). Das Französische Patentgesetz von 1791 betrachtete den Patentschutz in deontologischer Manier „… als ein Teil des »unverletzlichen und gehei‐ ligten« Eigentumsrechts …“ (Seckelmann, 2006, S. 78), welchem jedoch die ökonomische Rechtfertigung als Vertrag zwischen Erfinder und Ge‐ sellschaft zur Seite gestellt wurde (Seckelmann, 2006, S. 78). Das erste gesamtdeutsche Patentgesetz von 1877 entstand als wirt‐ schaftspolitische Maßnahme, welches die damals technologisch rückstän‐ dige deutsche Industrie dabei fördern sollte, international wettbewerbsfä‐ higer zu sein, und erwähnte den Erfinder dabei mit keinem Wort (Schmidt, 2009, S. 1). Es entstand unter starker Einflussnahme des 1874 gegründeten und industriell geprägten „Patentschutzvereins“, welchem Werner von Sie‐ mens vorsaß. Bestandteile wie das Anmeldeprinzip, steigende Patentkos‐ ten sowie die Möglichkeit der Zwangslizenzierung schränkten dabei die Interessen der eigentlichen Erfinder ein und spiegelten die industrielle und nationalökonomische Motivation des Gesetzes wider. Für die weitere ökonomische Perspektive ist hier relevant, dass auf‐ grund der historischen Pfadabhängigkeiten Patentsysteme sowohl deonto‐ logisch als auch konsequentialistisch motivierte Regeln beinhalten, welche je nach gerade vorherrschender judikativer Rechtsauslegung und legislati‐ ver Ausgestaltung unterschiedlich stark wirksam werden. Rechtsbestand‐ teile, die „natürliche“ Erfinderpersönlichkeitsrechte als geltendes Recht realisieren, benötigen dabei von sich aus keinerlei ökonomische Einschät‐ zung. Nur ein utilitaristisches und damit konsequentialistisches Rechtsver‐ ständnis benötigt überhaupt eine ökonomische Wirkungsabschätzung und -erfassung. Die deontologischen Rechtsbestandteile können dabei ambiva‐ lente Effekte auf zeitgleich bestehende utilitaristische Ziele haben: Natur‐ rechtlich begründete Eigentumsrechte können die „Tragedy of the Com‐ Das Patentrecht aus institutionenökonomischer Sicht 85 mons“(Hardin, 1968) aufheben, eine „Tragedy of the Anti-Commons“ (Heller und Eisenberg, 1998) erzeugen oder beides zugleich. Ökonomisch relevante Eigenschaften von Informationen Der Ausgangspunkt für ein utilitaristisch motiviertes Patentrecht ist die Berücksichtigung der natürlichen Eigenschaften technologischer Informa‐ tionen: Informationen sind nicht „verbrauchbar“, das heißt, sie können zeit- und ortsunabhängig von beliebig vielen Personen benutzt werden, da keine Rivalität im Konsum besteht. Dies unterscheidet Informationen grundsätzlich von materiellen Gütern. Guellec und La Potterie (2007) identifizieren die folgenden drei ökonomischen Eigenschaften von Wis‐ sen, die sich aus dieser Grundeigenschaft ergeben (Guellec & La Potterie, 2007, S. 49 f.). 1. Die Grenzkosten der Informationsnutzung sind null, d. h. jede weitere Nutzung einer Information generiert keine zusätzlichen Kosten. Ihr In- Rechnung-Stellen durch den Erfinder kann die Innovationskosten nicht ausgleichen, welche darum irreversibel sind („sunk costs“). 2. Es bestehen keine Opportunitätskosten der Informationsnutzung, da je‐ de weitere, alternative Verwendung einer neuen Innovation keinerlei zusätzliche Kosten für Erfinder wie Nutzer verursacht. Darum ist jede zweite Generierung einer Information/Invention Ressourcenver‐ schwendung. 3. Der soziale Nutzen von Wissen ist größer als der private Nutzen des Erfinders, da dieses für andere nützlicher sein kann als für den Erfinder selbst. Dritte können eine Erfindung nutzenstiftender einsetzen, als der Erfinder dies geplant hatte, ohne seinen unmittelbaren Nutzen einzu‐ schränken (positiver Spillover-Effekt) (für eine detaillierte Darstellung von sozialen wie privaten Nutzen von Wissen vgl. Machlup, 1958, S. 56 f.). Die unmittelbare Konsequenz dieser Eigenschaften ist ein doppeltes Marktversagen, zum einen durch die Nutzenverteilung, zum anderen durch die Kostenverteilung: Ein freier Wettbewerb gewährleistet keinen Anreiz, Erfindungen mit hohem sozialen, aber geringem privaten Nutzen zu tätigen, was zu einer Unterproduktion führt. Darüber hinaus kann ein Erfinder seine irreversiblen Innovationskosten nur schwer in den Preis in‐ tegrieren: Imitatoren tragen diese Innovationskosten nicht, können das 2.2 Martin Leschke und Michael Neumann 86 gleiche Produkt günstiger anbieten und den ursprünglichen Erfinder aus dem Markt drängen. Somit werden Forschungsausgaben unrentabler und unattraktiver. Diese Marktineffizienz aufgrund der großen positiven Exter‐ nalitäten verdeutlicht den Charakter von Wissen und Innovation als öffent‐ lichem Gut, dessen Bereitstellung ggf. durch staatliche Aktivität verbes‐ sert werden kann (Guellec & La Potterie, 2007, S. 49). Eine solche kann entweder in Form von staatlicher Organisation und Subvention von Innovationstätigkeit erfolgen oder eben durch eine Regu‐ lation des Anreizgefüges im Marktgeschehen, wie es das Patentrecht tut. Dieses implementiert mit dem Verbotsrecht gegenüber Nachahmern sowie der damit verbundenen Offenbarung der Erfindung zwei zentrale Mecha‐ nismen, welche die Markteffizienz steigern sollen. Temporäre Monopole Patente können diese Marktineffizienz beheben, indem durch die Verlei‐ hung von Verbotsrechten gegenüber Nachahmern die Kostenstruktur der Informationsnutzung tiefgreifend verändert wird. Zunächst erleichtern die monopolartigen Verbotsrechte dem Erfinder die eigenständige Amortisie‐ rung der Investitionskosten durch einen höheren möglichen Verkaufspreis, weswegen die Investitionskosten nicht mehr prinzipiell „sunk costs“ sind, sondern nur im Falle von Innovationen ohne Marktwert unrentabel blei‐ ben. Weiterhin können mit Hilfe des gewährten Verbotsrechts die Preise bei marktfähigen Innovationen so hoch angesetzt werden, dass auch die Aufwendungen für Forschung und Entwicklung (FuE) von (letztendli‐ chen) Flops mit aufgefangen werden können. Die Risikokosten für FuE werden auf diese Weise erheblich gesenkt. Darüber hinaus generieren Patente über die Möglichkeit (s.a. § 15 (2) PatG.) bzw. den Zwang der Lizensierung Grenzkosten der Informations‐ nutzung. § 24 PatG. Absatz (1) Punkt 2 offenbart mit dem Verweis auf das öffentliche Interesse an der Innovation als Erteilungsbedingung den utili‐ taristischen Grundgedanken von Zwangslizenzen. Fixe Grenzkosten ent‐ stehen bei Stücklizenzen, während Festlizenzgebühren zu abnehmenden Grenzkosten führen (Henn, 2003, Anm. 246). Bei Wert- und Gewinnlizen‐ zen ist die Höhe der Grenzkosten abhängig vom erzielten Marktpreis oder der Produktionskostenstruktur (Henn, 2003, Anm. 254 u. 255). Diese verbesserten Lizenzierungsmöglichkeiten von Wissen generieren schließlich Opportunitätskosten der Geheimhaltung einer Erfindung, da 2.3 Das Patentrecht aus institutionenökonomischer Sicht 87 dem durch das Patent ermöglichten Monopolgewinn potentielle Lizenzein‐ nahmen von anderen Marktteilnehmern gegenüberstehen, die bei alleini‐ ger Nutzung nicht realisiert werden. Diese neu geschaffenen Grenz- und Opportunitätskosten von Informa‐ tionen sind Ausdruck der Möglichkeit des Erfinders, die positiven Exter‐ nalitäten seiner Erfindung durch die Institution des Immaterialgüterrechtes zu internalisieren. Dies reduziert die Differenz zwischen privater und so‐ zialer Wertschöpfung durch Innovation zugunsten des Erfinders und er‐ höht so den Anreiz zur Wissensproduktion. Diese in der Rechtswissen‐ schaft als Anreiztheorie bezeichnete Wirkung von Patenten kann im Prin‐ zip korrigierend auf die Unterinvestition in neues Wissen einwirken und damit die dynamische Effizienz des Marktes erhöhen. Sie tut dies jedoch zu dem Preis der dabei neu geschaffenen statischen Ineffizienz: Es werden qua Patentgesetz temporär monopolartige Strukturen geschaffen, welche den Wettbewerb und Folgeinnovationen behindern und durch erhöhte Preise Wohlfahrtsverluste bei den Konsumenten erzeugen (Guellec & La Potterie, 2007, S. 79). Diese statische Ineffizienz kann jedoch durch den zweiten wesentlichen Patentmechanismus, die Offenbarung, abgemildert werden. Offenbarungszwang Der mit dem Patent einhergehende Zwang zur Offenbarung der Erfindung kann als Gegenleistung des Erfinders an die Öffentlichkeit verstanden werden, welche ihm dafür die zur Refinanzierung hilfreichen Ausschließ‐ lichkeitsrechte gewährt. Die so verhinderte Geheimhaltung von neu ent‐ wickelten Technologien kann die Markteffizienz auf mehreren Wegen ver‐ bessern: Es wird verhindert, dass Ressourcen für die wiederholte Entwick‐ lung einer bereits gemachten, aber geheim gehaltenen Entwicklung ver‐ schwendet werden. Die offenbarte Erfindung kann einerseits Grundlage für Folgeinnovationen oder aber Anreiz für alternative Lösungen des glei‐ chen Problems sein. Andererseits kann die Erfindung anderen Nutzern be‐ kannt gemacht werden, welche über bessere Mittel oder Ideen der Erfin‐ dungsverwertung als der Erfinder selbst verfügen. Die Offenbarung ist darum eine wichtige Voraussetzung, damit der soziale Nutzen einer Erfin‐ dung realisiert werden kann. Der während der Patentlaufzeit bestehenden statischen Ineffizienz steht also zeitgleich eine effizientere FuE-Ausgaben‐ 2.4 Martin Leschke und Michael Neumann 88 allokation gegenüber, auf welche ein erhöhter Wettbewerb folgt, der durch die Diffusion auf einem erhöhten technologischen Niveau stattfindet. Synergetischer Effekt und makroökonomische Ziele Durch das Zusammenspiel der bereitgestellten Investitionsanzeize und verbesserten FuE-Ressourcenredistribution kann ein Patentsystem techno‐ logischen Wandel begünstigen (O’Donoghue & Zweimüller, 2004, S. 109), welcher wiederum endogenes Wirtschaftswachstum begründet (Romer, 1990, S. 72). Es ist zu beachten, dass neoklassische Wachstums‐ theorien wie die von Romer lediglich den Nutzenzuwachs durch quantita‐ tives Wachstum der Wirtschaftsleistung berücksichtigen. Unberücksichtigt bleiben dabei die hinzukommenden qualitativen Nutzen von neuen Tech‐ nologien (z. B. geringere Umwelt- und Gesundheitsbelastungen oder neue medizinische Heilungsmöglichkeiten). Im Idealfall überwiegt die so ge‐ wonnene dynamische Effizienz die durch Patentschutz erzeugte statische Ineffizienz. Damit einher geht eine erhöhte Rechtssicherheit, welche kom‐ plexere industrielle Organisationsgefüge mit größerer vertikaler Speziali‐ sierung Einzelner erlaubt (Arora et al., 2004): Güterproduzenten können Entwicklungsarbeit risikofreier auslagern, wenn sie als Gegenleistung nicht nur technologisches Wissen, sondern auch das dazugehörige Ver‐ botsrecht oder zumindest eine ausschließliche Lizenz bekommen. Ebenso können Entwickler leichter bei Auftragsfertigern produzieren lassen, wenn es diesen nicht möglich ist, das dabei transferierte Wissen selbst unterneh‐ merisch zu verwerten. Einfach formuliert kann der Patentschutz zu dem Preis der kurzfristigen Monopolisierung von neuem Wissen dessen lang‐ fristige Finanzierung, Verbreitung und effiziente Nutzung fördern. Inhärente Herausforderungen der Patentschutzgestaltung Theoretische Ambivalenzen und empirische Einschränkungen dieses Ideals Der bisher beschriebenen Wirkungsweise von Patenten steht vieles entge‐ gen, was die erhoffte positive Wirkung einschränken oder ins Gegenteil kehren kann. Dem theoretischen Modell immanent ist die ambivalente Wirkung auf Folgeinnovationen: Die Offenbarung verhindert nicht nur, 2.5 3 3.1 Das Patentrecht aus institutionenökonomischer Sicht 89 dass Erfindungen ein zweites Mal gemacht werden können, sondern er‐ möglicht auch kumulative Weiterentwicklungen in Form von auf der ers‐ ten aufbauenden und damit von ihr abhängigen Erfindungen. Diese kön‐ nen jedoch durch die Verbotsrechte des Ersterfinders stark behindert wer‐ den. Das klassische Beispiel hierfür ist James Watt: „Boulton & Watt's re‐ fusal to issue licenses allowing other engine-makers to employ the separa‐ te-condenser-principle clearly retarded the development and introduction of improvements“ (Scherer, 1965, S. 186). Ähnliches berichtet P. Meyer (2014) über patentbasierte Innovationsblockaden in der amerikanischen Luftfahrtindustrie um 1910. Solche Fälle verdeutlichen, wie die Verbots‐ rechte von Patenten die eigentlich erhofften dynamischen Effizienzgewin‐ ne reduzieren oder aufheben können. Die Überlegungen der letzten Abschnitte beruhen zudem auf einigen Vereinfachungen, welche die Notwendigkeit und Wirkung von Patenten idealisiert darstellen. Tatsächlich ist zu beachten: 1. Imitation ist nicht kostenlos: Die erfolgreiche Imitation einer (heuti‐ gen) Erfindung setzt eine im Vorfeld aufzubauende und zu unterhalten‐ de absorptive Kapazität voraus, die es einem Unternehmen erst ermög‐ licht, das externe Wissen aufzunehmen (Cohen & Levinthal, 1990, S. 128). Das nötige „reverse engineering“ braucht Zeit und Kapital, ge‐ nauso wie die Anpassungen an die eigenen Produktions- und Logistik‐ bedingungen. Technologischer Vorsprung kann in einigen Fällen be‐ reits ausreichend sein, FuE-Ausgaben zu amortisieren, bevor Wettbe‐ werber mit Imitationen auf den Markt kommen (z. B. in Sektoren wie der Halbleiterindustrie oder Maschinenbau, siehe Cohen u. a., 2000, S. 32). Folglich wiegt das theoretisch angenommene Marktversagen ohne Patentschutz in Abhängigkeit von der Relation von Innovations‐ kosten zu Imitationskosten in der Realität unterschiedlich schwer und macht den Patentschutz je nach Branche unterschiedlich relevant (Co‐ hen et al., 2000, Harhoff & Hall, 2012). 2. Ein Patent ist kein Monopol: Tatsächlich sind erteilte Patente zunächst bloß Verbotsrechte gegenüber äquivalenten technischen Lehren. Damit daraus ein Monopol im ökonomischen Sinne einer marktbeherrschen‐ den Position werden kann, muss als technologische Voraussetzung ein Produkt durch ein besonders breites Patent oder durch eine große Fa‐ milie von Patenten geschützt und in alleiniger Kontrolle eines Anbie‐ ters sein. Als ökonomische Voraussetzung müsste dieses Produkt für den Konsumenten ohne praktikable Alternativen sein. Sollte dieser Fall Martin Leschke und Michael Neumann 90 eintreten, z. B. bei standardrelevanten Patenten, so steht dem monopol‐ schaffenden Potential des Patentrechts das Kartellrecht entgegen. In der heute vorherrschenden Auffassung vom Verhältnis dieser Rechts‐ bereiche wird auch dem Patentrecht die Förderung von Wettbewerb als Ziel zugeschrieben und nicht dessen Reduzierung durch die Schaffung von Monopolen (Hötte 2011, S. 36 f.). Im Gegensatz zum Privileg als historischem Vorgänger des modernen Patentes genügt der Rechtstitel allein bei weitem nicht, um Monopolrenten zu realisieren, und er wird auch nicht zu diesem Zweck verliehen. Vielmehr ist das Patentrecht ei‐ nes von vielen Bestandteilen der institutionellen Rahmenbedingungen moderner Technologiemärkte. Dieser Umstand mindert die im Ideal angenommene Anreizwirkung des Patentes auf Investitionsentschei‐ dungen und die Attraktivität der Patentierung. 3. Offenbarung erlaubt nicht automatisch Produktnachahmung: Das zur Produkterstellung nötige Know-how umfasst zumeist eine Vielzahl an erfundenen Bauteilen und Verfahren. Diese können nur selektiv paten‐ tiert werden, so dass das dabei offenbarte Wissen nicht das komplette Produkt abdeckt, der gewonnene Schutz jedoch dem gesamten Produkt Schutz am Markt gewährt. In der Offenbarung selbst kann zudem tazi‐ des Wissen fehlen, welche für eine praktische Erfindungsnachahmung vonnöten wäre. Beides mindert die Diffusionswirkung der Offenba‐ rung (Cohen & Levinthal, 1990, Mansfield et al., 1981). Einfache Bemessungsgrundlagen für Patentqualität Was bedeutet dies für die Ausgangslogik von Patenten? Patentschutz ist zum einen weder der einzige noch der beste Weg, Erfindungen anzuregen und zu refinanzieren. Zum anderen besteht für Erfinder ein starker Anreiz, das bei der Anmeldung offenbarte Wissen zu minimieren. Damit ein Pa‐ tentsystem tatsächlich nutzenstiftend wirkt, müssen darum zunächst die folgenden beiden Entscheidungen eines Erfinders beeinflusst werden: (Guellec & La Potterie, 2007, S. 64, sowie Arora et al., 2008, S. 1153). Investiere ich mehr in FuE? Der erwartete Nutzen des Patentschutzes muss sich von Alternativen wie technischem Vorsprung oder Geheimhal‐ tung so abheben, dass höhere Investitionen lukrativ erscheinen und getä‐ tigt werden. Wenn nur Erfindungen patentiert werden, die auch ohne Aus‐ sicht auf Patentschutz entstanden wären, entfaltet das Patentsystem eben nicht die notwendige (und erwünschte) Anreizwirkung. 3.2 Das Patentrecht aus institutionenökonomischer Sicht 91 Patentiere ich meine Erfindung? Die Patentierung einer bereits ge‐ machten Erfindung ist nur dann attraktiv, wenn die durch die Verbotsrech‐ te gewonnenen Wettbewerbsvorteile die durch die Offenbarung in Kauf genommenen Wettbewerbsnachteile überwiegen. Dass dies oft nicht der Fall ist, zeigen Cohen et al. (2000). Können beide Fragen bejaht werden, ist zumindest gewährleistet, dass der Patentschutz seine gewünschte mikroökonomische Wirkung tatsäch‐ lich entfaltet. Aus gesellschaftlicher Perspektive sind zusätzlich folgende Faktoren relevant: Erhöht die Möglichkeit der Patentierung das gesellschaftliche Investiti‐ onsniveau in Forschung und Entwicklung? Der Patentschutz ist nur ziel‐ führend, wenn der mikroökonomische Investitionsanreiz des Patentschut‐ zes einen makroökonomisch positiven Effekt zur Folge hat. Dies ist nicht selbstverständlich: Eine Ausweitung und Stärkung des Patentschutzes kann die Anzahl von Patenten erhöhen, ohne dabei das FuE-Niveau zu steigern (Kortum & Lerner, 1999, S. 21). Offenbart die Patentierung genügend neues Wissen, welches zur Imita‐ tion oder Inspiration geeignet ist? Das bei der Anmeldung offenbarte Wis‐ sen ist eine Grundlage der von Patentsystemen erhöhten Diffusion von neuem Wissen. Eine geringe Erfindungshöhe oder ein schwacher Offenba‐ rungszwang kann die verbesserte Diffusion neuen Wissens und damit die erhoffte Steigerung dynamischer Markteffizienz verringern (Moir, 2013, S. 62). Verbessert die Appropriation von neuem Wissen die Markteffizienz bei der Allokation von Entwicklungs- und Produktionskapazitäten? Starke Schutzrechte erleichtern die Spezialisierung von Marktteilnehmern auf einzelne Schritte in Entwicklungs- und Produktionszyklen. Eine verbes‐ serte Arbeitsteilung kann auch bei gleichbleibendem monetären Investiti‐ onsniveau aller Marktteilnehmer einen schnelleren technologischen Fort‐ schritt begünstigen, da zum einen ineffiziente Zweit- oder Parallelentwick‐ lungen verhindert und zum anderen eine höhere Produktivität des inves‐ tierten Kapitals erreicht werden kann (Arora et al., 2004). Martin Leschke und Michael Neumann 92 Probleme und Möglichkeiten der Patentgestaltung Für die Gestaltung eines „guten“ Patentsystems besteht eine dreifache Ge‐ wichtungsproblematik: 1. die unterschiedlichen Interessen eines Erfinders und der Öffentlichkeit 2. die unterschiedlichen Interessen verschiedener Marktteilnehmer eines Sektors 3. Rahmenbedingungen verschiedener Märkte und Technologiesektoren. Zunächst müssen Breite und Dauer des gewährten Patentschutzes sowie Erfindungshöhe und Offenbarungsumfang so abgestimmt sein, dass für den Erfinder die Vorteile des Schutzes die Nachteile der Offenbarung überwiegen und gleichzeitig für die Öffentlichkeit die Vorteile der Offen‐ barung und des Investitionsanreizes die Nachteile des Verbotsrechts über‐ wiegen. Ein schwacher Schutz und eine umfassende Offenbarung sind für die Öffentlichkeit zwar attraktiv, können aber wegen der Unattraktivität der Rechtsnutzung seitens der Erfinder unterbleiben. Innerhalb eines Sektors kann die Attraktivität der Patentierung in Ab‐ hängigkeit von ihrer in Zeit und Geld gemessenen Kosten variieren. Für Einzelerfinder und kleine und mittlere Unternehmen (KMU) stellen fünf‐ stellige Fixkosten der Patentierung zunächst zusätzliche „sunk costs“ zu den FuE-Aufwendungen dar und können damit abschreckend wirken. Für Großunternehmen mit eigenen Rechts- und Patentabteilungen fallen diese Fixkosten weniger ins Gewicht. Bei ihnen können dagegen zu geringe Kosten den strategischen Missbrauch der Verbotsrechte – z. B. durch Blo‐ ckadepatente – begünstigen. Die Kostenhöhe muss hier also so ausfallen, dass zahlungsschwächere Erfinder nicht von einer gesellschaftlich ge‐ wünschten Rechtsnutzung ausgeschlossen werden und zugleich zahlungs‐ kräftigen Marktteilnehmern eine unerwünschte Rechtsnutzung erschwert wird. Diese Vor- und Nachteile hängen nicht nur gegensätzlich voneinander ab, sondern sind darüber hinaus auch abhängig von der jeweiligen Techno‐ logie und ihrem Markt. Maßgeblich für die Attraktivität des Schutzes so‐ wie für das Auftreten eines ineffizienten Investitionsniveaus in FuE ist das Verhältnis von Zeitaufwand und Kosten für FuE zu Zeitaufwand und Kos‐ ten der Nachahmung. Der Pharmasektor mit hohem Einsatz an Zeit und Geld für neue Produkte bei leichter Nachahmbarkeit hat ganz andere Schutzbedürfnisse als z. B. die Halbleiterindustrie für ihre vielen Ferti‐ gungsverfahren, die keiner langen und teuren klinischen Tests bedürfen 3.3 Das Patentrecht aus institutionenökonomischer Sicht 93 und leichter geheim zu halten sind. Folglich können Regeln des Patentsys‐ tems z. B. durch die Stärkung der Verbotsrechte oder lange Laufzeiten in einem Sektor ein Trittbrettfahrerproblem beseitigen und damit gleichzeitig in einem anderen Sektor ein Hold-up-Problem schaffen. Um diese drei Gewichtungsproblematiken zu lösen, stehen in Patent‐ systemen zahlreiche Stellschrauben zur Verfügung, von denen hier nur die grundsätzlichen genannt werden sollen: Das Patentgesetz selbst regelt die Grundregeln der Erfindungshöhe (Neuheit und erfinderische Tätigkeit) als Erteilungsvoraussetzung, die Patentbreite als Schutzbereich des Patents gegenüber anderen (Merges & Nelson, 1990, S. 839 f.) sowie die Dauer des Patentschutzes (Gilbert & Shapiro, 1990, S. 111). Diese Grundregeln werden bei den Patentämtern verhandelt und angewendet, wo wiederum unterschiedliche Prüfverfahren diese Regeln unterschiedlich auslegen und zueinander gewichten. Die anfallenden Kosten werden ebenso zunächst über das Patentkostengesetz geregelt, welches die amtlichen Gebühren der Anmeldung für Schutzerhalt festlegt. Zu diesen kommen bei der Anmel‐ dung anfallende Anwaltskosten hinzu sowie im Falle der Rechtsbenutzung die Rechtsdurchsetzungskosten für Kläger und Beklagte. Die Benutzung dieser Stellschrauben des Patentsystems durch National‐ staaten wird zunehmend schwieriger, da im Kontext der Globalisierung der Märkte eine internationale Harmonisierung der rechtlichen Rahmenbe‐ dingungen stattfindet. Diese erschwert die Berücksichtigung nationaler Bedürfnisse und Gegebenheiten: „Today, states face a legal and institutio‐ nal regime consisting of multilateral, regional and bilateral agreements, which are becoming increasingly complex and set more and more limits to their regulatory freedom. As a result, the ability of states to maintain a proper balance between the need for protection of knowledge goods in global markets, the freedom to regulate national or regional innovation markets, and the policy space for pursuing diverse public interest goals risks becoming unduly constrained“ (Hilty, 2014, S. 2). Zwischenfazit Im zweiten Kapitel haben wir dargelegt, auf welchen theoretischen An‐ nahmen die ökonomische Motivation des Patentschutzes beruht. Da die Wirklichkeit weder der Ökonomik den Gefallen tut, sich an deren Annah‐ men anzupassen, noch der Politik den Gefallen tut, wie gewünscht auf Re‐ gulierungsversuche zu reagieren, sind Patente nicht automatisch das einzi‐ 3.4 Martin Leschke und Michael Neumann 94 ge oder beste Mittel, um die gewünschten gesellschaftlichen Effekte zu er‐ zielen. Grundvoraussetzung dafür ist eine sorgfältige Gestaltung des Pa‐ tentsystems, die den in diesem dritten Kapitel beschriebenen Interessen‐ konflikten gerecht wird. Gelingt dies in der Realität? Die verfügbaren em‐ pirischen Forschungen zu dieser Frage finden weder eindeutige Hinweise darauf, dass das Patentrecht gesamtwirtschaftlich einen effektiven Anreiz für neue noch einen effektiven Schutz bestehender Innovationen leisten würde. Eine oft genannte Ausnahme ist der Pharmasektor. Harhoff und Hall (2012, S. 35) schlussfolgern: „… although they [Patente] are not im‐ portant for innovation incentives in general, if your competitors have them, you need them too, which effectively means they are a zero sum game for the economy as a whole, but necessary for each individual firm.“ Die Überlegungen in diesem dritten Kapitel sollten verdeutlichen, dass aufgrund der intrinsischen Abwägungsproblematiken und Gestaltungsher‐ ausforderungen selbst ein wohlwollender Autokrat es schwer hätte, ein Pa‐ tentsystem mit einem besseren als dem von Harhoff und Hall aufgezeigten Ergebnis zu gestalten. Im folgenden Kapitel soll verdeutlicht werden, dass dieses Ziel durch weitere Probleme politischer Gestaltungsprozesse zu‐ sätzlich erschwert wird. Gefahren der Patentierung aus Sicht der Public-Choice-Theorie Ein Patentschutz soll in entwickelten Staaten zwei zentrale Aufgaben er‐ füllen: Er soll einen Anreiz für Inventionen, Innovationen und Investitio‐ nen bieten, und er soll einen Anreiz liefern, Informationen über technische Neuerungen aufzudecken und bekannt zu machen. Damit ist ein gesetzli‐ cher Patentschutz insofern legitim, als dass er das theoretisch begründete Potential birgt, Marktversagen zu heilen. Es besteht insofern ein begründe‐ tes konstitutionelles Interesse der Bürger entwickelter Staaten an einem Patentschutz. Dieses Interesse muss sich der Gefahr bewusst sein, dass der Patentschutz auf eine Art und Weise etabliert wird, welche eine wün‐ schenswerte wirtschaftliche und gesellschaftliche Entwicklung nicht nur nicht fördert, sondern sogar behindert. „Gefahr“ stellt hierbei eine „Potentialgröße“ dar. Es geht hier um mög‐ liche gesellschaftliche Nachteile durch einen rechtlich kodifizierten Pa‐ tentschutz. Grundsätzlich können solche patentschutzinduzierte Gefahren für den wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Fortschritt aus 4 Das Patentrecht aus institutionenökonomischer Sicht 95 • Wissensdefiziten und/oder • Anreizdefiziten resultieren. Wissensdefizite hinsichtlich der „richtigen“ Dosierung des Umfangs und der Länge des Patentschutzes müssten eigentlich über die Zeit abgebaut werden, denn neue wissenschaftliche Erkenntnisse und Er‐ fahrungen aus der Praxis müssten zu einer Entschärfung bzw. Behebung solcher Defizite führen (wenn auch nicht vollständig, so doch aber in der Tendenz). Eine Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass entsprechende Anreize bei den handelnden Akteuren bestehen. Im Folgenden werden wir uns vorwiegend auf die Analyse möglicher Fehlanreize konzentrieren, denn diese sind u. E. maßgeblich für Ausprä‐ gungen falscher Patentierung verantwortlich. Die Perspektive der Public-Choice-Theorie In der ökonomischen Theorie öffentlicher Entscheidungsprozesse (Public- Choice-Theorie) ist ein zentraler Aspekt das „Rent-Seeking-Verhalten“ und die daraus resultierenden Fehlentwicklungen. Hierzu ist es wichtig, sich auf die wichtigen Akteure zu konzentrieren. Dieses Vorgehen geht u. a. auf Mancur Olson und seine Logik des kollektiven Handelns zurück (Olson, 1965). In Bezug auf die Patentierung sind dies außerhalb der (Wirtschafts-)Wissenschaften: • Regierung und Gesetzgeber als Gestalter des Patentrechts, • das Patentamt als zentrale Behörde für die Prüfung der Anträge und die Entscheidung über die Anträge, • die innovativen Unternehmen und Patentanwälte, • die Medien und die Öffentlichkeit. Beginnen wir beim letzten Punkt „Medien und Öffentlichkeit“. Merkmal einer funktionierenden Demokratie ist eine kritische Öffentlichkeit, die sich nicht nur bei Wahlen zu Wort meldet, sondern ihre Meinung auch durch Proteste, Aufrufe oder kritische Äußerungen kundtut. Eine kritische demokratische Öffentlichkeit ist der Gegenpol zur zensierten Öffentlich‐ keit, welche autoritäre Gesellschaftssysteme auszeichnet. Doch welche Themen lassen sich auf diesem Wege transportieren? Bei welchen Themen besteht die Hoffnung, dass sich eine öffentliche Meinung herausbildet und sich Gehör verschaffen kann? Oder anders gefragt: Bei welchen Themen bildet sich keine kritische Öffentlichkeit? Letzteres ist tendenziell bei The‐ 4.1 Martin Leschke und Michael Neumann 96 men der Fall, die komplex und abstrakt sind und bei denen die Mehrheit der Bevölkerung die Wichtigkeit für die wirtschaftliche und gesellschaftli‐ che Entwicklung kaum abschätzen kann. Das Patentrecht und dessen Aus‐ gestaltung und Umsetzung gehören in diese Kategorie. Der wissenschaftli‐ che Diskurs (der auch keinen sehr großen Raum in den Wirtschaftswissen‐ schaften im Vergleich zu anderen Themen einnimmt) dringt nur gelegent‐ lich zur Tagespresse und zur Öffentlichkeit durch. Als Folge findet der Diskurs um die „richtige“ Patentierung vorwiegend als Expertendiskurs zwischen den übrigen oben genannten Akteuren statt. Unternehmen, die innovative Forschung und Entwicklung betreiben, haben ein gesteigertes Interesse an einer weitgehenden Patentierung. Hier‐ bei argumentieren sie nach außen mit dem notwendigen Forschungsanreiz, aber natürlich ist das betriebswirtschaftliche Gewinnmotiv die treibende Kraft. Diesbezüglich lassen sich zwei Theorien anführen, die Rückschlüs‐ se auf das Patentierungsverhalten der Unternehmen erlauben: die Theorie des erfolgreichen Rent-Seekings der „pressure groups“ (nach Mancur Ol‐ son) sowie die Capture-Theorie als Teil der positiven Regulierungstheorie (nach George Stigler). Rent-Seeking Die Rent-Seeking-Theorie organisierter Gruppen besagt, dass Kleingrup‐ pen mit recht straffer Organisation und konkreten egoistischen Zielen im politischen Prozess leichter ihre Interessen durchsetzen können als Grup‐ pen, die abstrakte Gemeinwohlziele („encompassing interests“) verfolgen. Olson (1965) begründet dies damit, dass kleine Gruppen oder auch einzel‐ ne Großunternehmen leichter das Problem der Trittbrettfahrerei entschär‐ fen können. „Trittbrettfahrerei“ bedeutet, dass die Mitglieder einer Gruppe oder auch einer Branche zwar von der Durchsetzung des Ziels (hier über‐ mäßiger Patentschutz) profitieren, dass aber die einzelnen Akteure keine Kosten hierfür aufwenden wollen. Dieser Anreiz begründet eine Dilemma‐ situation, an der die Bündelung und Organisation abstrakter, umfassender Interessen zumeist scheitert. Konkrete Interessen von kleineren Gruppen (darunter auch größere Unternehmen) lassen sich demgegenüber recht gut organisieren, weil Trittbrettfahrer entlarvt und sanktioniert werden kön‐ nen. Auf diese Weise können sich die gut organisierten Interessen gegen‐ über den Gemeinwohlzielen tendenziell durchsetzen. Es kann in dem be‐ troffenen Land dann zu Stagnation und einem Verlust an Innovationskraft 4.2 Das Patentrecht aus institutionenökonomischer Sicht 97 kommen (Olson, 1982). Dies hängt maßgeblich davon ab, ob die Politik sich unter das Diktat organisierter Gruppen/Unternehmen begibt oder ob institutionelle Vorkehrungen dagegen getroffen werden. Capture-Theorie Die „Capture Theory“ (Eroberungstheorie), die maßgeblich auf den Chica‐ go-Ökonomen George Stigler (1971) zurückgeht, versucht, einseitige Ver‐ zerrungen politischer Regulierungen durch Unternehmungen zu erklären. Insbesondere zwei entscheidende Punkte sind nach der Capture-Theorie letztlich für dauerhafte Regulierungen maßgebend: 1. Die von der Regulierung betroffenen Unternehmen sind daran interes‐ siert, dass sich die Regulierung letztlich zu ihren Gunsten auswirkt. Die Zusammenarbeit mit der Regulierungsbehörde ist auf dieses Ziel ausgerichtet. Dies deckt sich mit der Hypothese der Rent-Seeking- Theorie von Mancur Olson. 2. Unabhängig davon, warum bestimmte Regulierungen mit den dazuge‐ hörigen Regulierungsbehörden ins Leben gerufen wurden, werden die Regulierungsbehörden ein starkes Interesse an ihrem Bestand und ihrem Regulierungserfolg haben. Es besteht ein großer Selbsterhal‐ tungstrieb der Behörden. Tullock (1965) sowie Niskanen (1968) haben auf diesen Punkt eindringlich aufmerksam gemacht: Behörden agieren ohne Weiteres keineswegs gemeinwohlförderlich, sondern verfolgen oft selbst eigene (egoistische) Interessen. Bei Patentämtern ist dies vor allem auch dann zu vermuten, wenn sie ihre eigenen Einnahmen aus den Patentgebühren generieren. Nach der Capture-Theorie machen sich Kommissionen und Behörden im Laufe der Zeit die Probleme und Interessen der von ihnen regulierten In‐ dustrien und Unternehmen zu eigen. Die Gewinne der Unternehmen und Branchen, die Rent-Seeking betreiben, steigen; daher wird die Regulie‐ rung als Erfolg „verkauft“. Die These der Capture-Theorie ist mithin, dass Regulierungen oft im gemeinsamen Interesse der regulierten Unternehmen und der Regulierungsbehörden bzw. Politiker sind (die Interessen der Un‐ ternehmen „erobern“ die Regulierungsbehörde). Die Kosten, die durch die „einseitige“ Regulierung der Allgemeinheit entstehen, werden verheim‐ licht. 4.3 Martin Leschke und Michael Neumann 98 Bereits Walter Eucken (1968) hat auf dieses unerwünschte Zusammen‐ spiel von privaten Unternehmen und öffentlichen Behörden bzw. der Poli‐ tik gewarnt: „Diese Macht- oder Herrschaftsgruppen nehmen sowohl auf die Organe der Gesetzgebung, die Parlamente, als auch auf die Recht‐ sprechung und auf die Ministerien und andere zentrale Verwaltungsbehör‐ den Einfluß. Abhängig von einem Geschiebe von Machtgruppen – das ist das Bild, das der heutige Staat gewährt. Zugleich aber kommt der Autori‐ tätsverlust darin zum Ausdruck, daß Machtgruppen gewisse Kompetenzen, die der Staat bisher ausübte, selbst übernehmen“ (Eucken, 1968, S. 328). Eucken fordert deshalb von den politischen Stellen eine Abkehr von der Privilegienpolitik, denn diese muss zwangsläufig dazu führen, dass die Entscheidungen politischer Stellen unter das Diktat der industriellen Inter‐ essen geraten. Das Grundproblem kann anhand zweier Dilemmasituatio‐ nen verdeutlicht werden (Abbildung 1a und 1b). Wettbewerbs- und Vergünstigungspolitik aus Sicht der Wirtschaftsakteure Wirtschaftsakteur B Wettbewerbspolitik Vergünstigungspolitik Wirtschaftsakteur A Wettbewerbspolitik 8 / 8 -1 / 12 Vergünstigungspolitik 12 / -1 0 / 0 Wettbewerbs- und Vergünstigungspolitik aus Sicht der Po‐ litiker Politiker B Wettbewerbspolitik Vergünstigungspolitik Politiker A Wettbewerbspolitik 8 / 8 -1 / 12 Vergünstigungspolitik 12 / -1 0 / 0 Die Abbildungen 1a und 1b zeigen die Fragilität einer am Gemeinwohl ausgerichteten Wettbewerbspolitik. Zum einen besteht für die Wirtschafts‐ akteure ein Anreiz, Vergünstigungen zu fordern. Zum anderen besteht bei den (unter der Wiederwahlrestriktion) agierenden Politikern und den mit den Unternehmen in Kontakt stehenden Behörden der Anreiz, Sonderver‐ günstigungen zu gewähren. Beides führt zu der Gefahr, dass an organisier‐ ten Wirtschaftsinteressen ausgerichtete Entscheidungen der Politik bzw. der Behörden zu Stagnation führen. Der Leistungswettbewerb wird nach und nach abgelöst von einer Rent-seeking-Politik, die zum wirtschaftli‐ Abbildung 1a: Abbildung 1b: Das Patentrecht aus institutionenökonomischer Sicht 99 chen Niedergang einer Nation führen kann. Davor hat Mancur Olson (1982) eindringlich gewarnt. Zugleich wird aber auch anhand der Abbil‐ dungen deutlich, dass die Politiker und Wirtschaftsakteure, sofern sie die‐ se Dilemmasituation erkennen, ein gemeinsames Interesse haben: nämlich die Vermeidung des pareto-inferioren Nash-Gleichgewichts (Vermeidung einer Privilegienwirtschaft bzw. „Rent-Seeking-Society“). Dieses gemein‐ same Interesse kann aber nur zur Geltung gebracht werden, wenn eine Pri‐ vilegienpolitik durch geeignete institutionelle Bindungen verhindert wird. Die Public-Choice-Perspektive gibt Hinweise, dass insbesondere im Bereich des Patentrechts und im Prozess der Patentierung Fehlentwicklun‐ gen auftreten können. Es liegt der Verdacht nahe, dass die treibenden Kräfte für einen immer weiter voranschreitenden Patentschutz (Großunter‐ nehmen, Patentämter, Patentanwälte, ggf. auch Politiker) in den letzten Dekaden für Fehlentwicklungen im Bereich der Patentierung gesorgt ha‐ ben. Auf Politiker – sei es als Regierungsmitglieder oder als Gesetzgeber – wird einseitig ein so starker Einfluss ausgeübt, dass eine „Überpatentie‐ rung“ wahrscheinlich erscheint. Beispiele von Fehlentwicklungen Dass die im letzten Abschnitt beschriebenen Gefahren nicht bloß theoreti‐ sche Risiken, sondern reale Phänomene sind, soll im Folgenden anhand ei‐ niger Beispiele im Bereich der Patentierung illustriert werden: Organizational Capture und Eigendynamiken der Patentsystems Drahos und Braithwaite (2003) illustrieren hinsichtlich der Entstehung des TRIPS-Abkommens, wie Interessengruppen starken Einfluss auf Regulie‐ rungsprozesse genommen haben, um das Ergebnis zu ihren Gunsten aus‐ fallen zu lassen: „The intellectual property standards we have today are largely the product oft the global strategies of a relatively small number of companies and business organizations that realized the value of intellectu‐ al proterty sooner than anyone else“ (Drahos & Braithwaite, 2003, pre‐ face). Insbesondere amerikanische Pharma- und Elektronik-Konzerne nah‐ men Einfluss auf den öffentlichen Diskurs über IP-Themen sowie auf die Besetzung der maßgeblichen Gremien (Drahos & Braithwaite, 2003, S. 70-73). Ihr Ziel war es, über die Verbindung von IP-Politik mit Han‐ 5 5.1 Martin Leschke und Michael Neumann 100 delspolitik zu verhindern, dass Entwicklungsländer ihre Souveränität dazu nutzten, durch schwachen Patentschutz die Entstehung eigener Industrien zu fördern oder durch das Erlauben günstiger Generika das Preisniveau von Medikamenten der Kaufkraft der eigenen Bevölkerung anzupassen (Drahos & Braithwaite, 2003, S. 7,68). Dieser „organizational capture“ be‐ trifft nicht nur legislative Einflussfaktoren wie TRIPS, sondern auch Ex‐ ekutivorgane wie Patentämter: „[…] an organization created to represent the public under a social contract has become deeply intertwined and ab‐ sorbed by a private governance network. […] The symbiotic relationship which has developed between patent offices and big business users and the depth of their networked communication with each other mean that ge‐ nuinely welfare-enhancing reforms of the patent system are […] likely to fail“ (Drahos, 2010, S. 290). Dies wurde dadurch begünstigt, dass den Ideen des „new public ma‐ nagement“ entsprechend den Patentämtern in den meisten Industrienatio‐ nen größere institutionelle und finanzielle Selbstständigkeit eingeräumt wurde. Das förderte die den Eigeninteressen folgende Verselbstständigung der Patentämter und damit die Verstärkung eines Prinzipal-Agenten-Prob‐ lems: „Patent offices tend to invest in transparency and accountability me‐ chanisms that meet the needs of their ‘customers’, especially those that are the biggest users of their systems. Customer needs overshadow the ob‐ ligations that patent offices have to society under the patent social con‐ tract“ (Drahos, 2010, S. 36). Diese allgemeine Tendenz im Patentsystem und das Bestreben seiner internen Akteure, sich einer unabhängigen Kontrolle und damit den An‐ sprüchen einer breiten Öffentlichkeit zu entziehen, zeigen für die Jahre 2014/2015 die folgenden beiden Beispiele: Drexl (2015, v. a. S. 4) sieht im Ausgestaltungsprozess des Europäischen Einheitspatents (UPP – Unitary Patent Protection) die Tendenz, (a) sich demokratischer Legitimation zu entziehen, (b) fundamentale Bürgerrechte zu umgehen und (c) den Rechts‐ schutz einzuschränken. Im Zentrum dieser Kritik stehen Bemühungen, eine Zuständigkeit des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) für die Rechts‐ auslegung des UPP zu umgehen und diese bei einem spezialisierten Pa‐ tentgericht, dem Unitary Patent Court (UPC), zu konzentrieren. Erfahrun‐ gen aus den USA zeigen, dass solche spezialisierten Gerichte dazu neigen, weniger sensibel für die gesamtgesellschaftlichen Implikationen des Pa‐ tentschutzes zu sein, und folglich Gefahr laufen, einen „Pro-Patent-Bias“ zu entwickeln (Drexl, 2015, S. 17). Dieser wird dadurch verschärft, dass ein neues EU-Gericht, welches mit nationalen Gerichten um Fälle konkur‐ Das Patentrecht aus institutionenökonomischer Sicht 101 riert, sich zunächst etablieren muss und darum einen Anreiz hat, für Klage einreichende Parteien gefällige Urteile zu sprechen (Drexl, 2015, S. 17). Eine Interpretation im Sinne Olsons Rent-Seeking-Theorie sowie der Cap‐ ture-Theorie liegt dabei sehr nahe: „Conflict-of-law rules are used by the UPP Regulation with the effect of implementing an unbalanced system of patent protection that serves the interest of economically powerful indus‐ try interests to the disadvantage of industrial users of patents and the pu‐ blic at large“ (Drexl, 2015, S. 4). Ein weiteres Beispiel für Tendenzen von Organisationen, Kontrolle ab‐ zuwehren und die eigene Macht auszuweiten, sind die Ereignisse im Europäischen Patentamt (EPA) im Jahre 2014: Mit der Entscheidung (R19/12) vom 25. April 2014 stellte die Beschwerdekammer des EPA ihre eigene Abhängigkeit vom EPA fest, dessen Arbeit sie kontrollieren soll, insbesondere die Rechtmäßigkeit von erteilten Patenten (Klos, 2014). Im Dezember wurde eine federführende Richterin dieses Urteils des Hauses verwiesen und ihr Computer beschlagnahmt. Die restlichen Mitglieder der Beschwerdekammer bewerteten diese Maßnahmen als weitere Beschnei‐ dung ihrer Unabhängigkeit: „The actions of the investigation unit on the orders of the President also appear to be a clear challenge to the judicial independence of the Boards of Appeal.“1 Trivialpatente und Patentdickichte Der dem Patentschutz innewohnende Gesellschaftsvertrag besteht darin, dass Erfinder ihr neu gewonnenes Wissen der Öffentlichkeit mitteilen und im Gegenzug Schutzrechte für die kommerzielle Verwertung dieses Wis‐ sens erhalten. Trivialpatente sind solche, die keinerlei neues Wissen offen‐ baren und darum der Gesellschaft nur Kosten aufbürden, aber keinen Nut‐ zen stiften (Moir 2013, S. 63 u. 69). Die bekanntesten Beispiele finden sich in Bereichen wie Geschäftsmodelle und Software (Shapiro 2001, S. 120), so z. B. Amazons One-Click-Patent (US5960411) oder Apples „slide-to-unlock“-Patent (US 20090241072). Ermöglicht wurde diese Ent‐ wicklung, insbesondere in den USA, durch die Senkung der nötigen erfin‐ 5.2 1 Aus einem Brief der Mitglieder der Beschwerdekammer an den Verwaltungsrat der Europäischen Patentorganisation (EPO): http://www.suepo.org/public/ex14319cp.p df (07.05.2015), ebenso: http://ipkitten.blogspot.de/2014/12/breaking-news-enlarge d-board-appeals.html (07.05.2015). Martin Leschke und Michael Neumann 102 derischen Höhe sowie die Lockerung der Offenbarungspflichten (Bessen & Hunt, 2007, S. 161 f.). In Europa gibt es keine expliziten Softwarepaten‐ te, jedoch können unter dem Begriff „computerimplementierte Erfindun‐ gen“ Patente angemeldet werden, die von anderen Patentämtern als Soft‐ ware- oder gar Geschäftsmodellpatent klassifiziert werden (Moir, 2013, S. 164). Dies führt zu einer Situation, in der Patente vielen Zwecken die‐ nen, jedoch nicht der Förderung und dem Schutz von Innovation: „We find evidence that software patents substitute for R&D at the firm level; they are associated with lower R&D intensity. This result occurs primarily in industries known for strategic patenting and is difficult to reconcile with the traditional incentive theory of patents“ (Bessen & Hunt, 2007). Eine Ursache für diese Entwicklung ist das Interesse der über Gebühren finan‐ zierten Patentämter, Zuständigkeiten für neue Technologiebereiche zu be‐ kommen, auch wenn dort kein Patentschutz nötig ist, und dort über gerin‐ ge Patenthürden und Veröffentlichungspflichten viele Anmelder als „Kun‐ den“ zu gewinnen: „[…] an example of patent offices having incentives to behave in a way that undermines their duties of diffusion and transparen‐ cy, thereby reducing the social value of the patent contract, can be found in the field of software patenting“ (Drahos, 2010, S. 36). Ein weiterer Fak‐ tor sind Bewertungssysteme für Patentprüfer: Am US Patent and Trade‐ mark Office (USPTO) werden diese zwar leistungsbezogen bezahlt, je‐ doch dabei die Qualität der erteilten Patente bei der Leistungsbemessung kaum berücksichtigt (U.S. Department for Commerce, 2015). In einem of‐ fenen Brief warnten die Mitarbeiter des EPO vor ähnlichen Bestrebungen des EPO-Präsidenten.2 Eine Folge dieser Entwicklung ist das Auftreten von Patentdickichten. Shapiro (2001, S. 120) definiert diese als „[…] dense web of overlapping intellectual property rights that a company must hack its way through in order to actually commercialize new technology“. Patentdickichte können die Transaktionskosten über die nötigen „Freedom-to-Operate“ (FTO)- Analysen, Lizenzverhandlungen und Klagen bis zu dem Punkt erhöhen, wo sie den möglicherweise bestehenden FuE-Anreiz des Patentsystems aufheben (Cockburn et al., 2010, S. 900). Dies gilt insbesondere für neue Technologien mit kumulativen Innovationspfaden wie der Bio- oder Na‐ notechnologie (Rai, 2001, S. 814; Sabellek, 2014, S. 46), in denen z. B. 2 http://de.scribd.com/doc/249487853/EPO-Examiners-Can-No-Longer-Ensure-Appr opriate-Quality-Standards (07.05.2015). Das Patentrecht aus institutionenökonomischer Sicht 103 Dickichte in grundlegenden Technologien Folgeinnovationen eher behin‐ dern als fördern. Hier besteht die Gefahr einer „Tragedy of the Anti-Com‐ mons“, in der die Fragmentierung der Verfügungsrechte für Immaterialgü‐ ter deren Verwertung zu einem aus gesellschaftlicher Sicht zu geringem Nutzungsniveau führt (Heller & Eisenberg, 1998; Nelson, 2004). In reifen Industrien mit komplexen Technologien wie der Telekommunikation wer‐ den geringe Patentierungshürden von etablierten Marktteilnehmern gezielt genutzt, um Patentdickichte zu bilden. Diese Dickichte erschweren es neu‐ en Mitbewerbern, in den Markt einzutreten, und zwingen diese, über not‐ wendige Kreuz-Lizensierungen Teile ihrer Rendite abzugeben (Bessen, 2003, S. 1). Patentstrategien von Unternehmen Seit über 15 Jahren lässt sich beobachten, dass viele Unternehmen ein wahres Wettrüsten („arms race“) hinsichtlich der Akquirierung umfangrei‐ cher Patentportfolios betreiben. Patente als Drohpunkte – sei es defensiv oder offensiv – gegenüber Konkurrenten zu ergattern, hat sich in verschie‐ denen Marktsegmenten der High-Tech-Branchen zu einer neuen Unterneh‐ mensstrategie entwickelt (Baldus & Heckmann, 2012). Neben dem Schutz von Patentklagen dienen solche Patentportfolios auch als Tauschangebot für Abkommen über Kreuzlizensierungen. In Branchen mit existierenden Patentdickichten (z. B. Softwareindustrie, Nanotechnologie, IuK-Techno‐ logie, Biotechnik) haben die Unternehmen mittlerweile gar keine andere Wahl, als die Strategie des Aufbaus eines Patentportfolios zu wählen. Der hochpreisige Kauf von Motorola durch Google wegen Motorolas Patenten (mit dem Ziel von Google, sich u. a. durch den Aufbau eines Patentportfo‐ lios im Smartphone-Markt zu festigen) belegt die Wichtigkeit dieser Stra‐ tegie. Dies hat Folgen für die Marktstruktur. Kleinere Unternehmen kön‐ nen selbst dann nicht in Märkten mit Patentdickichten überleben, wenn sie innovativ sind (Macdonald, 2004, S. 149). Auf Unternehmenswerte haben Patente und nicht erwartete Unternehmensgewinne einen entscheidenden Einfluss. Zudem steigen die Transaktionskosten für die Unternehmen, die Marktunsicherheit wächst, und Innovationen und Produktivität werden eher gebremst als gesteigert. Die zentrale Fehlentwicklung hier besteht da‐ rin, dass der Rechtstitel des Patents nicht mehr Mittel mit dem Zweck ist, die patentierte Technologie zu schützen und zu fördern. Die Technologien werden zum Mittel, um Patente als Rechtstitel zu erhalten, deren strategi‐ 5.3 Martin Leschke und Michael Neumann 104 scher Einsatz weitestgehend unabhängig ist von der geschützten Technolo‐ gie (Macdonald, 2004, S. 144). Hier zeigt sich eine deutliche Zweckent‐ fremdung des Patentsystems durch Gruppen, die erfolgreich Rent Seeking betreiben: „The real pirates are not those who steal innovation from pa‐ tent owners, but those who steal the system of encouraging innovation from the public. There are now many who avoid innovation and seek wealth from the patent itself“ (Macdonald, 2004, S. 154). Patenttrolle Ein gutes Beispiel für innovationshemmende Patentstrategien bilden „Patenttrolle“. Dieser Begriff bezeichnet Akteure des Patent-Sekundär‐ marktes, welche zunächst Informationsasymmetrien nutzen, um Patente günstiger oder früher als genuine Patentanwender zu erstehen, um an‐ schließend die rechtlichen Möglichkeiten eines Patentsystems zweckent‐ fremdet dazu nutzen, nicht ihre eigene technische Patentverwendung zu schützen, sondern durch die Blockade anderer Marktteilnehmer Gewinne abzuschöpfen und dabei Technologieverwendung und -entwicklung er‐ schweren (Merges 2010, S. 1590 f.). Zur Unterscheidung von anderen „Non-Practicing-Entities“ (NPE) benutzt Ohly (2008, S. 787) folgende Kriterien: 1. keine eigene erfinderische Tätigkeit, 2. massiver Patentaufkauf, oft aus Insolvenzmassen, 3. keine eigene Technologienutzung, 4. Einklage von Lizenzgebühren und Schadensersatz. Patenttrolle bilden ein besonders eindrückliches Beispiel für Insider des Patentsystems, welche Rent Seeking betreiben. Ihre Systemkenntnis er‐ laubt es ihnen, über Hold-ups Patente zur Einkommensgenerierung auf Kosten anderer zu benutzen, ohne dabei einen sozialen Mehrwert zu lie‐ fern: „[…] defendants have lost over half a trillion dolllar of wealth – over $83 billion per year during recent years – and this has not improved incentives to innovate. While the lawsuits might increase incentives to ac‐ quire vague, overreaching patents, they do not increase incentives for real innovation“ (Merges et al., 2011, S. 25). Trolle sind vor allem ein ameri‐ kanisches Phänomen, da der europäische Rechtsrahmen robuster gegen‐ über diesem Geschäftsmodell ist. Stiglers Capture-Theorie entsprechend gelang es im Jahr 2014 diesen NPE in Koalition mit der Pharmaindustrie, 5.4 Das Patentrecht aus institutionenökonomischer Sicht 105 Reformen zu stoppen, die gegen ihr Rent Seeking gerichtet waren (Gustin, 2014; Mullin, 2014). Da die Beklagten meist global agierende Technolo‐ gieunternehmen sind, fallen die sozialen Kosten durch höhere Produkt‐ preise und gehemmte Innovationsprozesse ebenfalls global an. Möglichkeiten für Reformen Ausgangspunkte für Reformansätze Kapitel 2 beschrieb, dass Patentsysteme deontologisch als Persönlichkeits‐ recht und konsequentialistisch als wohlfahrtspolitische Maßnahme moti‐ viert sein können und dass nur für letztere Perspektive eine ökonomische Analyse relevant ist. Da beide Motive ins Patentrecht einfließen und Pfad‐ abhängigkeiten erzeugen, hat geltendes Recht auch in Zeiten, wo Patent‐ schutz wirtschaftlich intendiert ist, Rechtsbestandteile, die diesem Ziel entgegenstehen können. Dies verstärkt die in Kapitel 3 beschriebenen in‐ härenten Widersprüche des Patentschutzes: Selbst mit einem ohne histori‐ schen Ballast auf dem Reißbrett neu entworfenen Patentrecht ist es auf‐ grund der mehrfachen immanenten Gewichtungsprobleme eine große He‐ rausforderung, ein gesamtwirtschaftlich nutzenstiftendes Patentsystem zu gestalten. Kapitel 4 zeigte anschließend auf, dass Public-Choice-Effekte wie „Rent Seeking“ und „Regulatory Capture“ dazu führen können, dass Pa‐ tentsysteme nicht zu Gunsten der gesamtwirtschaftlichen Wohlfahrt, son‐ dern zu Gunsten einflussreicher Interessengruppen ausgestaltet werden. Dies begünstigt das Auftreten der in Kapitel 5 beschriebenen Fehlfunktio‐ nen des Patentsystems, wie z. B. Patenttrolle, Patentdickichte und den wettbewerbsstrategischen Einsatz von Patenten ohne positive Innovations‐ effekte. Welche Konsequenzen lassen sich daraus ziehen? Harhoff und Hall (2012, insb. S. 35) beschreiben die internationale Patentlandschaft als Nullsummenspiel, über dessen gesamtes Ausmaß noch zu wenig bekannt ist und welches wegen hoher Pfadwechselkosten kaum beendet werden kann. Dies erklärt, warum Machlups Pflichtzitat „[T]he safest ‚policy con‐ clusion’ is to ‚muddle through’ – either with it, if one has long lived with it, or without it, of one has lived without it“ (Machlup, 1958, S. 80) noch immer eine gewisse Gültigkeit hat. Drei wesentliche Dinge haben sich seit 1958 jedoch geändert: 6 6.1 Martin Leschke und Michael Neumann 106 1. Die Option, sich Patentsystemen komplett zu entziehen, ist durch ihre handelsrechtliche Bedeutung in Abkommen wie z. B. TRIPS hinfällig geworden. 2. Empirische Erkenntnisse von Ökonomen haben aufgezeigt, dass die auf theoretische Überlegungen gestützten Annahmen über den Nutzen von Patenten zu optimistisch sind. 3. Die politische Ökonomik in marktwirtschaftlichen Demokratien ist weiter erforscht und ihre Bedeutung für das Patentrecht erkannt wor‐ den. Aus Punkt 1 folgt, dass „to muddle through“ (engl. für „durchwurschteln“) nur im Kontext der real existierenden internationalen Patentlandschaft stattfinden kann. Punkt 2 lässt jedoch hoffen, dass dies wesentlich infor‐ mierter durchgeführt werden kann, und Punkt 3 verdeutlicht, dass das in‐ stitutionelle Arrangement der Patentsystemgestaltung reformiert und die Basis der beteiligten Interessengruppen deutlich verbreitert werden müs‐ sen. Die folgenden Vorschläge sollen als informierte Skizze dienen, wie die derzeit offensichtlichen Fehlentwicklungen in der Patentlandschaft eingedämmt werden könnten. Ziel dabei ist mithin nicht, einen vollständi‐ gen Reformkatalog aufzuzeigen, sondern vielmehr anhand von Beispielen die verschiedenen Ebenen aufzuzeigen, auf denen Reformen parallel an‐ setzen müssten, um wirksame Ergebnisse zu entfalten. Struktur nachhaltiger Reformansätze 1. Zieldefinition: Trotz seines persönlichkeitsrechtlichen Erbes muss klar sein, dass ein moderner Patentschutz ein wirtschaftspolitisches Instrument zum Wohle der Allgemeinheit sein soll und sein kann. Wenn dabei von geistigem „Eigentum“ gesprochen wird, so ist dieses dem Allgemeinwohl verpflichtet und wird nicht als Selbstzweck oder gar natürliches Recht, sondern als Mittel gegen Marktversagen verliehen. Patentpolitik sollte demnach stärker mit Forschungs-, Innovations- und Wettbewerbspolitik koordiniert und das Patentrecht stärker mit dem Kartellrecht verknüpft werden. Die Idee eines „more economic approach“ wie bei der EU-Fusi‐ onskontrolle kann demnach auch für das Patentsystem geeignet sein (Guellec & La Potterie, 2007, S. 221). 6.2 Das Patentrecht aus institutionenökonomischer Sicht 107 2. Problemdiagnose: Die in Kapitel 3 beschriebenen Gewichtungsproble‐ me wohnen jedem Patentsystem inne und sollten über demokratische Ent‐ scheidungsprozesse in einem für alle Betroffenen befriedigenden Gesell‐ schaftsvertrag als Kompromiss gelöst werden. Dies kann jedoch nicht ge‐ lingen, wenn ein wie in Kapitel 4 beschriebener „regulatory capture“ vor‐ liegt: „The basic problem of the patent system can be simply stated. Stan‐ dard-setting and administration of the system is dominated by a globally integrated private governance network. This network has made the patent social contract largely meaningless“ (Drahos, 2010, S. 290). Beiden Pro‐ blemen muss bei allen Maßnahmen zur Verbesserung des Patentsystems Rechnung getragen werden. 3a. Legislative Anpassungen angesichts der Public-Choice-Problematik: Diese betreffen die legislativen Organe sowie die von ihnen erzeugten Ge‐ setze bzw. die für diese relevanten multilateralen Abkommen. Im Gesetz‐ gebungsprozess muss gewährleistet sein, dass Interessen aller Betroffenen Gehör finden und berücksichtigt werden. Für Länder des Common Law bedeutet dies, dass bei wichtigen Präzedenzfällen nicht nur die Interessen der klagenden Parteien, sondern auch die der mittelbar betroffenen Öffent‐ lichkeit im Urteil berücksichtigt werden (Moir, 2013). Die parlamentari‐ sche Rechtsschöpfung muss ebenso gewährleisten, dass nicht nur die aktiv geäußerten Interessen von Patentinhabern, sondern auch die schwächeren bzw. nur mittelbar betroffenen Interessengruppen berücksichtigt werden. Zudem sollte aktiv eine eigene Rechtsfolgenbeobachtung betrieben und berücksichtigt werden, die zudem im Internet veröffentlicht wird. 3b. Legislative Anpassung: Patentqualität und Gesetzeszweck: Patentsys‐ temrelevanten Gesetzestexten muss (wie bei der EU-Biopatentrichtlinie 98/44/EG geschehen) eine Präambel mit den expliziten gesellschaftlichen Zielen des Gesetzes vorangestellt werden (Guellec & La Potterie, 2007, S. 224, sowie Moir, 2013, S. 173). 3b1. Grundlage für Änderungen: Bei einer möglichen Rechtsanpassung an neue Technologien (wie z. B. Biotechnologie oder Software) darf nicht die Frage sein, ob diese Technologien patentschutzwürdig sind, sondern in‐ wiefern Erfindungen in diesen Bereichen Patentschutz benötigen, um die Funktionsfähigkeit von Märkten (wieder)herzustellen (Beseitigung von Marktversagen). Martin Leschke und Michael Neumann 108 3b2. Gesetzesinhalt: Gesetzesinhalte müssen so ausformuliert werden, dass die Erfindungshöhe insgesamt steigt. Eine höhere Erfindungsschwel‐ le ist zentrale Forderung in Moir (2013), vorgeschlagen bei Guellec & La Potterie, 2007, S. 219) und war Gegenstand der „raising the bar“-Initiative des EU-Patentamtes, siehe Borrás & Kahin (2009, S. 636). 3b3. Wirkungsbereich: Bereiche wie Software und Geschäftsmodelle, bei denen nicht von einem Marktversagen ohne Patentschutz ausgegangen werden kann, sollten gänzlich aus dem Patentbereich ausgeschlossen wer‐ den. Im Sinne eines differenzierten „rule-of-law“-Systems können nach dem Vorbild der ergänzenden Schutzzertifikate für Medikamente mit lan‐ ger Zulassungszeit (Verordnung EWG Nr. 1768/92) weitere Sonderregeln für bestimmte Branchen, die ähnliche FuE-Opportunitätskosten aufweisen, geschaffen werden. 4a. Exekutive Anpassungen – Stärkung der Gewaltenteilung in Patentäm‐ tern: In Patentämtern sollten externe Audit-Verfahren implementiert wer‐ den, über die externe Stakeholder wie etwa staatliche Umwelt- & Gesund‐ heitsämter, Wettbewerbskontrolleure, Interessengruppen der Zivilgesell‐ schaft (Verbände), Open-Source-Technologieverbände, Wissenschaftsver‐ treter und nicht-patentierende Interessengruppen, Prüfverfahren sowie er‐ teilte Patente kontrollieren (Drahos, 2010, S. 291-294). Die bestehenden Kontrollkomitees müssen unabhängig vom zu prüfenden Amt sein und zu‐ sätzlich Personal außerhalb der Patentprüfer und -anwaltschaft beinhalten. Zusätzliche externe sowie neu aufgestellte interne Prüfkomitees stellen da‐ rüber hinaus zusätzliche Informationskanäle nach außen bereit, über die Parlamente besser die Patentämter und die Wirkungsweise der legislativen Grundlagen kontrollieren können (Drahos, 2010, S. 297). 4b. Exekutive Anpassungen – Patentqualität bei der Anmeldung erhöhen: Die interne Leistungsbewertung von Patentprüfern muss den Mehrauf‐ wand einer Ablehnung gegenüber einer Zulassung berücksichtigen. Die Qualitätsanforderungen an Form und Inhalt einer Anmeldung sollten er‐ höht werden, um mehr Grundlagen einer frühen Ablehnung zu schaffen. Die weiteren Prüfverfahren müssen gestrafft und die Anzahl nachträgli‐ cher Änderungen reduziert werden, um semantische Spiele während der Anmeldung sowie die Rechtsunsicherheit für Mitbewerber während des Anmeldeprozesses zu reduzieren. Die für die Prüfer relevante Basis des Das Patentrecht aus institutionenökonomischer Sicht 109 Standes der Technik muss verbreitert werden, und Hinweise auf diesen müssen auch durch externe Experten und Marktteilnehmer an die Prüfer herangetragen werden. 4c. Exekutive Anpassungen – Diffusion und Transparenz verbessern: Wenn die Offenbarung und Diffusion neuen Wissens als zentraler Be‐ standteil des dem Patentrecht zugrunde liegenden Gesellschaftsvertrages aufgefasst wird, so sind die Patentämter (oder neu zu schaffende Agentu‐ ren) dazu verpflichtet, die bei der Patentierung gewonnenen Informationen der Allgemeinheit als öffentliches Gut zur Verfügung zu stellen (Drahos, 2010, S. 303). Dazu müssen Patentdaten nicht nur prinzipiell zugänglich, sondern so kostengünstig, umfassend und unkompliziert wie möglich, zu‐ gänglich, sortier- und durchsuchbar sein. Neben diesem Service für an neuer Technologie interessierten Parteien, insbesondere KMU, kann so die Nutzung der Patentdaten für zivile Stakeholder, Politik und Wettbewerbs‐ hüter erhöht werden. Für besonders sensible Märkte kann die Transparenz bestehender, von Patenten ausgehenden Marktzugangsbeschränkungen durch meldepflichtige Patentregister verbessert werden, in denen die der‐ zeitigen Eigentumsverhältnisse bestehender Patente offengelegt werden (Drahos, 2010, S. 308). 5. Judikative Anpassungen – Patentqualität im Markt erhöhen: Um strate‐ gischen und wettbewerbshemmenden Einsatz von Patenten, insbesondere bei standardrelevanten Technologien, zu reduzieren, muss die Wirkung von Patenten im Markt kartellrechtlich begleitet werden (Picht, 2014, S. 374). Um das Geschäftsmodell von Patenttrollen weniger lukrativ zu machen, müssen Aufwand und Voraussetzungen einer Klage angehoben sowie die Verteilung der anfallenden Kosten so gestaltet werden, dass es für Angeklagte attraktiver ist, Klagen vor Gericht durchzustehen, anstatt sich trotz guter Abwehrchancen aus Kostengründen auf einen Vergleich zu einigen. Damit verbunden muss die nochmalige Überprüfung im Markt befindlicher Patente erleichtert werden, um „schlechte“ Patente (z. B. Tri‐ vialpatente) möglichst früh aus dem Markt nehmen zu können. Diese Liste ließe sich in ihrem Umfang beliebig ausweiten. Hier sollen vor allem die verschiedenen Ebenen verdeutlicht werden, auf denen Reformen parallel ansetzen müssen: Damit unerwünschte Wirkungen des Patentsys‐ tems relevant für Patentrechtsreformen werden können, muss eine utilita‐ ristische Rechtsmotivation die deontologische, privatrechtliche verdrän‐ Martin Leschke und Michael Neumann 110 gen. Die legislativen Umsetzungsstrukturen dieser Rechtfertigung müssen Partikularinteressen Einhalt gebieten können und Gesetzesgrundlagen pro‐ duzieren, die ihrem konsequentialistischen Zweck gerecht werden. Dabei muss als Ziel das Patentrecht die allgemeine, langfristige Besserstellung aller Parteien gewährleisten. Die Exekutivorgane der Patenterteilung müs‐ sen unter externer Kontrolle Detailregeln schaffen, die diesen Grundge‐ danken widerspiegeln. Die Rechtsordnung des Marktes muss dem Zweck des Patentrechts zuwiderlaufende Geschäftsmodelle und Patentstrategien unterbinden und „schlechte“ Patente aus dem Markt entfernen können. Das Zusammenspiel dieser Ebenen kann am Beispiel der Forderung nach einer angehobenen Erfindungshöhe illustriert werden: Diese hat zwei konsequentialistische Ausgangspunkte: zum einen die Vorstellung, dass Patente genuin neues Wissen verbreiten sollen, und zum anderen die Be‐ obachtung, dass zu viele Patente im Markt wettbewerbs- und innovations‐ mindernd wirken können (und darum deren „Menge“ durch höhere Ertei‐ lungshürden reduziert werden sollte). Eine Anhebung der Patenthürde braucht nicht nur eine legislative Grundlage, sondern auch die judikative Kontrolle, damit die Rechtsauslegung in den Patentämtern im Sinne der Rechtsprechung erfolgt und in passenden Prüfverfahren der Exekutive, in diesem Fall dem Patentamt, umgesetzt wird. Die bisher thematisierten Reformansätze beziehen sich auf formale In‐ stitutionen. Die Struktur ihrer bisherigen Darstellung ist angelehnt an den Lebenszyklus von patentrechtlichen Regelungen sowie den erteilten Pa‐ tenten, bestehend aus Rechtsgestaltung in der Legislative, Rechtsanwen‐ dung in der Exekutive sowie der Rechtskontrolle in der Judikative. Ein Umsetzungserfolg hängt jedoch auch von der Wandlungs- und Anpas‐ sungsfähigkeit der informellen Institutionen ab. Beispiele für solche infor‐ mellen Institutionen sind informelle Netzwerke sowie semantische Kon‐ ventionen: 6. Informelle Netzwerke: Diese umfassen z. B. die einem „Regulatory Capture“ zugrunde liegenden sozialen Netzwerke und „kurze Dienstwe‐ ge“. Beispiele sind die engen persönlichen Verbindungen zwischen der von der Regulierung betroffenen Industrie und den regulierenden Ämtern (wie im Falle des Gestaltungsprozesses von TRIPS, vgl. Drahos, 2002, S. 73) oder das enge Verhältnis von Patentämtern und der Patentanwalt‐ schaft (Drahos, 2010, S. 80), wodurch oftmals öffentliche Interessen um‐ gangen werden: „Patent systems in their present form represent deep con‐ centrations of power and dominance in which networks of big businesses, Das Patentrecht aus institutionenökonomischer Sicht 111 patent attorneys and patent offices cooperate to produce an insider governance of the system“ (Drahos, 2010, S. 80). Versuche, Vorschläge der Reformbereiche 1 bis 5 umzusetzen, ohne die Wirkung dieser Netz‐ werke zu berücksichtigen bzw. zu reduzieren, werden erfolglos bleiben. 7. Semantische Konventionen: Diese Formen sind Ausdruck der gemein‐ samen mentalen Modelle der Akteure im Patentsystem und beeinflussen das Verhalten und die Resultate (Denzau & North, 1994; Mantzavinos et al., 2004). Wird von „Nachahmung“ oder „Imitation“ von Erfindungen ge‐ sprochen, so wird von der dabei stattfindenden Diffusion abgelenkt und ihr eine negative Konnotation verliehen. Der Begriff „geistiges Eigentum“ betont das persönlichkeitsrechtliche Erbe von Patenten und verschweigt den wohlfahrtsfördernden Zweck des Gesetzes. Dieser ist für „geistiges Eigentum“ aus § 14 (2) GG sowie Demsetz' Theorie der Eigentumsrechte zwar herleitbar, findet aber im Tagesgeschäft kaum Berücksichtigung: „During my interviews, […] the overall impression was that the ideal of the patent social contract had assumed a rhetorical life, a flashy bit of language fit for the seminar room but not something that was relevant for the client-driven business life of a patent office“ (Drahos, 2010, S. 303). Hieraus ergibt sich ein Leitmotiv für einen umfassenden Reformansatz: 8. Leitmotiv – Patente als demokratisch legitimierte Privilegien: Patente begannen ihre Geschichte als Privilegien, die von Herrschern verliehen wurden, um an den Gewinnen der so geschaffenen Monopole teilzuhaben. Ein erstarkendes Bürgertum nahm in England im 17. Jahrhundert der Ver‐ leihung dieser Privilegien die Willkür und machte im Frankreich des spä‐ ten 18. Jahrhunderts aus dem verliehenen Privileg ein natürliches Recht des Individuums. Während der industriellen Revolution im 19. Jahrhun‐ dert verschob sich in Deutschland die Kontrolle und die Nutzung des Pa‐ tentsystems weg von Individuen hin zu organisierten Unternehmen und Verbänden. Im 20. Jahrhundert schließlich wurden die Patentämter der USA zu technologischen Katasterämtern, in denen „anything under the sun made by man“ (Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S. 303, 1980) ange‐ meldet werden kann. Für das 21. Jahrhundert scheint es ein vielverspre‐ chender Ansatz zu sein, Patente wieder als Privilegien zu verstehen, die von einer demokratisch verfassten Öffentlichkeit im Interesse des Allge‐ meinwohls für Erfindungen in den Bereichen verliehen werden, in denen sie von Marktversagen „bedroht“ und darum schutzbedürftig sind. Martin Leschke und Michael Neumann 112 Wie Abbildung 2 verdeutlicht, kann ein solches Narrativ verbindendes Glied und Richtschnur sein, um die hier diskutierten Reformansätze auf allen relevanten Ebenen zu umfassen und dabei dem nötigen Wandel von verschiedenen formellen wie informellen Institutionen eine gemeinsame semantische und damit kognitive Basis zu geben (Schmidt, 2008; Fischer, 2003). Der Begriff „Privileg“ soll dabei helfen, die unbedingte Anspruchs‐ haltung einzudämmen, die aufkommt, wenn von geistigem „Eigentum“ gesprochen wird. Ein Privileg impliziert, dass es schwerer erlangt wird und leichter aufgehoben werden kann als etwas, was als Eigentum verstan‐ den und als solches angemeldet und eingetragen wird. Der Verweis auf die demokratisch verfasste Öffentlichkeit als Quelle dieses Privilegs soll si‐ cherstellen, dass es verdient werden muss und der öffentlichen Wohlfahrt verpflichtet ist. Reformbereiche Ein Erfinder erhält demnach mit dem Patent ein Zertifikat seiner Leistung sowie Privilegien bei deren Nutzung, aber kein „Eigentum“ an seiner Idee. Fazit Douglass North (1990) verdeutlicht, dass Institutionen und ihr historischer Wandel maßgebliche Einflussfaktoren für die wirtschaftliche und gesell‐ schaftliche Entwicklung von Nationen sind. Die Ausgangsüberlegung für Abbildung 2: 7 Das Patentrecht aus institutionenökonomischer Sicht 113 diesen Beitrag war, dass es für die Institution des Patentrechts unklar ist, ob es einen positiven oder negativen Einflussfaktor auf die wirtschaftlich Entwicklung darstellt, und dass ein korrigierender Diskurs über diesen Umstand auf einer breiteren gesellschaftlichen Basis stattfinden muss. Als Einstiegshilfe in diesen Diskurs wurden die folgenden Überlegungen dar‐ gestellt: Versteht man Patente als wirtschaftspolitisches Instrument, so dienen sie dem Ziel, durch die Schaffung einer statischen Ineffizienz in Form ei‐ nes monopolähnlichen Verbotsrechts die dynamische Ineffizienz bei der Produktion neuen Wissens zu reduzieren. Dazu schaffen Patente über neue Verbotsrechte eine Möglichkeit, die positiven externen Effekte der Wis‐ sensproduktion zu internalisieren (Kapitel 2). Dabei treten jedoch auch ne‐ gative externe Effekte in Form von neuen Hemmnissen für kumulative und damit dynamische Innovationsprozesse auf. Ein insgesamt nutzenstif‐ tendes Patentsystem hat folglich eine Vielzahl von Gewichtungsproblemen zu lösen, da es interpersonal und intertemporal Kosten-Nutzen-Verhältnis‐ se verschiebt (Kapitel 3). Die Lösung dieser Gewichtungsprobleme wird erschwert, da die Nutznießer dieser Verschiebung kleinere, oftmals besser organisierte Gruppen sind als die Kostenträger und es ihnen somit leichter fällt, die Regeln und Rahmenbedingungen des Patentsystems zu ihren Gunsten (einseitig) zu beeinflussen. Zu diesen Nutznießern gehören auch die das Patentsystem betreibenden Ämter und Berufsgruppen (Kapitel 4). Dies führt dazu, dass Patentsystemen eine Vielzahl an Fehlentwicklungen innewohnt (Kapitel 5). Ein volkswirtschaftlicher Nettonutzen vergangener und derzeitiger Patentsysteme ist daher empirisch auch nicht festzustellen. Die Kosten einer radikalen Lösung, nämlich der vollständigen Abschaf‐ fung des öffentlichen Patentwesens, dürften allerdings auch recht hoch ausfallen. Folglich scheint uns die sinnvollste Reaktion auf die beobachte‐ ten Probleme zu sein, den gesamtgesellschaftlichen Zweck und die pro‐ duktive Gemeinwohlwirkung des Patentsystems durch geeignete Reform‐ schritte in den Vordergrund zu rücken. Hierzu ist zuletzt auch ein Zurück‐ drängen des Verständnisses von Patenten als „Eigentum“ in seiner um‐ gangssprachlichen Bedeutung nötig (Kapitel 6). Letzteres weist darauf hin, dass für eine Verbesserung der Patentlandschaft nicht nur eine Ver‐ breiterung des politischen Kontroll- und Steuerungsdiskurses nötig ist, sondern auch das Hinwirken auf neue mentale Modelle des Diskursgegen‐ standes. Martin Leschke und Michael Neumann 114 Literatur Arora, A., M. Ceccagnoli & W. M Cohen (2008), R&D and the Patent Premium, Inter‐ national Journal of Industrial Organization 26, 1153-1179. Arora, A., & R. P. Merges (2004), Specialized Supply Firms, Property Rights and Firm Boundaries, Industrial and Corporate Change 13, 451-475. Baldus, O. P., & C. Heckmann (2012), Informal Restrictions and Evaluation of Patents, Journal of Intellectual Property Law & Practice 7, 613-622. Bessen, J. E. (2003), Patent Thickets: Strategic Patenting of Complex Technologies. Verfügbar bei SSRN 327760. Bessen, J., & M. J. Meurer (2008), Patent Failure: How Judges, Bureaucrats, and La‐ wyers Put Innovators at Risk, Princeton: Princeton University Press. Bessen, J. E., M. J. Meurer, & Ford, J. L. (2011), The Private and Social Costs of Pa‐ tent Trolls. Boston Univ. School of Law, Law and Economics Research Paper (11-45), SSRN: http://ssrn.com/abstract=1930272 Bessen, J., & R. M. Hunt (2007), An Empirical Look at Software Patents, Journal of Economics & Management Strategy 16, 157-189. Boldrin, M., & D. K. Levine (2012), The Case against Patents, Working Paper 2012-035 A, Federal Reserve Bank of St. Louis. Borrás, S., & B. Kahin (2009), Patent Reform in Europe and the US, Science and Pu‐ blic Policy 36, 631-640. Buchanan, J. M. (1975), The Limits of Liberty: Between Anarchy and Leviathan, Chicago: University of Chicago Press. Cohen, W. M., R. R. Nelson & J. P. Walsh (2000), Protecting their Intellectual Assets: Appropriability Conditions and why US Manufacturing Firms Patent (or not). NBER Working Paper No. w7552. Cohen, W. M., & Levinthal, D. A. (1990), Absorptive Capacity: A New Perspective on Learning and Innovation, Administrative Science Quarterly 35, 128-152. Cockburn, I. M., M. J. MacGarvie, & E. Mueller (2010). Patent Thickets, Licensing and Innovative Performance, Industrial and Corporate Change 19, 899-925. Cuntz, A. (2012), Ökonomische Grundannahmen der Innovationsförderung: Determi‐ nanten für die Normausgestaltung, in: R. M. Hilty, T. Jaeger & M. Lamping (Hrsg). Herausforderung Innovation. Berlin: Springer, 7-23. Denzau, A. T., & D. C. North (1994). Shared Mental Models: Ideologies and Institu‐ tions, Kyklos 47, 3-31. Dosi, G., L. Marengo, & C. Pasquali (2006), How Much Should Society Fuel the Greed of Innovators: On the Relations between Appropriability, Opportunities and Rates of Innovation, Research Policy 35, 1110-1121. Drahos, P., & J. Braithwaite (2002), Information Feudalism: Who owns the Knowledge Economy? London: Earthscan. Drahos, P. (2010), The Global Governance of Knowledge: Patent Offices and their Cli‐ ents, Cambridge: Cambridge Universtiy Press. 8 Das Patentrecht aus institutionenökonomischer Sicht 115 Drexl, J. (2015), The European Patent System: On the ‘Unconstitutional’ Misuse of Conflict-of-Law-Rules, in: K. Hilbig-Lugani, D. Jakob, G. Mäsch, P. M. Preuß & C. Schmid (Hrsg.), Zwischenbilanz – Festschrift für Dagmar Coester-Waltjen, Biele‐ feld: Gieseking Verlag, 361-374. Eucken, W. (1952), Grundsätze der Wirtschaftspolitik, 4. Auflage, Tübingen: Mohr Siebeck. Fung, B. (2015), Patent Reform Advocates Are Launching a ‘Super-Coalition’ to Whack Patent Trolls. The Washington Post, 15. Januar, 2015. Fischer, F. (2003), Reframing Public Policy: Discursive Politics and Deliberative Practices, Oxford: Oxford University Press. Guellec, D., & B. V. P. de La Potterie (2009), The Economics of the European Patent System: IP Policy for Innovation and Competition. Oxford: Oxford University Press. Gilbert, R., & C. Shapiro (1990), Optimal Patent Length and Breadth, RAND Journal of Economics 21, 106-112. Gustin, S. (2014), This Is How the Patent Trolls and Trial Lawyers Won. Time. http:// time.com/111639/patent-reform/. Abgerufen am 03.05.2015 Hall, B. H., & D. Harhoff (2012), Recent Research on the Economics of Patents, Annu‐ al Review of Economics 4, 541-565. Hardin, G. (1968), The Tragedy of the Commons, Science, 162 (3859), 1243-1248. Hayek, F. A. von (1948), Individualism and Economic Order, Chicago: Chicago Uni‐ versity Press. Hayek, F. A. von (1996), Die verhängnisvolle Anmaßung, Tübingen: Mohr Siebeck. Heller, M. A., & R. S. Eisenberg (1998), Can Patents Deter Innovation? The Anticom‐ mons in Biomedical Research, Science, 280 (5364), 698-701. Hötte, D. (2011), Die kartellrechtliche Zwangslizenz im Patentrecht. Münster: Verlag Monsenstein und Vannerdat. Kurz, P. (2000), Weltgeschichte des Erfindungsschutzes, Berlin: Karl Heynemann Ver‐ lag Klos, M. (2014), Skandal im EPA: Druck auf Präsidenten wächst nach Hausverbot für Richter. Artikel vom 09.12.2014 http://juve.de/nachrichten/namenundnachrichten/2 014/12/skandal-im-europaeischen-patentamt-druck-auf-praesidenten-waechst-nachhausverbot-fuer-richter (07.06.2015) Lamping, M. (2014), Declaration on Patent Protection. IIC-International Review of In‐ tellectual Property and Competition Law 45, 679-698. Lerner J. (2009), The Empirical Impact of Intellectual Property Rights on Innovation: Puzzles and Clues, American Economic Review 99, 343-348. Mantzavinos, C., D. C. North & S. Shariq (2004), Learning, Institutions, and Econo‐ mic Performance. Perspectives on Politics 2, 75-84. Macdonald, S. (2004), When Means Become Ends: Considering the Impact of Patent Strategy on Innovation. Information Economics and Policy 16, 135-158. Machlup, F. (1958), An Economic Review of the Patent System (No. 15). US Govern‐ ment Printing Office. Martin Leschke und Michael Neumann 116 Mansfield, E., M. Schwartz & S. Wagner (1981), Imitation Costs and Patents: An Em‐ pirical Study, Economic Journal 91, 907-918. Merges, R. P. (2010), The Trouble with Trolls: Innovation, Rent-Seeking, and Patent Law Reform, Berkeley Technology Law Journal 24, 1583–1611. Meyer, P. (2014), An Inventive Commons: Shared Sources of the Airplane and its In‐ dustry, in: B. M. Frischmann, M. J. Madison & K. J. Strandburg (Hrsg.), Governing Knowledge Commons. Oxford: Oxford University Press, 341-364. Moir, H. V. J. (2013), Patent Policy And Innovation: Do Legal Rules Deliver Effective Economic Outcomes?, Cheltenham: Edward Elgar. Moser, P. (2005), How do Patent Laws Influence Innovation? Evidence from Nine‐ teenth Century World Fairs, American Economic Review 95, 1214-1236. Mullin, J. (2014), How the patent trolls won in Congress. Ars Technica. Mai 23. http:// arstechnica.com/tech-policy/2014/05/23/how-the-patent-trolls-won-in-congress/. Abgerufen am 03.05.2015 Nelson, R. R. (2004), The Market Economy, and the Scientific Commons, Research Policy 33, 455-471 Neumeyer, F. (1956), Die historischen Grundlagen der ersten modernen Patentgesetze in den USA und in Frankreich, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (GRUR) Internationaler Teil 6, 241-252. Niskanen, W. A. (1968), Nonmarket Decision Making. The Peculiar Economics of Bu‐ reaucracy, American Economic Review 58, 293-305. Nordhaus, W. D. (1972), The Optimum Life of a Patent: Reply, American Economic Review 62, 428-431. North, D. C. (1990), Institutions, Institutional Change and Economic Performance. Cambridge: Cambridge University Press. Ohly, A. (2008), Patenttrolle oder: Der patentrechtliche Unterlassungsanspruch unter Verhältnismäßigkeitsvorbehalt? – Aktuelle Entwicklungen im US-Patentrecht und ihre Bedeutung für das deutsche und europäische Patentsystem, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (GRUR) Internationaler Teil 57, 787-798. Olson, M. (1965), The Logic of Collective Action, Cambridge, MA.: Harvard Universi‐ ty Press Olson, M. (1982), The Rise and Decline of Nations, London und New Haven, CT: Yale University Press. O’Donoghue, T., & J. Zweimüller (2004), Patents in a Model of Endogenous Growth, Journal of Economic Growth 9, 81-123. Osterrieth, C. (2009), Patent-Trolls in Europa – braucht das Patentrecht neue Grenzen? Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (GRUR) 6, 540-545. Rai, A. K. (2001), Fostering Cumulative Innovation in the Biopharmaceutical Industry: the Role of Patents and Antitrust. Berkeley Technology Law Journal 16. Sabellek, A. (2014), Patente auf nanotechnologische Erfindungen. Tübingen: Mohr Siebeck. Das Patentrecht aus institutionenökonomischer Sicht 117 Schippel, H. (2001), Die Anfänge des Erfinderschutzes in Venedig, in: U. Lindgren (Hrsg.), Europäische Technik im Mittelalter. 800 bis 1400. Tradition und Innovati‐ on, 4. Aufl., Berlin, 539–550. Schmidt, A. K. (2009), Erfinderprinzip und Erfinderpersönlichkeitsrecht im deutschen Patentrecht von 1877 bis 1936. Tübingen: Mohr Siebeck. Schmidt, V. A. (2008), Discursive Institutionalism: The Explanatory Power of Ideas and Discourse, Annual Review of Political Science 11, 303-326. Schwiebacher, F. (2012), Complementary Assets, Patent Thickets and Hold-Up Threats – Do Transaction Costs Undermine Investments in Innovation?, ZEW Discussion Paper No. 12-015. Shapiro, C. (2001), Navigating the Patent Thicket: Cross Licenses, Patent Pools, and Standard Setting, Innovation Policy and the Economy 1, 119-150. Stigler, G. (1972), The Theory of Economic Regulation, The Bell Journal of Econo‐ mics and Management Science 2, 3–21. Tullock, G. (1965), The Politics of Bureaucracy, Washington, DC: Public Affairs Press. U.S. Department for Commerce (2015), USPTO Needs to Strengthen Patent Quality Assurance Practices—Final Report no. OIG-15-026-A http://www.oig.doc.gov/ OIGPublications/OIG-15-026-A.pdf (07.05.2015) Webbink, M. H. (2005), A New Paradigm for Intellectual Property Rights in Software. Duke Law & Technology Review 2005, 12-26. Martin Leschke und Michael Neumann 118 Digital Platforms and Antitrust: Towards a More Techno-Economic Approach Simonetta Vezzoso Introduction In recent years, technological advances have propelled platforms to centre stage and competition authorities increasingly deal with issues pertaining to their workings in ICT and other industries. Specific to competition poli‐ cy enforcement in the digital economy is, on the one side, the imperative of preserving innovation (Vestager, 2018) and, on the other, the shift of the analytical focal point from single layers (i.e. upstream and downstream markets within a traditional supply chain) to so called ecosystems (Autori‐ té de la concurrence & Competition and Markets Authority, 2014, at 6 ff.). A still partially unanswered question, though, is what is the theoreti‐ cal framework that looks most promising when dealing with digital plat‐ forms from a competition policy perspective. Scholars in the tradition of industrial economics have developed a comprehensive theory of multi-si‐ ded markets (Rochet & Tirole, 2003) that is increasingly influential also in competition policy circles (Evans, 2013; Auer & Petit, 2016). This type of economic analysis is potentially significant in cases where the defining characteristic of multisided platforms, namely the fact that they supply multiple customer groups whose demands are interdependent, is critical to the assessment of competition effects. It is widely acknowledged, in fact, that the theory of multisided markets as developed in the field of industrial organisation provides valuable insights, rightly questioning conventional tests for anti-competitive behaviour applied to one-sided firms. This paper argues, however, that the main theoretical framework for the study of plat‐ forms in the tradition of industrial economics can provide only a partial understanding of digital platforms. Interestingly, management scholars raise parallel reservations about analysing technological platforms exclu‐ sively through the lens of the economics of two-sided markets: “While this simplification [reducing the intraplatform interactions to seller-buyer rela‐ tionships, S.V.] may make sense if one describes the behaviour of dating bars facilitating the matching between men and women (a common moti‐ 1. 119 vating example in this literature), this assumption is problematic for tech‐ nological platforms” (Gawer, 2014, at 1241). On the more positive side, this paper suggests that helpful insights on the inner workings of digital platforms can be drawn especially from recent research in the field of in‐ formation systems. The remainder of the paper is structured as follows. Section 2 briefly describes and compares the economic and the more technological views of platforms. Section 3 draws on some insights from the information systems discipline and argues that they could be helpful to the analysis of digital platforms for the specific purpose of competition policy enforcement. Fi‐ nally, Section 4 suggests a few questions that might inform a tentative re‐ search agenda promoting the competition policy assessment of digital plat‐ forms based on a more techno-economic approach. The Economic and the More Technological Views of Platforms: A Brief Overview According to the most recent economic thinking in the tradition of indus‐ trial economics, multi-sided platforms are perceived as firms that provi‐ de “products that enable two or more different types of customers to get together, find each other, and exchange value” (Evans, 2011, at vi). This specific economic view focuses on how platforms, as real or virtual mee‐ ting places, mediate transactions across different customer groups (Rochet & Tirole, 2003; Evans & Schmalensee, 2007; Caillaud & Jullien, 2003; Parker & Van Alstyne, 2005; OECD, 2009; Amstrong, 2006). Examples of matchmaking discussed in the economics literature include heterosexual dating clubs, credit card networks, real estate agents, and shopping malls. Thus, for instance, a heterosexual dating club has two distinct groups of customers, men and women. A key insight is that a member of the “men’s group” benefits from having his demand coordinated with one or more members of the “women’s group.” Thus, for congenial matchmaking, a man is likely to value dating clubs that attract more women and a woman is likely to value dating clubs that attract more men. In fact, the probability of finding one’s match increases with the number of women and men re‐ spectively who attend the same dating club. Translated into economic jar‐ gon, this type of interconnectedness, or externality, comes under the name of indirect network effects. Put differently, indirect network effects occur 2. Simonetta Vezzoso 120 when one type of economic agent values a product more if a higher num‐ ber of another group of economic agents uses that product as well. Due to information and transaction costs, however, it is difficult for members of the two groups to internalise these externalities on their own. Seemingly, a Paris resident could be well advised to look for a new swee‐ theart by strolling around the Champs-Elysées Garden on a sunny Sunday afternoon. Dating clubs offer a more practical, albeit less romantic (Evans, 2011, at 32) alternative. Acting as an intermediary, the dating club facilita‐ tes the coordination between the two groups more effectively than via bi‐ lateral relationships between individual men and women. When deciding about optimal pricing, the dating club owner must thoroughly consider the interactions between the demands of different groups of users. Thus, the dating club owner is very likely to find out that optimal prices are not ne‐ cessarily proportional to marginal costs. Thus, for instance, if the “wo‐ men’s group” generates a much higher degree of externalities for the “men’s group” than the “men’s group” to the “women’s group” then women will tend to be charged a lower price, such as a discounted or even no entrance fee, free drinks, etc. In other words, by way of subsidising the “women’s group” with discounted or free goods and/or transfers (e.g. free drinks), the increased demand and profits from the masculine side of the platform more than compensate for the loss from the feminine side. In the entry phase, this helps the dating club solve the so-called chicken-andegg problem, namely how to get both sides on board (logically, men are unlikely to visit a heterosexual dating club if women do not attend).1 Once both sides are on board, the pricing structure, i.e. the relative charges to the two groups, continues to play an important role in maintaining both si‐ des of the business. Different heterosexual dating clubs may choose ad hoc pricing structures depending on the mix of men and women they want to attract. Thus, for instance, a dating club could charge its customers hig‐ her fees relative to other dating clubs but men may have a more “curated” selection of women to interact with and the women may have a better selection of men to choose from. In sum, the ratio of men to women is absolutely critical for the success of a heterosexual dating club. Instead, for non multi-sided businesses, the fact that they must serve different cus‐ tomer groups is not essential. For instance, yoga clubs may cater to wom‐ 1 “The platform has very value to either side if the other side is not on board” (Evans, 2011, at 57). If the dating club owner did not offer women sufficient incentives to join, the platform would not ignite. Digital Platforms and Antitrust 121 en, men, or both. It is not essential for their functioning that they cater to both groups. The economic literature on two-sided platforms identifies a number of markets where indirect network externalities between groups of customers are considered to be strong, such as credit cards, shopping malls, etc. Thus, for instance, there is a positive-feedback relationship between the number of consumers using a credit card on the one hand and the number of merchants accepting the card on the other. A shopper is more likely to carry a credit card which is widely accepted by merchants, while the mer‐ chant is more likely to accept a credit card which is carried by more shop‐ pers (i.e. the benefits of card acceptance outweigh the costs). Similarly, a consumer is likely to visit a shopping mall with a greater range of re‐ tailers, while the number of customers attracts the retailer, who is willing to pay more to locate in a shopping mall with a greater number of potenti‐ al shoppers. As seen above, consumers value heterosexual dating services and shopping malls more highly if there are more members of the other group on board, i.e. persons of the opposite sex and retailers respectively. In fact, this increases the likelihood of a match and reduces the time it ta‐ kes to find one. In this respect, what “market-makers” platforms are sel‐ ling are transactions (i.e., the matching of individual buyers with individu‐ al sellers) and this product may not exist at all if the platform is not able to envisage a suitable pricing structure. Importantly, the two sides of the mar‐ ket are considered as different groups of customers by the platform owner. Wearing roughly the same lens used to analyse heterosexual dating clubs, the economic literature on two-sided markets views digital plat‐ forms like software platforms as “demand-coordinators.” Typically, an economic agent wants to be able to find complementary products for the platform she uses. A computer user and a video game user want to find software (applications) and videogames respectively. Conversely, software developers and videogame makers want to focus their efforts on platforms that will demand their respective products. Each side values having the other side on board. Moreover, each side benefits from a higher number of users on the other side. Thus, for instance, when launching its Android mobile software platform, Google needed to persuade application develo‐ pers to rely on this operating system in writing software and device manu‐ facturers to install the operating system on their smartphones. Google, the‐ refore, needed to establish an institutional setting that managed indirect network effects across multiple groups of users (Evans, 2011, at 34) and upon which the transaction (e.g. buying a software application that runs on Simonetta Vezzoso 122 a device) could take place. According to the economic theory of two-sided platforms, by bringing different user groups together, Google’s Android has served as a “catalyst”: the software platform has created value “out of thin air”, in the sense that the value in question could not have existed without bringing these different user groups together. In this respect, sear‐ ching for the most suitable pricing structure becomes a key aspect of buil‐ ding a successful technological platform.2 From this perspective, therefo‐ re, app developers are also considered platforms’ customers. Thus, for in‐ stance, whenever a software developer decides to write an app that runs on the Android platform, she makes what is essentially a consumption choice. It can be questioned, however, whether it is appropriate to apply rough‐ ly the same reasoning both to the analysis of dating clubs facilitating the matching between men and women, and to the investigation of something at least intuitively much different and more complex such as software plat‐ forms (Gawer, 2014, at 1241). Thus, the economics of two-sided markets does not envisage the possibility that platform participants could be more than customers purchasing a platform’s service (the “matching”). This characterization of platform users as customers purchasing the “matching service” should not pose too much of a problem if the platforms analysed by economic theory for the purpose of applying antitrust law are shopping malls or credit card networks. However, the characterisation of platform members as simple customers is only partially satisfactory if applied to complex, technology-driven ecologies like software platforms. In particu‐ lar, a software platform’s user group consisting of app developers does not encompass simple customers but complementors, irrigating the ecology with their own modular innovations. Platforms are purposefully designed technological architectures that enable modular innovation, and not only transactions among groups of customers. Thus, it seems rather simplistic to assume that, as argued by the economics of two-sided markets, the main modality of interactions on a software platform like Android is a mere transactional relationship like the one mediated by a heterosexual dating club. Rather, a platform like Android is the result of purposeful organisa‐ tional design for harnessing third parties’ modular contributions (new apps, innovative handsets). The platform grows and flourishes thanks to these collaborative innovators. 2 “Computer operating system characteristics are similar to those we have seen in our review of other two-sided markets. The business is about the search for the right price structure that will get both sides on board” (Evans, 2011, at 92). Digital Platforms and Antitrust 123 Interestingly, an alternative conceptualisation of technological plat‐ forms was developed already in the 1990s by the product development li‐ terature. Wheelwright and Clark are considered the earliest management scholars to refer explicitly to the concept of platform (Wheelwright & Clark, 1992, at 73). Following up this first characterization of platforms, this more technological perspective developed a theoretical approach con‐ centrating on the effect of platforms on innovation. Accordingly, an infor‐ mation technology – or software - ecosystem built around a technology platform constitutes a subcategory of the ‘managed business ecosystem or‐ ganisational form’ that emerged in the high-tech computer business of the late 20th century (Moore 2006, at 39). On the technological site, the new organisational form was spurred by the modular design of the IBM/360 that led to significant changes in the structure of the computer industry.3 In particular, the new modular architecture “carried within it the seeds of new enterprise designs” (Baldwin & Clark, 2000, at 212). Briefly, the technological view of platforms developed by this strand of the management literature rests firmly on the concepts of modular archi‐ tecture and of core-periphery. Platforms are viewed as “technological de‐ signs that help firms generate modular product innovation” (Gawer 2014, at 1240). First, modularity helps reduce or manage complexity. A complex system is broken up into distinct, manageable components. Second, the in‐ tricate interdependencies between the components are reduced to inter‐ faces, or interconnectivity rules. The interfaces describe in detail how the components will interact. In this way, modularity reduces the scope of in‐ terdependency between components, and the costs of communication across the parts of the system (Langlois 2002, at 23). There is a division of labour and specialization between different components, and this facilita‐ tes autonomous innovation within modules. From this perspective, what a platform architecture does is to partition the system into stable core com‐ ponents and variable peripheral components. In sum, “(f)acilitating inno‐ vation is…what platforms, as modular systems, are particularly good for.” (Gawer, 2014, at 1242) On a slightly different note, it can be argued that the image of mere transacting customers not only does not capture the role of active comple‐ 3 “These changes occurred in the ‘space of enterprise designs’ which is a space of perceived possibilities. As a result, there was no fanfare surrounding this event – in fact, there was no obvious signal that the underlying structure of the economic sys‐ tem has changed in any way” (Baldwin & Clark, 2000, at 212). Simonetta Vezzoso 124 mentors such as app developers and device manufacturers on a software platform but is inaccurate even regarding the group of apparently more passive platform participants, such as consumers using mobile devices. In fact, for instance, while using Google and third-party products and ser‐ vices which are part of the Android ecology, considerable amounts of eco‐ nomically valuable personal data are produced. Not only are those data employed in order to more precisely target the ads delivered by Google, but also Google’s own offerings are directly changed and fine-tuned based on the analysis of those data. In other words, users provide “the very data upon which these platforms draw…and to deliver its [sic] services. Users play therefore the role of (generally unpaid) contributors to the supply of (and further innovation on) the platform itself” (Gawer 2014, at 1243).4 In the case of a platform like Android, for instance, consumers are generally unaware of their role of active contributors. Digital Platforms and Competition Policy We have seen in the previous Section that the more technological view of platforms goes back to early studies from the broad field of management studies. In more recent years, the interdisciplinary information systems (IS) research has produced a whole array of significant contributions spe‐ cifically devoted to the analysis of digital platforms (Tiwana, 2014; Parker et al., 2016). This is particularly important and timely, as the “digital plat‐ form logic” is quickly moving from the original ITC sector to all types of industries, such as for instance finance, transportation, and energy. Digital platforms are becoming ever more pervasive as software-based digital ca‐ pabilities are increasingly embedded into products that traditionally had a purely physical materiality (Yoo et al., 2012). Thus, for instance, as diffe‐ rent components of a car are increasingly digitized and connected, the car itself may develop into a digital platform on which different third parties develop their products and services. Moreover, objects with embedded digital capabilities produce large quantities of digital traces as by-prod‐ ucts, which can be then shared on a digital platform (“Internet of Things”) and from which derivative, data-based innovations can emerge. 3. 4 “A more technological approach would take a different view of consumers. They are much more involved these days in production processes, giving input as more educated and able customers than ever” (Podszun 2015, at 108). Digital Platforms and Antitrust 125 A simple albeit useful conceptualisation of digital platforms that emerges from IS research points to the presence of an extensible digital core that is opened for third parties to contribute improvements or add complements. It is because of the presence of an “extensible” resource that a digital platform can be distinguished from a multi-sided platform that merely mediates between user groups such as a dating app (de Reuver et al., 2017). The digital core opened to third-parties’ improvements and complements is in principle computer code, but could also be data (Kahru, 2018, at 494). Basically, there are two main types of openness at work here: “resource openness” and “access openness” (Kahru, 2018). The for‐ mer refers to opening the platform's valuable resources by forfeiting the legal (e.g., the intellectual property) or practical (e.g., granting technical access to a database of machine generated data) control over the resource. For example, in the case of Android, the platform owner, namely Google, has open sourced the operating system codebase. The open source model chosen by Google to distribute the Android operating system in principle encourages innovation by allowing anyone to introduce changes to the code. Similarly, accessing a specific dataset can stimulate data-driven in‐ novation by complementors. Access openness, instead, refers to “access to participate,” namely “the granting of access to external complementors to participate and conduct business on a platform by providing them with dedicated resources to in‐ teract with the platform” (Kahru, 2018, at 481). Thus, for instance, Google provides dedicated resources, such as APIs and software development kits (SDKs), to allow outside developers to create new apps on top of the An‐ droid platform. Similarly, a digital platform that provides access to partici‐ pate on a data platform may provide dedicated resources such as app de‐ velopment kits and APIs. Again, the rationale for access openness is to spark innovation within the platform ecosystem. In the case of Android, the new apps become resources that are shared for distribution on the plat‐ form, while the app developers retain the intellectual property. More generally, the IS literature explains that the platform owner at‐ tracts innovation by third parties and controls the platform by providing and managing so called boundary resources (Ghazawneh and Henfridsson 2013, Eaton et al. 2015). Boundary resources include resource opennessrelated rules, such as open-source licenses and other agreements, as well as access openness-related tools, such as APIs and SDKs. In the case of Android, for instance, app developers create applications thanks to thor‐ oughly documented APIs and other development tools. Through APIs, app Simonetta Vezzoso 126 developers can also access user data. As to resource openness, the opensource license attached to the operating system code forms the primary boundary resource, but there can be also other provisions, for instance an anti-fragmentation agreement, as in the case of the Android platform (Vez‐ zoso, 2018). As the digitization and the platformization of the economy are progres‐ sing at fast pace, both digital and non-digital platforms are increasingly on the radar of competition authorities. As to the former, viewing platform participants explicitly as complementors provides a more granular under‐ standing of the competitive dynamics playing out in digital platforms and makes it somewhat clearer where serious competition issues could lie. Thus, for instance, while a large proportion of the platform’s participants innovate in ways that are beneficial to the platform owner, it is to be ex‐ pected that some participants will start innovating in ways that become competitive to the digital platform. For instance, Netscape was a comple‐ mentor in the Microsoft’s Windows’ ecosystem before being perceived as a serious competitor by Microsoft, the platform owner. Besides competiti‐ on between platforms (e.g. between Android and Apple’s iOS) and com‐ petition between complementors (e.g., between Samsung and HTC in the production of mobile devices), there is in fact potential competition also between the platform owner and its complementors (e.g. Microsoft Win‐ dows and Netscape). Once a complementor is perceived as a competitive threat, the platform owner is likely to react. The platform leader could de‐ cide not to compete “on the merits,” but, to harm its former-complemen‐ tor-turned-rival, for instance by “enveloping” it (Eisenmann & Van Al‐ styne, 2011), a strategy that caught economists’ attention in the wake of the US and EU Microsoft antitrust cases. According to this theory, an en‐ veloper enters into an adjacent market by leveraging common elements between her market and the target market through bundling. Thus, a large fraction of Microsoft Windows users were also Netscape users, and vice versa (“symmetrical user base overlap”). By bundling together the desktop OS (Windows) and the browser (Internet Explorer), Microsoft was able to quickly conquer the market previously pioneered by Netscape. Not only Microsoft was able to appropriate the value of the innovation brought about by Netscape’s successful browser, but it also responded to what was perceived as a serious risk of “platform commoditization” (Gates, 1995). In this respect, the IS literature would suggest that competition authori‐ ties focus their attention on resource boundaries. In fact, boundary re‐ sources are not only essential in cultivating a multitude of complementors Digital Platforms and Antitrust 127 within a digital platform (Ghazawneh & Henfridsson, 2013), but also in exercising control over the platform (Tilson et al., 2012) and could be used to successfully isolate the platform from competitive threats. Interestingly, the European Commission seems also to have focused on boundary re‐ sources as means to control the platform in the recently decided Android case (European Commission, 2018). Based on what can be inferred from the limited information available, as the publication of the Decision is still pending, Google has been accused of abusing its dominant position by hampering competition and innovation (Vestager, 2018; Vezzoso, 2018). Among other practices regarded as abusive, the European Commission considered that Google used boundary resources, and in particular antifragmentation agreements, strategically and anticompetitively to launch defensive actions on the Android platform. Besides rule-based interventions, it is clear that the control of the plat‐ form via the provision and management of boundary resources gives the platform owner innumerable levers that can be used strategically (Kanhu, 2018), and also for anticompetitive purposes. Moreover, some of those practices are not only very difficult to detect but could target even nascent competition very precisely, rapidly and therefore very effectively. Finally, while some studies show that platforms refrain from expanding their boundaries when adverse effects on incentives to innovate for complemen‐ tors are expected (Farrell & Katz, 2000; Gawer & Henderson, 2007), plat‐ form boundary shifts motivated by the appropriation of the results of com‐ plementors’ innovative efforts, and made feasible by technology, have been demonstrated empirically (Zhu & Liu, 2018). Conclusion Competition authorities in some jurisdictions are increasingly active in scrutinizing the behaviour of technological platforms in the digital econo‐ my. Much will be learned from the enforcement actions that they decide to take and from the concrete impacts that these actions will have on compet‐ itive processes. Parallel to these developments, however, there is an im‐ portant role for academia and other stakeholders to play in analysizing and advancing the theoretical framework underpinning effective competition policy in the digital age. Ideally, theoretical fine-tuning should help to elu‐ cidate the impact on competition and innovation of certain aspects of plat‐ form dynamics that so far have been only partially understood. In this final 4. Simonetta Vezzoso 128 Section, the paper aims to contribute to the still necessary theoretical de‐ velopment by putting forth a few tentative research questions focusing specifically on digital platforms. First, it would be interesting to explore whether the concept of economic/market power of digital platforms should also take into consideration the host’s capability to attract and orchestrate innovative/generative activities by complementors. A second question could ask whether the economic view providing an explanation for plat‐ form dominance based on network effects equally applies to digital plat‐ forms. Third, while it is in the platform owner’s interest to grant comple‐ mentors enough incentives to innovate, another question is whether the platform owner’s appropriation of the complementor’s innovative effort could be considered not only unfair but also anticompetitive. Fourth, and related, it would be interesting to investigate what are the types of practices related to boundary resources that appear more effective in terms of platform control and isolation from anticompetitive pressures. To be clear, the purpose of a research agenda specifically focused on digital platforms would not be to bridge the diverse perspectives on plat‐ forms briefly discussed in Section 2. The four questions listed above sug‐ gest, on the contrary, that promoting a unified framework for the purpose of competition enforcement would not be advisable. They also point to the need of more conceptual clarity, for instance by identifying those techno‐ logical platforms that can be considered digital in the sense of sharing an extensible digital resource in the form of computer code and/or data, inde‐ pendently from the industry in which they operate (ICT or “traditional”). Many technological platforms are not digital in the sense specified here, and it could then make perfect sense to view the different platform users as simple consumers and the product offered by the platform as a pure transactional service. The distinction is important because the innovationsafeguarding dimension of competition enforcement seems particularly relevant especially regarding “genuine” digital platforms. References Armstrong, M. (2006), Competition in Two-sided Markets, RAND Journal of Econo‐ mics 37, 668–691. Auer, D., & N. Petit (2015), Two-Sided Markets and the Challenge of Turning Econo‐ mic Theory into Antitrust Policy, Antitrust Bulletin 60, 426–461. Digital Platforms and Antitrust 129 Autorité de la concurrence & Competition and Markets Authority (2014), The Econo‐ mics of Open and Closed Systems, available online at https://www.gov.uk/governm ent/publications/effects-of-open-and-closed-systems-on-competition. Baldwin, C. Y., & K. B. Clark (2000), Design Rules, Volume I: The Power of Modula‐ rity, Cambridge: MIT Press. Caillaud B., & B. Jullien (2003), Chicken & Egg: Competition among Intermediation Service Providers, RAND Journal of Economics 34, 521-552. de Reuver M., C. Sørensen & R.C. Basole (2017), The Digital Platform: A Research Agenda, Journal of Information Technology 33, 124-135. Eaton B., S. Elauf-Calderwood, C. Sørenson & Y. Yoo (2015), Distributed Tuning of Boundary Resources: The Case of Apple’s iOS Service System, MIS Quarterly 39, 217–243. Eisenmann, T. R., G. Parker & M. W. van Alstyne (2011), Platform Envelopment, Strategic Management Journal 32, 1270–1285. European Commission (2018), Antitrust: Commission fines Google €4.34 billion for illegal practices regarding Android mobile devices to strengthen dominance of Google's search engine, Press Release, 18 July 2018. Evans, D. S. (2011), Platform Economics: Essays on Multi-Sided Businesses, Boston: Competition Policy International. Evans, D. S. (2013), The Consensus Among Economists on Multisided Platforms and its Implications for Excluding Evidence that Ignores It, Working Paper, available at http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2249817 Evans, D. S., & R. Schmalensee (2007), Catalyst Code: The Strategies behind the World’s Most Dynamic Companies, Cambridge: Harvard Business School Press. Farrell J., & M. L. Katz (2000), Innovation, Rent Extraction, and Integration in Sys‐ tems Markets, Journal of Industrial Economics 97, 413-432. Gates, W. H. (1995), The Internet Tidal Wave, Memo, 1995, available at http://www.ju stice.gov/atr/cases/exhibits/20.pdf. Gawer, A. (2014), Bridging Differing Perspectives on Technological Platforms: To‐ ward an Integrative Framework, Research Policy 43, 1239-1249. Gawer, A., & R. Henderson (2007), Platform Owner Entry and Innovation in Comple‐ mentary Markets: Evidence from Intel, Journal of Economics and Management Strategy 16, 1-34. Ghazawneh A., & O. Henfridsson (2013), Balancing Platform Control and External Contribution in Third-party Development: The Boundary Resources Model, Infor‐ mation Systems Journal 23, 173–192 Karhu, K., R. Gustafsson & K. Lyytinen (2018), Exploiting and Defending Open Digi‐ tal Platforms, Information Systems Research 29, 479-497. Langlois, R. N. (2002), Modularity in Technology and Organization, Journal of Econo‐ mic Behavior & Organization 49, 19-37. Moore, J. F. (2006), Business Ecosystems and the View from the Firm, The Antitrust Bulletin 51(1), 31-75. Simonetta Vezzoso 130 Organization for Economic Co-operation and Development (OECD), Two Sided Mar‐ kets, DAF/COMP (2009) Parker, G., & M. Van Alstyne (2005), Two-Sided Network Effects: A Theory of Infor‐ mation Product Design, Management Science 51, 1494-1504. Parker, G., M. Van Alstyne, & S. Choudary (2016), Platform Revolution: How Networ‐ ked Markets are Transforming the Economy and How to Make Them Work for You, New York: WW Norton. Podszun, R. (2015), The More Technological Approach: Competition Policy in the Digital Economy, in G. Surblytė (ed.), Competition on the Internet, Berlin/Heidel‐ berg: Springer, 101-108. Rochet, J.-C., & J. Tirole (2003), Platform Competition in Two-Sided Markets, Jour‐ nal of the European Economic Association 1, 990-1029. Tilson, D., C. Sørensen, & K. Lyytinen (2012), Change and Control Paradoxes in Mo‐ bile Infrastructure Innovation: The Android and iOS Mobile Operating Systems Cases, in: 45th Hawaii International Conference on System Science (HICSS 45), Maui, Hawaii, USA Tiwana, A. (2014), Platform Ecosystems: Aligning Architecture, Governance, and Strategy, Morgan Kaufmann Vestager, M. (2018), Getting the best out of technology, Speech at CEPS Corporate Breakfast, 10 September 2018, available at https://ec.europa.eu/commission/commi ssioners/2014-2019/vestager/announcements/getting-best-out-technology_en Vezzoso, S. (2018), Android and Forking Restrictions: On the Hidden Closedness of “Open”, Market and Competition Law Review, 2 (2), 17-46. Wheelwright, S. C., Clark, K. B. (1992), Creating Project Plans to Focus Product De‐ velopment. Harvard Business Review 70 (2), 67–83 Yoo Y., O. Henfridsson & K. Lyytinen (2010), Research Commentary–The New Orga‐ nizing Logic of Digital Innovation: An Agenda for Information Systems Research, Information Systems Reseach 21, 724–735. Yoo Y., R. J. Boland, K. Lyytinen %& A. Majchrzak (2012), Organizing for Innovation in the Digitized World, Organization Science 23, 1398–1408. Zhu, F., & Q. Liu (2018), Competing with Complementors: An Empirical Look at Amazon.com, Strategic Management Journal 39, 2618-2642. Digital Platforms and Antitrust 131 Ökonomische Auswirkungen des Medienrechts Frank Fechner Medien – Recht – Ökonomie Die ökonomische Bedeutung der Medien als solche ist evident und bedarf hier keiner weiteren Erörterung.1 Im Folgenden soll es vielmehr um die Frage gehen, inwieweit das Medienrecht selbst sich auf wirtschaftliche Vorgänge auswirkt. Diese Fragestellung bedarf näherer Untersuchung, da das Medienrecht als solches, jedenfalls primär, keine ökonomischen Ziele verfolgt. Es ist vielmehr an anderen Vorgaben orientiert, sodass sich allen‐ falls indirekte ökonomische Auswirkungen ergeben können. Das heißt nicht, dass das Medienrecht Teil eines unökonomischen Rechts wäre. Bereits ein erster Blick auf die Verfassung belegt, dass das Grundgesetz keineswegs ökonomieneutral ausgestaltet ist. Die Freiheitsgrundrechte nehmen – zumindest zahlenmäßig – den Hauptteil der Grundrechte ein, wenn sie auch in den Gleichheitsgrundrechten ihren Widerpart finden. Von besonderer ökonomischer Relevanz ist die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG, die nicht nur die Wahl des Berufs, sondern auch dessen Aus‐ übung grundrechtlich absichert. Hinzu kommt die Eigentumsfreiheit des Art. 14 Abs. 1 GG, die nicht lediglich das Sacheigentum, einschließlich des Rechts an Grund und Boden und an Produktionsmitteln sowie das Erbrecht gewährleistet, sondern darüber hinaus auch das „geistige Eigen‐ tum“ in seinen Schutzbereich miteinbezieht und damit neben den Grundla‐ gen wirtschaftlicher Betätigung auch deren Ergebnisse in umfassender Weise schützt.2 Weitere Freiheitsrechte treten hinzu, etwa die Vereini‐ gungsfreiheit des Art. 9 GG, die verschiedenste wirtschaftliche Zusam‐ menschlüsse wie Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbände ermöglicht. Die genannten Freiheitsgrundrechte sind spezielle Ausprägungen des allge‐ meinen Freiheitsrechts, das in Art. 2 Abs. 1 GG niedergelegt ist und das I. 1 Siehe z. B. Dirk Wentzel (Hrsg.): Medienökonomik – Theoretische Grundlagen und ordnungspolitische Gestaltungsalternativen, 2009. 2 Wegweisend die „Schulbücher-Entscheidung“ des Bundesverfassungsgerichts, BVerfGE 31, S. 229 ff., und zahlreiche nachfolgende Entscheidungen. 133 die „freie Entfaltung der Persönlichkeit“ generell unter Schutz stellt, an‐ schaulicher in der Formulierung, die ursprünglich für diese Norm vorgese‐ hen gewesen war: „Jeder kann tun und lassen was er will“. Letztlich wur‐ zeln alle Grundrechte, insbesondere die Freiheitsgrundrechte, im obersten Verfassungsprinzip des Grundgesetzes, der Menschenwürde des Art. 1 Abs. 1 GG. Die Freiheitsgrundrechte entfalten ihre Wirkung in erster Linie als Ab‐ wehrrechte des Bürgers gegenüber Zugriffen des Staates. In gewissem Umfang und auf indirekte Weise sind sie jedoch auch zwischen den Bür‐ gern und damit den Wirtschaftssubjekten zu beachten. Diese Wirkung er‐ gibt sich aus der Einheit der Rechtsordnung. Die Werteordnung der Grundrechte kann sich daher auch in anderen Bereichen des Rechts aus‐ wirken, insbesondere im Zivilrecht, das durch zahlreiche wertausfüllungs‐ bedürftige Generalklauseln geprägt ist (wie „Treu und Glauben“ in § 242 BGB oder die „guten Sitten“ in § 138 Abs. 1 BGB). Die Grundrechte stehen nicht unverbunden nebeneinander, vielmehr sind sie in einen gegenseitigen Ausgleich zu bringen. Das Wirtschaftsle‐ ben wird weithin durch solche Ausgleichsvorgänge geprägt, die im Rah‐ men seiner Einschätzungsprärogative vom demokratisch legitimierten Ge‐ setzgeber geregelt werden können und dürfen. Indes hat auch er die von der Verfassung gezogenen Grenzen zu beachten. Besonders deutlich wird das Zusammenspiel des verfassungsrechtlichen Rahmens und der Ausge‐ staltungsbefugnis des Gesetzgebers am Beispiel der Eigentumsfreiheit. Dieses besonders schwer zu interpretierende Grundrecht ist schon inso‐ weit und auf den ersten Blick verwirrend, als „Inhalt und Schranken“ selbst durch die Gesetze bestimmt werden.3 Eine verfassungsrechtlich nicht mit Eindeutigkeit zu beantwortende Frage ist die, wie weit diese Be‐ fugnisse des Gesetzgebers reichen und wo er auf einen ihm gegenüber än‐ derungsfesten Kern eines verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriffs stößt. Weitere Einschränkungen ergeben sich aus Abs. 2, dem zufolge Eigentum verpflichtet und sein Gebrauch zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen soll. Die freie Entfaltung der Persönlichkeit in Art. 2 Abs. 1 GG findet ihre Schranken in den Rechten anderer, der verfassungsmäßigen Ordnung und dem Sittengesetz. Da unter „verfassungsmäßiger Ordnung“ jedes Gesetz zu verstehen ist, das verfassungsmäßig zustande gekommen 3 Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG. Frank Fechner 134 ist,4 können wiederum die möglichen gesetzlichen Einschränkungen er‐ heblich sein. Die Freiheit steht in einem klassischen Spannungsverhältnis zur Gleichheit, die in Art. 3 Abs. 1 GG ebenfalls verfassungsrechtlich ab‐ gesichert ist. Schließlich müssen sich staatliche Maßnahmen am Verhält‐ nismäßigkeitsprinzip und am Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG messen lassen. Die Medien, nach klassischem Verständnis vor allem die Massenmedi‐ en, sind durch Art. 5 Abs. 1 GG geschützt. Die Grundrechte der Medien können wiederum durch den Gesetzgeber beschränkt werden, allerdings nur durch „allgemeine Gesetze“ (Art. 5 Abs. 2 GG). Das sind solche Ge‐ setze, die sich nicht gegen eine bestimmte Meinung richten oder einer be‐ stimmten Meinung zum Durchbruch verhelfen sollen, sondern die zum Schutz anderer Interessen geschaffen wurden, wie dem Jugendschutz. Die verfassungsrechtliche Einbettung des Medienrechts belegt mithin den wei‐ ten Spielraum des Gesetzgebers auch bei der Ausgestaltung der wirtschaft‐ lichen Regeln dieses Rechtsgebiets, wobei selbst der demokratisch legiti‐ mierte Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Schranken nicht über‐ schreiten darf. Was ist das Medienrecht? Das Medienrecht ist kein klassisches Rechtsgebiet und lässt sich auch nicht ausschließlich einem der klassischen Rechtsgebiete zuordnen. Viel‐ mehr stellt das Medienrecht eine Querschnittsmaterie dar, die sich mit al‐ len medienrelevanten Rechtsfragen befasst.5 Aus diesem Grund gibt es auch kein „Medienrechtsgesetzbuch“, in dem alle medienrelevanten Vor‐ schriften versammelt wären. Vielmehr ist es ebenso im Öffentlichen Recht wie im Zivilrecht verankert, und anzuwendende Normen sind in den ver‐ schiedensten allgemeinen Gesetzen verstreut, wie dem BGB, dem Strafge‐ setzbuch, dem Urheberrechtsgesetz; sie finden sich indessen auch in spezi‐ ellen medienrechtlichen Gesetzen wie den Pressegesetzen, den Rundfunk‐ staatsverträgen, dem Telekommunikationsgesetz oder dem Telemedienge‐ II. 4 Murswiek, in: Sachs GG, Art 2. Rn. 89. 5 Einzelheiten und zum Ganzen siehe Frank Fechner: Medienrecht. Lehrbuch des ge‐ samten Medienrechts unter besonderer Berücksichtigung von Presse, Rundfunk und Multimedia, 19. Aufl. 2018. Ökonomische Auswirkungen des Medienrechts 135 setz.6 Die größten Probleme des Medienrechts dürften sich derzeit aus der „Konvergenz der Medien“ ergeben, durch die sämtliche klassischen Un‐ terscheidungen von Individual- und Massenkommunikation, von Medien‐ schaffenden und Medienrezipienten hinweggefegt werden. Die hieraus re‐ sultierende Rechtsunsicherheit ruft gerade in der Wirtschaft häufig Verun‐ sicherung im Hinblick auf geplante Investitionen hervor. Die rasche tech‐ nische Entwicklung kann vom Gesetzgeber immer nur mit Verzögerung aufgefangen werden. Hinzu tritt die Internationalisierung, die zugleich einen der Hauptvorteile des Multimediasektors darstellt, die mit den her‐ kömmlichen nationalstaatlichen Mitteln rechtlich kaum noch oder gar nicht mehr greifbar ist. Wirtschaftliche Auswirkungen medienrechtlich geprägter Grundsätze Staatsferne der Medien und Kontrollfunktion Um die rechtlichen Prinzipien, die dem Medienrecht zugrunde liegen, zu erkennen und zu verstehen, muss man sich die verfassungsrechtliche Funktion der Medien vor Augen führen. Die zentrale verfassungsrechtli‐ che Norm des Medienrechts ist Art. 5 Abs. 1 GG. Dort werden neben den Kommunikationsfreiheiten – der Meinungsfreiheit und der Informations‐ freiheit – die „klassischen Medienfreiheiten“ – Pressefreiheit, Rundfunk‐ freiheit und Filmfreiheit – geschützt, die sich auch unter dem Begriff „Me‐ dienfreiheit“ zusammenfassen lassen, da der Verfassungsgeber offensicht‐ lich alle medialen Betätigungen grundrechtlichem Schutz unterstellen wollte. Insbesondere aus der umfassenden Rechtsprechung des Bundes‐ verfassungsgerichts in Auslegung des Art. 5 GG ergibt sich die grundle‐ gende Funktion der Medien im freiheitlich-demokratischen Staat.7 Die Aufgabe der Medien ist es in erster Linie, eine pluralistische Meinungsbil‐ dung der Bevölkerung – insbesondere im Hinblick auf Wahlen – sicherzu‐ stellen. Wer nicht umfassend informiert ist, kann auch keine kompetente Entscheidung bei einer Wahl treffen. Diese Aufgabe der Medien wird an‐ schaulich als „Wachhundfunktion der Medien“ umschrieben. Sie bezieht III. 1. 6 Eine Zusammenstellung der wichtigsten medienrechtlichen Vorschriften findet sich bei Frank Fechner / Johannes Mayer (Hrsg.): Medienrecht. Vorschriftensammlung, 14. Aufl. 2018. 7 So unter anderem BVerfGE 20, S. 162, 175 ff. „Spiegel“. Frank Fechner 136 sich in erster Linie auf das Fehlverhalten staatlicher Funktionsträger und Institutionen, darüber hinaus aber auch auf gesellschaftliche Missstände. Damit die Medien ihrer Kontrollfunktion nachkommen können, müssen sie in erster Linie möglichst von staatlichem Einfluss, jedenfalls aber von staatlichem Dirigismus und staatlicher Einmischung im Hinblick auf die Medieninhalte freigehalten werden. Zugleich muss der Staat jedoch auch eine positive Ordnung schaffen, die es den Medien erlaubt, ihren Aufga‐ ben in der erforderlichen Weise nachzukommen, und die eine pluralisti‐ sche Meinungsbildung erst ermöglicht. An dieser Stelle wird deutlich, dass dies nicht ohne ökonomische Implikationen erfolgen kann. Soll bzw. muss der Staat eine plurale Meinungsbildung der Bevölkerung durch eine Pluralität von Anbietern gewährleisten, so kann dies nicht ohne staatliche Eingriffe in ökonomische Strukturen geschehen. Plurale Meinungsbildung Institut Freie Presse Die Pressefreiheit stellt – wie andere Freiheitsgrundrechte auch – in erster Linie eine Individualrechtsgarantie dar, d. h. der einzelne Bürger kann sich gegenüber staatlicher Reglementierung und Kontrolle auf dieses Grund‐ recht berufen. Verschiedene der individualrechtlichen Garantien weisen wirtschaftliche Bezüge auf. So ist sowohl die Gründung als auch die Füh‐ rung eines Pressebetriebs unzweifelhaft durch die Pressefreiheit geschützt. Neben dem Redaktionsgeheimnis und dem Schutz der Informanten besteht ein Tendenzschutz, der es dem Verleger, der die wirtschaftliche Verant‐ wortung für das Presseorgan trägt, erlaubt, die politische wie auch die weltanschauliche Tendenz seiner Zeitung oder Zeitschrift festzulegen. Der Tendenzschutz entfaltet auch gegenüber einem Betriebsrat Wirkung.8 Ge‐ schützt sind darüber hinaus gewisse Hilfstätigkeiten wie die des Presse- Grossisten, nicht jedoch die des Druckers, der keinen inhaltlichen Einfluss auf das Medienprodukt hat. Für unsere Untersuchung bedeutungsvoller ist ein weiterer Aspekt der Pressefreiheit, der diese individualrechtlichen Garantien übersteigt, und zwar die institutionelle Garantie der Pressefreiheit. Die Einrichtungsgaran‐ 2. a) 8 BVerfGE 52, S. 283, 296 „Tendenzbetrieb“. Ökonomische Auswirkungen des Medienrechts 137 tie der Pressefreiheit schützt die institutionelle Eigenständigkeit der Presse und garantiert das „Institut freie Presse“.9 Das Institut freie Presse wäre insbesondere dann gefährdet, wenn sich Meinungsmonopole bilden wür‐ den und sich damit eine Konzentration von Presseorganen in der Weise herausbilden könnte, dass eine unabhängige Meinungsbildung nicht mehr möglich wäre. Geschützt ist hierdurch das freie Pressewesen als solches, das gegenüber einer Monopolbildung zu schützen ist.10 Ist die verfas‐ sungsrechtliche Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts eindeutig, so stellt sich eher im Praktischen die Frage, in welchem Gesetz bzw. welcher Gesetzgeber tätig werden könnte oder müsste, wenn es zu einer solchen Monopolbildung käme. Spricht einiges dafür, dies im Gesetz gegen Wett‐ bewerbsbeschränkungen (GWB) vorzunehmen, so besteht insoweit das Problem der Zuständigkeit der Bundesländer für das Pressewesen, eine Problematik, die in ähnlicher oder anderer Weise an verschiedenen Stellen im Medienrecht aufscheint. Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks Im Bereich des Rundfunks stellt sich die Problematik noch zugespitzter dar als im Bereich des Pressewesens. Während die Presse per se durch ein plurales Angebot charakterisiert ist, war dies zumindest vor der Entste‐ hung des privaten Rundfunks nicht der Fall. In dieser Zeit gab es lediglich öffentlich-rechtliche Rundfunksender. Diese sind Anstalten des öffentli‐ chen Rechts und damit als Teile staatlicher Gewalt keine Grundrechtsträ‐ ger. Um der Meinungspluralität auch im Rundfunk Rechnung zu tragen, wurde den Rundfunksendern vom Bundesverfassungsgericht das Grund‐ recht der Rundfunkfreiheit zuerkannt.11 Auf andere Grundrechte können sich die Rundfunkanstalten hingegen nicht berufen. Wie aber kann in einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt die Pluralität der Meinungen sichergestellt werden? Um diese grundrechtliche Vorgabe in der Praxis zu gewährleisten, gibt es die Rundfunkräte, die pluralistisch besetzt sein müs‐ sen, indem unterschiedliche Gruppierungen der Gesellschaft in ihnen ver‐ treten sind. Diese „Binnenpluralität“ ist seit dem Aufkommen privater b) 9 Fechner, in: Stern/Becker, Grundrechtekommentar, Art. 5 GG, Rn. 124, 2. Aufl. 2015 (3. Aufl. erscheint demnächst). 10 BVerfGE 20, S. 162, 175 ff. „Spiegel“. 11 BVerfGE 31, S. 314, 321 „Mehrwertsteuer“. Frank Fechner 138 Sender durch einen Außenpluralismus ergänzt, indessen nicht ersetzt wor‐ den. Trotz des Hinzutretens privater Sender haben – der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts zufolge – die öffentlich-rechtlichen Rundfunk‐ anstalten ihre Bedeutung für eine plurale Meinungsbildung der Bevölke‐ rung nicht eingebüßt. Grundlegende Aufgabe der öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten ist die Grundversorgung der Bevölkerung, d. h. es muss im Prinzip dafür Sorge getragen sein, dass für die Gesamtheit der Bevölkerung Programme ange‐ boten werden, die umfassend und in der vollen Breite des klassischen Rundfunkauftrags informieren, und dass Meinungsvielfalt in der verfas‐ sungsrechtlich gebotenen Weise gesichert ist.12 Damit ist die Rundfunk‐ freiheit – mindestens in Bezug auf die öffentlich-rechtlichen Sender – nicht so sehr eine Individualrechtsgarantie als eine „dienende Freiheit“. Sie hat der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung zu die‐ nen. Damit die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten dieser Aufgabe nachkommen können, hat der Staat die entsprechenden organisatorischen und finanziellen Vorkehrungen zu treffen. Dies darf er wiederum nur in der Weise tun, dass die Freiheit des Rundfunks vor staatlicher Beherr‐ schung und Einflussnahme, mithin seine Staatsferne, sichergestellt ist. Der Begriff der Grundversorgung, der vom Bundesverfassungsgericht durch den Begriff des Funktionsauftrags abgelöst wurde, gewährt den öffentlichrechtlichen Anstalten nicht nur die Garantie ihres gegenwärtigen Bestands, sondern darüber hinaus eine Entwicklungsgarantie, vor allem im Hinblick auf technisch neue Medienformen, weshalb von einer dynamischen Grundversorgung gesprochen wird.13 Heftig umstritten ist, inwieweit diese Sonderstellung in das Internet hineinreicht. Durch den Rundfunkstaatsver‐ trag wird sie in der Ebene unterhalb der Verfassung immer wieder neu jus‐ tiert. Die zwischenzeitliche Lösung, der zufolge Online-Angebote öffent‐ lich-rechtlicher Sender jedenfalls nur für kurze Zeit angeboten werden durften,14 war aus ökonomischer Sicht wegen der hohen Produktionskos‐ ten wenig sinnvoll. Ob die Sonderbehandlung der öffentlich-rechtlichen Anstalten durch das Bundesverfassungsgericht rechtspolitisch wünschenswert ist, steht auf einem anderen Blatt. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 12 BVerfGE 74, S. 297, 325 „Baden-Württemberg“. 13 BVerfGE 83, S. 238, 298 „Nordrhein-Westfalen“; E 90, S. 60, 91 „Rundfunkge‐ bühren-Entscheidung I“. 14 § 11d RStV, in der Fassung vor der Reform 2018. Ökonomische Auswirkungen des Medienrechts 139 stellt die verbindliche Verfassungsinterpretation dar und bindet insoweit auch den demokratisch legitimierten Gesetzgeber. Die Sonderstellung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks bezieht sich allerdings nur auf den Be‐ reich, in dem die Rundfunkanstalten ihrem Funktionsauftrag nachkom‐ men. Außerhalb dieses Bereichs stehen sie den Privatsendern gleich und in einem Wettbewerbsverhältnis zu diesen. Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks Soweit der Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks reicht, muss seine Finanzierung sichergestellt sein. Um hierbei der Staatsferne Genüge zu tun, darf die Finanzierung nicht durch Steuergelder erfolgen. Aus diesem Grund wurde ein System entwickelt, durch das die Zuhörer und Zuschauer selbst den Rundfunk finanzieren; dies war bis 2013 die Rundfunkgebühr, die danach durch den Rundfunkbeitrag abgelöst wurde. Während bei der Rundfunkgebühr an das Bereithalten eines Empfangsge‐ räts angeknüpft wurde, orientiert sich der Rundfunkbeitrag am Begriff der Wohnung bzw. der Betriebsstätte. Ob es sich daher beim Rundfunkbeitrag nicht doch faktisch um eine Steuer handelt, war unter Juristen heftig um‐ stritten. Das Bundesverfassungsgericht hat den Rundfunkbeitrag indes als Beitrag im finanzverfassungsrechtlichen Sinne und nicht als Steuer einge‐ ordnet und für verfassungsmäßig erklärt.15 Jedenfalls hat der Gesetzgeber dafür zu sorgen, dass der öffentlichrechtliche Rundfunk über eine ausreichende Finanzausstattung verfügt, weshalb der Gesetzgeber, wenn er weitere Einschränkungen bei der Wer‐ bung durch öffentlich-rechtliche Sender vornähme, auf andere Weise für einen finanziellen Ausgleich zu sorgen hätte. Ist eine Mischfinanzierung auch zulässig, so muss die Beitragsfinanzierung doch den Hauptteil der Fi‐ nanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ausmachen.16 Dass die privaten Sender die dargestellte staatliche Fürsorge für den öffentlichrechtlichen Rundfunk nicht gerne sehen, bedarf keiner Erläuterung. Nicht zuletzt im Hinblick auf das EU-Wettbewerbsrecht waren die deutschen „Beihilfen“ lange Zeit Gegenstand der Kritik durch die EU-Kommissi‐ on.17 Letztlich wurde die Besonderheit dieses Systems auch auf europäi‐ c) 15 BVerfG U. v. 18.7.2018. 16 BVerfGE 87, S. 181, 200 „Hessen-3“. 17 Fechner, Medienrecht, 19. Aufl. 2018, Kap. 7, Rn. 20. Frank Fechner 140 scher Ebene akzeptiert und somit anerkannt, dass Rundfunk eben nicht nur eine wirtschaftliche, sondern auch eine kulturelle Veranstaltung ist. Außer‐ halb des Bereichs der Grundversorgung besteht ein wirtschaftliches Wett‐ bewerbsverhältnis zwischen den öffentlich-rechtlichen und den privaten Anbietern. Auch hierdurch soll wiederum die Meinungspluralität gestärkt werden. Angebots- und Anbietervielfalt Die Interpretation der Rundfunkfreiheit des Art. 5 Abs. 1 GG ergibt, dass nicht nur eine Pluralität des Angebots, sondern eine Pluralität der Anbieter erforderlich ist.18 Ein konkretes Beispiel war die geplante Fusion der bei‐ den Thüringer Rundfunksender, die letztlich durch das Thüringer Landes‐ mediengesetz verhindert wurde. Angesichts schwieriger finanzieller Zei‐ ten wollten sich die beiden dortigen Sender zusammenschließen, woraus sich möglicherweise sogar eine Vergrößerung der Anzahl von Angeboten ergeben hätte. Da bei einem solchen „Funkhausmodell“ indes die ver‐ schiedenen Angebote nur von einem Anbieter bereitgestellt worden wären und keine konkurrierenden Sender auf lokaler Ebene vorhanden gewesen wären, hätte der Zusammenschluss die Meinungspluralität gefährdet. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber in der Novelle ein solches Funkhaus‐ modell nicht zugelassen, sondern lediglich die Kooperation zweier Sender „unter einem Dach“ in einer sogenannten „Bürogemeinschaft“ ermög‐ licht.19 Beschränkungen wirtschaftlicher Handlungsfreiheit im Medienrecht Werbung Medienrechtliche Beschränkungen ökonomischer Handlungsfreiheit kön‐ nen sich aus Werbevorschriften ergeben. Ein wichtiger, das gesamte Medi‐ d) IV. 1. 18 Zur Sicherung der Meinungsvielfalt im privaten Rundfunk siehe §§ 25 ff. RStV. 19 Einzelheiten dazu siehe Frank Fechner / Johannes Arnhold: Meinungsvielfalt, An‐ bietervielfalt und Angebotsvielfalt – Medienkonzentration im neuen Thüringer Landesmediengesetz auf dem Prüfstand der Rundfunkfreiheit, in: ThürVBl. 2014, S. 285 ff. Ökonomische Auswirkungen des Medienrechts 141 enrecht durchziehender Grundsatz ist die Trennung von Werbung und re‐ daktionellem Teil bzw. von Werbung und Programm. Spezielle Vorschrif‐ ten befassen sich mit Sendezeitbeschränkungen sowie der Einfügung von Sponsoring und Teleshopping in Sendungen. Für den demokratischen Staat bedeutungsvoll sind Trennungsvorschriften hinsichtlich Nachrichten sowie politischen Sendungen und Wirtschaftswerbung. Umgekehrt beste‐ hen Pflichten zur Einräumung von Sendezeit u. a. für Wahlwerbesendun‐ gen,20 wobei auch private Sender solche Beiträge wiederzugeben haben, mit denen sie politisch nicht einverstanden sind. Auch wenn sie sich von den Inhalten distanzieren können, stellt dies doch einen erheblichen Ein‐ griff in die Tendenzfreiheit von Medienunternehmen und damit in ihre ökonomische Freiheit dar. Für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk sind die Werbemöglichkeiten noch eingeschränkter. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf Sendezeiten, vielmehr und vor allem auch im Hinblick auf den Umfang der durch Wer‐ bung generierten Mittel. Zwar hält das Bundesverfassungsgericht eine „Mischfinanzierung“ für verfassungsrechtlich zulässig, indes dürfen die Werbeeinnahmen nicht die durch den Rundfunkbeitrag eingenommenen Mittel übersteigen. Genauso, wie der öffentlich-rechtliche Rundfunk mög‐ lichst staatsfern organisiert sein muss, darf er auch nicht einzelnen gesell‐ schaftlichen Gruppen ausgeliefert werden und muss sich daher auch ge‐ genüber programminhaltlichen Einflüssen der Werbewirtschaft auf das Programmumfeld wirksam entziehen können. Leistungsschutzrechte für Sportveranstalter Wirtschaftlich von großer Bedeutung ist die mediale Vermarktung von Sportereignissen.21 Im Gegensatz zu Theateraufführungen, Opern und Konzerten sind diese regelmäßig nicht urheberrechtlich geschützt. Die Be‐ fugnis des Ereignisveranstalters, Ton-, Bild- und Filmaufnahmen zu unter‐ sagen, wird aus seinem Hausrecht abgeleitet. Auf dieser Grundlage kann er lediglich einzelnen Berichterstattern oder auch nur einem einzelnen Sender die Übertragung des Ereignisses als Exklusivitätsrecht gestatten. Wiederum sind es grundlegende medienrechtliche Prinzipien, die zu einer 2. 20 § 42 Abs. 2 RStV. 21 Einzelheiten siehe Frank Fechner / Johannes Arnhold / Michael Brodführer: Sport‐ recht, 2014, S. 162 ff. Frank Fechner 142 Beschränkung der Freiheit des Ereignisveranstalters bei der Vergabe von Exklusivlizenzen führen. Letztlich aus dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG abzuleiten ist das Verbot einer „Zwei-Klassen-Informationsge‐ sellschaft“, in der die Allgemeinheit interessierende Informationen nur zahlungskräftigen Zuschauern zur Verfügung stehen. Aus diesem Grund gibt es Einschränkungen der Lizenzvergabe durch Ereignisveranstalter in der EU-Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste, die im nationalen Recht im Rundfunkstaatsvertrag umgesetzt wurden.22 Die eine der beiden Verkürzungen von Exklusivitätsrechten ist das Kurzberichterstattungs‐ recht.23 Dieses Recht kann von öffentlich-rechtlichen wie privaten Rund‐ funkveranstaltern geltend gemacht werden und ermöglicht eine zeitlich begrenzte Berichterstattung über Veranstaltungen und Ereignisse, die öf‐ fentlich zugänglich und von allgemeinem Informationsinteresse sind. Zu‐ lässig ist allerdings immer nur eine dem Anlass entsprechende nachrich‐ tenmäßige Kurzberichterstattung. War das Kurzberichterstattungsrecht zu‐ nächst unentgeltlich vorgesehen gewesen, so führte eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts dazu, dass der Ereignisveranstalter zumindest ein billiges Entgelt für berufsmäßig durchgeführte Veranstaltungen verlan‐ gen kann.24 Allerdings darf das Kurzberichterstattungsrecht nicht durch fi‐ nanzielle Forderungen der Ereignisveranstalter ausgehebelt werden. Noch weiter gehend ist das Gebot, bestimmte Großereignisse im Free- TV auszustrahlen.25 Großereignisse von erheblicher gesellschaftlicher Be‐ deutung dürfen im Pay-TV nur angeboten werden, wenn die Ausstrahlung in einem frei empfangbaren und allgemein zugänglichen Fernsehpro‐ gramm zu angemessenen Bedingungen ermöglicht wird. Eine starke Ein‐ schränkung für Inhaber von Exklusivrechten ist die Vorgabe, dass die Aus‐ strahlung in der Regel zeitgleich mit dem Ereignis erfolgen muss oder – wenn dies wegen parallel laufender Einzelereignisse nicht möglich ist – mit lediglich geringfügiger Zeitversetzung. Auch hier kann die Ausstrah‐ lung von einer angemessenen Vergütung abhängig gemacht werden. 22 In Bezug auf nationale Grenzen im Internet für Sportereignisse wie Filme wird im‐ mer wieder heftig über mögliche Verbote des „Geoblocking“, d. h. von Länder- Sperren, gestritten. 23 § 5 RStV. 24 BVerfGE 97, S. 228 ff. „Kurzberichterstattung“. 25 § 4 RStV. Ökonomische Auswirkungen des Medienrechts 143 Buchpreisbindung Ein spezielles spezifisch medienrechtliches Beispiel rechtlicher Einfluss‐ nahme auf ökonomische Strukturen stellt die Buchpreisbindung dar. Die Preisbindung für Bücher beruhte ursprünglich lediglich auf Vereinbarun‐ gen zwischen Verlegern und Buchhändlern, feste Endverkaufspreise nicht zu unterschreiten, dem sogenannten Sammelrevers. Erst als dieses System in Anbetracht europäischer Handelsmöglichkeiten – konkret aufgrund der Gleichsprachigkeit zwischen Österreich und Deutschland – hinfällig zu werden drohte, sah sich der Gesetzgeber zum Handeln veranlasst und er‐ ließ im Jahr 2002 das Buchpreisbindungsgesetz. Zweck des Gesetzes ist es, das „Kulturgut Buch“ zu schützen, indem zunächst die Quersubventionierung kleinerer Auflagen durch Bestseller ermöglicht wird. Lehrbuchbeispiel hierfür ist das „Lyrikbändchen“ mit kleinem Interessentenkreis, das sich wirtschaftlich nicht rechnet, indes durch Bestseller mitfinanziert werden kann. Weiterhin soll ein breites An‐ gebot an Verkaufsstellen gewährleistet werden, d. h. es soll auch möglich sein, dass es kleine Buchhandlungen „auf dem Lande“ gibt. Inwieweit die‐ se Argumentation angesichts des sich immer weiter verbreitenden Inter‐ netbuchhandels noch sinnvoll ist, ist eine häufig diskutierte rechtspoliti‐ sche Frage. Aus dem Buchpreisbindungsgesetz ergibt sich die Pflicht des Verlegers oder Importeurs von Büchern, einen Endpreis für den Verkauf an Letztab‐ nehmer festzusetzen, der dann von allen, die gewerbs- oder geschäftsmä‐ ßig Bücher an Letztabnehmer verkaufen, einzuhalten ist.26 Weitere im Medienrecht zu beachtende Interessen Zusätzliche Beschränkungen von Medienunternehmen können sich aus konkreten Gegeninteressen ergeben. Letztlich lassen sich auch diese mit dem Wohl der Allgemeinheit begründen. Hier sollen lediglich einige Bei‐ spiele angedeutet werden. Die Liste ist nicht vollständig, wie das allge‐ meine Persönlichkeitsrecht oder der Datenschutz belegen. 3. V. 26 §§ 5, 3 BuchPrG. Frank Fechner 144 Jugendschutz Ein wichtiges Schutzgut des Medienrechts, das auch verfassungsrechtlich abgesichert ist, ist die geistig-seelische Entwicklung von Kindern und Ju‐ gendlichen.27 Indem Kinder und Jugendliche vor Medieninhalten bewahrt werden sollen, deren Wahrnehmung ihre Persönlichkeitsentwicklung be‐ einträchtigen könnten, werden die Rechte von Medienunternehmen be‐ schnitten. In diesem Spannungsfeld sind allerdings auch die Interessen er‐ wachsener Rezipienten zu berücksichtigen, sodass der Gesetzgeber im Sinne der „praktischen Konkordanz“ versucht, die unterschiedlichen Inter‐ essen miteinander in Einklang zu bringen. Vom generellen Verbot der Ausstrahlung schwer jugendgefährdender Sendungen abgesehen, findet sich im Bereich des Rundfunks ein nach Sendezeit gestaffeltes System, wohingegen im Internet „geschlossene Benutzergruppen“ bei hinreichen‐ der technischer Sicherheit den Zugang für Erwachsene ermöglichen.28 Urheberrecht Der Schutz von Urhebern in Bezug auf die von ihnen geschaffenen Werke ist ebenfalls verfassungsrechtlich abgesichert. Die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG bezieht sich eben nicht nur auf das Sacheigentum, son‐ dern auch auf das „geistige Eigentum“.29 Eine „Abschaffung“ des Urhe‐ berrechts durch den Gesetzgeber wäre mithin verfassungswidrig. Die Aus‐ gestaltung des Urheberrechts durch den Gesetzgeber stellt sich indes wie‐ der als kompromisshaft heraus, indem auch das Interesse der Allgemein‐ heit an einer möglichst freien Nutzung geistiger Schöpfungen berücksich‐ tigt wird. Dies zeigt sich etwa daran, dass das Urheberrecht zwar vererbt werden kann, anders als das Sacheigentum indes siebzig Jahre nach dem Tod des Urhebers erlischt und damit sein Werk „gemeinfrei“ wird, was eine beliebige wirtschaftliche Nutzung – auch bei einer Entstellung des Werks – ermöglicht.30 Während der Geltungszeit des Urheberrechts wirkt dieses nicht nur ge‐ genüber Dritten, die das Werk zu Unrecht nutzen oder beeinträchtigen, 1. 2. 27 BVerwG 77, S. 75, 82. 28 § 4 Abs. 2 Satz 2 JMStV. 29 S.o. Anm. 1. 30 § 64 UrhG. Ökonomische Auswirkungen des Medienrechts 145 sondern auch im Verhältnis zu Nutzungsberechtigten. So ist es dem Urhe‐ ber nicht möglich, das Urheberrecht als solches abzutreten, vielmehr kann er lediglich Nutzungsrechte an seinem Werk einräumen. Hierdurch soll der häufig gegenüber dem Werkverwerter wie z. B. Verleger wirtschaftlich schwächer gestellte Urheber davor bewahrt werden, aus wirtschaftlicher Schwäche heraus voreilig auf seine Rechte zu verzichten. Besonders deut‐ lich wird der Schutz des Urhebers gegenüber dem Werkverwerter in § 32 UrhG, der dem Urheber unabhängig von den vertraglichen Vereinbarun‐ gen einen Anspruch auf eine „angemessene Vergütung“ gewährt. Diese Regelung stellt einen weitgehenden Eingriff des Gesetzgebers in die Ver‐ tragsfreiheit der Parteien dar, da nicht nur eine angemessene Vergütung geschuldet wird, wenn die Höhe der Vergütung überhaupt nicht zwischen den Parteien vereinbart worden war, sondern auch dann, wenn eine Vergü‐ tung zwar vereinbart wurde, allerdings die vereinbarte Vergütung nicht „angemessen“ ist. In diesem Fall kann der Urheber von seinem Vertrags‐ partner die Einwilligung in die Änderung des Vertrages verlangen, durch die ihm die angemessene Vergütung gewährt wird.31 Auf diese Weise sol‐ len „Buy-Out-Verträge“ verhindert oder abgemildert werden. Hat die Vor‐ schrift in der Praxis bisher auch nur geringe Bedeutung erlangt, so zeigt sich doch, in wie starker Weise der Gesetzgeber zum Schutz des Urhebers in die Privatautonomie der Vertragspartner eingreift. Wie auch in anderen Bereichen häufig, ist die Umsetzung rechtstheore‐ tischer Vorgaben in die Realität oftmals mit Problemen verbunden. Dies gilt für die Gewährleistung des Beteiligungsprinzips im Urheberrecht, dem zufolge der Urheber tunlichst an der wirtschaftlichen Verwertung seines Werkes beteiligt werden sollte.32 Ist der Urheber daher grundsätzlich an Vervielfältigungen seines Werkes wirtschaftlich zu beteiligen, so ist dies schon aus praktischen, indessen auch aus rechtlichen Gründen gar nicht vollumfänglich zu leisten, da eine Überwachung der Kopiermöglichkeiten weder faktisch möglich noch rechtlich zulässig wäre. Diese Problematik stellte sich bereits in den sechziger Jahren des vorigen Jahrhunderts in Be‐ zug auf Papierkopien. Da die aus verfassungsrechtlicher Sicht gebotene direkte Beteiligung des Urhebers an Vervielfältigungen seines Werkes nicht mehr möglich war, wurde mittels der Verwertungsgesellschaften ein System indirekter Vergütung entwickelt, bei dem auf Kopien, später auch 31 § 32 UrhG. 32 Vgl. § 11 Satz 2 UrhG. Frank Fechner 146 auf Leerkassetten und Vervielfältigungsgeräte, Abgaben erhoben wurden und werden, die dann in mehr oder weniger pauschalierter Weise an die Urheber ausgekehrt werden. Wenn man es so ausdrücken möchte, könnte man bezüglich dieses Beispiels von einer ökonomischen Korrektur einer Schwäche des Rechts im Verhältnis zur Realität sprechen. Netzneutralität Um noch ein Beispiel aus der aktuellen Diskussion anzufügen, bei dem in Zukunft mit weiteren rechtlich-regulatorischen Maßnahmen zu rechnen ist, soll die „Netzneutralität“ erwähnt werden. Hierbei geht es um die Fra‐ ge, ob alle Datenpakete im Internet während ihrer Übertragung gleich zu behandeln sind oder ob – aus ökonomischen Gründen – Beschleunigungen und/oder Verlangsamungen bei der Übertragungsgeschwindigkeit zulässig sind. Nach verschiedenen nationalen Ansätzen ist die Netzneutralität mitt‐ lerweile in einer Verordnung der EU geregelt.33 Das Recht wird hier be‐ nutzt, um ökonomisch Sinnvolles aus gesellschaftspolitischen Gründen zu beschränken. Erforderlich ist für solche Regelungen eine Entscheidung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers, der sich im Rahmen des ver‐ fassungsrechtlich Zulässigen zu bewegen hat. Ausblick Der kleine Ausflug ins Medienrecht sollte die Auswirkung medienrechtli‐ cher Grundsätze auf wirtschaftliche Sachverhalte aufzeigen. Bei genauerer Betrachtung sind diese weiter gehend als zunächst zu vermuten. Aus rechtlicher Sicht ist vor allem auf den Unterschied von verfassungsrechtli‐ chen Vorgaben hinzuweisen, die auch vom Gesetzgeber zu beachten sind, und von einfachgesetzlichen Regelungen, die mehr oder weniger leicht durch den demokratisch legitimierten Gesetzgeber abgeändert und daher „de lege ferenda“ rechtspolitisch hinterfragt werden können und auch hin‐ terfragt werden sollen. Unsere Verfassung, das Grundgesetz, schafft jeden‐ falls eine Rahmenordnung, in der dieser politische Prozess sinnvoll und unter Beachtung grundlegender Werte geführt werden kann. Die Absiche‐ 3. VI. 33 Verordnung (EU) 2015/2120 über Maßnahmen zum Zugang zum offenen Internet. Ökonomische Auswirkungen des Medienrechts 147 rung einer freiheitlichen Medienordnung im Interesse einer sinnvollen po‐ litischen Partizipation aller in der Demokratie erscheint gerade im interna‐ tionalen Vergleich so wichtig und bedeutungsvoll, dass gewisse Ein‐ schränkungen, auch solche auf ökonomischem Gebiet, sich demgegenüber als peripher erweisen. Ob aller Einschränkungen nicht zu vergessen ist die grundrechtlich gewährleistete Medienfreiheit, die – im Zusammenspiel mit der Berufsfreiheit – auch die wirtschaftliche Betätigung in den Medien unter den besonderen Schutz des Staates und der Rechtsordnung stellt. Frank Fechner 148 Wettbewerbspolitik versus sektorspezifische Regulierung im Medien- und Telekommunikationssektor Ulrich Heimeshoff Einleitung Im Zuge der Liberalisierung und Re-Regulierung des Telekommunikati‐ onssektors in vielen Industriestaaten wurde, um Wettbewerb überhaupt zu ermöglichen, auf sektorspezifische Regulierung zurückgegriffen. Die Im‐ plementierung der sektorspezifischen Regulierung erfolgte insbesondere in Form der Netzzugangsregulierung, wodurch das „Open-Access“-Prin‐ zip gewährleistet wurde (vgl. Haucap & Heimeshoff, 2005). Der zuneh‐ mende Wettbewerb in den Telekommunikationssektoren verschiedener Länder wird als Beleg für den Erfolg der sektorspezifischen Regulierung gewertet, in einer Situation, in welcher eine Ex-post-Kontrolle durch die allgemeine Wettbewerbspolitik gerade nicht ausreichend ist. Inzwischen liegen nahezu zwei Jahrzehnte Liberalisierung und Wettbewerb in der Te‐ lekommunikationsbranche hinter uns, und im Vergleich zu der Ausgangs‐ situation in den späten 1990er Jahren haben sich einige Dinge fundamen‐ tal geändert. Der Wettbewerb zwischen Festnetz und Mobilfunk hat dras‐ tisch zugenommen, da Konsumenten oftmals ihren klassischen Festnetz‐ anschluss durch mobile Lösungen substituieren (vgl. Vogelsang, 2010). Darüber hinaus stehen in vielen Ländern die Festnetzanbieter in Konkur‐ renz zu Kabelnetzbetreibern, und neue „Over the Top“-Dienste (OTT) tre‐ ten ebenfalls in Konkurrenz zu den etablierten Anbietern. Gleichzeitig erfordert der Ausbau breitbandiger Glasfasernetze erhebli‐ che Investitionsvolumina, die von den Festnetzanbietern unter dem be‐ kannten „Open-Access“-Regime nur schwer zu erbringen sind. Das vorlie‐ gende Papier diskutiert aus diesem Grund die Frage, ob sektorspezifische Regulierung noch das geeignete Instrument für den Telekommunikations‐ sektor ist, und bezieht dies insbesondere auf die Netzzugangsregulierung. Parallel dazu wird im Mediensektor die umgekehrte Debatte geführt. Vir‐ tuelle Märkte werden durch große, monopolartige Unternehmen geprägt. Bekannte Beispiele sind Amazon, Ebay und Facebook, die in vielen Län‐ dern nahezu Monopolisten in ihren Märkten sind. 1. 149 Sowohl in der öffentlichen Debatte als auch in der Politik wird in Be‐ zug auf diese Internetunternehmen oftmals die Frage aufgeworfen, ob hier eine allgemeine Ex-post-Aufsicht durch die Wettbewerbspolitik ausrei‐ chend ist. Vielfach wird bezweifelt, dass diese Unternehmen tatsächlich temporäre Marktmacht besitzen, welche durch den Prozess der kreativen Zerstörung in absehbarer Zeit wieder abnimmt und an andere Unterneh‐ men fällt. In diesem Kontext diskutiert das vorliegende Papier die Frage, ob das allgemeine Wettbewerbsrecht ausreichende Eingriffsmöglichkeiten bietet, hinreichenden Wettbewerb auf diesen Märkten zu gewährleisten be‐ ziehungsweise ob hier Eingriffe überhaupt sinnvoll sind. In Bezug auf das Internet spielt darüber hinaus auch die Frage der so genannten Netzneutra‐ lität eine wichtige Rolle. Ist in diesem Kontext eine Regulierung notwen‐ dig, die gewährleistet, dass alle Dienste gleich behandelt werden, oder sollte man aus ökonomischer Sicht nicht gerade eine Diskriminierung er‐ möglichen und auf regulatorische Eingriffe verzichten? Es stellt sich somit die Frage, wie effektiv sektorspezifische Regulie‐ rung und Wettbewerbspolitik in den beiden Bereichen Telekommunikation und virtuelle Märkte sind und ob sich ein Einsatz des jeweils anderen In‐ strumentariums in den entsprechenden Branchen als vielversprechende Al‐ ternative anbietet. Im folgenden Abschnitt stellen wir zunächst die Ent‐ wicklung im Telekommunikationssektor dar. Wettbewerb und Regulierung im Telekommunikationssektor Beginn der Liberalisierung Die Liberalisierung der Telekommunikationsbranche in Deutschland ist wohl eines der erfolgreichsten mikroökonomischen Reformprojekte der letzten Jahrzehnte: Mehr Auswahl für die Verbraucher, sinkende Preise, neue und innovative Dienste und modernere Netze kennzeichnen die Ent‐ wicklung des Telekommunikationsmarktes (vgl. Haucap & Heimeshoff, 2005). War das Telekommunikationsangebot in Deutschland – Ausnahme war der Mobilfunk, in dem es seit 1991 zumindest einen Duopolwettbe‐ werb gab – weitgehend monopolisiert, so hat es seit der Marktöffnung des Festnetzbereichs im Jahr 1998 eine deutliche Verschärfung des Wettbe‐ werbs gegeben: Zahlreiche neue Anbieter von Telekommunikationsdienst‐ leistungen haben den Markt oder, genauer gesagt, die Märkte mit günsti‐ geren und/oder innovativen Angeboten betreten. Deutliche Preisanpassun‐ 2. 2.1 Ulrich Heimeshoff 150 gen (i. d. R. Preissenkungen) und Marktanteilsverschiebungen zugunsten der Wettbewerber der Deutschen Telekom AG waren die Folge mit den entsprechend erfreulichen Konsequenzen für Verbraucher und alternative Anbieter (vgl. Haucap & Heimeshoff, 2009). Sinn und Zweck der Reformen des ordnungspolitischen Rahmens wa‐ ren in der Telekommunikationsbranche aus ökonomischer Perspektive Ef‐ fizienzgewinne (vgl. Coenen et al., 2010). Zwar hat durch die Reformen und den zunehmenden Wettbewerb auch eine Umverteilung weg von der Deutschen Telekom und ihren Arbeitnehmern hin zu Verbrauchern und neuen Wettbewerbern (und deren Mitarbeitern) stattgefunden – im Vorder‐ grund standen und stehen jedoch auch Wachstums- und auch Standortsi‐ cherungsziele. Ziele wie die Beschränkung privater Macht und die Freiheit des Wettbewerbs, welche in der deutschen Wettbewerbspolitik eine wich‐ tige Rolle spielen (vgl. z. B. Budzinski, 2008; Heidrich, 2009), haben bei der Reform der Telekommunikationsbranche politisch nur eine unterge‐ ordnete Rolle gespielt – im Vordergrund standen und stehen ganz klar Wohlfahrtsziele. So schreibt z. B. Knauth (2008), seinerzeit Leiter des Re‐ ferats für Grundsatzfragen der Telekommunikationspolitik im Bundesmi‐ nisterium für Wirtschaft und Technologie, das Ziel der Telekommunikati‐ onspolitik sei ein „hoch leistungsfähiger Telekommunikationsmarkt, der im internationalen Vergleich eine Spitzenposition erreicht und einen best‐ möglichen Beitrag zu Wachstum, Beschäftigung und Wettbewerbsfähig‐ keit der Gesamtwirtschaft leistet (Wohlfahrtsziel)“. Und weiter heißt es wörtlich: „Wettbewerb und (subsidiär) Regulierung sind Mittel zur Errei‐ chung dieses Ziels.“ Aus ökonomischer Sicht heißt dies übersetzt, dass es bei der Ausgestal‐ tung des ordnungspolitischen Rahmens darauf ankommt, Regeln und In‐ stitutionen zu schaffen, welche unter Berücksichtigung anderer in § 2 Te‐ lekommunikationsgesetz (TKG) genannter Ziele statische und dynamische Effizienz fördern. Liberalisierung und Wettbewerb sind demnach kein Selbstzweck, sondern Mittel zur Erreichung eines höheren Wohlfahrts‐ ziels. Ganz simpel ausgedrückt heißt dies: Die Bürger müssen etwas von der Liberalisierung und vom Wettbewerb haben – man könnte auch von einer Teilhabe an den Effizienzgewinnen der Liberalisierung sprechen. In der frühen Phase der Telekommunikationsliberalisierung standen zweifel‐ los statische Effizienzziele im Vordergrund (vgl. Haucap & Heimeshoff, 2009). Wettbewerbspolitik versus sektorspezifische Regulierung 151 Effekte der Liberalisierung Insbesondere in den ersten vier Jahren der Liberalisierung sind die Preise für Telekommunikationsdienste drastisch gesunken. Dies gilt für Inlands‐ gespräche und in noch stärkerem Umfang für Auslandsgespräche. Auch im Bereich der Telefonanschlüsse kam nach zögerlichem Start der Wettbe‐ werb in Gang. Insgesamt kann die Liberalisierung der Telekommunikati‐ onsmärkte in der ersten Phase als voller Erfolg bezeichnet werden (vgl. Haucap & Heimeshoff, 2009). Es stellt sich aber inzwischen die Frage, ob die Änderungen im Markt sowie der erforderliche Übergang in glasfaser‐ basierte Breitbandnetze (Next Generation Networks, NGN) nicht eine an‐ dere Form der Regulierung beziehungsweise ihre Aussetzung bedingt. Be‐ reits in den frühen Jahren der Liberalisierung und Re-Regulierung fiel auf, dass die Investitionen in Telekommunikationsmärkten zurückgingen (vgl. Heimeshoff, 2013). Eine drohende Überregulierung ist bei dynamischen Märkten und in stark infrastrukturabhängigen Industrien wie der Telekommunikations‐ branche zumindest aus ökonomischer Sicht besonders dramatisch, weil die Wohlfahrtsverluste aus den so genannten Fehlern erster Art (irrtümliche Überregulierung) und Fehlern zweiter Art (irrtümliche Unterregulierung) asymmetrisch verteilt sind (vgl. Haucap & Heimeshoff, 2010). Unterbleibt aufgrund einer irrtümlichen Überregulierung eine Innovation oder eine ri‐ sikobehaftete Investition, die eigentlich effizient wäre, so geht die gesamte Tauschrente (Wohlfahrt) verloren, die am Markt anderenfalls hätte reali‐ siert werden können. Wird hingegen eine Innovation oder Infrastruktur‐ leistung „lediglich“ zu teuer angeboten (irrtümliche Unterregulierung), so ist der Wohlfahrtsverlust auf das sog. „Harberger-Dreieck“ beschränkt. Ein beträchtlicher Teil der Tauschrente wird in der Regel dennoch reali‐ siert. Ein effizienter Regulierungsrahmen sollte dementsprechend so aus‐ gestaltet sein, dass mehr Gewicht auf die Vermeidung der irrtümlichen Überregulierung (Fehler erster Art) gelegt wird (vgl. auch Baake et al., 2007; Dewenter, Haucap & Heimeshoff, 2009; Haucap, 2009). Anders ausgedrückt heißt das, dass es für Regulierungsbehörden schwieriger sein sollte, regulierend in einen Markt einzugreifen, als deregulierend tätig zu werden. Diese Aspekte sind vor allem in Bezug auf den Aufbau von NGN von Bedeutung. Hier stellt sich die Frage, ob der Zugang der Wettbewerber zu den neuen Netzen nach wie vor auf Basis des „Open Access“-Prinzips re‐ guliert werden sollte oder ob diese Form der Regulierung nicht die Reali‐ 2.2 Ulrich Heimeshoff 152 sierung dieser Netze gänzlich verhindern oder zumindest deutlich ein‐ schränken könnte. Die bisherige Form der Netzzugangsregulierung war ein effektives Instrument, um Wettbewerb zu stimulieren und die statische Effizienz zu erhöhen, ist aber wesentlich schlechter geeignet, um die jetzt erforderlichen hohen Investitionsanreize zu gewähren, die zum Aufbau der NGN erforderlich sind. Regulierung versus Wettbewerbspolitik in dynamischen Telekommunikationsmärkten Das Kernthema eines neuen regulatorischen Rahmens im Telekommunika‐ tionssektor ist die Gewährung ausreichender Investitionsanreize (vgl. Baa‐ ke et al., 2007). Der Aufbau neuer breitbandiger Glasfasernetze ist mit sehr hohen Investitionen verbunden, die unter dem gegenwärtigen Regu‐ lierungsrahmen nur schwer amortisiert werden können. Die Stimulierung von Investitionen ist in der Telekommunikationsregulierung keineswegs ein neues Ziel. Bereits in den vergangenen zehn Jahren wurde ausgiebig über verschiedenste Möglichkeiten zur Verbesserung der Investitionsanrei‐ ze diskutiert. Dabei kamen verschiedene Ansätze in Betracht, wobei sich hauptsächlich zwei Modelle herauskristallisierten. Ein Vorschlag ist die Gewährung von Aufschlägen auf die Netzzu‐ gangsentgelte, welche anhand der so genannten Realoptionstheorie be‐ stimmt werden, um der Notwendigkeit zur Erzielung angemessener Ge‐ winne auf Seiten des Investors Rechnung zu tragen (vgl. Hausman, 1999). Ein anderer Ansatz ist die Einräumung so genannter Regulierungsferien. Dabei werden Unternehmen, welche in neue Netze und somit in neue Märkte investieren, für einen bestimmten Zeitraum von der Zugangsregu‐ lierung freigestellt und können in dieser Zeit ausreichend hohe Gewinne erzielen, die ihre hohen Investitionskosten ausgleichen (vgl. Coenen & Haucap, 2013). Diese Möglichkeit wurde im damaligen § 9a des Anfang 2007 in Kraft getretenen neuen Telekommunikationsgesetzes in Deutsch‐ land implementiert, aber später vom Europäischen Gerichtshof (EuGH) für unzulässig erklärt, weil dadurch ein Verstoß gegen den gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation vorliegen würde (vgl. Körber, 2010). Inzwischen hat sich der Wettbewerb auf Telekommunikationsmärkten ohne Zweifel weiterentwickelt, und es stellt sich die Frage, ob eine Aus‐ setzung der Regulierung oder der alleinige Rückgriff auf die Instrumente 2.3 Wettbewerbspolitik versus sektorspezifische Regulierung 153 der Wettbewerbspolitik Optionen für einen künftigen Regulierungsrahmen in der Telekommunikationsbranche sein können. Dazu ist zunächst zu ana‐ lysieren, welchen Wettbewerbern Festnetzanbieter inzwischen gegenüber‐ stehen und wie der daraus resultierende Wettbewerbsdruck eingeschätzt wird. Als Wettbewerber der Festnetzbetreiber sind zunächst die Betreiber von Kabelnetzen zu nennen. Sie bieten ebenfalls Telekommunikationsdienst‐ leistungen an und sind inzwischen vielfach diejenigen Unternehmen im Markt, welche die günstigsten Tarifangebote für Konsumenten machen. Darüber hinaus hat sich der Wettbewerb zwischen Festnetz- und Mobil‐ funk intensiviert. Zu Beginn des Ausbaus von Mobilfunknetzen gab es kaum Wettbewerb zum Festnetz. Dies hat sich inzwischen rapide verän‐ dert, da Kunden zwischen Festnetz und Mobilfunk substituieren (vgl. Barth & Heimeshoff, 2014a, 2014b; Briglauer et al., 2010). Im Falle Ös‐ terreichs ist die Integration der Märkte bereits so weit fortgeschritten, dass bei Anwendung des hypothetischen Monopolistentests ein gemeinsamer Markt abgegrenzt wird. Trotz dieser Entwicklungen werden Festnetz- und Mobilfunkmärkte nach wie vor stark asymmetrisch reguliert. Gehören diese allerdings zu einem gemeinsamen Markt, ist die unterschiedliche Regulierung nicht mehr gerechtfertigt. Der Übergang in NGN könnte einen Anlass bieten, diese Asymmetrie zu überdenken und einen neuen gemeinsamen Regulie‐ rungsrahmen zu schaffen. Die Bedeutung der Einführung von NGN wird durch verschiedene empirische Arbeiten belegt, die den wachstumsför‐ dernden Effekt von Breitbandinfrastruktur belegen (vgl. Czernich et al., 2011; Röller und Waverman, 2001). Zur Einführung dieser NGN sind er‐ hebliche Investitionen notwendig. Um Investitionsanreize zu gewähren, darf die Regulierung nicht einseitig auf statische Effizienz setzen und die Wettbewerbsintensität allein steigern, da dies zu sinkenden Investitionsvo‐ lumina führen kann (vgl. Heimeshoff, 2013). Ein Vorschlag könnte die stärkere Berücksichtigung der Nachfrageseite seitens der Politik sein (vgl. Falck et al., 2013). Anstatt die angebotsseitige Regulierung immer kleinteiliger und weitreichender voranzutreiben, sollte stattdessen überlegt werden, wie die Nachfrageseite stärker berücksichtigt wird (vgl. Falck et al., 2014). Der Vorschlag der EU-Kommission für eine Kostensenkungsverordnung deutet leider keineswegs in diese Richtung (vgl. EU Kommission, 2013). Wenn ein Mindestmaß an Breitbandversor‐ gung in der Fläche sichergestellt ist, sollte die Verbreitung höherer An‐ schlussgeschwindigkeiten unterstützt werden (vgl. Falck et al., 2013). Ulrich Heimeshoff 154 Durch die dynamische Entwicklung auf den Telekommunikationsmärk‐ ten entsteht eine Interdependenz zwischen der Infrastruktur und den kom‐ plementären Diensten, die von der bisherigen sektorspezifischen Regulie‐ rung in nicht ausreichendem Maße berücksichtigt wurde. Aus diesem Grund bedarf es einer sektorübergreifenden Telekommunikationspolitik, die neben der Infrastrukturregulierung auch Probleme wie Rechtsunsicher‐ heiten, Kompetenzdefizite und mangelnde Anreize zur Nutzung neuer Dienste (ein gutes Beispiel hierfür ist das Cloud Computing) berücksich‐ tigt (vgl. Flack et al., 2014). Die anwenderseitige Take-up-Problematik sollte stärker in das Bewusstsein der Telekommunikationspolitik rücken, wobei eine immer detailliertere sektorspezifische, kostensenkende Regu‐ lierung nicht weiter ausgebaut werden sollte. Sektorspezifische Regulierung wird im Telekommunikationsbereich si‐ cherlich auf absehbare Zeit nicht obsolet werden, sollte aber auf das not‐ wendige Mindestmaß begrenzt bleiben und die notwendigen Investitions‐ anreize gewähren. Falck et al. (2014) diskutieren ausführlich die positiven Schritte, welche mit dem Telekommunikationsgesetz 2012 bereits imple‐ mentiert wurden. Die Balance zwischen statischer Effizienz und dynami‐ scher Effizienz wird darin deutlich besser berücksichtigt, als dies bisher der Fall war. Außerdem sind die Ausführungen der EU-Kommission in Bezug auf die Berücksichtigung von Gemeinkosten und Investitionsrisi‐ ken beim relevanten Kostenmaßstab für die Entgeltregulierung sicherlich ein Schritt in die richtige Richtung (vgl. zu dieser Diskussion Barth & Heimeshoff, 2014c). Das neue TKG enthält zudem sinnvolle Regelungen zur Nutzung von Synergien im Breitbandausbau (vgl. Falck et al., 2014). Diese Schritte sorgen dafür, dass die sektorspezifische Regulierung an die Erfordernisse der Migration in NGN angepasst wird und die Regulierung auf notwendige Bereiche beschränkt bleibt. Darüber hinaus müssen not‐ wendige Anpassungen des Regulierungsrahmens auch künftig einer stän‐ digen Überprüfung unterzogen werden, um notwendigen Veränderungen nicht im Wege zu stehen und Investitionssicherheit auf Seiten der Unter‐ nehmen sowie die Interessen der Konsumenten in Einklang zu bringen. Netzneutralität Seit geraumer Zeit wird über die so genannte Netzneutralität debattiert. Hier geht es darum, wie mit Kapazitätsengpässen beziehungsweise Über‐ lasten umgegangen werden sollte. Das Internet wird als Ressource für vie‐ 3. Wettbewerbspolitik versus sektorspezifische Regulierung 155 le verschiedene Dienste genutzt, wobei diese Dienste sehr unterschiedlich im Hinblick auf ihre Qualitätssensibilität beurteilt werden müssen (vgl. Kruse, 2011). Beispielsweise sind E-Mails sehr unsensibel in Bezug auf die Qualität, wogegen interaktive Dienste wesentlich stärker von Kapazi‐ tätsengpässen betroffen sind (vgl. Gersdorf, 2011). Das wesentliche Prob‐ lem liegt darin, dass die überwiegende Zahl der Nutzer heute Flatrates be‐ sitzt, wodurch die Grenzkosten der Nutzer gleich null sind. Da aber die verschiedenen Dienste sehr unterschiedlich auf Engpässe reagieren, stellt strikte Netzneutralität aus ökonomischer Perspektive keine effiziente Vor‐ gehensweise dar (vgl. Kruse, 2011). Stattdessen existieren verschiedene Ansätze, die gewährleisten können, Kapazitätsengpässe im Internet zu umgehen. Dies kann zum Beispiel mit volumenabhängigen Tarifen geschehen, die der Tatsache Rechnung tragen, dass die Grenzkosten der Nutzung gerade nicht jederzeit null sind. Stattdessen würde hier auf mehrteilige Tarife zu‐ rückgegriffen, welche aus wohlfahrtsökonomischer Perspektive zu besse‐ ren Ergebnissen führen können als Flatrates. Eher problematisch sind Lö‐ sungsansätze zu sehen, die auf eine Infrastruktur setzen, welche so große Kapazitäten bereitstellt, dass unter normalen Umständen keinerlei Stau‐ problematiken auftreten können. Diese sind für die Anbieter unattraktiv und würden auch aus Investitionsgesichtspunkten wohl kaum realisiert werden. Stattdessen ist eine marktliche Priorisierung der unterschiedlichen Dienste vorzuziehen. Dadurch würde die Zahlungsbereitschaft der jeweili‐ gen Nutzer über die Priorisierung bestimmen und zu deutlich effizienteren Ergebnissen führen. Aus diesem Grund sollte in Bezug auf die Netzneutra‐ lität auf eine Regulierung verzichtet werden und stattdessen der Markt le‐ diglich der allgemeinen Wettbewerbskontrolle unterliegen. Die Aufhebung der Netzneutralität könnte also dazu führen, dass Internet Service Provider die Content Provider unterschiedlich bepreisen, welche ein höheres Daten‐ volumen aufweisen oder eine höhere Zahlungsbereitschaft haben (vgl. De‐ wenter et al., 2009). Aus ökonomischer Sicht erscheint ein effizienter Einsatz sektorspezifi‐ scher Regulierung im Hinblick auf die Netzneutralität nicht sehr wahr‐ scheinlich und sollte unterlassen werden. Die Folge einer solchen Regulie‐ rung wäre die Gewährung einer mittleren Qualität gegenüber allen Nach‐ fragern, wodurch die Netzneutralität gewährleistet würde. Ein Teil der Konsumenten hat für diese mittlere Qualität keine Zahlungsbereitschaft, und ein anderer Teil würde stattdessen gerne eine höhere Qualität nachfra‐ Ulrich Heimeshoff 156 gen und hätte auch die dazu erforderliche Zahlungsbereitschaft (vgl. De‐ wenter et al., 2009). Außerdem würde ein nicht neutrales Internet effizien‐ te Lösungen für Stauproblematiken anbieten, auf die bei Netzneutralität verzichtet würde. Des Weiteren ist auch in Bezug auf die Investitionsaktivitäten davon auszugehen, dass tendenziell ein Verzicht auf die Regulierung der Netz‐ neutralität zu einem Anstieg der Innovationstätigkeit führen würde. Dies wird insbesondere damit begründet, dass Investitionen in die so genannte Netzintelligenz nicht unterbunden werden, was bei Festschreibung der Netzneutralität geschehen würde, da Investitionen in die Netzintelligenz dann weitestgehend unnötig wären (vgl. Dewenter et al., 2009). Innovatio‐ nen in Produkte und Verfahren in Bezug auf Endgeräte sind natürlich in beiden Regimen möglich. Insgesamt liegen kaum ökonomisch überzeu‐ gende Argumente für eine regulatorische Festschreibung der Netzneutrali‐ tät vor, da das existierende Wettbewerbsrecht ausreichend sein sollte, um marktbeherrschende Stellungen zu vermeiden. In den folgenden Abschnit‐ ten werden nun die Stabilität von Marktmacht in virtuellen Märkten sowie die Determinanten der Marktkonzentration diskutiert. Virtuelle Märkte und Wettbewerbspolitik Wettbewerb im Internet Im Gegensatz zu Telekommunikationsmärkten unterliegen virtuelle Märk‐ te wie Auktionsplattformen, soziale Netzwerke oder Handelsplattformen nicht der sektorspezifischen Regulierung. Aufgrund der speziellen Eigen‐ schaften dieser Märkte entstehen häufig monopolartige Anbieter, die oft‐ mals den Ruf nach Regulierung auslösen, weil ihre Marktmacht auf den ersten Blick nicht als temporär erscheint. Diese Argumentation kommt so‐ wohl aus der Politik als auch aus Unternehmen des Mediensektors. Bei‐ spiele hierfür sind Ausdrücke wie „Informationskapitalismus“, „Angst vor Google“ oder „Angst vor der wachsenden Fremdbestimmung durch die al‐ les bestimmende Spinne im Netz“.1 Es entsteht der Eindruck, dass keine Möglichkeit existiert, dass diese Quasi-Monopole im Zuge des Prozesses 4. 4.1 1 Vgl. Haucap & Kehder (2014) für eine pointierte Darstellung diverser Aussagen zur Marktmacht Googles und ihrer möglichen Auswirkungen. Wettbewerbspolitik versus sektorspezifische Regulierung 157 der kreativen Zerstörung in absehbarer Zeit durch neue Angebote abgelöst werden und ihre Marktmacht Zug um Zug abgebaut wird. Internet-Unternehmen wie Google, Facebook, Ebay oder Youtube zeichnen sich dadurch aus, dass sie in ihrem Marktsegment oftmals 1. eine de facto monopolistische Stellung besitzen und 2. kaum eigene Inhalte generieren (vgl. Haucap & Wenzel, 2011). Um zu verstehen, wie diese Unternehmen derart starke Marktpositionen aufbauen konnten und ob diese Marktpositionen langfristig angreifbar sind, müssen zunächst die Determinanten der Marktstruktur auf virtuellen Märkten vor dem Hintergrund der Theorie der zweiseitigen Märkte be‐ trachtet werden (vgl. zur Theorie der zweiseitigen Märkte Rochet & Tiro‐ le, 2006; Dewenter & Rösch, 2015). Zweiseitige Märkte sind vor allem durch Netzwerkeffekte charakteri‐ siert (vgl. Peitz, 2006). Existieren Netzwerkeffekte, steigt der Nutzen für die Nachfrager einer Dienstleistung, je mehr andere Nachfrager dieses Netzwerk ebenfalls nutzen (vgl. Rohlfs, 1974). Zusätzliche Nutzer gene‐ rieren für jeden anderen Nutzer einen Zusatznutzen, ohne dass dafür eine Zahlung erfolgt. Bei Telekommunikationsdiensten oder sozialen Netzwer‐ ken entsteht dieser Zusatznutzen aus verbesserten Kommunikationsmög‐ lichkeiten oder im Falle von Software beispielsweise durch ein größeres Angebot an komplementären Softwareangeboten oder Apps für Smartpho‐ nes und Tablet-Computer (vgl. Haucap & Wenzel, 2011). Des Weiteren ist die Unterscheidung in direkte und indirekte Netzwerkeffekte wichtig für das Verständnis der Funktionsweise zweiseitiger Märkte. Direkte Netzwerkeffekte entstehen unmittelbar dadurch, dass sich zu‐ sätzliche Nutzer einem Netzwerk anschließen. Facebook stiftet somit einen höheren Nutzen für seine Mitglieder, je mehr andere Personen sich dort registrieren. Indirekte Netzwerkeffekte hingegen stiften erst indirekt einen Zusatznutzen für Konsumenten. Für einen Verkäufer ist Ebay umso attraktiver, je mehr potenzielle Kunden diese Plattform aufsuchen. Auf der anderen Seite werden mehr Käufer Ebay aufsuchen, je größer das Angebot ist beziehungsweise desto mehr Verkäufer auf diesem Netzwerk aktiv sind. Es werden also mehr Käufer auf einem Netzwerk aktiv sein, je mehr Verkäufer dort handeln, und umgekehrt werden sich mehr Verkäufer für eine Plattform entscheiden, je mehr Käufer dort auftreten (vgl. Shy, 2001, S. 52). Der Zusatznutzen weiterer Käufer entsteht für Nutzer also nicht di‐ rekt dadurch, dass weitere Käufer Ebay nutzen, sondern erst indirekt da‐ durch, dass durch weitere Käufer zusätzliche Verkäufer angelockt werden. Ulrich Heimeshoff 158 Diese Eigenschaft weisen zwar auch klassische physische Märkte auf, ein Beispiel dafür ist, dass häufig Autohäuser in geografischer Nähe zueinan‐ der liegen, aber im Internet wird dieser Effekt durch die fehlenden Trans‐ portkosten und deutlich geringeren Suchkosten nochmals verstärkt (vgl. Haucap & Heimeshoff, 2014). Nur wenn diese indirekten Netzwerkeffekte vorliegen, spricht man von zweiseitigen Märkten. Der Intermediär muss bei zweiseitigen Märkten al‐ so nicht nur die Nutzer einer Marktseite davon überzeugen, seine Platt‐ form zu nutzen, sondern beide. Dies ist durch die Abhängigkeit beider Marktseiten aufgrund der indirekten Netzwerkeffekte bedingt. Indirekte Netzwerkeffekte können somit eine starke Marktkonzentration hervorru‐ fen (vgl. Evans & Schmalensee, 2008). Betrachtet man verschiedenste Beispiele virtueller Märkte, ist dies aber keineswegs immer der Fall. Im‐ mobilienbörsen, Reisevermittler oder Partnerbörsen sind Gegenbeispiele zur Tendenz hoher Marktkonzentration, da hier durchaus Wettbewerb zwi‐ schen verschiedenen Netzwerken vorhanden ist. Darüber hinaus ist aus theoretischer Sicht keineswegs klar, ob Wettbewerb zwischen verschiede‐ nen Plattformen aus Effizienzgesichtspunkten überhaupt wünschenswert ist. Der Betrieb mehrerer Plattformen muss selbst dann nicht effizienter sein, wenn keine zusätzlichen Fixkosten entstünden. Dies liegt daran, dass auf zweiseitigen Märkten Effizienz gerade dann erreicht werden kann, wenn die indirekten Netzwerkeffekte optimal ausgenutzt werden, was ge‐ rade dann erreicht werden kann, wenn alle Nutzer eine Plattform verwen‐ den. Dies belegt die potenzielle Vorteilhaftigkeit eines Monopols und schafft neue Herausforderungen für die Wettbewerbspolitik, die bei der Analyse solcher neuen Märkte nicht ausschließlich auf altbekannte Analy‐ seansätze setzen sollte. Wovon hängt nun neben den indirekten Netzwerkeffekten der Konzen‐ trationsgrad in virtuellen Märkten ab? Dazu haben Evans & Schmalensee (2008) ein Schema aus fünf Faktoren erstellt, welche im Wesentlichen für die Konzentration auf zweiseitigen Märkten verantwortlich sind. Die fol‐ gende Tabelle zeigt diese Faktoren im Überblick. Wettbewerbspolitik versus sektorspezifische Regulierung 159 Einflussfaktoren der Konzentration auf zweiseitigen Märkten Ursache Effekt auf die Konzentration Stärke der indirekten Netzwerkeffekte + Ausmaß steigender Skaleneffekte + Überlastungsgefahren - Differenzierung der Plattformen - Multihoming - Quelle: Evans & Schmalensee (2008. S. 679). Der Effekt der indirekten Netzwerkeffekte auf die Konzentration wurde bereits eingangs diskutiert und ist relativ eindeutig. Die Stärke der jeweili‐ gen indirekten Netzwerkeffekte hängt natürlich von der einzelnen Platt‐ form ab und wird sicherlich von Fall zu Fall variieren. Dies trifft ebenfalls auf die Stärke der Skaleneffekte zu (vgl. Haucap & Heimeshoff, 2014). Den meisten zweiseitigen Märkten ist jedoch gemein, dass ihre Kosten‐ struktur durch einen hohen Fixkostenanteil bei relativ niedrigen variablen Kosten charakterisiert ist. Da der Aufbau und das Management von Daten‐ banken auf virtuellen Märkten oft einen Großteil der Kosten verursacht und eine weitere Transaktion kaum zusätzliche Kosten produziert, sind steigende Skalenerträge typisch für zweiseitige Märkte. Diesen die Konzentration erhöhenden Effekten stehen allerdings auch Aspekte entgegen, welche eher für eine niedrigere Marktkonzentration sprechen. Dies sind zunächst Überlastungsgefahren oder Stauexternalitä‐ ten (vgl. Knieps, 2007, 41-77). Diese Effekte sind aus physischen Märkten wie Einkaufszentren wohlbekannt und oftmals auf den unterschiedlichen Marktseiten verschieden ausgeprägt. Verkaufsstellen sind in Einkaufszen‐ tren üblicherweise wesentlich eher begrenzt als die mögliche Anzahl an Besuchern, welche ein Einkaufszentrum betreten können. Überträgt man diesen Aspekt auf Onlinemärkte, sind dort die Plätze für Werbung be‐ grenzt. Dies kann beispielsweise damit begründet werden, dass Werbung von vielen Nutzern ab einem bestimmten Umfang als störend empfunden wird. Negative Externalitäten durch zusätzliche Nutzer können sich auch auf zweiseitigen Märkten ergeben, da zusätzliche Nutzer die Heterogenität und somit die Suchkosten erhöhen können. Dies ist zum Beispiel bei Platt‐ formen wie Ebay oder Parship der Fall, auf denen die Suche durch Hetero‐ genität erschwert wird. Darüber hinaus ist der Wert einer Plattform für die Marktgegenseite umso höher, je homogener die Nutzer sind. Dieser Aspekt vereinfacht die Tabelle 1: Ulrich Heimeshoff 160 Werbung wesentlich, weil sie zielgenauer eingesetzt werden kann. Partner‐ börsen spezialisieren sich oft auf eine bestimmte Zielgruppe, um genau diesen Effekt zu erreichen (vgl. Haucap & Wenzel, 2011). Damit eng ver‐ bunden ist die Differenzierung der jeweiligen Plattformen. Je heterogener die potenziellen Nutzer sind, desto stärker werden sich die Plattformen differenzieren, und folglich wird die Marktkonzentration sinken. Dieser Effekt, dass steigende Skalenerträge die Marktkonzentration fördern, Pro‐ duktdifferenzierung und Heterogenität der Nutzer allerdings dämpfend auf die Marktkonzentration wirken, ist aus der ökonomischen Literatur gut be‐ kannt (vgl. Dixit & Stiglitz, 1977). In der älteren ökonomischen Literatur wurden indirekte Netzwerkeffek‐ te natürlich nicht berücksichtigt, da keine zweiseitigen Märkte analysiert wurden. Die indirekten Netzwerkeffekte verstärken die Konzentrationsten‐ denzen, allerdings muss bei zweiseitigen Märkten das so genannte Multi‐ homing berücksichtigt werden. Unter Multihoming versteht man die pa‐ rallele Nutzung verschiedener Plattformen, also beispielsweise Facebook und Google+. Ob Multihoming eine realistische Möglichkeit ist, hängt da‐ von ab, ob und in welcher Höhe Wechselkosten existieren oder Gebühren für eine Mitgliedschaft erhoben werden. Der Wechsel von einer Suchma‐ schine wie Google zu einer anderen Suchmaschine wie Bing ist in der Re‐ gel mit keinen großen Wechselkosten verbunden. Im Falle von Suchma‐ schinen bestehen keine großen direkten Netzwerkeffekte, die Nutzer profi‐ tieren nicht direkt von zusätzlichen anderen Nutzern. Dies ist bei sozialen Netzwerken anders, da hier große direkte Netzwer‐ keffekte bestehen und eine Koordination unter Nutzern erfolgen muss, da‐ mit ein Wechsel der Plattform sinnvoll sein kann. Stabile Marktmacht oder wirksamer Wettbewerb auf virtuellen Märkten Basierend auf den theoretischen Erkenntnissen des vorangegangenen Ab‐ schnitts stellt sich nun die Frage, ob die Wettbewerbspolitik das geeignete Instrumentarium bereitstellt, um Wettbewerb auf virtuellen Märkten zu ge‐ währleisten, oder eine Form der sektorspezifischen Regulierung notwen‐ dig ist aufgrund der stabilen Marktmacht von Quasi-Monopolisten im In‐ ternet. Betrachtet man das Beispiel Google, ist ein Markteintritt in den Markt für Suchmaschinen aufgrund der indirekten Netzwerkeffekte sowie der Größenvorteile sicherlich schwierig. Größenvorteile im Markt für In‐ 4.2 Wettbewerbspolitik versus sektorspezifische Regulierung 161 ternetsuche ergeben sich dadurch, dass Lerneffekte vorliegen, welche da‐ durch entstehen, dass zusätzliche Suchanfragen gestellt werden, und da‐ rüber hinaus aufgrund der üblichen Durchschnittskostendegression durch die erheblichen Fixkosten (vgl. Haucap & Heimeshoff, 2014). Allerdings ist festzuhalten, dass virtuelle Märkte im Gegensatz zu vie‐ len physischen Märkten noch sehr jung sind und die dort vorhandene Marktdynamik vergleichsweise hoch ist. Als Google 1998 in den Markt für Suchmaschinen eintrat, war Altavista der Marktführer vor Yahoo. Das Beispiel USA zeigt außerdem, dass im Markt für Suchmaschinen nach wie vor Bewegung ist. Medienberichten zufolge sank der Marktanteil von Google im Januar 2015 in den USA auf 75,2% und der des größten Kon‐ kurrenten Yahoo stieg auf 10,4%. Darüber hinaus ist Yahoo nun die vor‐ eingestellte Suchmaschine im Internetbrowser Firefox. Firefox-Nutzer ma‐ chen etwa 12% der Internet-Nutzer in den USA aus (vgl. FAZ, 2015). Dies sind natürlich keine fundamentalen Verschiebungen in den Marktanteilen, es zeigt sich aber, dass dennoch Marktanteilsgewinne durch Googles Kon‐ kurrenten möglich sind. Darüber hinaus wird deutlich, dass Alternativen zu Google vorhanden sind und die Eigenschaft des „Gatekeepers zum Internet“, welche Google vielfach zugeschrieben wird, etwas überzogen ist. Sektorspezifische Regu‐ lierung für den Suchmaschinenmarkt erscheint deshalb überzogen. Eine konsequente Anwendung der Wettbewerbspolitik sollte für den Markt für Suchmaschinen ausreichend sein. Hinzu kommt, dass bisher nicht wirklich praktikable Vorschläge im Hinblick auf mögliche Regulierungsmethoden gemacht wurden. Der Vorschlag, die Daten bezüglich der Suchanfragen mit seinen Konkurrenten zu teilen (vgl. Argenton & Prüfer, 2012), wird si‐ cherlich juristische Probleme verursachen und dürfte nur schwer umsetz‐ bar sein. Darüber hinaus ist das in den USA durch die Federal Trade Commissi‐ on (FTC) geführte Verfahren gegen Google um potenzielle Verstöße gegen die Suchneutralität eingestellt worden. Verstöße konnten seitens der FTC nicht nachgewiesen werden. Die Verletzung der Suchneutralität ist Kern des Wettbewerbsverfahrens der EU gegen Google. Ob aber jemals über‐ zeugend eine Verletzung der Suchneutralität nachgewiesen werden kann, ist außerordentlich zweifelhaft. Beispielsweise sind Suchergebnisse perso‐ nalisiert und hängen von verschiedensten Determinanten wie zum Beispiel eigener Suchhistorie und Standort ab, so dass nicht alle Nutzer identische Trefferlisten bekommen (vgl. Edelman & Lockwood, 2011). Gewisse An‐ reize, die Suchergebnisse zugunsten konzerninterner Inhalte zu verzerren, Ulrich Heimeshoff 162 lassen sich sicher nicht von der Hand weisen. Der Nachweis dürfte aller‐ dings schwierig bis unmöglich sein (vgl. Haucap & Kehder, 2014). Außerdem wird bei der Diskussion um Googles Marktmacht und die Bedeutung der indirekten Netzwerkeffekte ein Aspekt häufig vergessen: Letztendlich entscheiden sich die Nutzer für die Suchmaschine, die ihnen in kürzester Zeit die besten Suchergebnisse liefert. Dies ist, was auch durch diverse Tests bestätigt wird, offensichtlich Google (vgl. Manne & Wright, 2011; Argenton & Prüfer, 2012). Die Konsumentenentscheidung hängt somit, wie in anderen Märkten auch, von der Produktqualität ab. Betrachtet man soziale Netzwerke, stellt sich die Bewertung der Stabili‐ tät der Marktstruktur deutlich anders dar. Tabelle 2 zeigt die Marktanteile sozialer Netzwerke im Jahr 2014 in Deutschland. Marktanteile sozialer Netzwerke in Deutschland im Jahr 2014 Netzwerk Marktanteil Facebook 36% Blogger 9,1% Google+ 6,6% WordPress.com 6,2% Stayfriends 5,2% XING 4,3% Twitter.com 3,5% Tumblr 2,5% CosmiQ 2,3% LinkdIn 2,1% Quelle: Nielsen/BLM (2014), S. 29. Die Marktanteile im Markt für soziale Netzwerke in Deutschland weisen keine annähernd so starke Konzentration wie im Markt für Suchmaschinen oder Onlineauktionen auf. Die Beispiele vieler sozialer Netzwerke wie zum Beispiel StudiVZ oder SchülerVZ zeigen, dass soziale Netzwerke sehr schnell in ihrer Bedeutung zurückgehen können. Aufgrund der hohen Marktdynamik und der aktuellen Marktstruktur scheint hier kein aus wett‐ bewerbsökonomischer Sicht besorgniserregender Zustand feststellbar zu sein. Über die Wettbewerbspolitik hinausgehende Regeln sind hier sicher‐ lich nicht notwendig. Anders sieht der Fall von Ebay aus, weil die Online-Handelsplattform bereits im Jahr 1998 einen Marktanteil von etwa 80% in den USA hatte, Tabelle 2: Wettbewerbspolitik versus sektorspezifische Regulierung 163 der seitdem noch weiter ausgebaut werden konnte (vgl. Haucap & Wenzel, 2011). Darüber hinaus ist Ebay in den meisten Industriestaaten die führen‐ de Online-Handelsplattform mit monopolähnlichen Marktanteilen. Einige Autoren sprechen sich explizit für eine Regulierung von Ebay aus (vgl. von Blanckenburg & Michaelis, 2008a, 2008b), wobei die Analyse dort auf die Theorien des natürlichen Monopols sowie der Kollektivgüter auf‐ baut. Eine Ausnahme in Bezug auf Ebays Marktmacht ist Japan, weil dort Yahoo Marktführer ist, was jedoch durch eine Vereinbarung mit Ebay er‐ möglicht wurde. Bloomberg Business schrieb dazu am 30.09.2002: „In la‐ te February, Whitman (Anmerkung des Verf.: Margaret Whitman, CEO eBay) pulled the plug on eBay Japan, where it was a distant second to Yahoo! in the online-auction biz.“ (vgl. Bloombery, 2002). Im Gegenzug zu Ebays Rückzug aus Japan hat Yahoo seine Auktionsplattformen in Deutschland, Großbritannien, Frankreich, Italien, Spanien und Irland ge‐ schlossen. Außerdem hat sich Ebay verpflichtet, über mehrere Jahre bei Yahoo Werbung zu schalten. Diese Vereinbarung lässt sich nur schwer nicht als Gebietskartell inter‐ pretieren und sollte durch wettbewerbspolitische Maßnahmen bekämpft werden. Diese Absprache allein kann allerdings die dominierende Markt‐ position von Ebay nicht erklären. Welche zusätzlichen Faktoren sind hier neben indirekten Netzwerkeffekten von Bedeutung? Auf dem deutschen Markt gibt es konkurrierende Anbieter wie Hood, Auxion oder Auvito, aber diese haben trotz niedrigerer Gebühren bislang keine nennenswerten Marktanteile gewinnen können und sind weitestgehend unbekannt. Ein wesentlicher Grund für die Dominanz Ebays ist, dass Multihoming für viele Verkäufer nur schwer zu realisieren ist. Private Anbieter veräu‐ ßern oft Einzelstücke und können diese kaum parallel auf verschiedenen Plattformen anbieten (vgl. Haucap & Wenzel, 2011). Für gewerbliche An‐ bieter, die fabrikneue Produkte in großer Zahl anbieten, ist dieses Problem weniger wichtig. Auf Seiten der Käufer ist das Multihoming grundsätzlich einfacher, weil diese bei mehreren Auktionsplattformen suchen und bieten können. Problematisch wird es erst durch die indirekten Netzwerkeffekte, weil dadurch ein erhebliches Koordinationsproblem entsteht. Verkäufer betreiben nur dann Multihoming, wenn auf verschiedenen Plattformen ge‐ nügend potenzielle Käufer vorhanden sind. Käufer interessieren sich aber nur für Plattformen mit einem ausreichend großen Angebot, wodurch sich das bekannte „Henne und Ei“-Problem ergibt (vgl. Caullaud & Julien, 2003). Ulrich Heimeshoff 164 Darüber hinaus entstehen für beide Marktseiten erhebliche Wechselkos‐ ten. Die Verkäufer bauen sich über die Zeit eine Reputation auf einer be‐ stimmten Auktionsplattform auf, und diese ist nicht einfach auf ein neues Netzwerk zu transferieren. Positive Bewertungen von Käufern können nicht einfach zu einem anderen Netzwerk „mitgenommen“ werden. Repu‐ tationsaufbau kann somit als spezifische Investition innerhalb eines Netz‐ werks betrachtet werden, wodurch eine signifikante Marktaustrittsbarriere entsteht. Aber auch für die Käufer existieren Wechselkosten, sollten sie zu einer anderen Online-Auktionsplattform wechseln wollen. Ein neuer Nut‐ zer muss sich zunächst in die Regeln und die Bedienung der Plattform ein‐ arbeiten. Dieses Wissen dürfte bei einem Wechsel der Plattform deutlich entwertet werden, weil dort sicherlich andere Mechanismen angewendet werden (vgl. Haucap & Heimeshoff, 2014). Außerdem versucht Ebay endogene Wechselkosten in Form von Ein‐ führungskursen in Form der Ebay-University zu generieren. Dort werden Kurse für Anfänger und Fortgeschrittene angeboten, bei denen die effekti‐ ve Nutzung von Ebay unterrichtet wird. Somit existieren auch für die Käu‐ fer signifikante Wechselkosten, welche sie von einem Wechsel zu einer anderen Online-Auktionsplattform abhalten. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass der Fall Ebay aus wettbe‐ werbsökonomischer Sicht derjenige ist, bei dem mit größter Wahrschein‐ lichkeit stabile Marktmacht über einen langen Zeitraum in vielen Ländern festgestellt werden kann. Dies liegt sicherlich auch daran, dass die Verein‐ barung mit Yahoo nicht im eigentlich erforderlichen Umfang von den zu‐ ständigen Wettbewerbsbehörden untersucht wurde. Damit hätte zumindest ein erster Schritt in der Eindämmung von Ebays Marktmacht gemacht werden können. Die festgestellte Marktmacht erlaubt Ebay sicherlich er‐ hebliche Preissetzungsspielräume und bedarf einer strengen Aufsicht durch die Wettbewerbsbehörden. Bedingt die stabile Marktmacht von Ebay aber auch sektorspezifische Regulierung wie von einigen Autoren gefordert? Sektorspezifische Regu‐ lierung lässt sich auch hier nur schwer rechtfertigen. Zum einen kann es durchaus sein, dass die jetzige Marktform aufgrund der speziellen Eigen‐ schaften zweiseitiger Märkte effizient ist, und zum anderen existieren wenn auch kleine Alternativen zu Ebay. Hier ist der strikte Einsatz der Methoden der Wettbewerbspolitik ratsam. Ein weiterer regulierter Sektor, obwohl Regulierung eine absolute Ausnahme sein sollte, lässt sich auf‐ grund der Marktmacht von Ebay nicht rechtfertigen. Wettbewerbspolitik versus sektorspezifische Regulierung 165 Fazit Wettbewerbspolitik und sektorspezifische Regulierung sind die wesentli‐ chen Instrumente des Staates zur Eindämmung von Marktmacht und Ge‐ währleistung wirksamen Wettbewerbs auf Märkten. Der Einsatz sektorspe‐ zifischer Regulierung ist im Rahmen der Öffnung von vormals monopolis‐ tisch organisierten Sektoren wie der Telekommunikationswirtschaft si‐ cherlich als voller Erfolg zu werten. Hier ging es darum, statische Effizi‐ enzgewinne zu erzielen und Wettbewerb zu generieren, welcher den Kon‐ sumenten zugutekommt. In diesen frühen Phasen der Liberalisierung und Re-Regulierung stellt sektorspezifische Regulierung zweifellos ein geeig‐ netes Instrument dar. Inzwischen hat sich der Wettbewerb auf den Tele‐ kommunikationsmärkten weiterentwickelt, und man spricht von der so ge‐ nannten Konvergenz der Netze. Festnetzanbieter, Kabelnetzbetreiber und Mobilfunkanbieter stehen in Konkurrenz zueinander. Außerdem erfordert der flächendeckende Ausbau breitbandiger Infrastruktur hohe Investitio‐ nen durch die Netzbetreiber. In dieser Situation ist ein auf statische Effizienz ausgerichtetes Regulie‐ rungsregime nicht mehr das geeignete Instrument, um dynamische Effizi‐ enz im Sinne von effizienten Infrastrukturinvestitionen zu gewährleisten. Hier stellt sich künftig die Frage, ob nicht Ausnahmen von der Netzzu‐ gangsregulierung möglich sein sollten oder das allgemeine Wettbewerbs‐ recht aufgrund des zunehmenden Wettbewerbs zwischen verschiedenen Infrastrukturen ausreichend zur Erreichung effizienter Marktergebnisse sein sollte. Mit dem TKG 2012 wurden erste Schritte in die richtige Rich‐ tung gemacht, die von einer sektorübergreifenden Telekommunikationspo‐ litik flankiert werden sollten. Dabei sollte man sich vor Augen halten, dass Regulierung im optimalen Fall temporär sein und keineswegs eine Dauer‐ lösung darstellen sollte. Regulierungs- und Wettbewerbsbehörden werden aber ebenso durch das Internet und dort entstandene virtuelle Märkte vor neue Herausforderun‐ gen gestellt. Aufgrund der speziellen Charakteristika dieser Märkte entste‐ hen dort häufig große Anbieter mit monopolähnlicher Marktmacht. Die Größe dieser Anbieter lässt seitens der Politik und konkurrierender Unter‐ nehmen sehr schnell den Ruf nach staatlicher Regulierung aufkommen, weil diese Unternehmen über lange Zeit stabile Marktmacht besitzen kön‐ nen. Analysiert man diese Märkte im Detail, stellt man fest, dass es zweifel‐ los solche stabile Marktmacht geben kann, wie das Beispiel Ebays zeigt. 5. Ulrich Heimeshoff 166 Die Situation in anderen virtuellen Märkten ist aber oft eine andere. Der Markt für soziale Netzwerke zeigt, dass diese Märkte durchaus dynamisch sind und es sehr wohl möglich ist, dass große Netzwerke in vergleichswei‐ se kurzer Zeit stark schrumpfen oder ganz verschwinden. Im Markt für In‐ ternetsuche besitzt Google zweifelsohne sehr hohe Marktanteile, aber ein Wechsel der Kunden zu anderen Suchmaschinen ist ohne große Wechsel‐ kosten möglich. Darüber hinaus ist der Marktanteil sicherlich nicht nur durch indirekte Netzwerkeffekte sondern im Wesentlichen durch die Qua‐ lität der Suche bestimmt, die nicht allein durch die Größe des Unterneh‐ mens determiniert wird. Dies zeigt, dass in Bezug auf virtuelle Märkte der Ruf nach sektorspezi‐ fischer Regulierung überzogen ist. Stattdessen sollte ein konsequenter Ein‐ satz der Wettbewerbspolitik ausreichend sein, um für effiziente Markter‐ gebnisse zu sorgen. Darüber hinaus ist es von entscheidender Bedeutung, dass gerade große Netzwerke in der Regel indirekte Netzwerkeffekte opti‐ mal ausnutzen und deshalb effiziente Marktlösungen bieten. Diese Größe bietet sicherlich auch erhebliche Preissetzungsspielräume für die entspre‐ chenden Netzwerke. Die Eindämmung dieser Preissetzungsspielräume auf ein ökonomisch effizientes Niveau – mit anderen Worten: die Verhinde‐ rung von Marktmachtmissbrauch ist die originäre Aufgabe der Wettbe‐ werbspolitik. Hier ist sie das geeignete Instrument und sollte den Vorzug vor sektorspezifischer Regulierung erhalten. Zu diesem Ergebnis gelangt man auch, wenn man die Debatte um die so genannte Netzneutralität verfolgt. Aus ökonomischer Sicht spricht sehr wenig für eine strikte Neutralität des Internets. Stattdessen ermöglicht Nichtneutralität viele effiziente Lösungen in Bezug auf die Beseitigung von Kapazitätsengpässen und damit verbundenen Stauproblematiken und gewährt deutlich bessere Investitionsanreize in eine moderne Infrastruktur für die Netzanbieter. Die diskutierten Beispiele verdeutlichen, dass es ohne Zweifel sinnvolle Einsatzmöglichkeiten sektorspezifischer Regulierung gibt, aber in den meisten Fällen der konsequente Einsatz des allgemeinen Wettbewerbs‐ rechts vorzuziehen ist. Davon sollten auch allzu polemische Aussagen von Politikern und Konkurrenzunternehmen nicht ablenken. Wettbewerbspolitik versus sektorspezifische Regulierung 167 Literatur Argenton, M., & J. Prüfer (2012), Search Engine Competition with Network Externali‐ ties, Journal of Competition Law & Economics 8, 73-105. Baake, P., J. Haucap, J. Kühling, S. Loetz & C. Wey (2007), Effiziente Regulierung in dynamischen Märkten, Nomos-Verlag: Baden-Baden. Barth, A., & U. Heimeshoff (2014a), What is the Magnitude of Fixed-Mobile Call Substitution? Evidence from 16 European Countries, Telecommunications Policy 38, 771-782. Barth, A., & U. Heimeshoff (2014b), Does the Growth of Mobile Markets Cause the Demise of Fixed Networks? – Evidence from the European Union, Telecommunica‐ tions Policy 38, 945-960. Barth, A., & U. Heimeshoff (2014c), Der angemessene Kostenmaßstab für Terminie‐ rungsentgelte – „Pure LRIC“ vs. „KeL“, List Forum für Wirtschafts- und Finanzpo‐ litik 40, 65-88. Blanckenburg, K. von, & M. Michaelis (2008a), Regulierungsmöglichkeiten auf dem Markt für Online-Auktionen, Wirtschaftsdienst 88, 415-420. Blanckenburg, K. von, & M. Michaelis (2008b), dDay – eBay: Funktionsdefekte auf dem Markt für Online-Auktionen, Wettbewerb in Recht und Praxis 24, 463-470. Bloomberg (2002), Meg Whitman’s Bid for Growth, Bloomberg Business, 30.09.2002, online unter: http://www.bloomberg.com/bw/stories/2002-09-30/meg-whitmans-bid -for-growth. Briglauer, W., A. Schwarz & C. Zulehner (2011), Is Fixed-Mobile Substitution Strong enough to De-regulate Fixed Voice Telephony? Evidence from the Austrian Mar‐ kets, Journal of Regulatory Economics 39, 50-67. Budzinski, O. (2008), ’Wettbewerbsfreiheit’ und ‚More Economic Approach’: Wohin steuert die Europäische Wettbewerbspolitik?, in: M. Grusevaja et al. (Hrsg.), Quo Vadis Wirtschaftspolitik? Festschrift für Norbert Eickhof, Peter Lang: Frankfurt am Main, 15-38. Caillaud, B., & B. Jullien (2003), Chicken & Egg: Competing Matchmakers, Rand Journal of Economics 34, 309-328. Coenen, M., J. Haucap & U. Heimeshoff (2010), Einfluss der Regulierung auf die Ent‐ wicklung netzbasierter Industrien, in: A. Picot & M. Schenck (Hrsg.): Ökonomie der Regulierung: Neue Spielregeln für Netzindustrien, Schäffer Poeschel, Stuttgart, 55-83. Czernich, N., A. Falck, T. Kretschmer & L. Woessmann (2011), Broadband Infrastruc‐ ture and Economic Growth, Economic Journal 121, 505-532. Dewenter, R., J. Haucap & U. Heimeshoff (2009), Regulatorische Risiken auf Tele‐ kommunikationsmärkten aus institutionenökonomischer Perspektive, in U. Blum (Hrsg.): Regulatorische Risiken: Das Ergebnis staatlicher Anmaßung oder ökono‐ misch notwendiger Intervention?, Nomos Verlag: Baden-Baden, 59-98. Dewenter, R., T. Jaschinski & N. Wiese (2009), Wettbewerbliche Auswirkungen eines nichtneutralen Internets, in: J. Kruse & R. Dewenter (Hrsg.), Wettbewerbsprobleme im Internet, Nomos Verlag: Baden-Baden, 67-82. Ulrich Heimeshoff 168 Dewenter, R., & J. Rösch (2015), Einführung in die neue Ökonomie der Medienmärk‐ te. Eine wettbewerbsökonomische Betrachtung aus Sicht der Theorie der zweiseiti‐ gen Märkte, Springer Gabler: Wiesbaden. Dixit, A., & J. Stiglitz (1977), Monopolistic Competition and Optimum Product Diver‐ sity, American Economic Review 67, 297-308. Edelman, B., & B. Lockwood (2011), Measuring Search Bias in „Organic“ Search, online unter: http://www.benedelman.org/searchbias/. Europäische Kommission (2013), Proposal for a Regulation of the European Parlia‐ ment and of the Council on Measures to Reduce the Cost of Deploying High-Speed Electronic Networks, COM(2013) 147 final. Evans, D., & R. Schmalensee (2007), The Industrial Organization of Markets with Two-sided Platforms, Competition Policy International 3, 151-179. Falck, O., J. Haucap, J. Kühling & C. Mang (2013), Alles Regulierung oder was? – Die Bedeutung der Nachfrageseite für eine wachstumsorientierte Telekommunikati‐ onspolitik, ifo Schnelldienst 66, 42-46. Falck, O., J. Haucap & J. Kühling (2014), Wachstumsorientierte Telekommunikations‐ politik, Handlungsbedarf und Optionen, Nomos Verlag: Baden-Baden. FAZ (2015), Googles Dominanz in Amerika bröckelt, Frankfurter Allgemeine Zeitung, 08.01.2015. Gersdorf, H. (2011), Netzneutralität: Regulierungsbedarf?, Zeitschrift für Wirtschafts‐ politik 60, 200-211. Haucap, J. (2009), The Regulatory Framework for European Telecommunications Markets between Subsidiarity and Centralization, in: B. Preissl, J. Haucap & P. Cur‐ wen (Hrsg.), Telecommunication Markets: Drivers and Impediments, Springer Ver‐ lag: Berlin, 465-481. Haucap, J., & M. Coenen (2013), Ökonomische Grundlagen der Anreizregulierung, in: B. Holznagel & R. Schütz (Hrsg.): AregV, Anreizregulierungsverordnung, Kommen‐ tar, Beck Verlag: München, 48-67. Haucap, J., & U. Heimeshoff (2005), Open Access als Prinzip der Wettbewerbspolitik: Diskriminierungsgefahr und regulatorischer Eingriffsbedarf, in: K. Hartwig & A. Knorr (Hrsg.): Neuere Entwicklungen in der Infrastrukturpolitik, Vandenhoeck & Rupprecht: Göttingen, 265-304. Haucap, J., & U. Heimeshoff (2009), 10 Jahre Liberalisierung in der Telekommunikati‐ on in Deutschland: Was wurde erreicht, wie geht es weiter?, in: U. Jens & H. Roh‐ man (Hrsg.): Wirtschaftliche Macht - politische Ohnmacht? Zur Liberalisierung und Re-Regulierung von Netzindustrien, Metropolis: Marburg, 31-67. Haucap, J., & U. Heimeshoff (2010), Regulierung zwischen Investitions- und Wettbe‐ werbsförderung, in: BDI (Hrsg.): Investitionen und Wettbewerb in Netzwirtschaften, in: Wirtschaft und Verwaltung, Themenheft zum Gewerbearchiv. Haucap, J., & U. Heimeshoff (2014), Google, Facebook, Amazon, eBay: Is the Internet Driving Competition or Market Monopolization?, International Economics and Economic Policy 11, 49-61. Haucap, J., & C. Kehder (2014), Stellen Google, Amazon, Facebook & Co. wirklich die marktwirtschaftliche Ordnung zur Disposition?, ifo Schnelldienst 67, 3-6. Wettbewerbspolitik versus sektorspezifische Regulierung 169 Haucap, J., & T. Wenzel (2011): Wettbewerb im Internet: Was ist online anders als off‐ line?, Zeitschrift für Wirtschaftspolitik 60, 200-211. Hausman, J. (1999), The Effect of Sunk Costs in Telecommunications Regulation, in: J. Alleman & E. Noam (Hrsg.): The New Investment Theory of Real Options and its Impact for Telecommunications Economics, Springer: New York, 191-204. Heidrich, T. (2009), Das evolutorisch-systhemtheoretische Paradigma in der Wettbe‐ werbstheorie, Nomos Verlag: Baden-Baden. Heimeshoff, U. (2013), What Drives Investment in Telecommunications Markets? Evi‐ dence from OECD Countries, Review of Economics 64, 7-27. Knauth, P. (2008), „Perspektiven und Herausforderungen der Telekommunikationspoli‐ tik aus nationaler Sicht“, Vortrag auf der 6. Informationsrechtstagung, 9. April 2008, Düsseldorf. Knieps, G. (2007), Netzökonomie, Grundlagen – Strategien – Wettbewerbspolitik, Gab‐ ler: Wiesbaden. Körber, T. (2010), EuGH: Keine „Regulierungsferien“ für neue Märkte, Multimedia und Recht 2, 119-124. Kruse, J. (2011), Ökonomische Grundlagen des Wettbewerbs im Internet, Zeitschrift für Wirtschaftspolitik 60, 175-186 Manne, G., & J. Wright (2011), Google and the Limits of Antitrust: The Case against the Antitrust Case against Google, Harvard Journal of Law and Public Policy 34, 171-244. Nielsen/BLM (2014), MedienVielfaltsMonitor, 1. Halbjahr 2014. Peitz, M. (2006), Marktplätze und indirekte Netzwerkeffekte, Perspektiven der Wirt‐ schaftspolitik 7, 317-333. Rochet, J., & J. Tirole (2006), Two-sided Markets: A Progress Report, Rand Journal of Economics 37, 645-667. Röller, L., & L. Wavermann (2001), Telecommunications Infrastructure and Economic Development: A Simultaneous Approach, American Economic Review 91, 909-923. Rohlfs, J. (1974), A Theory of Interdependent Demand for a Communications Service, Bell Journal of Economics and Management Science 5, 16-37. Shy, O. (2001), The Economics of Network Industries, Cambridge University Press: Cambridge. Vogelsang, I. (2010), The Relationship between Mobile and Fixed Line Communica‐ tions: A Survey, Information Economics and Policy 22, 4-17. Ulrich Heimeshoff 170 Konventionelle und unkonventionelle Maßnahmen des Eurosystems im Zuge der Staatsschuldenkrise: Ökonomische und rechtliche Aspekte Ralph Hirdina, Albrecht Michler und Franz Seitz Die Ausgangslage zu Beginn des Jahres 2015 Angesichts der eher schwachen konjunkturellen Entwicklung und der niedrigen Inflationsraten in der Eurozone sieht die Europäische Zentral‐ bank (EZB) seit Ende 2014 einen erheblichen Handlungsbedarf für geld‐ politische Eingriffe, die in einem Niedrig- bzw. Nullzinsumfeld nur noch mithilfe unkonventioneller geldpolitischer Maßnahmen realisiert werden können. Nachdem die davor durchgeführten Maßnahmen – z. B. der An‐ kauf von Kreditverbriefungen und Covered Bonds ab dem vierten Quartal 2014 – aus Sicht der EZB nicht die gewünschte Liquiditätsausweitung ge‐ bracht hatten, begann der im Vorfeld besonders heftig kritisierte und juris‐ tisch fragwürdige Ankauf von Staatsanleihen zu Beginn des Jahres 2015. Am 22. Januar 2015 kündigte die EZB schließlich ein erweitertes Pro‐ gramm zum Ankauf von Vermögenswerten – respektive Staatsanleihen – an. Demzufolge begann ab März 2015 ein monatlicher Ankauf von etwa 60 Mrd. Euro, der später auf 80 Mrd. Euro ausgeweitet wurde. Im Laufe des Jahres 2016 kam im Rahmen dieses Programmes auch noch der An‐ kauf von Unternehmensanleihen hinzu.1 Die Entscheidung zum Ankauf von Staatsanleihen wurde dabei von einem Gutachten des Generalanwalts beim Europäischen Gerichtshof (EuGH) Cruz Villalón und – sich darauf stützend – einer Entscheidung des EuGH im Laufe des Jahres 2015 juristisch flankiert. Formal ging es bei dem zugrunde liegenden Prozess vor dem EuGH lediglich um die Ankün‐ digung und den Beschluss der EZB aus dem Jahr 2012, notfalls unbe‐ grenzt Staatsanleihen anzukaufen, um den Euro zu retten (das sog. OMT- Programm). Der EuGH kommt zu dem Schluss, dass ein Kaufprogramm von Staatsanleihen mit dem europäischen Recht vereinbar ist, sofern die 1. 1 Bis Ende 2018 sollte das Aufkaufprogramm auslaufen. 171 Anleihen auf den Sekundärmärkten ohne größere Rückwirkungen auf die Primärmärkte erworben werden, das Programm transparent ist und sich die EZB nicht in die laufenden Reformprogramme einzelner Euroländer einmischt.2 Das deutsche Bundesverfassungsgericht hat in seinem endgül‐ tigen Urteil dazu vom 21.6.2016 zwar eine kritische Sichtweise eingenom‐ men, aber dennoch das Programm als kompetenzgemäß eingestuft, d. h. insbesondere, es verstößt nicht gegen das Verbot der monetären Haushalts‐ finanzierung und bewegt sich noch innerhalb des Mandats der EZB („nicht offensichtlich außerhalb der Kompetenzen der EZB“). Die Bun‐ desbank darf sich allerdings nur beteiligen, wenn das entsprechende Land an einem Programm des Europäischen Stabilitätsmechanismus teilnimmt (dafür: Ratifizierung des Fiskalvertrags, Feststellung der systemischen Re‐ levanz der Haushaltskrise und der Schuldentragfähigkeit), es aus geldpoli‐ tischen Gründen erforderlich ist und der Mitgliedstaat Zugang zum Anlei‐ hemarkt hat. Zugleich dürfen die Ankäufe nicht angekündigt werden, sie müssen begrenzt sein, zwischen Emission und Ankauf muss eine Mindest‐ frist (welche?) eingehalten und die Staatspapiere dürfen nur ausnahmswei‐ se bis Endfälligkeit gehalten werden. Das beschlossene Ankaufprogramm hat dabei möglicherweise noch an‐ dere weitreichende Konsequenzen. Folgt man den Ausführungen des EuGH, müsste sich die EZB aus der Wirtschaftspolitik der Krisenländer heraushalten und sich aus der Troika, also dem Kontrollgremium aus Ver‐ tretern der EZB, des Internationalen Währungsfonds (IWF) und der EU- Kommission zur Planung und Durchsetzung der Reformprogramme in den Krisenländern, zurückziehen. Diese Entwicklung dürfte in der Eurozone auf eine breite politische Zustimmung stoßen. Bereits im März 2014 ver‐ abschiedete das Europäische Parlament einen Bericht, der die Arbeit der Troika scharf kritisierte und sich für die schrittweise Abschaffung des Gremiums aussprach. Bemängelt wurde insbesondere die unzureichende demokratische Legitimierung der Troika. Vor diesem Hintergrund strebt die EU-Kommission unter Jean-Claude Juncker eine Reform der Troika bzw. die Etablierung eines neuen Kontrollorgans unter dem Dach des Europäischen Stabilitätsmechanismus (ESM) oder durch die Schaffung ei‐ nes Europäischen Währungsfonds an, da Juncker auch die Beteiligung des 2 Die Entscheidung der Schweizerischen Nationalbank (SNB) vom 15. Januar 2015, den Mindestkurs des Frankens gegenüber dem Euro von 1,20 CHF/EUR aufzuge‐ ben, war ebenfalls ein sichtbares Zeichen für die zunehmende Eintrittswahrschein‐ lichkeit von Ankaufprogrammen für Staatsanleihen. Ralph Hirdina, Albrecht Michler und Franz Seitz 172 IWF in der Troika in Frage stellt. Hierbei erfährt die EU-Kommission – wenig überraschend – eine breite Unterstützung aus den Programmlän‐ dern, die sich naturgemäß für eine nachhaltige Lockerung der Reform‐ maßnahmen aussprechen. Vor diesem Hintergrund werden im zweiten Kapitel die seit dem Jahr 2010 im Zuge der europäischen Staatsschuldenkrise durchgeführten geld‐ politischen Maßnahmen der EZB näher erläutert und ihre Wirkungen ana‐ lysiert. Daran anschließend werden die geldpolitischen Zielsetzungen die‐ ser Maßnahmen im Kapitel 3 kritisch gewürdigt, um schließlich im vierten Abschnitt die rechtlichen Grundfragen ausführlich zu hinterfragen. Die wesentlichen Aspekte und Schlussfolgerungen werden im fünften Kapitel zusammengefasst. Die durchgeführten Maßnahmen: Darstellung und ökonomische Analyse Welche konkreten Maßnahmen hat das Eurosystem im Zuge der europä‐ ischen Staatsschuldenkrise seit 2010 unternommen? Zunächst begann die EZB, im Rahmen des Securities Markets Programme (SMP) Staatsanlei‐ hen am Sekundärmarkt zu kaufen. Zeitweilig standen Staatspapiere im Umfang von 220 Mrd. Euro in der Bilanz des Eurosystems; bis Mitte 2018 wurde das Volumen auf 75 Mrd. Euro reduziert. Durch den Ankauf wurde die EZB zu einer Art Bad Bank, da ausschließlich Staatspapiere von Pro‐ blemländern gekauft wurden (vor allem von Italien und Spanien). Dabei wurde der Liquiditätseffekt bis Juni 2014 stets neutralisiert. Seither ist das wegen einer Neueinschätzung der Lage und der beschlossenen Maßnah‐ men (siehe unten) nicht mehr der Fall. Nach Art. 123 AEUV ist dem Euro‐ system nur der unmittelbare Erwerb staatlicher Schuldtitel am Primär‐ markt untersagt. Die Unterscheidung zwischen Primär- und Sekundär‐ markt ist ökonomisch allerdings wenig sinnvoll, da sich die Effekte nicht unterscheiden: Die Zinslast für die entsprechenden Staaten wird auf alle Fälle reduziert. Zudem stand bereits im Beschluss zum SMP, dass „natio‐ nal central banks of Member States whose currency is the euro and the European Central Bank may operate in the financial markets by, among other things, buying and selling outright marketable instruments“ (EZB, 2010). Die Marktfähigkeit einiger der angekauften Titel kann aber durch‐ aus angezweifelt werden. Die gekauften Papiere werden auf alle Fälle von der EZB bis zum Laufzeitende gehalten. 2. Konventionelle und unkonventionelle Maßnahmen des Eurosystems 173 Vor allem seit 2011 wurde verstärkt auf die sog. „Emergency Liquidity Assistance“ (ELA) zurückgegriffen. Dabei handelt es sich um Liquiditäts‐ hilfen durch nationale Zentralbanken der EWU, also eine Re-Nationalisie‐ rung der Geldpolitik. Diese Notfallkredite, die nach dem Statut des Europäischen Systems der Zentralbanken (ESZB) zu den „anderen Aufga‐ ben“ der nationalen Zentralbanken gehören, machten für einige Länder teilweise den größten Teil der Liquiditätsversorgung aus. Die Geschäfte bedürfen der Genehmigung durch die EZB, die Risiken und Kosten tragen offiziell die nationalen Zentralbanken. Es sind auf alle Fälle nur Liquidi‐ tätshilfen, keine Solvenzhilfen erlaubt. „Unter ELA ist die Bereitstellung von Zentralbankgeld (…) durch eine nationale Zentralbank des Eurosys‐ tems an ein solventes Finanzinstitut (…) mit vorübergehenden Liquiditäts‐ problemen zu verstehen, wobei eine solche Operation nicht Teil der ein‐ heitlichen Geldpolitik ist“ (EZB, 2014). Erstaunlicherweise werden die ELA-Bedingungen nicht veröffentlicht. Es kann allerdings davon ausge‐ gangen werden, dass die Bedingungen lockerer sind als bei den üblichen geldpolitischen Operationen. In einem Umfeld mit Vollzuteilung gäbe es ansonsten keinen nachvollziehbaren Grund für den Einsatz bzw. die Inan‐ spruchnahme von ELA. Die Intransparenz und die bekannt gewordenen Entscheidungen im Zuge der Insolvenz der Cyprus Popular Bank (Laiki- Bank) in den Jahren 2012/13 lassen berechtigte Zweifel an der stringenten Einhaltung der Vorschriften aufkommen. So berichtete die New York Times, der Kopien von internen Protokollen vorlagen, dass die EZB die zypriotische Notenbank darauf hinwies, wie eine Lockerung der Regeln vorgenommen werden kann (FAZ, 2014). Dadurch erhielten die faktisch insolventen Banken der Insel, vor allem aber die Laiki-Bank, gut 10 Mrd. Euro Notkredite. Nach den nicht öffentlichen Protokollen des EZB-Rats hatte vor allem Bundesbankpräsident Jens Weidmann starke Zweifel an den zyprischen Angaben zu ELA-nachfragenden Banken und den dortigen Sicherheiten geäußert. Erst im März 2013, als die Verhandlungen über ein EU-Rettungspaket feststeckten, beschloss der EZB-Rat mit Zwei-Drittel- Mehrheit, Zypern einen Stopp der ELA-Finanzierung anzudrohen. Der da‐ malige Notenbank-Chef Demetriades gab später in einem Fernsehinter‐ view zu, die Stützung der angeschlagenen Laiki-Bank habe es „besser in‐ formierten Investoren ermöglicht, ihre Investitionen zu schützen“, indem sie ihr Geld rechtzeitig aus Zypern abzogen. Die Laiki-Bank hatte bis zum Zusammenbruch im März 2013 rund 9,2 Mrd. Euro an ELA erhalten. Wenn die Insolvenz der Bank absehbar war, hätte die zyprische Zentral‐ bank nach den Regeln der EZB keine ELA-Kredite mehr geben dürfen. Ralph Hirdina, Albrecht Michler und Franz Seitz 174 Dies würde dann sogar den Tatbestand der Insolvenzverschleppung erfül‐ len. Ende 2011 wurde dann ein zweites Programm zum Ankauf gedeckter Schuldverschreibungen eingeleitet, bei dem bis Oktober 2012 40 Mrd. Eu‐ ro investiert wurden.3 Auch hier wurde eine Haltung bis Laufzeitende be‐ schlossen. Zudem wurden zwei längerfristige Refinanzierungsgeschäfte mit dreijähriger Laufzeit im Umfang von über einer Billion Euro beschlos‐ sen („Dicke Bertha“). Damit sollte vor allem Banken in den Problemlän‐ dern längerfristig Liquidität zur Verfügung gestellt werden, die sie dann zur Kreditvergabe an Unternehmen und Privatpersonen nutzen sollten. Al‐ lerdings kauften die jeweiligen Banken vor allem Staatsanleihen ihrer Länder, die sie dann wiederum als Sicherheiten in Refinanzierungsge‐ schäften beim Eurosystem einsetzen konnten. Der Sicherheitenrahmen wurde zusätzlich ausgeweitet. Er wurde um Asset Backed Securities (ABS) und zusätzliche Kreditforderungen erweitert. Darüber hinaus wur‐ den nationale Einschätzungen von Sicherheiten berücksichtigt. Konsistent mit der üppigen Liquiditätsversorgung der Banken wurde der Mindestre‐ servesatz von 2% auf 1% gesenkt. Am 26. Juli 2012 kündigte Mario Draghi, der Präsident der EZB, in einer Rede auf der Global Investment Conference in London die Outright Monetary Transactions (OMT) an, indem er feststellte: „Within our man‐ date, the ECB is ready to do whatever it takes to preserve the euro. And believe me, it will be enough.“ Im September 2012 wurde das OMT-Pro‐ gramm dann vom EZB-Rat als Ersatz für das SMP, das unter harscher Kri‐ tik stand, beschlossen. Es umfasste einen unbegrenzten Kauf von Staatsan‐ leihen mit Laufzeit von ein bis drei Jahren der Euroländer am Sekundär‐ markt. Die Liquiditätseffekte sollen vollständig sterilisiert werden. Vor dem Hintergrund des prinzipiell unbegrenzten Umfangs der Geschäfte und der Bilanzgröße des Eurosystems stellt sich allerdings die Frage nach der praktischen Umsetzbarkeit dieser Vorgabe. Die kurzen Laufzeiten wurden gewählt, um die geldpolitische Notwendigkeit zu signalisieren. Vorausset‐ zungen für die Teilnahme am OMT-Programm sind (1) Teilnahme an einem Programm des Europäischen Stabilitätsmechanismus (ESM), (2) dass es aus geldpolitischen Gründen erforderlich ist und (3), dass das Land Zugang zum Anleihemarkt hat. Die EZB besitzt dabei keinen bevorzugten 3 Beim ersten Programm wurden von Oktober 2008 bis Juni 2010 Papiere im Um‐ fang von 60 Mrd. Euro gekauft. Konventionelle und unkonventionelle Maßnahmen des Eurosystems 175 Gläubigerstatus. Bisher wurden im Rahmen dieses Programms noch keine Papiere gekauft. Allein die Ankündigung des Programms führte aber dazu, dass die Renditen und die Renditedifferenzen von Staatsanleihen der Pro‐ blemländer deutlich sanken (siehe Abbildung 1). Renditen von Staatsanleihen einzelner Euroländer Quelle: Deutsche Bundesbank. Ab Juni 2014 wurde eine Reihe noch deutlich weiter gehender Maßnah‐ men vom Eurosystem beschlossen. So wurde ein negativer Einlagesatz, der auch für Überschussreserven und sonstige Einlagen beim Eurosystem gilt, eingeführt (seit März 2016 beträgt er -0,40 %; Stand: August 2018)) und der Hauptrefinanzierungssatz bis Anfang 2016 auf 0,0 % abgesenkt. Die Geschäfte werden als Mengentender mit Vollzuteilung abgeschlossen. Damit ist man endgültig beim „zero lower bound“ angekommen. Als Be‐ gründung für diese deutlichen Zinsschritte wird häufig angeführt, dass der theoretisch optimale Zielzinssatz negativ sei. Berechnet man allerdings eine Taylor-Regel bis Ende 2015, sank der Zielzins von 2011 bis 2014, be‐ findet sich aber seit Anfang 2015 auf einem ansteigenden Pfad (siehe Ab‐ Abbildung 1: Ralph Hirdina, Albrecht Michler und Franz Seitz 176 bildung 2).4 In der Abbildung sind zwei unterschiedliche Taylor-Zinsen eingezeichnet. Neben einer traditionellen Taylor-Regel, die den Output Gap als Abweichung vom Trend und die Inflationslücke berücksichtigt, wurde eine alternative Taylor-Regel geschätzt, die zusätzlich bei der Out‐ put-Gap-Berechnung die Entwicklung der Erwerbspersonen mit einbe‐ zieht. Beide Zinssätze unterscheiden sich im Unterschied zu den USA nicht gravierend (siehe z. B. Martin, 2014). Das tatsächliche Zinsniveau liegt seit 2010 deutlich unter den Taylor-Zinsen. Letztere zeigen für Ende 2015 ein Niveau von etwa 3 % an. Dies kann entweder daran liegen, dass die aktuelle Geldpolitik zu expansiv ist und/oder dass weitere geldpoliti‐ sche Ziele berücksichtigt wurden. In diesem Zusammenhang wird immer wieder auf die Rettung von Banken und Staaten der Problemländer bzw. die Rettung der Eurozone in der gegenwärtigen Zusammensetzung ver‐ wiesen. Taylor-Zins für die EWU5 6 -1 0 1 2 3 4 5 6 99 00 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 Standard-Taylorzins Alternativer Taylorzins EONIA Zusätzlich wurden in mehreren Schritten gezielte längerfristige Refinanzierungsgeschäfte ("targeted longer-term refinancing operations"; GLRGs) über ein Zeitfenster von mehreren Jahren eingeführt. Ziel ist eine Verbesserung der Kreditvergabe der Banken an den nichtfinanziellen privaten Sektor des Euroraums (ohne Wohnungsbaukredite an private Haushalte). Es handelt sich also um eine Art "Funding for Lending". Das längste GLRG wird erst Anfang 2021 fällig. Die ersten beiden im Jahr 2014 durchgeführten Geschäfte erbrachten nur ein enttäuschendes Zuteilungsvolumen. Die geringe Inanspruchnahme ist allerdings vor dem Hintergrund der Nullzinspolitik mit Vollzuteilung (und ohne Auflagen) sowie der strukturellen Probleme vieler Unternehmen in den Krisenländern und aufsichtsrechtlicher Vorschriften (Stichworte: Basel III, Bankenunion, Stresstests) nicht überraschend. Problematisch könnte auch die Ausnahme des Immobiliensektors sein. Gerade dieser sorgte für den Erfolg eines ähnlichen Programms in Großbritannien. Ab dem 4. Quartal 2014 begann die EZB auch mit Käufen von Kreditverbriefungen (ABS) am Primär- und Sekundärmarkt (für mindestens zwei Jahre). Konkret geht es um Forderungen an den nichtfinanziellen privaten Sektor des Eurogebiets. Die Wertpapiere müssen mindestens ein Rating mit der Note "BBB-" (Investment Grade) tragen. Eine Ausnahme wird allerdings bei Kreditverbriefungen (und auch gedeckten Schuldverschreibungen) aus Griechenland und Zypern gemacht, bei denen in begrenztem Rahmen auch Papiere mit einem schlechteren Rating akzeptiert werden. Der Kauf riskanterer Tranchen ist dabei an eine Garantie von dritter Seite Abbildung 2: 4 Technische Details zur Abschätzung des Taylor-Zinssatz können auf Anfrage zur Verfügung gestellt werden. 5 Schätzung einer Taylor-Regel mit Inflationsziel und Output Gap, aber ohne Zins‐ glättungsmotiv. Beim traditionell Taylorzi s wurde der Output Gap als Abwei‐ Konventionelle und unkonventionelle Maßnahmen des Eurosystems 177 Zusätzlich wurden in mehreren Schritten gezielte längerfristige Refinan‐ zierungsgeschäfte („targeted longer-term refinancing operations“; GL‐ RGs) über ein Zeitfenster von mehreren Jahren eingeführt. Ziel ist eine Verbesserung der Kreditvergabe der Banken an den nichtfinanziellen pri‐ vaten Sektor des Euroraums (ohne Wohnungsbaukredite an private Haus‐ halte). Es handelt sich also um eine Art „Funding for Lending“. Das längs‐ te GLRG wird erst Anfang 2021 fällig. Die ersten beiden im Jahr 2014 durchgeführten Geschäfte erbrachten nur ein enttäuschendes Zuteilungs‐ volumen. Die geringe Inanspruchnahme ist allerdings vor dem Hinter‐ grund der Nullzinspolitik mit Vollzuteilung (und ohne Auflagen) sowie der strukturellen Probleme vieler Unternehmen in den Krisenländern und aufsichtsrechtlicher Vorschriften (Stichworte: Basel III, Bankenunion, Stresstests) nicht überraschend. Problematisch könnte auch die Ausnahme des Immobiliensektors sein. Gerade dieser sorgte für den Erfolg eines ähn‐ lichen Programms in Großbritannien. Ab dem 4. Quartal 2014 begann die EZB auch mit Käufen von Kredit‐ verbriefungen (ABS) am Primär- und Sekundärmarkt (für mindestens zwei Jahre). Konkret geht es um Forderungen an den nichtfinanziellen pri‐ vaten Sektor des Eurogebiets. Die Wertpapiere müssen mindestens ein Ra‐ ting mit der Note „BBB-“ (Investment Grade) tragen. Eine Ausnahme wird allerdings bei Kreditverbriefungen (und auch gedeckten Schuldver‐ schreibungen) aus Griechenland und Zypern gemacht, bei denen in be‐ grenztem Rahmen auch Papiere mit einem schlechteren Rating akzeptiert werden. Der Kauf riskanterer Tranchen ist dabei an eine Garantie von drit‐ ter Seite geknüpft. Dafür kommen in erster Linie staatliche Stellen in Fra‐ ge. Mit diesem Programm soll der nach der Finanzkrise eingebrochene ABS-Markt wieder stimuliert werden, damit die Banken ihre Kreditverga‐ be an den privaten Sektor erhöhen.6 Der ABS-Markt guter Bonitäten funk‐ tionierte aber relativ schnell wieder gut. Problematischer sieht es nur in den riskanteren Segmenten aus. Zudem ist der Markt vom Volumen her einfach zu klein, um einen signifikanten Stimulus auszulösen. Darüber hi‐ chung vom Trend des BIP berechnet. Beim alternativen Taylor-Zins wurde die Ent‐ wicklung der Erwerbspersonen mitberücksichtigt. Inflation gemessen anhand des HVPI; Output Gap berechnet mit Hilfe eines Hodrick-Prescott-Filters. Wegen des im EU-Vertrag festgelegten Hauptziels des Eurosystem von Preisstabilität, wurde dieses Ziel in beiden Regeln höher gewichtet. 6 Die EZB hat für diesen Zweck sogar zusammen mit der Bank of England ein Papier veröffentlicht, siehe Bank of England und EZB (2014). Ralph Hirdina, Albrecht Michler und Franz Seitz 178 naus tragen ABS-Papiere (noch) einen attraktiven Zins, und die Halter die‐ ser Papiere werden vor dem Hintergrund der niedrigeren Renditen zurück‐ haltend beim Verkauf sein. Wenig überraschend konnte die EZB bis Mitte 2018 nur ABS im Wert von etwa 27 Mrd. Euro ankaufen. Wie bereits erwähnt, wurden im Einklang mit der üppigen Liquiditäts‐ bereitstellung die wöchentlichen Feinsteuerungsoperationen zur Neutrali‐ sierung der im Rahmen des SMP-Programms zugeführten Liquidität aus‐ gesetzt.7 Wenn die Probleme wirklich so gravierend sind, wie von der EZB dar‐ gestellt, und durch eine zusätzliche Liquiditätsausweitung von über einer Bio. Euro geheilt werden sollen, bleibt letztlich nur der Kauf von Staatspa‐ pieren übrig. Folgerichtig entschloss sich die EZB Mitte Januar 2015 zum erweiterten Ankauf von Vermögenswerten respektive zum Ankauf von Anleihen, die von in der Eurozone ansässigen Zentralstaaten, Emittenten mit Förderauftrag und europäischen Institutionen begeben werden. Die Ankäufe wurden im Zeitablauf größenmäßig immer wieder verändert und laufen bis Ende 2018. Dies entspricht dann insgesamt einem Gesamtvolu‐ men von etwa 2,6 Bio. Euro.8 Das erweiterte Programm umfasst auch den Ankauf von Asset Backed Securities (ABS), gedeckten Schuldverschrei‐ bungen (CBPP3) und seit Mitte 2016 von Unternehmensanleihen. Bei der Umsetzung verfolgt das Eurosystem einen dezentralen Ansatz (auf Wei‐ sung der EZB). Was hypothetische Verluste anbelangt, so hat der EZB-Rat beschlossen, dass Verluste aus Ankäufen von Wertpapieren europäischer Institutionen gemeinsam zu tragen seien. Diese Wertpapiere machen 12 % der zusätzlichen Ankäufe von Vermögenswerten aus und werden von den nationalen Zentralbanken (NZB) erworben. Die übrigen zusätzlichen An‐ käufe von Vermögenswerten durch die NZB unterliegen nicht der Verlust‐ teilung. Die EZB hält 8 % der zusätzlich angekauften Vermögenswerte. Somit unterliegen 20 % der zusätzlichen Ankäufe von Vermögenswerten dem Prinzip der Risikoteilung. Für den Rest gilt eine nationale Haftung. Die Staatsanleihenkäufe richten sich nach dem Anteil der einzelnen Euro‐ länder am EZB-Kapital. Im Ergebnis bedeutet dies, dass insbesondere An‐ 7 Es wurde auch noch ein drittes Programm zum Ankauf gedeckter Schuldverschrei‐ bungen aufgelegt. In diesen drei Programmen wurden bis Herbst 2016 Papiere im Umfang von ca. 300 Mrd. Euro gekauft. 8 Viele internationale Beobachter hielten den Schritt der EZB für richtig, indes das angestrebte Volumen für zu gering (Handelsblatt, 2015, S. 6). Konventionelle und unkonventionelle Maßnahmen des Eurosystems 179 leihen aus den großen Ländern der Eurozone wie Deutschland, Frankreich und Italien angekauft werden. Durch die Begrenzung des gemeinsamen Haftungsumfangs sollen die Bedenken einzelner Länder – wie Deutschland – gegen das Ankaufpro‐ gramm für Staatsanleihen gemindert werden. Die EZB muss allerdings auch darauf achten, dass die Ankäufe nicht als direktes oder zielgerichte‐ tes Transferprogramm zugunsten der Problemländer interpretiert werden. Derartige Maßnahmen sind ihr untersagt, weil ihr hierfür eindeutig das Mandat fehlt. Die EZB stieß bei den Staatsanleihekäufen einiger Länder immer wie‐ der an Grenzen. So wurden die Maximalwerte pro Emission und Emittent heraufgesetzt, das Programm auch auf regionale und kommunale staatli‐ che Papiere ausgeweitet. Die Banken waren zum Teil auch nicht bereit, Papiere mit vergleichsweise hohen Kupons – angesichts der weiterhin an‐ haltenden Niedrigzinsphase – an die EZB zu verkaufen. Der Ankauf deut‐ scher Staatsanleihen, die den prozentual größten Anteil ausmachen, berei‐ tet zudem aus Liquiditäts- und regulatorischen Gründen Probleme. Er be‐ wirkt deshalb keine zusätzlichen Impulse im Hinblick auf die Kreditverga‐ be. Aufgrund der Marktbreite und Markttiefe der Staatsanleihenmärkte ließ sich bisher das Ankaufvolumen insgesamt realisieren. Allerdings blieb unklar, warum die Kreditinstitute dadurch ihr Kreditvergabeverhal‐ ten ändern sollten, da eine tiefgreifende Bereinigung der Bilanzstrukturen nicht ersichtlich ist. Der Ankauf von Wertpapieren, die nicht unter das ABS- bzw. CBPP3- Programm fallen, setzt voraus, dass diese Papiere eine verbleibende Rest‐ laufzeit von mindestens zwei Jahren und höchstens 30 Jahren aufweisen. Damit verlässt das aktuelle Ankaufprogramm jenen Zeithorizont, der übli‐ cherweise für die Geldpolitik relevant ist, und steht damit auch in einem Argumentationskonflikt gegenüber den Begründungen des OMT-Pro‐ gramms von 2012. Ökonomische Zielsetzungen der geldpolitischen Maßnahmen Begründet wurden diese (konventionellen und unkonventionellen) Maß‐ nahmen von der EZB zunächst mit Störungen des geldpolitischen Trans‐ missionsprozesses und später mit den Gefahren einer deflationären Ent‐ wicklung bzw. zu geringer Inflationsraten. 3. Ralph Hirdina, Albrecht Michler und Franz Seitz 180 Störungen im geldpolitischen Transmissionsprozess Der geplante Ankauf von Staatsanleihen im Zuge des OMT-Programms wurde seitens der EZB mit Störungen im geldpolitischen Transmissions‐ kanal begründet. Demzufolge verfehlten geldpolitische Eingriffe ihre ge‐ wünschte Wirkung entlang der Zinsstrukturkurve. Während die EZB nach der Finanzkrise ihre operativen Ziele, d. h. die Anpassung der Geldmarkt‐ sätze, weiterhin im gewünschten Sinne realisieren konnte, wurden die mo‐ netären Impulse nicht in die für die Investitionsentscheidungen relevanten längerfristigen Laufzeiten übertragen. Vielmehr waren die Renditen auf den Staatsanleihenmärkten nach Ansicht der EZB durch „fundamental“ nicht gerechtfertigte Ängste – in Bezug auf die Reversibilität des Euros –, d. h. durch unverhältnismäßig hohe Risikoaufschläge, geprägt (Deutsche Bundesbank, 2012). Das zu hohe Renditeniveau – insbesondere bei den Regierungen der Südländer – schränkte die Fähigkeit der Banken zur günstigen Kreditvergabe ein. Der verstopfte bzw. abgeschwächte Trans‐ missionskanal zwischen den Zinssätzen unterschiedlicher Laufzeiten (und unterschiedlicher Länder) führte im Ergebnis dazu, dass eine Übertragung der monetären Impulse in den realen Sektor weitgehend unterblieb. So stellte die EZB (2013, 83) fest: „…Simulationsrechnungen bestätigen, dass sich Risikofaktoren und Aufschläge auf staatliche Schuldtitel in den vergangenen Jahren erheblich auf die Kreditzinsen der Banken in Italien und Spanien ausgewirkt haben. (nicht jedoch in Deutschland und Frank‐ reich, Anm. d. Verf.) … Zur Gewährleistung einer angemessenen Trans‐ mission der Geldpolitik auf die Finanzierungsbedingungen in den Ländern des Euro-Währungsgebiets ist es jedoch wichtig, dass die Fragmentierung der Kreditmärkte im Euroraum weiter verringert und die Widerstandsfä‐ higkeit der Banken erforderlichenfalls erhöht wird.“ De facto sollte durch den Ankauf von Anleihen aus dem mittleren Laufzeitenband (ein bis drei Jahre) ein „Bypass“ gelegt werden, der die vorhandenen Hemmnisse im Übertragungskanal überbrückt und die gewünschte Konjunkturbelebung initiieren könnte. Gegen die Argumentation der EZB kann eingewandt werden, dass die beobachtbaren Risikoaufschläge für die Regierungen einzelner Euroländer fundamental durchaus gerechtfertigt waren und keine Störung des geldpo‐ litischen Transmissionskanals bewirkten. Es fehlt letztlich der Nachweis sowohl einer fehlerhaften Marktbewertung der betroffenen Staatspapiere als auch einer entsprechenden Übertragung der Fehlbewertung auf die Fi‐ nanzierungsbedingungen im privaten Sektor der entsprechenden Länder. 3.1 Konventionelle und unkonventionelle Maßnahmen des Eurosystems 181 Solange eine zweifelsfreie Quantifizierung und eindeutige Zuordnung und Interpretation einzelner Risikokomponenten nicht erfolgen, lassen sich aus den Zinssätzen auch keine Handlungsempfehlungen für die Geldpolitik ableiten. Deflationsrisiken und zu geringe Inflationsraten in der Eurozone Im Vorfeld und in der Anfangsphase der Währungsunion wurde für das Ziel der Preis(niveau)stabilität in der mittleren Frist eine Zielzone für die Inflationsrate – gemessen am harmonisierten Verbraucherpreisindex (HVPI) – von 0 bis 2 % („Zunahme unter 2 %“) fixiert. Im Rahmen der Mid-Term Strategy Review präzisierte der EZB-Rat im Jahr 2003 vor dem Hintergrund der damaligen gedämpften wirtschaftlichen Entwicklung sei‐ ne Vorstellungen, indem er die Zielzone auf unter, aber nahe 2 % verän‐ derte. Dabei erfolgte eine Abwägung der Vor- und Nachteile zwischen einer Inflationsrate von Null und einer moderaten Änderungsrate im Sinne der neuen Zielsetzung. Dem Eurosystem waren die Risiken von Inflations‐ prozessen (Verzerrungen relativer Preise, Verzerrungen des Steuersystems, Preisanpassungskosten etc.) durchaus bewusst (Sachverständigenrat, 2014). Allerdings wurden die mit einer (geringen) Inflationierung verbun‐ denen Kosten niedriger eingestuft als jene Kosten, die in einem Niedrigin‐ flationsumfeld auftreten. Dabei begründet der EZB-Rat die Risiken einer längerfristig (zu) niedrigen Inflationsrate mit folgenden Argumenten: • Der HVPI basiert auf einem festen Warenkorb, was die Berechnung der tatsächlichen Preisniveauentwicklung erschwert und tendenziell zum Ausweis überhöhter Inflationsraten führt. Eine Inflationsrate von Null würde de facto bereits eine deflationäre Entwicklung signalisie‐ ren, und das Risiko der fehlerhaften Inflationsmessung bestünde darin, dass die Geldpolitik nicht ausreichend expansiv ausgerichtet wird. Mit einer Inflationsrate von nahe, aber unter 2 % könnte man eine Fehlin‐ terpretation der Inflationsdaten und eine verfehlte Ausrichtung der Geldpolitik weitgehend vermeiden. Während vor und in der Anfangs‐ zeit der Währungsunion dieses Argument berechtigt war, führten statis‐ tische Verbesserungen bei der Preismessung allerdings dazu, dass die‐ ses Argument im Euro-Währungsgebiet nur mehr wenig stichhaltig ist. • Angestrebte Anpassungen auf den Arbeitsmärkten mithilfe von Real‐ lohnsenkungen werden in einem Umfeld niedriger Inflationsraten er‐ 3.2 Ralph Hirdina, Albrecht Michler und Franz Seitz 182 schwert, da die Arbeitnehmervertreter Nominallohnsenkungen in aller Regel nicht akzeptieren werden. Der üblicherweise genutzte Kanal zur Absenkung von Reallöhnen – moderate Nominallohnerhöhungen, die durch eine ausreichend hohe Inflationsrate überkompensiert werden – verliert bei niedrigen Inflationsraten seine Wirkungen. Die mit einer Reallohnabsenkung initiierte Kostenreduktion bzw. denkbare Struktur‐ anpassungen unterbleiben. Im Ergebnis besteht die Gefahr eines ver‐ stärkten Produktionsrückgangs, Anpassungen im Verhalten von z. B. Tarifparteien auf ein verändertes Preisumfeld werden bei dieser Argu‐ mentation ausgeschlossen. • Eine Inflationsrate von Null EWU-weit würde bedeuten, dass bei posi‐ tiven Inflationsraten in einzelnen Ländern andere Länder eine entspre‐ chende deflationäre Entwicklung aufweisen müssten, um den ge‐ wünschten Durchschnittswert einer Null- oder Niedriginflation zu rea‐ lisieren. Dieses Problem entsteht vor allem dann, wenn zu heterogene Länder in die Währungsunion aufgenommen werden, da sich ansons‐ ten die Inflationsraten auf einem ähnlichen Niveau bewegen. • Während sich das letzte Argument auf Deflationsgefahren in einzelnen Euroländern bezog, sollen mit dem Puffer einer positiven Inflationsrate Deflationsgefahren allgemeiner Natur für das gesamte Euro-Wäh‐ rungsgebiet verhindert werden. • Die EZB befürchtet in einem Niedriginflationsumfeld eine mögliche Entankerung der langfristigen Inflationserwartungen von ihrem Ziel von unter, aber nahe 2 %. Konventionelle und unkonventionelle Maßnahmen des Eurosystems 183 Inflationsrate und Inflationserwartungen in der Eurozone 11 sich die Angebots- und Nachfragekonstellationen insbesondere auf dem Rohölmarkt sukzessive normalisieren und zwangsläufig einen Wiederanstieg des harmonisierten Preisindex einleiten. Zugleich wirkten aber die niedrigen Energiepreise wie ein Konjunkturpaket und stärkten die gesamtwirtschaftliche Nachfrage in der Eurozone. Abb. 3: Inflationsrate und Inflationserwartungen in der Eurozone -1 0 1 2 3 4 5 99 00 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16 HVPI Kerninflation Inflationserwartungen Quelle: EZB sowie eigene Berechnungen. 3.3 Erfolgsaussichten der aktuellen geldpolitischen Maßnahmen Das EZB-Anleihekaufprogramm kann aufgrund des bestehenden Niedrigzinsumfelds über die gesamte Zinsstrukturkurve nicht mehr über den traditionellen Zinskanal auf die Konjunkturentwicklung einwirken. Potenzielle Effekte sind allerdings über Kredit-, Vermögens-, Risikoneigungs-, Wechselkurs, Portfolio-, und Signalkanäle denkbar.9 Beim Kreditkanal steht die Verfügbarkeit von Bankkrediten im Vordergrund der Betrachtung (Bernanke und Gertler 1989, 1995, Greenwald und Stiglitz 1988, 1993). Durch den Ankauf von Staatsanleihen stellt die 9 Eine umfangreiche Übersicht der potenziell bestehenden Transmissionskanäle findet sich beispielsweise bei Mishkin (2010, S. 607ff.) sowie Görgens, Ruckriegel und Seitz (2014, S. 271ff.). : ZB sowi eig ne Berechnu gen Gegen die Argumentation der EZB lässt sich zunächst einwenden, dass seit der weltweiten Wirtschaftskrise 2009 insgesamt keine deflationären Risiken identifizierbar sind, die zu einer erkennbaren Konsum- bzw. Inve‐ stitionszurückhaltung der Marktteilnehmer führt und einen dynamischen, abwärts gerichteten realwirtschaftlichen Prozess einleiten. Von Deflation könnte man auch erst dann sprechen, wenn ein anhaltender Prozess des Preisniveau- und Lohnrückgangs mit Deflationserwartungen identifizier‐ bar wäre. Die Abbildung 3 verdeutlicht, dass zwar die Wachstumsrate des HVPI gegen Null geht und die Nulllinie kurzfristig auch schon unter‐ schritten hat, aber zugleich weisen die Kerninflationsrate – in der beson‐ ders volatile Komponenten ausgeblendet werden – und die erwartete Infla‐ tionsrate auf Basis des Surveys of Professional Forecasters der EZB wei‐ terh positiv Werte auf. Auch die Argument tion der EZB, as in den kommenden Jahren mit deflationären Tendenzen zu rechnen ist, erscheint wenig tragfähig. Die Preisniveauentwicklung wurde zeitweilig durch bb. Ralph Hirdina, Albrecht Michl r und Franz S itz 184 einen deutlichen Verfall von Rohstoffpreisen und insbesondere der Ener‐ giepreise begünstigt.9 Im Zeitablauf dürften sich die Angebots- und Nach‐ fragekonstellationen insbesondere auf dem Rohölmarkt sukzessive norma‐ lisieren und zwangsläufig einen Wiederanstieg des harmonisierten Preisin‐ dex einleiten. Zugleich wirkten aber die niedrigen Energiepreise wie ein Konjunkturpaket und stärkten die gesamtwirtschaftliche Nachfrage in der Eurozone. Erfolg der geldpolitischen Maßnahmen? Das EZB-Anleihenkaufprogramm kann aufgrund des bestehenden Nied‐ rigzinsumfelds über die gesamte Zinsstrukturkurve nicht mehr über den traditionellen Zinskanal auf die Konjunkturentwicklung einwirken. Poten‐ zielle Effekte sind allerdings über Kredit-, Vermögens-, Risikoneigungs-, Wechselkurs-, Portfolio-, und Signalkanäle denkbar.10 Beim Kreditkanal steht die Verfügbarkeit von Bankkrediten im Vorder‐ grund der Betrachtung (Bernanke & Gertler 1989, 1995, Greenwald & Stiglitz 1988, 1993). Durch den Ankauf von Staatsanleihen stellt die EZB den Banken zusätzliche Liquidität zur Verfügung, die sie zur verstärkten Kreditvergabe befähigen soll (Bankenkanal; bank lending channel). Die Wirksamkeit dieses Transmissionskanals erscheint wenig realistisch, da sich die Banken bereits vor dem Start des Anleihenkaufprogramms ausrei‐ chend Liquidität bei der EZB beschaffen konnten, ohne dass ein signifi‐ kanter Anstieg der Kreditvolumina in der Eurozone beobachtbar war. Der zweite Kreditkanal (Bilanzkanal; balance sheet channel) unterstellt, dass zusätzlich bereitgestellte Liquidität den Wert von Unternehmen bzw. Si‐ cherheiten erhöhen kann, wenn aufgrund der monetären Impulse der Wert von Aktien und Rentenpapieren steigt und sich die verfügbaren Cashflows der Unternehmen aufgrund geringer Zinszahlungen erhöhen. Wegen des 3.3 9 Zudem sind die inzwischen wirkenden Reformmaßnahmen in den Problemländern zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit zu berücksichtigen, die in diesen Län‐ dern zu Preissenkungen führten. 10 Eine umfangreiche Übersicht der potenziell bestehenden Transmissionskanäle fin‐ det sich beispielsweise bei Mishkin (2010, S. 607 ff.) sowie Görgens, Ruckriegel & Seitz (2014, S. 271 ff.). Konventionelle und unkonventionelle Maßnahmen des Eurosystems 185 sehr begrenzten Spielraums für weitere Zinssenkungen sind über den Bi‐ lanzkanal ebenfalls keine signifikanten Effekte zu erwarten.11 Beim Vermögenskanal wird unterstellt, dass über die zusätzlich bereit‐ gestellte Liquidität der Wert vieler Vermögensaktiva weiter ansteigt. Tat‐ sächlich wird die positive Preisentwicklung beispielsweise auf den Akti‐ en- und Immobilienmärkten durch den bislang bereits sehr expansiven Kurs der EZB erheblich getragen. Selbst wenn dieser Kanal (in einigen Ländern) wirksam sein sollte, besteht die Gefahr, dass die geldpolitischen Impulse zu einer massiven Überbewertung einzelner Vermögenswerte bei‐ tragen und mit einem zukünftigen Platzen von Kursblasen zu rechnen ist, die wiederum die Stabilität des Finanzsystems gefährden. Hinter dem Risikoneigungskanal (risk taking channel) steht die Vorstel‐ lung, dass durch deutliche Zinssenkungen die Risikobereitschaft von Kre‐ ditinstituten und Finanzinvestoren erhöht wird. Angesichts des bereits be‐ stehenden Niedrigzinsumfelds dürften die Effekte des Risikoneigungska‐ nals aufgrund weiter sinkender Zinssätze allerdings gering ausfallen. Den‐ noch könnte dieser Kanal wirken, wenn man unterstellt, dass die Markt‐ teilnehmer erwarten, dass das Niedrigzinsumfeld mittel- bis langfristig – im Sinne einer Financial Repression – weiter anhält. In diesem Fall müs‐ sen Banken und andere Finanzinvestoren ihre Risikobereitschaft erhöhen, um dauerhaft auskömmliche Renditen zu erzielen. Gegen den Risikonei‐ gungskanal kann allerdings zumindest im Fall der Banken eingewandt werden, dass das regulatorische Umfeld in Form einer verstärkten Eigen‐ kapitalunterlegung von Risiken sowie der Vorhaltung von struktureller Li‐ quidität (Net Stable Funding Ratio) die Kreditvergabespielräume erheblich einschränkt. Durch die extrem expansive Geldpolitik erwartet man sich auch Aus‐ wirkungen über eine reale Abwertung des Euro. Legt man den nominalen effektiven Wechselkurs des Euro gegenüber den 38 wichtigsten Handels‐ partnern zugrunde und sieht sich die Situation Mitte 2016 im Vergleich zu Mitte 2015 bzw. März 2016 an, hat der Euro sogar aufgewertet. Die einzi‐ ge größere Währung, gegenüber der der Euro in diesen Zeiträumen insge‐ samt abgewertet hat, ist der japanische Yen. 11 Generell liefern empirische Studien keinen eindeutigen Beleg für die Wirksamkeit des Banken- bzw. Bilanzkanals. Gemäß transmissionstheoretischen Untersuchun‐ gen des Eurosystems im Rahmen des Monetary Transmission Network scheint im Euroland vor allem der Zinskanal zu wirken (siehe Angeloni et al., 2003). Zu neueren Untersuchungen siehe Görgens et al. (2014, S. 310 ff., Box IV.2.1). Ralph Hirdina, Albrecht Michler und Franz Seitz 186 Als Alternative zu den bisherigen Maßnahmen des Eurosystems würden sich also – quasi im Sinne einer Ultima Ratio – auch direkte Devisen‐ marktinterventionen anbieten (McCallum 2000, 2003).12 Der massive An‐ kauf von Fremdwährungen könnte zwar kurzfristig zu einer nominalen und aufgrund der zunächst weiterhin vergleichsweise niedrigen Inflations‐ rate auch zu einer verstärkten realen Abwertung der Gemeinschaftswäh‐ rung führen. Allerdings sind sicherlich Gegenreaktionen der wichtigsten Handelspartner – bis hin zu einem Abwertungswettlauf und Handelsbe‐ schränkungen – zu erwarten. Die japanischen Erfahrungen, mit einer Ab‐ wertungsstrategie die Konjunktur anzukurbeln, sind zudem eher ernüch‐ ternd. Darüber hinaus wirken noch der Portfolio- und der Signalkanal (Deut‐ sche Bundesbank, 2016). Aufgrund relativer Renditeverschiebungen ein‐ zelner Anlageklassen und einer Abflachung der Zinsstrukturkurve wird es zu Portfolioanpassungen der Anleger kommen. So werden im Gefolge der Wertpapierankäufe die langfristigen Renditen sinken. Werden zudem lang‐ fristige Anleihen in sehr großen Mengen von der EZB erworben, sinkt die durchschnittliche Laufzeit der von Investoren gehaltenen Portfolios. Da von der EZB ständig betont wird, dass die expansive Politik und das Auf‐ kaufprogramm noch auf unbestimmte Zeit andauern werden, könnte dies von den Marktteilnehmern als Indiz genommen werden, dass der aktuelle geldpolitische Kurs beibehalten wird („Signalkanal“). Dadurch könnten dann wiederum die langfristigen Zinsen gedämpft werden. Auch bei die‐ sen beiden Kanälen hängt die erhoffte positive Wirkung davon ab, ob die gesunkenen langfristigen Zinsen auch die gesamtwirtschaftliche Nachfra‐ ge stimulieren. Und das wiederum hängt entscheidend vom Vertrauen in einem äußerst unsicheren Umfeld ab. Zwischenfazit: Zehn Argumente gegen Quantitative Easing (QE) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die geldpolitischen Möglichkeiten des Eurosystems zur Unterstützung der konjunkturellen Entwicklung und zur Erhöhung der Inflationsrate begrenzt sind und die tatsächlich weiterhin bestehenden strukturellen Probleme in der Eurozone 3.4 12 Dieses Vorgehen würde jedoch den Vereinbarungen der Gruppe der zwanzig wich‐ tigsten Industrie- und Schwellenländer (G20) widersprechen. Konventionelle und unkonventionelle Maßnahmen des Eurosystems 187 nicht gelöst werden. Das Anleihenkaufprogramm wird die Refinanzie‐ rungskosten der Problemländer senken und wird ihnen zusätzliche Zeit für erforderliche strukturelle Anpassungen bieten. Inwieweit diese Spielräume sinnvoll genutzt werden, muss aber zumindest angezweifelt werden. Viel‐ mehr dürften sich der Reformeifer vieler Länder weiter deutlich reduzie‐ ren und die Ausgabendisziplin vieler Staaten erlahmen. Entsprechende Mehrheiten dürften sich in der Eurozone finden, zumal die Kritik an der Austeritätspolitik auch von vielen prominenten Ökonomen wie Krugman geteilt wird und somit auch eine „ökonomische“ Flankierung erfährt. Zu‐ nehmende Risiken und negative Begleiterscheinungen der EZB-Politik werden dabei umso wahrscheinlicher, je länger die Politik anhält. Insgesamt lassen sich etliche Argumente gegen die geldpolitische Lo‐ ckerung und den Ankauf von Staatsanleihen formulieren (Jost & Seitz, 2015): • Ein Ankauf von Staatsanleihen durch die EZB oder die NZB des Euro‐ systems ist nicht Geldpolitik, sondern Staatsfinanzierung, auch wenn die Anleihen nicht direkt von den emittierenden Staaten übernommen werden. Den nationalen Schatzämtern dürfte es nicht schwerfallen, ihren Geschäftsbanken Staatsanleihen für eine begrenzte Alibi-Periode zu verkaufen, die diese dann „sicher“ an ihre Notenbanken weiterrei‐ chen können. • Die EZB nimmt durch dieses Programm Reformdruck von den Län‐ dern des Euroraums. Es passt in das Bild, dass der Stabilitäts- und Wachstumspakt erneut gelockert und „flexibilisiert“ wurde und auch bereits versucht wurde, die Regelungen der Bankenunion zu umgehen. • Das Programm entfaltet falsche Anreize und fördert ein substanzielles Moral-Hazard-Verhalten. Für Länder, die ihre Finanz-, Güter- und Ar‐ beitsmärkte nur unzureichend reformieren oder gar von Reformen ab‐ rücken wollen, bietet es eine willkommene Hilfe. Für Länder hingegen, die die Anpassungsprogramme weitgehend umgesetzt haben, ist es eher ein Schlag ins Gesicht. Die Botschaft an zukünftige Problemlän‐ der ist nur allzu klar. • Durch den Ankauf von Staatsanleihen nehmen die Notenbanken unkal‐ kulierbare Risiken auf ihre Bilanzen, die im Fall von Kursverlusten oder eines Schuldenschnitts letztlich von den Steuerzahlern getragen werden müssen. Auch wenn die nationalen Notenbanken nur nationale Staatsschuldtitel ankaufen, könnten dennoch auch in Deutschland mas‐ sive Verluste drohen, da es im Fall einer Kapitalflucht aus einem Kri‐ Ralph Hirdina, Albrecht Michler und Franz Seitz 188 senstaat zu einem Abfluss des geschaffenen Zentralbankgelds der dor‐ tigen Banken in das Ausland kommt, wodurch die Target-Forderungen der Deutschen Bundesbank wieder ansteigen werden. Diese sind dann wertlose Auslandsforderungen Deutschlands, da sie bei einem mögli‐ chen Austritt eines Krisenlandes aus dem Euro wahrscheinlich nicht mehr getilgt werden. Zudem erscheint es wenig glaubwürdig, dass im Krisenfall nicht einzelne Staaten von den übrigen Unionsländern unter‐ stützt werden. Da die Anleihekäufe entsprechend der Kapitalanteile der Mitgliedsländer stattfinden, muss die Bundesbank nach den Beschlüs‐ sen entsprechend ihrem hohen Kapitalanteil die umfangreichsten Staatsanleihekäufe tätigen. Dennoch erscheint im Fall einer Krise eine asymmetrische Verteilung nicht ausgeschlossen, wodurch es zu einer Renationalisierung der Geldpolitik kommt – eine für eine Währungs‐ union groteske Situation. Käufe von Bundesanleihen durch die Deut‐ sche Bundesbank, deren Präsident gegen das beschlossene Programm ist, sind zudem ökonomisch und rechtlich bedenklich. • Das Aufkaufprogramm bedeutet eine Subventionierung von staatlichen Schuldnern und kriselnden Banken, also eher unproduktiver Sektoren in der Volkswirtschaft. Die private Realwirtschaft, die als Einzige zur Schaffung von Arbeitsplätzen und Wirtschaftswachstum in größerem Umfang fähig ist, wird davon nicht erkennbar profitieren. • Durch den Ankauf von Staatsanleihen soll die konsolidierte Bilanz des Eurosystems um mehr als 2,5 Bio. Euro wachsen. Die Zentralbank‐ geldeinlagen des Bankensystems, von dem die Notenbanken die Staatspapiere erwerben müssen, werden im gleichen Umfang zuneh‐ men. Gesunde Banken haben ihre Guthaben bei der Zentralbank zu‐ rückgeführt, für die sie keine Zinsen bekommen bzw. im Fall von Überschussreserven sogar Zinsen zahlen müssen. In vielen Fällen wur‐ de das zusätzliche Zentralbankgeld „wie eine heiße Kartoffel“ im Ban‐ kensystem weitergereicht. Dadurch entsteht kein zusätzliches Geld in der Wirtschaft, wie der Öffentlichkeit oder auch den Medien suggeriert wird. Insbesondere die Banken in den Problemländern dürften keine Anreize haben, zusätzliche Kredite zu vergeben. • Die EZB beabsichtigt mit dem QE-Programm, die Kreditvergabe der Banken und die Investitionstätigkeit anzukurbeln. Sie liefert für den geldpolitischen Transmissionsmechanismus des Staatsanleihenkaufs auf die Investitionsentscheidungen von Unternehmen jedoch keine überzeugende Begründung. Die Zinsen für Staatsanleihen im Euro‐ raum sind auf Rekordtiefständen, die Banken können sich praktisch Konventionelle und unkonventionelle Maßnahmen des Eurosystems 189 zum Nulltarif und unbegrenzt Zentralbankgeld beschaffen. Die Kredit‐ zinsen der Banken und ihre Entscheidung, einem riskanten Schuldner Kredit zu gewähren, werden nicht mehr von Restriktionen und den Kosten einer Refinanzierung bei der Notenbank beeinflusst. Wie sollte dann die Übertragung auf die Privatwirtschaft funktionieren, wenn sie bisher schon zu einem Refinanzierungssatz von praktisch null nicht stattfand? Was die EZB allerdings schafft, ist ein Kursfeuerwerk an den Aktien- und Anleihenmärkten. An diesen Märkten entstehen Ge‐ winne, zumindest auf dem Papier, die aber nicht zwangsläufig zu mehr Vertrauen und einem verbesserten Konsum- und Investitionsverhalten führen. Vielmehr wachsen die Gefahren von Vermögenspreisblasen und deren Platzen, wenn die politischen Entscheidungsträger im Um‐ feld der kommenden Wahlen in Europa „euphorisiert“ von den Geld‐ spritzen der Notenbanken den mühsam in Gang gekommenen Reform‐ prozess verlassen. Der Hinweis, dass noch keine Kursblasen erkennbar sind und die Systemstabilität im Wesentlichen Aufgabe der makropru‐ denziellen Politik ist, ist wenig überzeugend. • Die EZB begründet die Notwendigkeit des QE-Programms mit dem Risiko einer deflationären bzw. zu schwach inflationären Entwicklung im Euroraum. Der Rückgang der Inflationsrate war vor allem auf die stark gefallenen Ölpreise zurückzuführen, die von der Notenbank oh‐ nehin nicht zu beeinflussen sind. Die Kerninflationsrate lag im Euro‐ raum jahrelang stabil bei rund 0,8%, das ist keine Deflation. In der Vergangenheit hat die EZB bei ölpreisgetriebenen Preissteigerungsra‐ ten über 2% nicht reagiert, wieso dann im gegenteiligen Fall? Darüber hinaus wirken die Reformmaßnahmen in einigen Krisenländern, wo‐ durch diese über Preissenkungen wettbewerbsfähiger werden. In der Eurozone waren breit angelegte Lohnsenkungsrunden, die mit einer Deflation und entankerten Deflationserwartungen verbunden wären, nicht zu erkennen. • Die sinkenden Öl- und Energiepreise kommen in der Eurozone allen Verbrauchern und Unternehmen zugute und wirken wie ein kostenloses Konjunkturprogramm. Der Effekt von QE auf die Inflationsrate im Eu‐ roraum wird nach Schätzungen der EZB nur sehr klein sein (0,2 bis 0,6 Prozentpunkte). Warum wendete man es aber an, wenn der Effekt ge‐ ring und unsicher, die Risiken dagegen groß und manifest sind? – Es ist eine „Verzweiflungstat“, die die Märkte beruhigt, die Wirtschaft ab‐ hängig von extrem niedrigen Zinsen macht und das Euro-Währungsge‐ biet (künstlich) zusammenhält. Ralph Hirdina, Albrecht Michler und Franz Seitz 190 • Die Politik der EZB suggeriert den Märkten und der Politik, dass sie die „einzige handlungsfähige Institution“ im Euroraum ist. Diese Hal‐ tung zeugt nur von Selbstüberschätzung, vor allem wenn man eine Geldpolitik an der Null-Prozent-Linie betreibt. Die Notenbank ist nicht in der Lage, den Status quo der Eurozone zu garantieren. Ein abwar‐ tender geldpolitischer Kurs, der die umfangreichen geldpolitischen Maßnahmen wirken lässt und diese sodann kritisch evaluiert, könnte eine nachhaltige Wirkung auf die Finanzmärkte ausüben und den Fo‐ kus dorthin richten, wo gehandelt werden muss. Die Wirtschaftspolitik muss ihre Hausaufgaben machen, damit die Eurozone stabiler und wettbewerbsfähiger wird. Eine einheitliche Geldpolitik in einer Wäh‐ rungsunion sollte erst gar nicht dem kostspieligen Irrtum nachlaufen und suggerieren, sie könne regionale, konjunkturelle oder gar struktu‐ relle Probleme lösen. Rechtliche Aspekte Grundsätzliche Überlegungen Die im Zuge der Finanzkrise aus den Jahren 2007/08 ausgelöste Euro- Staatsschuldenkrise forderte die Solidarität unter den Euroteilnehmerstaa‐ ten ein. Zudem wurden Maßnahmepakete umgesetzt, um in der Eurozone das Finanzsystem zu stabilisieren. Genannt seien in diesem Zusammen‐ hang • die Euro-Rettungsschirmprogramme wie die Europäische Finanzstabi‐ lisierungsfazilität (EFSF), der Europäische Finanzstabilisierungsme‐ chanismus (EFSM) sowie der dauerhafte Europäische Stabilitätsme‐ chanismus (ESM), • der europäische Fiskalvertrag, • SMP, OMT sowie Quantitative Easing, • die Bankenunion13, also einen einheitlichen Bankenaufsichts- und Ban‐ kenabwicklungsmechanismus. Die vorgenannten Maßnahmen sind nicht alle frei von rechtlichen Beden‐ ken. Die Euro-Rettungsschirmprogramme wurden unter Auflagen (Absi‐ 4. 4.1 13 Europäische Kommission (2014). Konventionelle und unkonventionelle Maßnahmen des Eurosystems 191 cherung des Demokratieprinzips) vom Bundesverfassungsgericht gebil‐ ligt.14 Der ESM wurde nicht zuletzt auf Initiative Deutschlands durch eine Nachbesserung des EU-Primärrechts der rechtlichen Angreifbarkeit entho‐ ben. Hilfsmaßnahmen zwischen Euroteilnehmerstaaten über den ESM ver‐ stoßen nicht gegen die Verbotsregel des „No-bail-out“.15 Der europäische Fiskalvertrag wird vor allem deshalb als rechtlich an‐ greifbar angesehen, weil er einen Verschuldungsstoppmechanismus ohne die Zustimmung Großbritanniens und Tschechiens außerhalb des europä‐ ischen Primärrechts in Gang setzt. Kritiker sehen die wesentliche Ver‐ schärfung der Regeln zur Haushaltskonsolidierung jenseits des europä‐ ischen Primärrechts unter Einbindung von Organen der Europäischen Uni‐ on im Wege der Organleihe als eine nicht mehr zulässige Umgehung des Verfahrens zur Änderung europäischen Primärrechts.16 Die Glaubwürdig‐ keit des Fiskalvertrages steht auch deshalb in Frage, zumal in der Vergan‐ genheit von mehreren Euroteilnehmerstaaten nicht einmal die Regeln zur Vermeidung eines übermäßigen Defizits beachtet wurden.17 Die Regeln zur Bankenunion stehen in der Kritik, da die Übertragung der Aufsicht über systemrelevante Banken auf die EZB keine ausreichen‐ de Absicherung in den EU-Verträgen habe. Das europäische Primärrecht in seiner aktuellen Fassung erlaube es nicht, die Bankenaufsicht komplett auf die EZB zu übertragen.18 Auch kann moniert werden, innerhalb der EZB gebe es nicht die gewünschte Trennung zwischen Geldpolitik und Bankenaufsicht, sodass die Gefahr besteht, die EZB werde im Zuge des Junktims von Geldpolitik und Bankenaufsicht zum Kapitalgeber für maro‐ de Banken. Die Regeln zur Bankensanierung und -abwicklung setzen auf das Bail-in-Instrument, binden also die Einleger in die Stützung strau‐ chelnder Banken zur Schonung des „strapazierten“ Steuerzahlers ein. So‐ lange sich Euroteilnehmerkrisenstaaten vorwiegend über ihr nationales Bankensystem finanzieren und dieses nicht verpflichtet ist, für gehaltene Schuldtitel von Eurokrisenstaaten ausreichend Eigenkapital vorzuhalten, verschaffen sich die Staaten einen gegenüber dem Privatsektor unzulässi‐ gen Finanzierungsvorteil. Kommt eine Bank der Eurozone wegen des Ausfalls von Schuldtiteln eines Eurokrisenstaates in Schieflage, soll der 14 BVerfGE Az 2 BvR 987/10, 2 BvR 1485/10, 2 BvR 1099/10. 15 Bandilla in Grabitz/Hilf/Nettesheim (2009), Rn. 32; Hirdina (2014a), 5. 16 Fischer-Lescano/Oberndorfer (2013), 9; Callies/Schoenfleisch (2012), 477, 484. 17 Deutsche Presse-Agentur (2014), Mussler/Piller (2014). 18 Kämmerer (2013), 830. Ralph Hirdina, Albrecht Michler und Franz Seitz 192 Steuerzahler mit Zahlungen der Stützung der Bank möglichst verschont bleiben, obwohl er ursprünglich als Teil des Gemeinwesens in den Genuss der über die Platzierung der Staatsschuldverschreibung generierten Mittel kam. Der Steuerzahler als Profiteur dieser Rechtssituation entzieht sich im Rahmen der neuen Regeln damit weitgehend seiner Verantwortung zu Lasten der Rechtspositionen der Gläubiger der Banken.19 Besonders im Kreuzfeuer stehen die Wertpapieraufkaufprogramme der EZB. Wie oben bereits dargelegt wurde, hat der EuGH und das Bundes‐ verfassungsgericht das OMT-Programm als grundsätzlich vereinbar mit den europäischen Verträgen eingestuft. Vor diesem Hintergrund sollen ins‐ besondere der OMT-Beschluss und das QE einer näheren rechtlichen Be‐ trachtung unterzogen werden. Wertpapieraufkaufprogramme der Europäischen Zentralbank Mit der Einstellung des SMP-Programms beschloss der EZB-Rat das OMT-Programm. Voraussetzung ist, dass zwischen den Outright-Geschäf‐ ten der EZB und den Programmen der EFSF bzw. des ESM eine strenge und wirksame Konditionalität verbunden ist, die von der „Troika“ erarbei‐ tet und dann überwacht wird.20 Das heißt, Outright-Geschäfte sollen EFSF-Hilfen bzw. ESM-Hilfen flankieren. Damit verbindet die EZB ihr OMT-Programm mit der Einhaltung der Auflagen der EFSF- bzw. ESM- Programme für kreditnehmende Krisenländer. Im Zusammenhang mit QE werden auch Wertpapiere in die Bücher der EZB genommen, die mindestens ein Rating von „BBB-“ tragen.21 Diese Mindestratingnote gilt auch für die Besicherung geldpolitischer Geschäfte im Eurosystem.22 Für Kreditpakte aus den Krisenländern Griechenland und Zypern gab es Ausnahmen von diesen Mindestbonitätsanforderun‐ gen.23 4.2 19 EU-BankenaufsichtsVO; Weidmann (2013), Bundesministerium der Finanzen (2014), 4; Hirdina (2014b). 20 Deutsche Bundesbank, Geldpolitische Outright-Geschäfte. 21 Standard & Poor’s. 22 Deutsche Bundesbank (2014a). 23 Die Welt (2014). Konventionelle und unkonventionelle Maßnahmen des Eurosystems 193 Vorlagefrage des Bundesverfassungsgerichts Das Bundesverfassungsgericht hatte an den EuGH folgende Anfrage ge‐ richtet24: Ergibt sich eine Überschreitung des Mandates der Europäischen Zen‐ tralbank insbesondere daraus, dass der OMT-Beschluss des Rates der Europäischen Zentralbank vom 6. September 2012 • an wirtschaftspolitische Hilfsprogramme der Europäischen Finanzsta‐ bilisierungsfazilität oder des Europäischen Stabilitätsmechanismus an‐ knüpft (Konditionalität)? • den Ankauf von Staatsanleihen nur einzelner Mitgliedstaaten vorsieht (Selektivität)? • den Ankauf von Staatsanleihen der Programmländer zusätzlich zu Hilfsprogrammen der EFSF oder des ESM vorsieht (Parallelität)? • Begrenzungen und Bedingungen der Hilfsprogramme der EFSF oder des ESM unterlaufen könnte (Umgehung)? Ist der Beschluss des Rates der Europäischen Zentralbank vom 6. Septem‐ ber 2012 über Technical features of Outright Monetary Transactions mit dem in Artikel 123 AEUV verankerten Verbot monetärer Haushaltsfinan‐ zierung unvereinbar? Steht der Vereinbarkeit mit Artikel 123 AEUV ins‐ besondere entgegen, dass der Beschluss • keine quantitative Begrenzung des Ankaufs von Staatsanleihen vor‐ sieht (Volumen)? • keinen zeitlichen Abstand zwischen der Emission von Staatsanleihen am Primärmarkt und ihrem Ankauf durch das Europäische System der Zentralbanken am Sekundärmarkt vorsieht (Marktpreisbildung)? • es zulässt, dass sämtliche erworbenen Staatsanleihen bis zur Fälligkeit gehalten werden (Eingriff in die Marktlogik)? • keine spezifischen Anforderungen an die Bonität der zu erwerbenden Staatsanleihen enthalten (Ausfallrisiko)? • eine Gleichbehandlung des Europäischen Systems der Zentralbanken mit privaten und anderen Inhabern von Staatsanleihen vorsieht (Schul‐ denschnitt)?25 4.3 24 Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 14. Januar 2014 - 2 BvE 13/13. 25 Bundesverfassungsgericht, Az 2 BvR 2728/13 vom 14.01.2014. Ralph Hirdina, Albrecht Michler und Franz Seitz 194 Grob umrissen nimmt das Bundesverfassungsgericht im Verhältnis zum EuGH und damit zum europäischen Primärecht für sich folgende Position in Anspruch: Auch wenn über Art. 23 Abs. 1 GG nationale Kompetenzen auf die Ebene der Europäischen Union übertragen werden konnten wie die Geld‐ politik, so findet diese Kompetenzübertragung durch den Bundestag ihre Grenze in der Ewigkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG. Auch wenn die „ultra-vires-Kontrolle“ durch das Bundesverfassungsgericht im Wege der Selbstbindung nur europarechtsfreundlich ausgeübt werden darf, so muss sie aber nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts dort greifen, wo das Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1 und 2, Art. 38 Abs. 1 GG) verletzt ist. Überschreitet die EZB ihr geldpolitisches Mandat, betreibt sie Finanzbzw. Wirtschaftspolitik. Damit wäre nach dem Argumentationsstrang des Bundesverfassungsgerichts das Demokratieprinzip verletzt, da der Wähler mit Blick auf die Unabhängigkeit der EZB über seine Wählerstimme auf die Finanz- und Wirtschaftspolitik keinen Einfluss mehr nehmen könnte, wenn die EZB sich auf diese Politikfelder unter dem Deckmantel der Geldpolitik begibt.26 Vor diesem Hintergrund musste zunächst geprüft werden, ob die EZB ihr geldpolitisches Mandat überschritten hat. Das Mandat der Europäischen Zentralbank Folgende Rechtsaspekte sind für die Bewertung der geldpolitischen Maß‐ nahmen zu bedenken. Ermessensspielraum der EZB, aber nur im Rahmen ihres Mandats Art. 127 Abs. 1 AEUV beschreibt die vorrangigen Ziele des ESZB: Vor‐ rangiges Ziel ist die Gewährleistung von Preisstabilität. Soweit das Ziel der Preisstabilität nicht beeinträchtigt ist, unterstützt das ESZB die allge‐ meine Wirtschaftspolitik in der Union, um die in Art. 3 AEUV festgeleg‐ ten Ziele der Union zu verwirklichen. Ausdrücklich ist in Art. 3 Abs. 4 AEUV die Errichtung einer Wirtschafts- und Währungsunion, deren Wäh‐ 4.4 4.4.1 26 Art. 38 Abs. 1 GG verbürgt nicht nur ein Wahlrecht für den Einzelnen, sondern auch einen materiellen Gehalt: vgl. BVerfGE 89, 155, 171, BVerfGE 123, 267, 330 ff.; 340 ff.; BVerfGE 129, 124, 167 ff. Konventionelle und unkonventionelle Maßnahmen des Eurosystems 195 rung der Euro ist, genannt. Als Ziel genannt ist in Art. 3 Abs. 3 AEUV eine nachhaltige Entwicklung Europas auf der Grundlage eines ausgewo‐ genen Wirtschaftswachstums und von Preisstabilität, die auf einer in ho‐ hem Maße wettbewerbsfähigen sozialen Marktwirtschaft beruht und auf Vollbeschäftigung und sozialen Fortschritt abzielt. Die vom ESZB zu verfolgenden Ziele können durchaus eine Span‐ nungslage bzw. einen Zielkonflikt implizieren. Denn vorrangig ist Preis‐ stabilität zu gewährleisten, aber auch die allgemeine Wirtschaftspolitik zu unterstützen. Deren Lösung steht im politischen Ermessen des ESZB.27 Der sehr große Ermessensspielraum der EZB auf dem Gebiet der Geldund Währungspolitik entbindet sie aber nicht von der Pflicht, die ihr im europäischen Regelwerk auferlegten Grenzen für ihr Mandat strikt zu be‐ achten, zumal sie mit Blick auf ihre Unabhängigkeit auch nicht der Kon‐ trolle des parlamentarischen Budgetrechts unterliegt. Die zahlreichen In‐ terdependenzen zwischen Fiskal- und Geldpolitik sprechen zwar dafür, dass dem AEUV keine Isolierung der Geldpolitik von anderen wirtschafts‐ politischen Zielen der EU entnommen werden kann,28 andererseits aber die EZB ihr rechtlich eingegrenztes Mandat nicht überschreiten darf. Die selektive Rettung einzelner Euroteilnehmerstaaten durch die EZB sieht das im AEUV und dem ESZB-Statut doch recht klar umrissene Man‐ dat des ESZB nicht vor. Den ökonomischen Rahmen für eine Gemein‐ schaftswährung muss die Fiskalpolitik schaffen, dem ESZB bleibt hinge‐ gen nur die Durchführung der Geldpolitik in diesem fiskalpolitischen, bis‐ lang nicht ideal verwirklichten Konvergenzrahmen. Die strikte Einhaltung des Mandats durch die EZB ist nach Art. 263 Abs. 1 AEUV justiziabel. Verstoß gegen das Prinzip der offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb und gegen den Grundsatz der einheitlichen Geldpolitik sowie gegen das Prinzip der gesunden öffentlichen Finanzen Nach Art. 127 Abs. 1 S. 2 AEUV handelt das ESZB im Einklang mit dem Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb und hält sich dabei an die in Art. 119 AEUV genannten Grundsätze. Diese sind: en‐ ge Koordinierung der Wirtschaftspolitik der Mitgliedstaaten, offene Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb, Euro als einheitliche Währung, 4.4.2 27 Griller in Grabitz/Hilf/Nettesheim (2014), Rn. 26. 28 Griller in Grabitz/Hilf/Nettesheim (2014), Rn. 28. Ralph Hirdina, Albrecht Michler und Franz Seitz 196 Festlegung und Durchführung einer einheitlichen Geld- und Wechselkurs‐ politik, stabile Preise, gesunde öffentliche Finanzen, monetäre Rahmenbe‐ dingungen und tragfähige Zahlungsbilanz. Nach Art. 127 Abs. 2 AEUV wiederum ist es grundlegende Aufgabe des ESZB, die Geldpolitik der Union festzulegen und auszuführen. Die Geldpolitik für Eurostaaten ist nach Art. 3 Abs. 1 lit.c i.V.m. Art. 119 Abs. 2 AEUV eine ausschließliche Unionskompetenz der EZB. Auf der Grundlage der Kompetenz einer einheitlichen Geldpolitik hat die EZB ab 2010 die Mindestanforderungen für die Bonitätsschwellen für marktfähige Sicherheiten ausgesetzt, um die Zinssätze der an den Finanzmärkten unter Druck geratenen Eurostaaten Griechenland, Irland und Portugal zu stabili‐ sieren. Auch der Aufkauf von Schuldverschreibungen von Eurostaaten am Sekundärmarkt Ende 2011 wurde auf Art. 127 Abs. 2 AEUV gestützt.29 Auch bei der Umsetzung von QE beruft sich die EZB auf ihr geldpoliti‐ sches Mandat zur Eindämmung von Deflationsgefahren. Kann sich ein Teilnehmerstaat des Euro an den Kapitalmärkten nicht mehr zu für ihn tragfähigen Konditionen refinanzieren und leistet die EZB durch die Aufweichung von Bonitätskriterien für Sicherheiten, durch die Ankündigung des Aufkaufs von Staatsanleihen am Sekundärmarkt oder durch den Ankauf von Staatsanleihen Schützenhilfe, könnte dies gegen den Grundsatz der offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb und den Grundsatz der einheitlichen Geldpolitik verstoßen. Vor diesem Hinter‐ grund ist auch die Ausdehnung der Emergency Liquidity Assistance (ELA) zur Sicherung der Liquidität griechischer Banken durch die griechi‐ sche Notenbank im Rahmen eines entsprechenden EZB-Ratsbeschlusses kritisch zu sehen. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der offenen Marktwirtschaft mit frei‐ em Wettbewerb ergibt sich aus folgender Überlegung: Das Leitbild der of‐ fenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb umfasst eine nach außen gegenüber Drittstaaten und nach innen in der EU offene Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb.30 Staaten sind auch Marktakteure und dürfen über eine gezielte Schützenhilfe der EZB nicht subventioniert werden. Ein dau‐ 29 Griller in Grabitz/Hilf/Nettesheim (2014), Das Recht der Europäischen Union, Art. 127 AEUV, Rn. 35 mit Verweis auf: EZB/2010/3; aufgehoben bzw. ersetzt durch EZB/2012/2 und EZB/2012/3; EZB 2011/4; EZB 2011/10; EZB 2011/17; EZB 2011/25 und EZB 2012/4. 30 Häde, in Calliess/Ruffert (2007), Rn. 10; Bandilla in Grabitz/Hilf/Nettesheim (2014), Rn. 25. Konventionelle und unkonventionelle Maßnahmen des Eurosystems 197 erhaft niedriges Zinsniveau durch die EZB greift mit Blick darauf, dass kriselnde Staaten ansonsten ihren Zinsverpflichtungen aus Staatsschuld‐ verschreibungen nicht mehr nachkommen könnten, in das Prinzip der of‐ fenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb ein, da für privates Finan‐ zierungskapital am Kapitalmarkt als Folge keine marktgerechten Renditen mehr erzielt werden können. Auch die massive Stützung des griechischen Bankensystems über ELA-Kredite greift in das Prinzip der offenen Markt‐ wirtschaft mit freiem Wettbewerb ein. Dies gilt ebenso für den Aufkauf von Staatsanleihen im Rahmen von QE. Dieser verzerrt durch das massive Investitionsvolumen die Kurse am Staatsanleihenmarkt. Die Entgegennahme von Staatsanleihen kriselnder Euroteilnehmerstaa‐ ten durch die EZB als Sicherheiten bei Refinanzierungsgeschäften und der Einsatz des OMT-Programms gezielt für Krisenstaaten könnten auch ge‐ gen den Grundsatz der einheitlichen Geldpolitik verstoßen. Dies bedeutet unter anderem, dass Banken der Eurozone zu einem einheitlichen Zinssatz Notenbankkredite in Anspruch nehmen können. Zentralbankgeld über Fa‐ zilitäten erhalten nur solche Banken, die bonitätsmäßig gute Sicherheiten hinterlegen können. Das Einreichen von Staatsanleihen kriselnder Euro‐ staaten als Sicherheiten verstößt gegen den Grundsatz der einheitlichen Geldpolitik und das Gebot der ausreichenden Besicherung von Noten‐ bankkrediten. Kauft die EZB gezielt Staatsanleihen kriselnder Eurostaaten auf, widerspricht auch dies dem Grundsatz der einheitlichen Geldpolitik. Die einheitliche Geldpolitik darf den Kanal für Notenbankliquidität nicht einseitig für einzelne Wirtschaftsräume im Eurogebiet öffnen. Denn durch den gezielten Aufkauf von Staatsanleihen kriselnder Eurostaaten am An‐ leihemarkt wird tendenziell dem nationalen Bankensystem, das diese Staatsanleihen hält, außerhalb eines Notenbankkreditverfahrens zusätzli‐ che Liquidität zu nicht marktkonformen Konditionen zugeführt, die das nationale Bankensystem weder in einem Verfahren zur Inanspruchnahme von Notenbankfazilitäten noch am privaten Finanzierungsmarkt bzw. zu den günstigen Konditionen erhalten hätte. Die Verwendung des Singulars in Art. 127 Abs. 2 erster Spiegelstrich AEUV „die Geldpolitik festzulegen und auszuführen“ bedeutet, dass die Geldpolitik der EZB einheitlich sein muss31 und nicht aus mehreren Geldpolitiken für die unterschiedlichen Euroteilnehmerstaaten zusammengesetzt sein darf. 31 Griller in Grabitz/Hilf/Nettesheim (2014), Rn. 32. Ralph Hirdina, Albrecht Michler und Franz Seitz 198 Zu guter Letzt könnte die Hereinnahme von bonitätsmäßig schlechten Staatsanleihen und das OMT- bzw. das QE-Programm gegen den Grund‐ satz verstoßen, dass das ESZB auch gesunden öffentlichen Finanzen ver‐ pflichtet ist. Garantiert die EZB den Aufkauf von Staatsanleihen bestimm‐ ter Euroländer in unbegrenzter Höhe, verstößt dies gegen den Grundsatz gesunder öffentlicher Finanzen. Denn der Grundsatz gesunder öffentlicher Finanzen bedeutet gemäß Art. 126 Abs. 2, Art. 140 AEUV i.V.m. Proto‐ koll 12 zum Defizitverfahren jedenfalls für die Euroteilnehmerstaaten, dass pro Jahr max. 3% des Bruttoinlandsprodukts an öffentlichem Defizit aufgebaut und die gesamte öffentliche Schuld des Eurostaates max. 60% des Bruttoinlandsprodukts betragen darf.32 Dieser Grundsatz ist nur ge‐ wahrt, wenn ein Staat seine Schuld an den Finanzmärkten noch refinanzie‐ ren kann bzw. die dort geforderten Zinsen ohne Intervention der EZB tra‐ gen kann. Ist dies nicht mehr gewährleistet, darf die EZB gesunde öffentli‐ che Finanzen in diesem Land nicht selbst herstellen, indem sie als Finan‐ zierer der Staatsschuld auftritt. Das Prinzip der gesunden öffentlichen Fi‐ nanzen ist nur dann gewahrt, wenn den Regierungen der Euroteilnehmer‐ staaten klar vor Augen geführt wird, dass sie ihre Staatsschuldverschrei‐ bungen nur an den Kapitalmärkten begeben können und dass weder am Primär- noch am Sekundärmarkt die EZB als Käufergarant auftritt. Ande‐ rerseits muss auch den Gläubigern, die Staatsschuldverschreibungen über‐ nehmen, klar sein, dass sie das Risiko des Zinszahlungsausfalls bzw. des Schuldenschnitts bis zum Totalverlust tragen. Reibungsloses Funktionieren der Zahlungsverkehrssysteme rechtfertigt nicht die Stützung von Eurokrisenstaaten durch die EZB Nach Art. 127 Abs. 2 4. Gedankenstrich AEUV besteht eine Aufgabe des ESZB darin, das reibungslose Funktionieren der Zahlungsverkehrssysteme zu fördern. Würde ein Euroteilnehmerstaat oder seine Notenbank zusam‐ menbrechen und mit ihm sein nationales Bankensystem, wäre zu befürch‐ ten, dass die Funktionsfähigkeit der Zahlungsverkehrssysteme nicht mehr gewährleistet ist. Fallen in Verrechnungssystemen wie TARGET 233 Ver‐ rechnungspartner aus, könnten in der Tat die Zahlungsverkehrssysteme be‐ 4.4.3 32 Bandilla in Grabitz/Hilf/Nettesheim (2014), Rn. 39. 33 Deutsche Bundesbank, TARGET 2, TARGET steht für Trans-European Automa‐ ted Real-time Gross settlement Express Transfer System und ist das Zahlungssys‐ Konventionelle und unkonventionelle Maßnahmen des Eurosystems 199 einträchtigt sein. Ein reibungsloser Zahlungsfluss setzt immer die Liquidi‐ tät der Zahlungsverkehrsteilnehmer voraus. Das reibungslose Funktionie‐ ren von Zahlungsverkehrssystemen kann man nur insofern garantieren, als nur solchen Verrechnungsteilnehmern Zugang gewährt wird, die kein Sys‐ temrisiko für das Zahlungsverkehrssystem bedeuten. Die Verrechnung der Forderungen in TARGET 2 führt zu positiven und negativen Salden bei den einzelnen Teilnehmern.34 Vor diesem Hintergrund ist für das reibungs‐ lose Funktionieren eines Zahlungsverkehrssystems die Bonität der Teil‐ nehmer eine entscheidende Voraussetzung. Die vorbehaltlose Zulassung von Notenbanken kriselnder Eurostaaten in Verrechnungssystemen wie TARGET 2 scheint daher dem Ziel dieses reibungslosen Funktionierens auch durchaus abträglich sein zu können. Die Zulassung bonitätsmäßig zweifelhafter Teilnehmer sollte nicht durch einen weiteren Systemfehler geheilt werden, indem die EZB indirekt die Bonität der Zahlungsver‐ kehrsteilnehmer durch gezielte geldpolitische Maßnahmen sicherstellt. Denn Zahlungs- und Verrechnungssysteme sollen nur technische Mittel sein, um geldpolitische Maßnahmen in die Märkte einzuspeisen. Trotz der Nennung des reibungslosen Funktionierens der Zahlungssysteme als Hauptaufgabe des ESZB ist deren Förderung daher eher als flankierende Politik zu sehen.35 Hingegen dürfen Zahlungs- und Verrechnungssysteme keine Gefahr für bonitätsmäßig gute Teilnehmer insoweit bedeuten, dass durch den Ausfall bonitätsmäßig schlechter Verrechnungsteilnehmer deren negative Salden ggf. nicht mehr glattgestellt werden können. Umgehung des Verbots der Haushaltsfinanzierung durch die Notenbank Nach Art. 18.1 und 18.2 ESZB-Statut kann die EZB die Grundsätze für ihre eigenen Offenmarkt- und Kreditgeschäfte festlegen und in deren Rah‐ men börsengängige Wertpapiere kaufen, also auch Staatsanleihen von Eu‐ rostaaten am Sekundärmarkt. Derartige Aktionen müssen aber mit den Aufgaben des ESZB konform gehen. Nimmt die EZB für die Gewährung 4.4.4 tem der Zentralbanken des Eurosystems für die schnelle Abwicklung von Über‐ weisungen in Echtzeit. 34 Deutsche Bundesbank, http://www.bundesbank.de/Navigation/DE/Aufgaben/Unba rer_Zahlungsverkehr /TARGET2/TARGET2_Saldo/target2_saldo.html. 35 Griller in Grabitz/Hilf/Nettesheim (2014), Rn. 50. Ralph Hirdina, Albrecht Michler und Franz Seitz 200 von Notenbankkrediten an Banken kriselnder Eurostaaten nicht mehr marktgängige Staatsanleihen als Sicherheiten herein, erfolgt eine Finan‐ zierung der Staatsschuld des Krisenstaates indirekt über das nationale Bankensystem. Das Verbot der Kreditvergabe an Zentralregierungen aus Art. 21.1 ESZB-Statut ist damit verletzt, da die Norm auch die indirekte Kreditvergabe verbietet. Kauft die EZB über das OMT-Programm bzw. QE gezielt Staatsanleihen von Eurokrisenstaaten auf, und zwar anlässlich der offenkundigen Platzierungsschwierigkeiten derartiger Papiere am Pri‐ märmarkt, liegt eine Umgehung des Verbots des unmittelbaren Erwerbs von Staatschuldverschreibungen vor.36 Doch auch der Aufkauf von Staats‐ anleihen von Nichtkrisenstaaten deutet auf eine Umgehung des Verbots der Staatsfinanzierung durch die EZB hin. Durch QE sinken die Renditen für Staatsanleihen deutlich und wird das ESZB größter Gläubiger der europäischen Staatsschulden. Damit kommen die Staatshaushalte in den Genuss eines für die Finanzierung der Staatsschuld äußerst attraktiven Zinsniveaus, das ohne die EZB-Intervention so nicht vorzufinden wäre. Im siebten Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 3603/93 des Rates vom 13.12.199337 heißt es ausdrücklich, dass das Verbot der Staatsschuldfinan‐ zierung durch den Erwerb von Staatsschuldverschreibungen auf dem Se‐ kundärmarkt nicht umgangen werden darf. Kein Mandat der EZB zur Vorgabe und Überwachung von Haushaltssanierungsprogrammen Die EZB rechtfertigt die Legitimität des OMT-Programms durch die Ver‐ knüpfung mit dem ESM-Programm und dessen Konditionalität. Dies be‐ deutet, dass die EZB nur bereit ist, am Sekundärmarkt Staatsanleihen be‐ stimmter Eurokrisenstaaten zu kaufen, wenn sich diese Staaten den Über‐ wachungsinstrumenten und Reformvorgaben unterziehen. Diese Konditio‐ nalität könnte einen klaren Fingerzeig auf eine indirekte Staatsfinanzie‐ rung bedeuten. Es ist ein Novum, dass eine Notenbank für Geschäfte am Sekundärmarkt gegenüber dem Emittenten Bedingungen für den Aufkauf 4.4.5 36 Vgl. auch zum Verbot der Umgehung: Bandilla in Grabitz/Hilf/Nettesheim (2014), Rn. 9. 37 Verordnung (EG) Nr. 3603/93 des Rates vom 13. Dezember 1993 zur Festlegung der Begriffsbestimmungen für die Anwendung der in Artikel 104 und Artikel 104b Absatz 1 des Vertrages vorgesehenen Verbote. Konventionelle und unkonventionelle Maßnahmen des Eurosystems 201 seiner Papiere aufstellt. Wertpapiere verkörpern ihre Bedingungen in der Regel selbst. Das unterscheidet Wertpapiere gerade von einem Kreditver‐ trag. Die Fortschreibung von Kreditbedingungen aus den Rettungsschir‐ men für ein Aufkaufen der Staatsanleihen von Krisenstaaten am Sekundär‐ markt durch die EZB bindet die EZB in die Rettungsschirmprogramme ein und bringt sie damit in die Rolle des Staatsschuldfinanciers. Bei genauer Betrachtung sind die Kreditvergabebedingungen aus den Rettungsschir‐ men ein Versuch, den Sanktionsmechanismus des Verfahrens bei einem übermäßigen Defizit aus Art. 126 AEUV fortzuführen. Akteure sind hier‐ bei eindeutig die Kommission und der Rat, nicht aber die EZB. Vor die‐ sem Hintergrund ist die in Art. 3 Abs. 1 VO EU407/2010 Verordnung zur Einführung des Europäischen Finanzstabilisierungsmechanismus (EFSM) vorgesehene Einbindung der EZB bei der Bewertung des Finanzbedarfs eines Mitgliedsstaates als kritisch anzusehen. Der Umstand, dass Voraus‐ setzung für die Bereitstellung von Krediten über den ESM die Festlegung eines umfassenden Haushaltssanierungsprogramms für den antragstellen‐ den Mitgliedsstaat durch die EU ist, welches von der Kommission im Zu‐ sammenwirken mit der EZB und dem IWF überwacht wird, wird auch mit Blick auf die Einbindung der EZB überwiegend unkritisch gesehen.38 Die Einbindung der EZB in einen Überwachungsmechanismus zur Haushalts‐ sanierung kann jedoch nach hier vertretener Ansicht nicht mit ihrem An‐ hörungsrecht aus Art. 127 Abs. 4 AEUV gerechtfertigt werden. Allenfalls könnte man die Rechtsgrundlage in Art. 127 Abs. 5 AEUV sehen, wonach das ESZB mit den ergriffenen Maßnahmen zur Stabilität des Finanzsys‐ tems beiträgt. Zur strikten Trennung der Kompetenzbereiche und zur Wah‐ rung der Unabhängigkeit der EZB erscheint es aber geradezu geboten, die EZB in den Prozess der Haushaltskonsolidierung eines Euromitgliedsstaa‐ tes nicht einzubinden. Der EuGH hat das OMT-Programm zwar als ver‐ hältnismäßig eingestuft, die mit dem Programm verbundene Konditionali‐ tät in Form der Erfüllung der Auflagen der Rettungsschirmprogramme aber ebenfalls kritisch gesehen, da es sich beim OMT-Programm um eine geldpolitische Maßnahme handeln muss. Vor diesem Hintergrund schwenkte die EZB auf das QE-Programm ein. 38 Bandilla in Grabitz/Hilf/Nettesheim (2014), Rn. 27. Ralph Hirdina, Albrecht Michler und Franz Seitz 202 Verletzung des Demokratieprinzips als Argument problematisch? Stichhaltige Rechtsargumente sprechen dafür, dass die EZB ihr geldpoliti‐ sches Mandat, wie es im europäischen Primärrecht fest umrissen ist, über‐ schritten hat. Um die Trennlinie zwischen Geldpolitik und Fiskal-/Wirt‐ schaftspolitik strikt zu beachten, muss die EZB ihr in den europäischen Verträgen doch recht klar umrissenes Mandat einhalten. Die EZB ist zur Wahrung der Preisstabilität einer einheitlichen Geldpolitik verpflichtet. Aus Beschlüssen des (unabhängig entscheidenden) EZB-Rates resultieren‐ de Vermögensumverteilungen, die geldpolitischem Handeln nicht mehr wesensimmanent sind, können innerhalb der Eurozone nur im Rahmen einer politischen Union über eine europäische Steuergesetzgebung und einen Finanzausgleich auf europäischer Ebene herbeigeführt werden. Die Vorlageentscheidung des Bundesverfassungsgerichts an den EuGH zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit des OMT-Beschlusses griff den Aspekt der Verletzung der haushaltspolitischen Gesamtverantwortung des Deut‐ schen Bundestages auf (Art. 38 Abs. 1 S. 2, Art. 20 Abs. 1 und 2 sowie Art. 79 Abs. 3 GG) auf. Eine derartige Argumentation erscheint allerdings rechtlich auch an‐ greifbar.39 Denn Art. 130 AEUV schreibt den Grundsatz der Unabhängig‐ keit der EZB, des ESZB und der nationalen Notenbanken fest. Geldpoliti‐ sches Handeln kann damit nicht der Budgetkontrolle des Parlamentes un‐ terworfen werden. Damit würde man die Unabhängigkeit der Notenbank in Frage stellen. Vor diesem Hintergrund sollte man das parlamentarische Budgetrecht nicht als Instrument zur Rechtmäßigkeitskontrolle des Han‐ delns der EZB ins Feld führen. Es erscheint sachgerechter, das Handeln der EZB strikt und kompromisslos an den Vorgaben des AEUV und des ESZB-Statuts zu messen. Denn gerade mit Blick auf die Unabhängigkeit des ESZB enthalten der AEUV und das ESZB-Statut auch klare Grenzen für deren Aktionen, da die parlamentarische Kontrolle nicht greift. Die Überprüfung der Verletzung des materiellen Wahlrechtsgehalts nach Art. 38 Abs. 1 GG und damit die Verletzung des Demokratieprinzips nach Art. 20 Abs. 1 und 2 GG durch das Bundesverfassungsgericht im Wege der „ultra-vires-Kontrolle“ bei der hier angenommenen Mandatsüber‐ schreitung durch die EZB mit ihrem OMT-Beschluss überzeugt nicht voll‐ 4.4.7 39 Vgl. die abweichenden Voten der Richter des Bundesverfassungsgerichts Lübbe- Wolf und Gerhardt zum Vorlagebeschluss, Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 14. Januar 2014 - 2 BvE 13/13. Konventionelle und unkonventionelle Maßnahmen des Eurosystems 203 umfänglich, da ansonsten jede Kompetenzüberschreitung durch ein EU- Organ der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts, unabhängig von ihrer Grundrechterelevanz, unterworfen wäre. Die ausschließliche Zuständig‐ keit des EuGH nach Art. 263 AEUV zur Überwachung der Rechtmäßig‐ keit der Handlungen der EZB dürfte hier die Grenze für eine Entschei‐ dungskompetenz des Bundesverfassungsgerichts sein. Führte die Umset‐ zung des OMT-Beschlusses zu Verlusten der EZB, die über die Noten‐ bankbilanz nicht mehr ausgeglichen werden könnten, stellte sich insbeson‐ dere auch die Frage, ob die Europäische Union zum Verlustausgleich ver‐ pflichtet wäre oder aber die nationalen Notenbanken der EU nach Maßga‐ be des Kapitalschlüssels.40 Das Argument der Verletzung des Demokratieprinzips wäre allenfalls valide, wenn nachträgliche nationale Steuergesetze zum Ausgleich etwai‐ ger EZB-Bilanzverluste, die durch Programme zum Aufkauf von Staatsan‐ leihen entstanden sind, notwendig würden. Derartige Steuererhebungen wären verfassungsrechtlich gerade deshalb problematisch, da die Verluste aus Maßnahmen der EZB herrühren, die die Notenbank bei strikter Wah‐ rung ihres Mandats nicht verursachen würde. Qualifiziert man den hier in Rede stehenden nachträglichen Verlustausgleich über die Kapitaleigner der EZB als verkappte steuerliche Maßnahme oder als verkappten Länder‐ finanzausgleich, wäre er auch mit Blick darauf verfassungsrechtlich pro‐ blematisch, dass er faktisch durch das Handeln der EZB notwendig wurde. Die Mittelverwendung folgt dem Steuergesetz, das Steuergesetz folgt nicht der Mittelverwendung. Der Rechtsstaat erlaubt es im Grundsatz nicht, dass sein Handeln einschließlich seiner finanziellen Auswirkungen erst im Nachhinein rechtlich legitimiert wird. Die Rechtsgrundlage ist im demokratisch legitimierten Rechtsstaat dem Handeln vorgeschaltet: Legi‐ timität vor Faktizität!41 Qualifiziert man den Renditeverlust der Sparer und sonstigen Marktak‐ teure infolge des QE-Programms der EZB als Zusatzsteuer mit dem Argu‐ ment, es sei nicht mehr vom geldpolitischen Mandat der EZB gedeckt, lä‐ ge ein Verstoß gegen das Grundgesetz vor. Es enthält in Art. 104a ff. GG Vorschriften zur Finanzverfassung. Steuergesetze müssen demokratisch le‐ gitimiert sein und bedürfen daher der Beschlussfassung durch die gesetz‐ gebenden Organe. Maßnahmen der EZB mit steuergleicher Wirkung sind 40 Hirdina (2014d). 41 Vgl. hierzu näher Hirdina (2014c). Ralph Hirdina, Albrecht Michler und Franz Seitz 204 grundgesetzwidrig, wenn sie nicht mehr von ihrem geldpolitischen Man‐ dat gedeckt sind.42 Hier zeigt sich erneut, dass der EuGH gehalten ist, die Mandatseinhaltung durch die EZB strikt einzufordern. Verletzung von Grundrechten Sparer müssen sich auf die Eigentumsgarantie nach Art. 17 EU-Grund‐ rechtecharta auch zum Schutz des materiellen Geldwertes berufen können, vor allem dann, wenn Geld den Status eines gesetzlichen Zahlungsmittels hat. Die Frage nach dem Schutz des materiellen Geldwertes stellt sich ins‐ besondere dann, wenn über Einlagenzinsen bzw. Zinseinnahmen aus na‐ tionalen Staatsschuldverschreibungen der Kaufkraftverlust infolge von In‐ flation nicht mehr ausgeglichen werden kann. Würden die geldpolitischen Maßnahmen der EZB, insbesondere das Staatsanleihenkaufprogramm, die Inflation, wie intendiert, erhöhen und würde die EZB bei ihrer Null- bzw. Niedrigzinspolitik bleiben, stellte sich die Frage nach dem rechtlichen Schutz des materiellen Geldwertes. Das Staatsanleihenkaufprogramm der EZB stellt einen rechtlich erheb‐ lichen Eingriff in die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit der Sparer und Anleger dar, die über Art. 16 EU-Grundrechtecharta beachtlich ist. Sie verfolgen mit ihrem Ansinnen, Zinsgewinne zu erzielen, eine Erwerbsab‐ sicht und fallen daher in den Schutzbereich der wirtschaftlichen Betäti‐ gungsfreiheit. Führt die EZB als von den Mitgliedstaaten der EU ins Le‐ ben gerufene und damit dem öffentlich-rechtlichen Bereich zuzuordnende Institution durch ihre Geldpolitik über einen längeren Zeitraum eine Marktsituation herbei, die praktisch keine Zinserträge mehr möglich macht oder die sogar Negativzinsen bedingt, liegt ein faktischer, Eingriff in die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit der Marktakteure vor, der ebenso grundrechtsrelevant ist wie ein normativer.43 Die EZB hat mit ihrem Mo‐ nopol zur unbegrenzten Geldschöpfung durch die Flutung der Eurozone mit Zentralbankgeld die Generierung von Zinseinnahmen am Staatsanlei‐ henmarkt erheblich erschwert, wenn nicht gar unmöglich gemacht. Die Grundrechtsrelevanz wäre jedenfalls anzunehmen, wenn man die Maßnahmen der EZB nicht mehr ihrem geldpolitischen Mandat zuordnen 4.4.8 42 Vgl. hierzu näher Hirdina (2015a). 43 Calliess/Ruffert/Matthias Ruffert EU-GRCharta Art. 15 Rn. 11. Konventionelle und unkonventionelle Maßnahmen des Eurosystems 205 würde. Ordnete man sie noch ihrem geldpolitischen Mandat zu, wäre die Grundrechtsrelevanz der geldpolitischen Maßnahmen am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu messen. Aber auch hinsichtlich der Verhältnismä‐ ßigkeit des QE-Programms ergeben sich nicht unerhebliche Zweifel.44 Abschließende rechtliche Bewertung Die durch die Finanzkrise ausgelöste Euro-Staatsschuldenkrise erforderte ein beherztes Handeln der Europäischen Union, ihrer Organe, der Euro‐ teilnehmer- und der EU-Mitgliedstaaten, um das Euro-Währungsgebiet zu stabilisieren. Auch wenn den Krisenbewältigungsakteuren konzediert wer‐ den muss, dass dies in einem sehr engen Zeitrahmen erfolgen musste, soll‐ te die Analyse der rechtlichen Fundierung der Maßnahmenpakete nicht zu kurz kommen. Wie gezeigt, sind durchgreifende Bedenken an deren Legi‐ timität zu konstatieren, die nicht ad acta gelegt werden sollten. Denn eine Dehnung und auch Überschreitung des gesetzten EU-Rechtsrahmens schafft den Nährboden für Beliebigkeit und untergräbt das Vertrauen in die Absolutheit des europäischen Ordnungsrahmens, der auf dem Prinzip „pacta sunt servanda“ fußt. Die Geldpolitik der EZB wird zunehmend kri‐ tisch hinterfragt mit der Gefahr eines damit einhergehenden Vertrauens‐ verlusts in die Gemeinschaftswährung. Die Gefahr des Auseinanderbre‐ chens des in seinem Ursprung angedachten einheitlichen Europas sollte vor diesem Hintergrund nicht unterschätzt werden. Es bleibt zu hoffen, dass der EuGH seiner Verantwortung zum Schutz des europäischen Pri‐ märrechts gerecht wird, indem er die EZB zur strikten Einhaltung ihres geldpolitischen Mandats verpflichtet. Gesamtfazit Angesichts der gravierenden ökonomischen und rechtlichen Bedenken ge‐ gen den gegenwärtigen geldpolitischen Kurs des Eurosystems, gelenkt vom Präsidenten der EZB, erscheint eine Neuausrichtung der Geldpolitik zwingend erforderlich. Neben der mangelnden Wirksamkeit der geldpoliti‐ schen Eingriffe und den falschen Anreizeffekten sollte abschließend be‐ 4.5 5. 44 Vgl. hierzu näher Hirdina (2015a). Ralph Hirdina, Albrecht Michler und Franz Seitz 206 achtet werden, dass die Verlierer der aktuellen Entscheidungen bzw. des anhaltenden Niedrigzinsumfelds bereits feststehen. Zu den Verlierern gehören Versicherungen und Pensionskassen, die für ihre Kunden lediglich schwankungsarme Anlagemöglichkeiten nutzen können. Zwar können inzwischen auch Lebensversicherungen mit Garan‐ tiezinsen angeboten werden, die deutlich unter dem Niveau früherer Jahre liegen bzw. vollständig auf einen derartigen Zins verzichten. Die Leis‐ tungsversprechungen alter Verträge müssen dennoch eingehalten werden; für eine gewisse Übergangszeit, in der noch Anleihen mit hohen Kupons aus früheren Dekaden in den Depots liegen, kann dies sichergestellt wer‐ den. Jedes weitere Jahr mit Niedrigzinsen wird die Situation allerdings weiter verschärfen. Die Sparer in der Eurozone werden angesichts weiter niedriger Zinsen – bis hin zu Negativzinsen auf Einlagen – bei gleichzeitiger Inflation kaum in der Lage sein, den Wert ihres Vermögens dauerhaft zu halten. Sie müss‐ ten ihre Sparbemühungen deutlich erhöhen, um bei Niedrigzinsen ihre pri‐ vate Altersvorsorge abzusichern. Oder sie müssen deutlich höhere Risiken eingehen. Die Gewinner der Politik sind auch eindeutig: Vor allem die Staaten als größte Schuldner profitieren davon. Allerdings handelt es sich dabei um kein Nullsummenspiel. Rösl & Tödter (2015) haben für den Fall Deutschlands gezeigt, dass aufgrund der verzerrenden Effekte dieser Art der Finanzrepression negative gesamtwirtschaftliche Wohlfahrtswirkungen in beachtlicher Höhe entstehen. Das Niedrigzinsumfeld führt auch zu einem Rückgang der Zinsspannen bei den Kreditinstituten. Diese Entwicklung wird zudem durch das regula‐ torische Umfeld verschärft, was über die Net Stable Funding Ratio (NSFR) die Fristentransformation zunehmend einschränkt. Die rückläufi‐ gen Erträge in den Kerngeschäftsfeldern lassen sich nur noch begrenzt über eine weitere Kostenreduktion kompensieren. Deutsche Kreditinstitute sind dabei besonders stark betroffen, da bei ihnen das Verhältnis zwischen den Zins- und Provisionserträgen deutlich ungünstiger ausfällt als in ande‐ ren Ländern der Eurozone. Zudem ist für die deutschen Kreditinstitute – insbesondere im Genossenschafts- und Sparkassensektor – der Erwerb von höher verzinslichen Staatsanleihen aus den Programmländern der Eurozo‐ ne für das Eigendepot in aller Regel begrenzt. Derartige Beschränkungen gelten für die Kreditinstitute in den Problemländern sicherlich nicht. Sie können auch weiterhin eine auskömmliche Zinsspanne erwirtschaften, in‐ dem sie sich quasi kostenlos beim Eurosystem refinanzieren und die liqui‐ den Mittel ohne Eigenkapitalunterlegung in Staatsanleihen ihrer eigenen Konventionelle und unkonventionelle Maßnahmen des Eurosystems 207 Länder anlegen. Im Ergebnis besteht insbesondere in Deutschland und an‐ deren stabilitätsorientierten Ländern die Gefahr, dass es zu einer nachhalti‐ gen Konsolidierung im Bankensektor kommt. Grotesk an dieser Situation wäre, dass insbesondere jene Banken auf der Strecke bleiben könnten, die während der Finanz- und Staatsschuldenkrise die Stabilität des Finanzsys‐ tems mit gewährleistet haben und auch nicht im Verdacht stehen, die Krise verursacht zu haben. Zudem dürfte gerade in diesen Ländern die Zustim‐ mung zum Euro noch weiter leiden. Literaturverzeichnis Altavilla, C., D. Giannone & M. Lenza (2014), The Financial and Macroeconomic Ef‐ fects of OMT Announcements, ECB Working Paper Series No. 1707, August. Angeloni, I., A. Kashyap & B. Mojon (2003), Monetary Policy Transmission in the Euro Area. A Study by the Eurosystem Monetary Transmission Network, Cam‐ bridge University Press. Amtsblatt der Europäischen Union L 332/1 vom 31.12.1993, Verordnung EG Nr. 3603/93 des Rates vom 13.12.1993 zur Festlegung der Begriffsbestimmungen für die Anwendung der in Artikel 104 und Art. 104b Abs. 1 des Vertrages vorgese‐ henen Verbote. Bank of England und EZB (2014), The Case for a Better Functioning Securitization Market in the European Union: A Discussion Paper, Mai. Bernanke, B., & M. Gertler (1989), Agency Costs, Net Worth, and Business Fluctua‐ tions, American Economic Review 79, 14-31. Bernanke, B., & M. Gertler (1995), Inside the Black Box: The Credit Channel of Mon‐ etary Policy Transmission, Journal of Economic Perspectives 9, 27-48. Bundesministerium der Finanzen (2012a), Europa, Der Fiskalvertrag. Bundesministerium der Finanzen (2012b), Vertrag zur Einrichtung des Europäischen Stabilitätsmechanismus Bundesministerium der Finanzen (2014a), Europäische Finanzhilfen: EFSF, 12.11.2014. Bundesministerium der Finanzen (2014b), Europäische Finanzhilfen: ESM, 12.11.2014. Bundesministerium der Finanzen (2014c), Nationale und europäische Fiskalregeln, 31.10.2014. Bundesministerium der Finanzen (2014d), Aktuelle Entwicklung der Europäischen Bankenunion – Plädoyer für ein glaubwürdiges Bail-in, Monatsbericht Juni. Bundesverfassungsgericht, BVerfGE 126, 286, 303 f. Bundesverfassungsgericht, BVerfGE 123, 267, 354 Bundesverfassungsgericht, Az 2 BvR 987/10, Az 2 BvR 1485/10, Az 2 BvR 1099/10 vom 07.09.2011. Ralph Hirdina, Albrecht Michler und Franz Seitz 208 Bundesverfassungsgericht, Az 2 BvR 2728/13 vom 14.01.2014. Calliess, C., & M. Ruffert (2007), EUV/EGV, 3.Aufl., C. H. Beck Verlag München Calliess, C., & C. Schoenfleisch (2012), Auf dem Weg in die europäische „Fiskaluni‐ on“? – Europa- und verfassungsrechtliche Fragen einer Reform der Wirtschaftsund Währungsunion im Kontext des Fiskalvertrages, Juristenzeitung 477, 484. Deutsche Bundesbank (2012), Stellungnahme gegenüber dem Bundesverfassungs‐ gericht zu den Verfahren mit den Az. 2 BvR 1390/12, 2 BvR 1421/12, 2 BvR 1439/12, 2 BvR 1824/12, 2 BvE 6/12. Deutsche Bundesbank (2014a), EZB-Rat beschließt Details für Wertpapierkäufe, 07.10.2014. Deutsche Bundesbank (2014b), Die neuen europäischen Regeln zur Sanierung und Ab‐ wicklung von Kreditinstituten, Monatsbericht Juni, S. 31 ff. Deutsche Bundesbank (2016), Zu den gesamtwirtschaftlichen Auswirkungen der quan‐ titativen Lockerung im Euro-Raum, Monatsbericht Juni, S. 29 ff. Deutsche Bundesbank, Geldpolitische Outright-Geschäfte. Deutsche Bundesbank, Securities Markets Programme, Programm für Wertpapier‐ märkte. Deutsche Bundesbank, Subprime-Krise. Deutsche Bundesbank, Target2. Deutsche Presse-Agentur (2014), Paris verspricht Defizitmarke weit unter drei Prozent im Jahre 2017. Die Bundesregierung, Euro-Schutzschirm. Die Welt (2014), Mario Draghi will bis zu 1000 Milliarden verteilen, 02.10.2014. Draghi, M. (2012), Rede auf der Global Investment Conference in London am 26 Juli 2012. EU-BankenaufsichtsVO, VO (EU) 575/2013, ABl. Nr. L 176 S. 1, ber. L 321 S. 6 Europäische Kommission (2014), Bank- und Finanzwesen, Bankenunion. Europäische Zentralbank (2010), Decision of the European Central Bank of 14 May 2010 on establishing a securities markets programme. Europäische Zentralbank (2013), Beurteilung der Zinsweitergabe im Kundengeschäft der Banken im Euro-Währungsgebiet in Zeiten fragmentierter Finanzmärkte, Mo‐ natsbericht August, S. 83-101. Europäische Zentralbank (2014a), Pressemitteilung vom 20. Februar 2014 - Jahresab‐ schluss der EZB für 2013. Europäische Zentralbank (2014b), Verfahren für die Gewährung von Notfall-Liquidi‐ tätshilfe (Emergency Liquidity Assistance - ELA). Europäische Zentralbank, Preisstabilität. FAZ (2014), Fragwürdige Hilfe der EZB für Banken-Notkredite, FAZnet vom 20.11.2014. Finanzen.net (2014), EZB-Rat folgt Draghis Bilanzplan, 06.11.2014. Finanzen.net, Rating: S&P bestätigt Bonitätsnote von Griechenland, 21.3.2014. Konventionelle und unkonventionelle Maßnahmen des Eurosystems 209 Fischer-Lescano, A., & L. Oberndorfer (2013), Unionsrechtliche Grenzen völkerrecht‐ licher Fiskalregulierung und Organleihe, Neue Juristische Wochenschrift 66, 9-14. Görgens, E., K. Ruckriegel & F. Seitz (2014), Europäische Geldpolitik. Theorie – Em‐ pirie – Praxis, 6. Auflage, Lucius & Lucius: Stuttgart. Grabitz, E., M. Hilf & M. Nettesheim (2009), Das Recht der Europäischen Union, Band I EUV/EGV, 40. Ergänzungslieferung, C. H. Beck Verlag: München. Grabitz, E., M. Hilf & M. Nettesheim (2014), Das Recht der Europäischen Union, Band I EUV/AEUV, 53. Ergänzungslieferung, C. H. Beck Verlag: München. Greenwald, B., & J. E. Stiglitz (1988), Money, Imperfect Information and Economic Fluctuations, in: M. Kohn & S.-C. Tsiang (Hrsg.), Finance Constraints, Expectati‐ ons and Macroeconomics, Oxford, S. 141-165. Greenwald, B., & J. E. Stiglitz (1993), Financial Markets Imperfections and Business Cycles, Quarterly Journal of Economics 108, 77-114. Greven, L., Ausland, EU-Defizitverfahren, Juncker emanzipiert sich von Berlin, 28.11.2014. Handelsblatt (2015), Endspiel um den Euro, Nr. 16 vom 23.01.2015, S. 6-7. Hirdina, R. (2014a), Rechtliche Überlegungen zu den Euro-Rettungsschirmprogram‐ men und den jüngsten geldpolitischen Maßnahmen der EZB, OTH Amberg-Weiden im Dialog, Diskussionspapier Nr. 41, Juni. Hirdina, R. (2014b), Die neuen europäischen Regeln zur Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten: Ordnungspolitisch und rechtlich angreifbar?, OTH Amberg- Weiden im Dialog, Diskussionspapier Nr. 43, August. Hirdina, R. (2014c), Vermögensumverteilung in der Eurozone durch die EZB ohne rechtliche Legitimation? OTH Amberg-Weiden im Dialog, Diskussionspapier Nr. 44, September. Hirdina, R. (2014d), Die Haftung des Steuerzahlers für etwaige Verluste der EZB auf dem rechtlichen Prüfstand, OTH Amberg-Weiden im Dialog, Diskussionspapier Nr. 45, November. Kämmerer, A. (2013), Bahn frei der Bankenunion? Die neuen Aufsichtsbefugnisse der EZB im Lichte der EU-Kompetenzordnung, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 13, 830-836. Martin, F. M. (2014), Monetary Policy and the Output Gap, Federal Reserve Bank of St. Louis, Economic SYNOPSES, Number 27. McCallum, B. T. (2000), Alternative Policy Rules: A Comparison with Historical Set‐ tings for the United States, the United Kingdom, and Japan, Federal Reserve Bank of Richmond, Economic Quarterly 86, 49-79. McCallum, B. T. (2003), Japanese Monetary Policy, 1991-2001, Federal Reserve Bank of Richmond, Economic Quarterly 89, 1-31. Mishkin, F. (2010), The Economics of Money, Banking, and Financial Markets, Global Edition, 2. Auflage, London. Mussler, W., & T. Piller (2014), EU-Kommission lässt Frankreich und Italien vom Ha‐ ken, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 28.10.2014. Ralph Hirdina, Albrecht Michler und Franz Seitz 210 Neubäumer, R. (2011), Eurokrise: Keine Staatsschuldenkrise, sondern Folge der Fi‐ nanzkrise, Wirtschaftsdienst, Zeitschrift für Wirtschaftspolitik 91, 827-833. Protokoll Nr. 12 über das Verfahren bei einem übermäßigen Defizit. Reuters (2012), Draghi sends strong signal that ECB will act, 26.7.2012. Rösl, G., & K.-H. Tödter (2015), The Costs and Welfare Effects of ECB's Financial Repression Policy: Consequences for German Savers, Review of Economics & Fi‐ nance 5, 42-59. Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung (2014), Mehr Vertrauen in Marktprozesse, Jahresgutachten des Sachverständigen‐ rats zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Wiesbaden. Standard & Poor’s, Rating „BBB-“= Considered lowest investment grade by market participants. Single Supervisory Mechanism; Verordnung (EU) NR. 575/2013 vom 26. Juni 2013, ABl. Nr. L 176 S. 1, ber. L 321 S. 6 Weidmann, J. (2013), Investitionen in Staatsanleihen nicht länger regulatorisch begünstigen, Gastbeitrag in Financial Times am 01.10.2013. Wirtschaftswoche (2014), Interview mit EZB-Vizepräsident Vítor Constâncio, Nr. 52, vom 22.12.2014, S. 42-45. Wissenschaftlicher Beirat beim Bundesministerium der Finanzen (2014), Der Staat als privilegierter Schuldner, Ansatzpunkte für eine Neuordnung der öffentlichen Ver‐ schuldung in der Europäischen Währungsunion, Stellungnahme des Wis‐ senschaftlichen Beirats beim Bundesministerium der Finanzen 02/2014. Konventionelle und unkonventionelle Maßnahmen des Eurosystems 211 Am Ende gewinnt immer die Bank – über die Regulierung als Game Changer Thomas Weck* Einleitung Angesichts sogenannter „Finanzwetten“ und gigantischer Verluste auf den Finanzmärkten ist es üblich geworden, die Finanzwelt als Ansammlung von „Kasinos“ zu sehen. Dabei schwingt der Vorwurf mit, dass Banken und andere Finanzmarktteilnehmer mit ihren Geschäften unverantwortli‐ che Hasardspiele betreiben und dies trotz der Finanzkrise auch nicht auf‐ gegeben haben. In der Tat häufen sich Berichte über neue Geschäfte mit berüchtigten US-Subprimepapieren und Derivaten.1 Einige werden sich dabei an einen Ausspruch von Charles Prince, des CEO von Citigroup, im Jahr 2007 erinnern: „[When] the music is playing, you've got to get up and dance.“2 Wie wir den Nachrichten entnehmen können, spielt die Musik also weiter‐ hin. Dabei ahnt man, dass die letzte Krise noch nicht einmal völlig über‐ wunden ist. Hierzu passen gleichsam als Beleg die Meldungen in der letz‐ ten Zeit, wonach es auch immer wieder zu heftigen Turbulenzen an den Finanzmärkten kommt (wegen wirtschaftspolitischer und geopolitischer Krisen, Freigabe des Franken usw.).3 1 * Der Verfasser ist Mitarbeiter der Monopolkommission. Der Beitrag gibt allein seine persönliche Auffassung wieder, die nicht notwendigerweise mit der der Monopol‐ kommission übereinstimmt. 1 Siehe z. B. Farrell, Hedge funds win big with subprime mortgages, CNNMoney v. 04.01.2013; Atzler/Osman, Riskante Anlagen haben Hochkonjunktur, Der Tages‐ spiegel v. 02.06.2014. Bezüglich Derivaten ist die Berichterstattung allerdings un‐ einheitlich. 2 Charles O. „Chuck“ Prince (CEO Citi Group), wie zit. in: Nakamoto/Wighton, Citi‐ group chief stays bullish on buy-outs, FT v. 09.07.2007. 3 Mortsiefer, Dax in Turbulenzen, Der Tagesspiegel v. 17.10.2014; Klatt, Turbulen‐ zen an den Börsen halten an – DAX am Ende mit dickem Plus, www.stock- 213 Angesichts dessen erscheint Regulierung der Finanzmärkte vielen als biederer – um nicht zu sagen: naiver – Ansatz, um Recht und Ordnung auf diesen Märkten durchzusetzen. Kritischen Beobachtern scheint es, dass insbesondere die internationalen Großbanken (und in ihrem Gefolge ande‐ re Finanzmarktteilnehmer wie z. B. Hedgefonds, Geldmarktfonds) ihren Regulierern überlegen sind. Ob diese skeptische Sicht berechtigt ist, lässt sich nur sagen, wenn man sich die Regulierung näher anschaut. Dies soll im Folgenden ausgehend von den Zielen des Bankaufsichtsrechts geschehen (Teil 2). Anschließend soll die Finanzkrise ab 2007 als Test des bis dahin bestehenden Regulie‐ rungsrahmens dargestellt werden (Teil 3), bevor die regulatorischen Maß‐ nahmen, die als Antwort auf die Krise eingeleitet bzw. getroffen wurden, erörtert werden (Teil 4). Diese Maßnahmen werden dann in einer Gesamt‐ schau bewertet (Teil 5). Als ein Exkurs wird daraufhin überblicksweise noch die besondere Rolle der Notenbanken auf den Finanzmärkten be‐ trachtet (Teil 6). Daran schließt sich ein allgemeines Fazit an (Teil 7). Ziele des Bankaufsichtsrechts Das Bankaufsichtsrecht ist ein Teil des Ordnungsrechts. Es handelt sich um eine spezielle Gewerbeaufsicht, die – wie die Gewerbeaufsicht insge‐ samt – der Abwehr von Gefahren für das Gemeinwohl dient. Der Grund für die Notwendigkeit dieser Gefahrenabwehr ist in den Besonderheiten von Banken als „Finanzintermediären“ zu suchen. Banken treten zwischen Einleger und Kreditsuchende. Sie nehmen also (i. d. R. jederzeit abrufba‐ re) Einlagen gegen einen geringen Zins entgegen und vergeben mit den eingelegten Geldern (bis zu einem Fälligkeitszeitpunkt laufende) Kredite gegen einen höheren Zins (Stichwort: Fristentransformation).4 Eine Folge dieses Geschäftsmodells ist es, dass die Stabilität der Ban‐ ken und – schwerwiegender – sogar des gesamten Finanzsystems schnell gefährdet sein kann. Denn die Einleger einer Bank sind nicht nur Kunden, 2 world.de v. 16.12.2014; o. A., Schweiz stürzt mit Franken-Freigabe Börsen in Tur‐ bulenzen, dpa-Meldung v. 15.01.2015. 4 Die Fristentransformation führt zu einem Ausgleich der unterschiedlichen Zeiträu‐ me, zu denen Marktteilnehmer ihr Kapital anlegen oder aufnehmen wollen; dazu näher Hartmann-Wendels/Pfingsten/Weber, Bankbetriebslehre, 5. Aufl., Berlin/ Heidelberg 2010, S. 4-10. Thomas Weck 214 die eine Kontoführungsleistung der Bank entgegennehmen, sondern sie sind zugleich Gläubiger der Bank, häufig mit jederzeitigem Zugriff auf ihre Einlagen. Wenn sie annehmen, dass die Stabilität einer Bank nicht mehr gesichert ist, ziehen sie unter Umständen massenhaft ihre Einlagen ab, und es kommt zu einem Bank Run. Die Auswirkungen eines solchen Schaltersturms (Runs) sind aber – anders als bei der Insolvenz eines Indus‐ trieunternehmens – nicht nur auf die betreffende Bank beschränkt, sondern können auch das Vertrauen in andere, ursprünglich gesunde Banken unter‐ graben.5 Das Bankaufsichtsrecht muss auf diese Gefahren für einzelne Banken und – vor allem – für das gesamte Finanzsystem eine regulatorische Ant‐ wort geben. Dazu bieten sich grundsätzlich drei Ansatzpunkte an: (1) Re‐ gelungen, die sich auf die Banken beziehen (institutsbezogener Ansatz), (2) Regelungen, die sich auf die von Banken und vergleichbaren Finanz‐ marktteilnehmern getätigten Geschäfte beziehen (transaktionsbezogener Ansatz), oder (3) Regelungen, die sich speziell auf die Risiken jener Ge‐ schäfte beziehen (risikobezogener Ansatz). Das deutsche Bankaufsichts‐ recht geht bislang primär von einem institutsbezogenen Ansatz aus (vgl. § 1 KWG). Ein „Seitenstück“ des Bankaufsichtsrechts bildet das Wettbewerbsrecht (Kartell- bzw. Beihilferecht) als reines Marktordnungsrecht. Der Schutz‐ zweck des Wettbewerbsrechts ist es, Marktverzerrungen zugunsten einzel‐ ner Marktbeteiligter zu verhindern. Das Wettbewerbsrecht gilt in grund‐ sätzlich allen Wirtschaftsbereichen. Es dient nicht nur dem Schutz einzel‐ ner Wettbewerber, sondern dem Schutz des Wettbewerbs als fundamenta‐ lem Marktprinzip.6 Das Zusammenspiel mit dem Aufsichtsrecht wird im folgenden Abschnitt näher beleuchtet. Verwandt mit dem Bankaufsichtsrecht einerseits und dem Kartell- und Beihilferecht andererseits sind das Recht der Kapitalmarktaufsicht und das Lauterkeitsrecht (UWG), die marktmissbräuchliches bzw. unlauteres Ver‐ 5 Vgl. Hartmann-Wendels/Pfingsten/Weber, Bankbetriebslehre, 5. Aufl., Berlin/ Heidelberg 2010, S. 389 ff. 6 Protokoll 27 zu den EU-Verträgen, ABl. 09.05.2008 C 115/309; EuGH, Urteil v. 07.02.2013, C-68/12 – Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, ECLI:EU:C:2013:71, Rz. 18; ebenso der U. S. Supreme Court in: Brooke Group v. Brown-Williamson Tobacco, 509 U.S. 209, 224 (1993). Am Ende gewinnt immer die Bank 215 halten betreffen.7 Im vorliegenden Zusammenhang sind jedoch vor allem das Bankaufsichtsrecht und das Kartell- und Beihilferecht relevant. Die Finanzkrise als Test Die Finanzkrise hat gezeigt, dass Banken so groß oder vernetzt sein oder ein so verbreitetes Geschäftsmodell haben können, dass sie in jedem Fall am Markt gehalten werden müssen, „koste es, was es wolle“. Bei diesen Banken besteht von vornherein eine latente systemische Gefahr. Denn die Banken sind „too big“, „too connected“ oder schlicht „too many to fail“.8 Das Risiko, das von derartigen „systemrelevanten“ Banken ausgeht, ist aber nicht nur ein bankenaufsichtsrechtliches Problem. Es ist zugleich ein Wettbewerbsproblem, denn die Banken profitieren von einer impliziten Garantie dahingehend, dass der Staat sie in einer Krise rettet. Die damit zusammenhängenden volkswirtschaftlichen Nachteile ebenso wie die Ur‐ sachen der Problematik sind in der letzten Finanzkrise deutlich geworden.9 Neben anderen Defiziten zeigte es sich in der Krise sehr deutlich, dass es vor deren Ausbruch vielerlei Anreize gegeben hatte, letztlich übergroße Risiken einzugehen (moral hazard). Im Verhältnis zu diesen Risiken ver‐ fügten die meisten Banken über zu wenige Kapitalreserven. Weiterhin war der Finanzsektor in vielerlei Hinsicht intransparent, und es fehlte vielen Marktteilnehmern am Verständnis für die z. T. absurd komplexen Finanz‐ produkte, die auf den internationalen Finanzmärkten gehandelt wurden (insb. synthetische Verbriefungen10). Eine naheliegende Folge war es dann in der Krise, dass sich schnell ungehemmt Panik Bahn brach. 3 7 Etwas außerhalb des instituts- bzw. transaktionsbezogenen Bank- und Marktmiss‐ brauchsrechts stehen Vorschriften zur Vergütung von Risikoträgern, die problema‐ tischen Anreizsetzungen durch Vergütungsvereinbarungen entgegenwirken sollen; vgl. § 25a Abs. 5 KWG. 8 Vgl. Monopolkommission, XX. Hauptgutachten 2012/2013, Tz. 1391 ff., insb. Tz. 1416 ff. 9 Monopolkommission, XX. Hauptgutachten 2012/2013, Tz. 1416 ff.; Sachverstän‐ digenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Das deutsche Finanzsystem: Effizienz steigern – Stabilität erhöhen, Expertise v. 17.06.2008, Tz. 187 ff. 10 D. h. Verbriefungen (sog. Asset Backed Securities, ABS) mit einer derivativen Komponente. Thomas Weck 216 Diese Probleme lassen sich als Defizite des bestehenden bankenauf‐ sichtlichen Rechtsrahmens verstehen. So war eine Abwicklung von sys‐ temrelevanten Banken nicht vorgesehen (was für die Entwicklung von mo‐ ral hazard wichtig gewesen sein dürfte). Außerdem enthielten die Kapital‐ vorgaben für Banken empfindliche Lücken, insbesondere in Bezug auf die Verwendung von Special Investment Vehicles (SIV) bzw. Conduits und in Bezug auf innovative Finanzinstrumente (z. B. ABS, Collateralized Loan Obligations (CLO), Credit Default Swaps (CDS)). Die Risikobewertungen der Ratingagenturen für solche Finanzinstrumente erwiesen sich bei Aus‐ bruch der Krise als nicht belastbar. Eine Aufsicht der Behörden fand nicht statt, weil diese sich in fataler Weise auf unzureichende Selbstregulie‐ rungsmechanismen der Finanzwirtschaft verließen. Ergebnis war es, dass mit Ausbruch der Krise alle Banken systemrelevant waren (faktisch: „too many to fail“), da man wegen der unklaren Verflechtungen der beteiligten Institute keinerlei Ausfälle zulassen konnte. Es gab zum Umgang mit Bankenschieflagen aber auch keinen unmittel‐ baren Ansatz im Wettbewerbsrecht. Das traditionelle Kartellrecht richtet sich gegen Wettbewerbsverzerrungen, die daraus entstehen, dass Unter‐ nehmen sich einzeln oder auf Basis von Vereinbarungen11 oder Verhal‐ tensabstimmungen einen Verhaltensspielraum verschaffen, um die mit ihrem Geschäft verbundenen Gewinnchancen zu erhöhen – zum Nachteil anderer Marktteilnehmer. Die implizite Garantie zugunsten systemrelevan‐ ter Banken ist in gewissem Sinne ein Gegenstück. Denn bei den Wettbe‐ werbsvorteilen für systemrelevante Banken handelt es sich um die Mög‐ lichkeit, die Verlustrisiken des eigenen Geschäfts abzuwälzen – und zwar auf die Allgemeinheit, d. h. die Gemeinschaft aller Steuerzahler. Ein mittelbarer Ansatz ergab sich immerhin über die Beihilfenkontrolle. Denn die Bankenhilfen, die in der Krise notwendig wurden, bedeuteten die Umwandlung der impliziten Garantien in explizite Hilfen. Die Wettbe‐ werbsverzerrung durch die implizite Garantie überschnitt sich also mit der Verzerrung durch die gewährten Beihilfen. Das Beihilferecht erforderte zumindest einen Ausgleich für die mit der Beihilfegewährung verbundene Wettbewerbsverzerrung. Diese Wettbewerbsverzerrung sollte nur im abso‐ lut erforderlichen Umfang hingenommen werden.12 11 Auch: Vereinbarungen zur Fusion oder Unternehmensübernahme. 12 Dazu entwickelte die EU-Kommission in Form von Leitlinien einen speziellen Rechtsrahmen, siehe: Kommissionsmitteilung – Die Anwendung der Vorschriften für staatliche Beihilfen auf Maßnahmen zur Stützung von Finanzinstituten im Am Ende gewinnt immer die Bank 217 Das Beispiel der deutschen Landesbanken zeigt, wie es sogar zum mehrfachen Wechsel zwischen impliziten und expliziten Wettbewerbsver‐ zerrungen kommen konnte: Die Landesbanken verfügten ursprünglich – wie die ganze Sparkassengruppe – über einen Wettbewerbsvorteil, der sich aus expliziten staatlichen Haftungsgarantien ergab (sog. Anstaltslast und Gewährträgerhaftung). Dieser explizite Vorteil musste mit einer Über‐ gangsfrist abgeschafft werden.13 Den betroffenen Banken wurde zur Um‐ stellung ihres Geschäfts eine Übergangszeit bis Mitte 2005 eingeräumt. Die Aussicht auf eine schwierige Umstellung ihres Geschäftsmodells ver‐ anlasste die Landesbanken, an den Finanzmärkten zunächst noch einmal viel frisches Kapital aufzunehmen und in Finanzinstrumente zu investie‐ ren, die sich dann in der Krise als hochriskant herausstellen sollten. Da‐ raus resultierte – rein faktisch – eine implizite Garantie zugunsten der Landesbanken, die in der Krise wiederum in explizite Hilfen umgewandelt wurde. Die bankenaufsichtsrechtliche Antwort auf die Krise In der Finanzkrise reifte die Erkenntnis, dass das Bankenaufsichtsrecht als unmittelbares Instrument zur Bankenregulierung weiterentwickelt werden müsste. Dabei musste es Ziel sein, die Systemrelevanz von Banken zu be‐ seitigen und dadurch die zu ihren Gunsten bestehenden impliziten Garan‐ tien abzubauen (dazu nachfolgend 4.1). Die regulatorischen Maßnahmen 4 Kontext der derzeitigen globalen Finanzkrise, ABl. 25.10.2008 C 270/8; Mittei‐ lung – Die Rekapitalisierung von Finanzinstituten in der derzeitigen Finanzkrise […] , ABl. 15.01.2009 C 10/2, Tz. 16, 20; Mitteilung über die Behandlung wertge‐ minderter Aktiva […], ABl. 26.03.2009 C 72/1, Tz. 13; Mitteilung über die Wie‐ derherstellung der Rentabilität und die Bewertung von Umstrukturierungsmaßnah‐ men […], ABl. 19.08.2009 C 195/9; Mitteilung über die Anwendung der Vor‐ schriften über staatliche Beihilfen zur Stützung von Banken im Kontext der Fi‐ nanzkrise ab dem 1. Januar 2012, ABl. 06.12.2011 C 356/7; zuletzt Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften für staatliche Beihilfen ab dem 1. August 2013 auf Maßnahmen zur Stützung von Banken im Kontext der Finanzkrise (Neue Bankenmitteilung), ABl. 30.07.2013 C 216/1. Diese Mitteilung passt den bis dahin bestehenden Rechtsrahmen an die neue Bankenregulierung infolge der Finanzkrise an. 13 EU-Kommission, Pressemitteilung vom 28.02.2002, IP/02/343; Entscheidung v. 27.03.2002, E 10/2000 – Deutschland. Anstaltslast und Gewährträgerhaftung. Thomas Weck 218 gehen aber mit neuen Markteingriffen einher, die ihrerseits Risiken in sich bergen (dazu nachfolgend 4.2). Beseitigung impliziter Garantien Die Weiterentwicklung der Bankenaufsicht aufgrund der Erkenntnisse aus der Krise ist das Ziel, das mit der Errichtung einer Europäischen Banken‐ union verfolgt wird. Das zentrale Element dieser Bankenunion ist die Er‐ richtung eines Einheitlichen Abwicklungsmechanismus' (Single Restructu‐ ring Mechanism – SRM). Dieser soll den Banken (wirtschaftlich) die An‐ reize zur ungebremsten Risikoanhäufung nehmen (= Beseitigung des mo‐ ral hazard). Dazu soll (rechtlich) den marktüblichen Insolvenzmechanis‐ men im weitestmöglichen Umfang Geltung verschafft werden; hierbei bleiben allerdings Abweichungen nötig, um Gefährdungen der Finanzsta‐ bilität zu vermeiden.14 Die Umsetzung dieser Prinzipien erfolgt zum einen durch ein präventiv gestaffeltes Verfahren mit der Pflicht zur Erstellung von Sanierungs- und Abwicklungsplänen (sog. Bankentestamente), der Möglichkeit zur Frühintervention und den eigentlichen Abwicklungsre‐ geln.15 Sie erfolgt zum anderen durch die Einführung einer sogenannten „Haftungskaskade“. Das bedeutet, es erfolgt eine gestufte Haftung zu‐ nächst der Eigen- und dann der Fremdkapitalgeber. Danach kann auf einen Abwicklungsfonds zugegriffen werden (bisher in Deutschland: Restruktu‐ rierungsfonds).16 Der Europäische Stabilitätsmechanismus (European Sta‐ bility Mechanism – ESM) erlaubt dann die Bereitstellung staatlicher Gel‐ der nur noch als zuletzt heranziehbarer Back Stop (in Deutschland: Fi‐ nanzmarktstabilisierungsfonds).17 4.1 14 Vgl. Erwägungsgründe 58-59 der Verordnung 806/2014 zur Festlegung einheitli‐ cher Vorschriften und eines einheitlichen Verfahrens für die Abwicklung von Kre‐ ditinstituten und bestimmten Wertpapierfirmen im Rahmen eines einheitlichen Ab‐ wicklungsmechanismus und eines einheitlichen Abwicklungsfonds, ABl. 30.7.2014 L 225/1 (SRM‑Verordnung). 15 Siehe Art. 8 ff., 13, 14 ff. SRM‑Verordnung, §§ 12 ff. und §§ 40 ff., 36 ff., 62 ff. SAG. Die Sanierungsplanung ist nicht in der SRM‑Verordnung geregelt; insofern gilt also nationales Recht. 16 Art. 15 Abs. 1, Art. 17 SRM‑Verordnung; §§ 68 Abs. 1, 97 SAG. Zum Restruktu‐ rierungsfonds siehe §§ 1 ff. RStruktFG. 17 Zum ESM siehe EU-Rat, Pressemitteilung v. 27.06.2013, 11228/13; Eurogruppe, ESM direct bank recapitalisation instrument – Main features of the operational Am Ende gewinnt immer die Bank 219 Der Abwicklungsmechanismus ist im Zusammenspiel mit der Einlagen‐ sicherung zu sehen, die in der Haftungskaskade an Stelle der Haftung von Kleinsparern tritt.18 Private Sicherungssysteme werden sogar in Anspruch genommen, noch bevor die Haftungskaskade ausgelöst wird.19 Ein Zusammenspiel ergibt sich allerdings auch mit Eigenkapitalregulie‐ rung. Diese sieht Puffer vor, die schon abgeschmolzen werden können, wenn nicht existenzgefährdende Kapitalengpässe auftreten.20 Im Rahmen der Eigenkapitalvorgaben sehen die einschlägigen EU-Normen prospektiv auch die Prüfung der Einführung von Pflicht-Wandelschuldverschreibun‐ gen vor (CoCos21 bzw. Bail-in-Anleihen). Dabei handelt es sich um Fremdkapitalinstrumente, die automatisch umgewandelt werden, wenn kritische Eigenkapitalwerte unterschritten werden.22 Solche Instrumente dürfen aber nicht von anderen Banken gehalten werden, da sie sonst syste‐ mische Ansteckungsrisken verstärken könnten (Stichwort: „too connected to fail“).23 Sonderregeln bestehen daneben für Derivategeschäfte (Ein‐ schusspflichten, Clearing über ZGP24). Ein in der Politik schnell populär gewordenes, aber mit Blick auf Wir‐ kungsweise und Umsetzbarkeit unklares Instrument ist die sogenannte framework and way forward, Dokument v. 20.06.2013; Gesetz zur Änderung der Finanzhilfeinstrumente nach Artikel 19 des Vertrags vom 2. Februar 2012 zur Ein‐ richtung des Europäischen Stabilitätsmechanismus, BGBl. 05.12.2014 II (Nr. 28), S. 1015; Gesetz zur Änderung des ESM-Finanzierungsgesetzes BGBl. 04.12.2014 I 1821 (Nr. 55). Zum Finanzmarktstabilisierungsfonds (FMS, auch Sonderfonds Finanzmarktstabilisierung – SoFFin) siehe §§ 1 ff. FMStFG. 18 Art. 27 Abs. 3 lit. a, 79 Abs. 1 SRM‑Verordnung; §§ 91 Abs. 2 Nr. 1, 145 SAG. 19 Art. 18 Abs. 1 lit. b SRM‑Verordnung; § 61 Abs. 1 Nr. 3 lit. a SAG. 20 Kapitalerhaltungspuffer, antizyklischer Puffer, G-/A-SRI-Puffer und Systemrisiko‐ puffer; dazu siehe §§ 10c-10g i. V. m. § 64r KWG. 21 CoCos = Contingent Convertibles; dazu siehe Art. 52 Verordnung 575/2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Ände‐ rung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012, ABl. 27.06.2013 L 176/1. 22 Art. 54 Verordnung 575/2013. 23 Art. 27 Abs. 4 UAbs. 3 SRM‑Verordnung; siehe auch § 91 Abs. 2 Nr. 5 SAG (Aus‐ nahme vom Bail-in). Der Basler Ausschuss hat diese Überlegung übernommen, vgl. Basler Ausschuss für Bankenaufsicht, Rahmenregelung für die Messung und Begrenzung von großen Engagements, April 2014. 24 ZGP = Zentrale Gegenpartei; dazu Art. 4 Verordnung 648/2012 über OTC-Deriva‐ te, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (EMIR), ABl. 27.07.2012 L 201/1. Die Verordnung verwendet auch in der deutschen Fassung die Abkürzung CCP (= Central Counterparty); evtl. zur stärkeren Abgrenzung von sog. „Zentral‐ verwahrern“. Thomas Weck 220 Trennbankenlösung.25 Diese sieht vor, dass das Geschäft systemrelevanter Banken zur Risikoabschirmung in verschiedene Teile unter einer gemein‐ samen Holding aufgespalten wird oder besonders riskante Geschäftszwei‐ ge ganz abgespalten werden müssen.26 Die Krise hat gezeigt, dass syste‐ mische Gefahren sich verbreiten, indem sie über Ansteckungskanäle von Bank zu Bank weitergegeben werden (z. B. Kreditbeziehungen). Die Trennbankenlösung greift hier nicht unmittelbar an, denn sie betrifft nur die Struktur des einzelnen Instituts, reduziert Ansteckungsrisiken also nicht. Der Zweck ist denn auch ein anderer: Die Auf- bzw. Abspaltung soll gewährleisten, dass besonders schützenswerte Geschäftsbereiche (Ein‐ lagengeschäft) von Risiken abgeschirmt werden, und sie soll zugleich die Transparenz für die Aufsicht erhöhen bzw. problematische Quersubventio‐ nierungen verhindern. Allerdings ist gerade der in Deutschland, in der EU (Kommissionsvorschlag)27 und den USA gewählte Ansatz, wonach ris‐ kantes Geschäft abzuspalten ist, schon aus Definitionsgründen kaum um‐ setzbar (was ist „riskantes“ Geschäft?). Praktisch einfacher erscheint der Ansatz, der in Großbritannien gewählt wurde. Danach wird das Einlagen‐ geschäft isoliert (ring fencing) und ist als eigenständiger Geschäftsbereich mit ausreichend Eigenkapital zu unterlegen. Dieser Ansatz vermeidet auch die Stigmatisierungseffekte, die mit den anderen Trennbankenlösungen verbunden sind. Weitere Maßnahmen dienen dazu, die Transparenz für die Aufsicht so‐ wie die Marktteilnehmer zu erhöhen. Dazu zählen die Einführung eines Einheitlichen Aufsichtsmechanismus (Single Supervisory Mechanism – SSM)28, in dem regelmäßige Bilanzprüfungen mit Stresstests vorgesehen 25 In Deutschland wurde eine Trennbankenregel bereits eingeführt (§ 3 Abs. 2-4 KWG); auf EU-Ebene ist die Einführung noch umstritten. 26 Siehe Empfehlungen der High-Level Expert Group on reforming the structure of the EU banking sector (Liikanen-Kommission), Final Report v. 02.10.2012, bzw. die sog. Volcker Rule in § 619 des Dodd-Frank Act zur Änderung des Bank Hol‐ ding Company Act v. 1956 (12 U.S.C. 1841 ff.). 27 EU-Kommission, Vorschlag v. 29.01.2014 für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über strukturelle Maßnahmen zur Erhöhung der Wider‐ standsfähigkeit von Kreditinstituten in der Union, COM(2014) 43 final. 28 Siehe Verordnung 1024/2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusam‐ menhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank, ABl. 29.10.2013 L 287/63; ergänzt durch Verordnung 468/2014 zur Einrichtung eines Rahmenwerks für die Zusammenarbeit zwischen der Europäischen Zentral‐ bank und den nationalen benannten Behörden innerhalb des einheitlichen Auf‐ sichtsmechanismus, ABl. 14.05.2014 L 141/1. Am Ende gewinnt immer die Bank 221 sind, erweiterte Behördenbefugnisse und eine stärkere Regulierung von Wirtschaftsprüfern und Ratingagenturen.29 Hinzu treten verschärfte Vorga‐ ben für die Transparenz von Handelsplätzen und für die Anlegerinformati‐ on bei Kapitalanlagen sowie weitere, zum Teil erst geplante Maßnah‐ men.30 Indessen ist fraglich, ob die angestrebte Transparenz zum Teil nicht nur vermeintlich hergestellt wird, wenn man bedenkt, dass etwa die Kenn‐ ziffern in der Eigenkapitalregulierung im Grunde willkürlich festgesetzt sind. Es ist nicht auszuschließen, dass die Regulierung in ihrer Gesamtheit die Transparenz für die Marktteilnehmer sogar beeinträchtigt. Ein letztes Element zur Behebung der in der Finanzkrise offenbar ge‐ wordenen Defizite könnte die Finanztransaktionssteuer sein, nämlich um schwer einschätzbare Transaktionsketten (z. B. CDS-Ketten) zu verhin‐ dern und als „Panikbremse“.31 Die Einführung einer solchen Steuer wurde zunächst vor allem diskutiert, um den Finanzsektor dauerhaft an Kosten der Krisenbewältigung zu beteiligen. Daneben trat von vornherein aber auch der Gedanke, die antizyklische Wirkung („Bremswirkung“) einer solchen Steuer zu Lenkungszwecken einzusetzen. Allerdings wird ange‐ 29 Zu Letzterem siehe Verordnung 537/2014 über spezifische Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem ABl. 27.05.2014 L 158/77; Richtlinie 2014/56/EU zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG über Abschluss‐ prüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, ABl. 27.05.2014 L 158/196; Verordnung 1090/2009 über Ratingagenturen in der Fassung von Verordnung 462/2013, ABl. 31.05.2013 L 146/1. 30 Siehe Art. 9 ff. Verordnung 648/2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister, ABl. 27.7.2012 L 201/1 (zur Meldepflicht an Transakti‐ onsregister); Art. 3 ff. Verordnung 600/2014 über Märkte für Finanzinstrumente und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (MiFiR), ABl. 12.06.2014 L 173/84 (zur Transparenz von Handelsplätzen); ferner Richtlinie 2014/65/EU über Märkte für Finanzinstrumente und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/39/EG (Mi‐ FID II), ABl. 12.06.2014 L 173/249, sowie Richtlinie 2003/71/EG betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulas‐ sung zum Handel zu veröffentlichen ist, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG, ABl. 31.12.2003 L 345/64, zuletzt ergänzt durch Delegierte Verord‐ nung 382/2014, ABl. 15.04.2014 L 111/36, und zur Umsetzung die Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) und des Wertpapierprospektgesetzes (WpPG); schließlich EU-Kommission, Vorschlag v. 29.01.2014 für eine Verord‐ nung über die Meldung und Transparenz von Wertpapierfinanzierungsgeschäften, COM(2014) 40 final. 31 Siehe EU-Kommission, Vorschlag v. 14.02.2013 für eine Richtlinie des Rates über die Umsetzung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Finanztransakti‐ onssteuer, COM(2013) 71 final. Thomas Weck 222 nommen, dass eine derartige Steuer die vorhandenen Anreize zur Spekula‐ tion nur geringfügig mindern würde. Außerdem ist die Vermeidung uner‐ wünschter Nebenwirkungen (z. B. Verteuerung der Altersvorsorge, Wett‐ bewerbsverzerrungen) sehr schwierig. So dürfte eine einheitliche Bemes‐ sungsgrundlage nötig sein, um möglichst alle Transaktionen mit potenziell systemischen Risiken zu erfassen (auch: von Nichtbanken). Differenzie‐ rungen würden dann grundsätzlich nur beim Steuersatz stattfinden. Bei unternehmensinternen Transaktionen ohne Marktrelevanz erscheint ein Anfall der Steuer von vornherein nicht gerechtfertigt. Doch ist fraglich, wie risikomindernde Geschäfte behandelt werden sollten. Die Durchset‐ zung bei Auslandssachverhalten mit Beteiligung inländischer Marktteil‐ nehmer bedeutet eine weitere, ganz erhebliche Herausforderung.32 Das schleppende Gesetzgebungsverfahren ist vor diesem Hintergrund nicht weiter verwunderlich. Neue Probleme: Regulierungsarbitrage (Schattenbanken)? Ein grundsätzliches Problem von aufsichtsrechtlicher Regulierung ist es, dass Banken, je mehr Regulierung vorhanden ist, auch umso mehr Anreize haben, die Regulierung zu umgehen, damit sie weiter unreguliert Geschäf‐ te machen können. Damit ist das Problem der Regulierungsarbitrage ange‐ sprochen, die in zweierlei Hinsicht stattfinden kann: Einerseits können die von der Regulierung betroffenen Banken ihre Geschäfte in fremde Rechts‐ ordnungen verlagern, wo sie keine Regulierung und keine Sanktionen fürchten müssen. Andererseits können sie ihre Geschäfte so umstrukturie‐ ren, dass sie dasselbe wirtschaftliche Ziel wie bisher erreichen, ohne von der Regulierung weiter erfasst zu werden. Ja, Banken können eine wider‐ sprüchliche oder international uneinheitliche Regulierung sogar dazu aus‐ nutzen, um gerade hierauf aufbauend neue Geschäftsmodelle zu entwi‐ ckeln. Solche Neustrukturierungen des Bankgeschäfts sind insbesondere dann problematisch, wenn sie Geschäfte mit kreditintermediations-ähnli‐ chen Risiken betreffen.33 Das ist, was häufig als „Schattenbankproblem“ bezeichnet wird. Der Umfang dieses Problems ist unklar; allerdings wird 4.2 32 Siehe Monopolkommission, XX. Hauptgutachten, Tz. 1662, zu noch grundlegen‐ deren Problemen. 33 Vgl. FSB, Strengthening Oversight and Regulation of Shadow Banking. An Overview of Policy Recommendations, 29.08.2013, S. 6; ders., Strengthening Am Ende gewinnt immer die Bank 223 der Schattenbanksektor auf ein Volumen von rund USD 75,2 Bio. (USD 75.200.000.000.000) geschätzt.34 Es handelt sich – wirtschaftlich betrach‐ tet – also um durchaus kein zu vernachlässigendes Problem! Schwierige Fragen stellen sich dann aber auf rechtlicher Seite, denn wie kann man Umgehungen der Regulierung rechtlich überhaupt effektiv er‐ fassen? Zunehmend setzt sich jedenfalls die Erkenntnis durch, dass eine Regulierung des Schattenbanksektors von dessen vermuteten systemi‐ schen Risiken ausgehen muss. So knüpfen die bisherigen Regulierungs‐ vorschläge zwar an die Organisation der Schattenbanken und zunehmend auch an bestimmte Geschäfte an (unabhängig davon, wer sie betreibt). Das ist aber nur der Fall, weil eine direkt an die Risiken anknüpfende Regulie‐ rung hohen Hürden begegnen würde. Dennoch stehen die Risiken des Schattenbanksektors eigentlich im Zentrum der Überlegungen. Die Regulierung der Schattenbanken entwickelt Konzepte fort, die schon zuvor zur Regulierung von Finanzmarktteilnehmern aus dem Nicht‐ bankbereich entwickelt wurden. Dabei werden parallel mehrere Ansätze verfolgt: • Erstens kann die Regulierung sich auf die Banken beziehen, die mit Organisationen im Nichtbankbereich Geschäfte tätigen, und für diese Geschäfte bestimmte Vorgaben machen (z. B. für die Risikobewertung bei der Ermittlung des nötigen Eigenkapitals35). • Zweitens kann sie sich direkt auf die Organisationen im Nichtbankbe‐ reich beziehen, die sich an Schattenbankgeschäften beteiligen, also Pri‐ vate Equity- und Hedgefonds (z. B. managementbezogene Regelungen der AIFM-Richtlinie36), Versicherungen (z. B. Eigenkapitalregeln in Oversight and Regulation of Shadow Banking. An Integrated Overview of Policy Recommendations, Konsultationsdokument v. 18.11.2012, S. 3 f. 34 FSB, Global Shadow Banking Monitoring Report 2014, 30.10.2014. 35 Siehe §§ 24 ff., insb. Art. 111 ff., 142 ff. Verordnung 575/2013 i.V.m. § 10a KWG, §§ 3 ff. SolvV. 36 Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds, ABl. 01.07.2011 L 174/1; umgesetzt im Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB). Thomas Weck 224 Solvency II37), Investmentfonds (z. B. Anlegerschutzvorschriften in MIFiD II38) und Geldmarktfonds (z. B. Kapitalschutzregeln39). • Drittens kann sie Vorgaben für den Einsatz bestimmter Finanzinstru‐ mente machen, ungeachtet der Frage, wer diese Instrumente einsetzt (z. B. Risikoselbstbehalte, Einschusspflichten bei Derivaten)40, bis hin zu Beschränkungen bzw. Verboten bestimmter Transaktionen (z. B. von Leerverkäufen)41. Dabei ist die organisationsbezogene Regulierung im Nichtbankbereich zum Teil von der Bankenregulierung inspiriert. So gibt es beispielsweise auch Überlegungen für Abwicklungsregeln für Nichtbanken, die Formen der Kreditintermediation (im weiteren Sinne) betreiben.42 Bewertung des neuen Aufsichtsrechts Die nach Ausbruch der Finanzkrise eingeführten bzw. vorgeschlagenen Vorschriften erscheinen im Ganzen sinnvoll. Ihre Ausgestaltung ist zum Teil aber sehr komplex und belastend (siehe z. B. die Eigenkapital- und Liquiditätsregeln43). Zugleich bleiben Spielräume, die insbesondere von großen Banken missbraucht werden können. So haben diese Banken z. B. 5 37 Richtlinie 2009/138/EG betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versiche‐ rungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), ABl. 17.12.2009 L 335/1, in der Fassung der sog. Omnibus-II-Richtlinie 2014/51/EU, ABl. 22.05.2014 L 153/1. Die Umsetzung ist wegen Verzögerungen auf EU-Ebene zurzeit ausgesetzt. Sie soll im Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) erfolgen; siehe bereits § 64a VAG. 38 Siehe oben Fn. 31; ferner Art. 41 ff. Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für ge‐ meinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW), ABl. 17.11.2009 L 302/32; umge‐ setzt im KAGB. 39 Siehe EU-Kommission, Vorschlag v. 04.09.2013 für eine Verordnung des Europä‐ ischen Parlaments und des Rates über Geldmarktfonds, COM(2013) 615 final. 40 Art. 405 Verordnung 575/2013; BIZ und IOSCO, Einschusspflichten für nicht zen‐ tral abgerechnete Derivate, September 2013. 41 Art. 12 Verordnung 236/2012 über Leerverkäufe und bestimmte Aspekte von Credit Default Swaps, ABl. 24.03.2012 L 86/1. In Deutschland bestand ein ähnli‐ ches Verbot bereits zwischen Mai 2010 und März 2011 (§ 30h WpHG a.F.). 42 EU-Kommission, Consultation on a possible recovery and resolution framework for financial institutions other than banks, Begleitdokument v. 05.10.2012. 43 Art. 25 ff., 411 ff. Verordnung 575/2013. Am Ende gewinnt immer die Bank 225 weiter die Möglichkeit, aufgrund der hohen Komplexität der Risikobewer‐ tung, die der Bestimmung ihres regulatorischen Eigenkapitals zugrunde liegt, einen auf internen Beurteilungen basierenden Ansatz zu verwenden (Internal Ratings Based Approach).44 Bei einer testweise angeforderten Beurteilung von Musterportfolios ergaben sich jedoch erheblich voneinan‐ der abweichende Ergebnisse.45 Wenn man bedenkt, dass die beteiligten In‐ stitute in diesem Fall keine Anreize zu unangemessenen Bewertungen hat‐ ten, wird das Risiko bewusster Fehlbewertungen deutlich, wann immer solche Anreize bestehen. Die unterschiedlichen Auslegungsmöglichkeiten innerhalb der umfangreichen Regulierung fördern somit auch die Regulie‐ rungsarbitrage größerer Banken. Durch die regulatorischen Belastungen werden zugleich kleinere Marktteilnehmer aus dem Markt gedrängt. Davon abgesehen wäre es ein gefährlicher Trugschluss anzunehmen, dass die bisherigen Verschärfungen der Regulierung schon hinreichend waren, um die in der Finanzkrise zutage getretenen Probleme zu lösen. Zu bedenken ist, dass die neu vorgegebenen Kapitalpuffer und der Abwick‐ lungsfonds des SRM über mehrere Jahre aufgebaut werden müssen. Dabei ist schon heute klar, dass die vorgegebenen Kapitalpuffer für die Finanzie‐ rung einer Abwicklung von großen systemrelevanten Instituten mit hoher Verschuldung ergänzt werden müssen, weshalb die Aufsichtsbehörden und -gremien weltweit und auf EU-Ebene hierfür bereits weitere Mindestkapi‐ talvorgaben diskutieren (TLAC, MREL).46 Die langen Fristen, bis das be‐ nötigte Kapital vollständig aufgebracht sein muss, erscheinen verständlich, wenn man die Schwierigkeiten gerade von Banken in Südeuropa berück‐ sichtigt, die solche Anforderungen in einem immer noch krisenbelasteten Marktumfeld erfüllen müssen. Das ändert aber nichts an der drängenden 44 Art. 142 ff. Verordnung 575/2013. Den sog. IRB-Ansatz können zwar grundsätz‐ lich alle Banken verwenden, faktisch sind dazu jedoch nur größere Institute in der Lage. In Deutschland mit seinem kleinteiligen Bankensystem verwenden nach Schätzungen über 90 % der Institute den Standardansatz. 45 Vgl. Basler Ausschuss für Bankenaufsicht, Regulatory Consistency Assessment Programme (RCAP), Analysis of Risk-Weighted Assets for Credit Risk in the Banking Book, Juli 2013; ders., Analysis of Risk-Weighted Assets for Market Risk, Januar 2013, überarbeitet Februar 2013. 46 Siehe FSB, Adequacy of loss-absorbing capacity of global systemically important banks in resolution, Konsultationsdokument v. 10.11.2014, zur TLAC (Total Loss Absorbing Capacity = Verlustabsorptionskapazität); Art. 27 Abs. 7 i.V.m. Art. 12 Abs. 4, 6 SRM‑Verordnung zur MREL (Minimum Requirement for Eligible Lia‐ bilities = Mindestanforderung an berücksichtigungsfähige Verbindlichkeiten). Thomas Weck 226 Notwendigkeit einer Verstärkung der Kapitalpolster im europäischen Fi‐ nanzsystem. Diese Probleme sind den zuständigen Stellen bekannt und dürften sich mittelfristig vermindern lassen. Daneben sollte der Blick aber auch auf die längerfristigen Herausforderungen gerichtet werden: Zum Ersten spricht manches dafür, stärker zu berücksichtigen, dass auch die Kreditwirtschaft selbst ihre Lehren aus der Finanzkrise gezogen und ihr Risikomanagement verbessert hat (niemand geht gern pleite!). Es dürfte sinnvoll sein zu prü‐ fen, inwiefern die Selbstregulierung des Finanzsektors als ein die Banken‐ aufsicht unterstützendes Element stärker aktiv genutzt werden kann. Dabei müsste jedoch beachtet werden, dass Banken zwar die aus ihrem Geschäft folgenden Risiken für sie selbst und dabei insbesondere auch das Risiko des Ausfalls von Kreditnehmern und anderen Transaktionspartnern aus Hebelgeschäften im Blick haben, nicht aber ohne Weiteres Risiken, die z. B. aus ihrem eigenen Ausfall für Dritte (z. B. ihre Einleger) folgen.47 Zum Zweiten stehen die Überlegungen bisher erst am Anfang, wie der Entwicklung prozyklischen Verhaltens auf den Finanzmärkten und dem Problem der Regulierungsarbitrage noch wirksamer begegnet werden kann. Beide Aspekte deuten darauf hin, dass die Makroaufsicht weiter ent‐ wickelt werden muss, die bisher mangels behördlicher Strukturen mit spe‐ ziellen Befugnissen im Grunde noch ein Schattendasein fristet. Eine weitere dauerhafte Herausforderung ist der Abbau der internatio‐ nalen Fragmentierung, die durch die Regulierung seit der Finanzkrise zum Teil noch zugenommen hat. Denn wenn Produkte auf einem einheitlichen Markt gehandelt werden, sollte auch die Regulierung einheitlich sein. Das ist aber z. B. bei Derivaten nicht der Fall.48 Einfluss der Notenbankpolitik? Hier noch nicht angesprochen wurde die Rolle der Notenbanken. Die No‐ tenbanken sind eine Besonderheit in ihrer Doppelrolle als Gestalter der Fi‐ nanzmärkte und als Marktbeteiligte. Die EU-Notenbanken im Europä‐ 6 47 Dies wurde bei der Deregulierung bzw. dem Verzicht auf Regulierung vor der Fi‐ nanzkrise missachtet; vgl. Baker, Regulating the Invisible: The Case of Over-the- Counter Derivatives, [85] Notre Dame L. Rev. 1287, 1326 (2010); Utset, Transi‐ tive Counterparty Risk and Financial Contracts, [78] Brook. L. Rev. 1442 (2013). 48 Vgl. Beecken, ISDA beklagt Fragmentierung, Börsen-Zeitung v. 24.09.2014, S. 2. Am Ende gewinnt immer die Bank 227 ischen System der Zentralbanken nutzen die ihnen zugewiesenen Befug‐ nisse und Instrumente, um das Ziel der Geldwertstabilität zu erreichen.49 Normalerweise sind Banken als Finanzintermediäre die Gegenparteien der Notenbanken. Die derzeitige Notenbankpolitik ist insbesondere durch niedrige Zinsen und durch geldpolitische Maßnahmen geprägt, die darauf abzielen, den durch die Zinsentwicklung bei Staatsanleihen in der europäischen Schul‐ denkrise gestörten Transmissionsmechanismus des Eurosystems wieder‐ herzustellen, mittlerweile auch durch großvolumige Staatsanleihenkäufe (OMT-Programm).50 Niedrige Zinsen haben unmittelbar Auswirkungen auf die Finanzmärkte, denn sie machen es für die Banken im Euroraum theoretisch möglich, Kredite zu niedrigem Zins zu vergeben. Die Wirkung der Niedrigzinspolitik ist bisher praktisch allerdings deshalb begrenzt, weil die Kreditvergabe wegen des schwachen wirtschaftlichen Umfelds in geringerem Umfang als erhofft angezogen hat. Die aktuelle Notenbankpolitik dürfte übrigens im Zusammenhang mit der Finanzkrise stehen. Denn unter anderem haben in der Krise west- und mitteleuropäische Banken in großem Umfang Gelder aus Südeuropa abge‐ zogen. Es wird angenommen, dass dies zur Schieflage der südeuropäi‐ schen Volkswirtschaften beitrug, der zufolge sich die Staatsanleihen für mehrere der betroffenen Staaten erheblich verteuerten.51 Dies wiederum gefährdete das allgemeine Vertrauen in den Euro. Zugleich führten die Ka‐ pitalabflüsse auch zu Liquiditätsnot und verschärften damit die Krise spe‐ ziell des südeuropäischen Finanzsektors. Diese Entwicklungen zwingen – neben anderen – die Europäische Zen‐ tralbank (EZB) seit 2009 zu umfangreichen geldpolitischen Maßnahmen, wobei sie jedoch an rechtliche Grenzen stößt. Denn es ist unklar, ob es sich lediglich um zulässige Geldpolitik oder um verbotene Staatsfinanzie‐ rung handelt, soweit von den Maßnahmen vor allem die Staaten in Südeu‐ ropa mit ihren Staatshaushalten profitieren. Dies ist nun Gegenstand von 49 Art. 127 AEUV. 50 Zu Letzterem EZB-Präsident Draghi, Eingangsansprache zur Pressekonferenz am 22.01.2015; abrufbar: https://www.ecb.europa.eu/press/pressconf/2015/html/is150 122.en.html . 51 Lindner, Banken treiben Eurokrise, IMK Report Nr. 82, Juni 2013; WIFO (Öster‐ reich), Presseinformation v. 28.06.2013; zu den Kapitalabflüssen aus Südeuropa allgemein auch der Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftli‐ chen Entwicklung, Jahresgutachten 2013/2014, Gegen eine rückwärtsgewandte Wirtschaftspolitik, Wiesbaden 2013, Tz. 359 ff. Thomas Weck 228 Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht und dem Europäischen Ge‐ richtshof.52 Darüber hinaus treten zunehmend die wirtschaftlichen Risiken der Niedrigzinspolitik zutage. Das betrifft die Banken sowohl in der Kreditin‐ termediation als auch im Kapitalmarktgeschäft. Soweit Banken Kreditintermediation betreiben, müssen sie z. T. noch langfristige Einlagen zu hohem Zins bedienen (z. B. alte Sparanlagen, bspw. Bauspar- oder Festgeldanlagen), können zugleich aber keine hoch verzinsten Kredite vergeben. Dies wäre allerdings für noch weniger Ban‐ ken ein Problem, falls die Zinsen im Euroraum nun schnell erhöht würden. Denn in diesem Fall bestünde das Risiko, dass Kunden ihre jederzeit ver‐ fügbaren Einlagen in großem Umfang abziehen, um Angebote für höher verzinste Anlagen wahrzunehmen. An diesem Wettbewerb mit besser ver‐ zinslichen Anlagen könnten sich viele Banken jedoch nicht ohne Weiteres beteiligen, da ihr freies Kapital hierfür nicht ausreicht und das meiste Ka‐ pital noch in niedrig verzinsten Krediten gebunden ist. Der Handlungs‐ spielraum der Banken auf Einlagenseite würde also durch die Zinserhö‐ hung noch weiter eingeschränkt. Dies könnte auch bei den heute noch so‐ liden deutschen Sparkassen und Genossenschaftsbanken zu erheblichen Problemen führen („too many to fail“?). Die meisten größeren Banken und Sparkassen sind allerdings auch auf den Kapitalmärkten aktiv, um das dortige Geschäft alternativ zur Kredit‐ vergabe für Anlagezwecke zu nutzen. Manche Banken haben sich von vornherein auf Kapitalmarktanlagen spezialisiert (Investmentbanken). Auf den Kapitalmärkten führt die Niedrigzinspolitik bisher zwar zu verstärkten Anlagen. Sie führt aber nicht zu verstärkten Investitionen kapitalmarktno‐ tierter Unternehmen in der Realwirtschaft. Es droht vielmehr die Bildung von Kapitalmarktblasen (ebenso wie auf anderen Märkten für Vermögens‐ werte wie z. B. den Immobilienmärkten). Die bisherige Niedrigzinspolitik der EZB stellt also die bisherigen Ge‐ schäftsmodelle der Banken – neben der Regulierung, der verschlafenen Digitalisierung und dem zunehmenden Wettbewerb bei Zahlungsdiensten 52 BVerfG, 2 BvR 2728/13 u. a. (zuvor: 2 BvR 1390/12 u. a.), mit Vorlage zum Europäischen Gerichtshof (dazu BVerfG, Pressemitteilung 9/2014 v. 07.02.2014); dort abweichende Beurteilung durch Generalanwalt Cruz Villalón, Schlussanträge v. 14.01.2015, C-62/14 – Gauweiler, ECLI:EU:C:2015:7. Am Ende gewinnt immer die Bank 229 – vor große Herausforderungen.53 Es ist noch unklar, ob und wie die Ban‐ ken diese Herausforderungen meistern werden. Fazit Als Gesamtfazit ist festzuhalten, dass der Finanzsektor weiter das Potenzi‐ al hat, Europa in Atem zu halten. Zwar wurden zentrale regulatorische Maßnahmen zur Erhöhung der Sicherheit des Finanzsektors bereits getrof‐ fen. Es bleiben insofern allerdings wichtige Unbekannte, etwa die Auswir‐ kungen der regulatorischen Belastung (Erhöhung der Konzentration?), das Risiko der Verschiebung von Risiken in den Schattenbankensektor und die Fragmentierung der Regulierungslandschaft (Zerfall von Märkten). Zu‐ gleich erfolgt die Gesundung der europäischen Kreditwirtschaft nur lang‐ sam. Viele der privaten Kapitalquellen zur Systemstabilisierung im Fall einer erneuten Krise gibt es bisher nur auf dem Papier. Die EZB befindet sich in einer schwierigen Situation, denn die bisherige Notenbankpolitik zeigt bisher nicht die erwarteten Wirkungen. Dabei handelt die EZB wirt‐ schaftlich und rechtlich bereits an der Grenze ihrer Möglichkeiten. Somit gibt es zwar manche Gründe zur Zuversicht, dass die Finanzkrise letztlich zufriedenstellend bewältigt werden kann. Es gibt aber immer noch auch hohe Risiken, und zwar unabhängig vom möglicherweise mit der Zeit erlahmenden Reformeifer. Mit Blick auf die Zukunft lassen sich also nur Wetten abschließen: Faites vos jeux! Verzeichnis der zitierten Fälle und Entscheidungen Bundesverfassungsgericht (BVerfG), 2 BvR 2728/13 u. a. (zuvor: 2 BvR 1390/12 u. a.). Europäische Kommission (EU-Kommission), Entscheidung v. 27.03.2002, E 10/2000 – Deutschland. Anstaltslast und Gewährträgerhaftung. Generalanwalt Cruz Villalón, Schlussanträge v. 14.01.2015, C-62/14 – Gauweiler, ECLI:EU:C:2015:7. 7 53 Dostert/Weber, „Es besteht die Gefahr, dass wir alle ertrinken“, Süddeutsche Zei‐ tung v. 04.06.2014, S. 19; Bläske, Die goldenen Zeiten für Bausparkassen sind vorbei, Börsen-Zeitung v. 13.08.2014, S. 8; Roland Berger, Die Zukunft des Retail Bankings in Europa, 11.10.2013; Investors Marketing, Privatkundenvertrieb im Umbruch, IM-Trendstudie 2013, Juni 2013. Thomas Weck 230 Europäischer Gerichtshof (EuGH), Urteil v. 07.02.2013, C-68/12 – Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, ECLI:EU:C:2013:71. U. S. Supreme Court (1993), Brooke Group v. Brown-Williamson Tobacco, 509 U.S. 209, 224. Literaturverzeichnis Atzler, E., & Y. Osman (2014), Riskante Anlagen haben Hochkonjunktur, Der Tages‐ spiegel v. 02.06.2014, online unter: http://www.tagesspiegel.de/wirtschaft/finanzma erkte-riskante-anlagen-haben-hochkonjunktur/9976220.html. Baker, C. M. (2010), Regulating the Invisible: The Case of Over-the-Counter Deriva‐ tives, Notre Dame Law Review 85, 1287-1326. Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (BIZ) und International Organisation of Securities Commissions (IOSCO), Einschusspflichten für nicht zentral abgerechne‐ te Derivate, September 2013. Basler Ausschuss für Bankenaufsicht (2013), Analysis of Risk-Weighted Assets for Market Risk, überarbeitet Februar 2013. Basler Ausschuss für Bankenaufsicht, Regulatory Consistency Assessment Programme (RCAP), Analysis of Risk-Weighted Assets for Credit Risk in the Banking Book, Juli 2013. Basler Ausschuss für Bankenaufsicht (2014) Rahmenregelung für die Messung und Begrenzung von großen Engagements. Beecken, G. (2014), ISDA beklagt Fragmentierung, Börsen-Zeitung v. 24.09.2014, S. 2. Bläske, G. (2014), Die goldenen Zeiten für Bausparkassen sind vorbei, Börsen-Zeitung v. 13.08.2014, S. 8. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Pressemitteilung 9/2014 v. 07.02.2014. Dostert, E., & S. Weber (2014), Es besteht die Gefahr, dass wir alle ertrinken, Süddeut‐ sche Zeitung v. 04.06.2014, S. 19. Draghi, M. (2015), Eingangsansprache zur Pressekonferenz am 22.01.2015, online un‐ ter: https://www.ecb.europa.eu/press/pressconf/2015/html/is150122.en.html. Eurogruppe (2013), ESM direct bank recapitalisation instrument – Main features of the operational framework and way forward, Dokument v. 20.06.2013, online unter: http://www.consilium.europa.eu/council-eu/eurogroup/pdf/20130620-ESM-directbank-recapitalisation-instrument/. Europäische Kommission, Kommissionsmitteilung – Die Anwendung der Vorschriften für staatliche Beihilfen auf Maßnahmen zur Stützung von Finanzinstituten im Kon‐ text der derzeitigen globalen Finanzkrise, ABl. 25.10.2008 C 270/8. Europäische Kommission, Mitteilung – Die Rekapitalisierung von Finanzinstituten in der derzeitigen Finanzkrise: Beschränkung der Hilfen auf das erforderliche Mini‐ mum und Vorkehrungen gegen unverhältnismäßige Wettbewerbsverzerrungen (Text von Bedeutung für den EWR), ABl. 15.01.2009 C 10/2. Am Ende gewinnt immer die Bank 231 Europäische Kommission, Mitteilung über die Behandlung wertgeminderter Aktiva im Bankensektor der Gemeinschaft, ABl. 26.03.2009 C 72/1. Europäische Kommission, Mitteilung über die Wiederherstellung der Rentabilität und die Bewertung von Umstrukturierungsmaßnahmen im Finanzsektor im Rahmen der derzeitigen Krise gemäß den Beihilfevorschriften (Text von Bedeutung für den EWR), ABl. 19.08.2009 C 195/9. Europäische Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staat‐ liche Beihilfen zur Stützung von Banken im Kontext der Finanzkrise ab dem 1. Ja‐ nuar 2012 (Text von Bedeutung für den EWR), ABl. 06.12.2011 C 356/7. Europäische Kommission, Consultation on a possible recovery and resolution frame‐ work for financial institutions other than banks, Begleitdokument v. 05.10.2012, on‐ line unter: http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2012/nonbanks/consul‐ tation-document_en.pdf. Europäische Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften für staatli‐ che Beihilfen ab dem 1. August 2013 auf Maßnahmen zur Stützung von Banken im Kontext der Finanzkrise (hier: Neue Bankenmitteilung) (Text von Bedeutung für den EWR), ABl. 30.07.2013 C 216/1. Europäische Kommission, Pressemitteilung vom 28.02.2002, IP/02/343. Europäische Kommission, Vorschlag v. 14.02.2013 für eine Richtlinie des Rates über die Umsetzung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Finanztransakti‐ onssteuer, COM(2013) 71 final. Europäische Kommission, Vorschlag v. 04.09.2013 für eine Verordnung des Europä‐ ischen Parlaments und des Rates über Geldmarktfonds, COM(2013) 615 final. Europäische Kommission, Vorschlag v. 29.01.2014 für eine Verordnung des Europä‐ ischen Parlaments und des Rates über strukturelle Maßnahmen zur Erhöhung der Widerstandsfähigkeit von Kreditinstituten in der Union, COM(2014) 43 final. Europäische Kommission, Vorschlag v. 29.01.2014 für eine Verordnung über die Mel‐ dung und Transparenz von Wertpapierfinanzierungsgeschäften, COM(2014) 40 fi‐ nal. Europäischer Rat (2013), Pressemitteilung v. 27.06.2013, 11228/13. Farrell, M. (2013), Hedge funds win big with subprime mortgages, CNNMoney v. 04.01.2013, online unter: http://money.cnn.com/2013/01/04/investing/hedge-fund s-subprime-mortgages/. Financial Stability Board (2012), Strengthening Oversight and Regulation of Shadow Banking. An Integrated Overview of Policy Recommendations, Konsultationsdoku‐ ment v. 18.11.2012. Financial Stability Board (2013), Strengthening Oversight and Regulation of Shadow Banking. An Overview of Policy Recommendations, 29.08.2013, S. 6. Financial Stability Board (2014), Adequacy of loss-absorbing capacity of global sys‐ temically important banks in resolution, Konsultationsdokument v. 10.11.2014. Financial Stability Board (2015), Global Shadow Banking Monitoring Report 2014. Hartmann-Wendels, T., A. Pfingsten & M. Weber (2010), Bankbetriebslehre, 5. Aufl., Berlin/Heidelberg. Thomas Weck 232 High-Level Expert Group on Reforming the Structure of the EU Banking Sector (Li‐ ikanen-Kommission), Final Report v. 02.10.2012, online unter: http://ec.europa.eu/ internal_market/bank/docs/high-level_expert_group/report_en.pdf. Investors Marketing (2013), Privatkundenvertrieb im Umbruch, IM-Trendstudie 2013. Klatt, J. (2014), Turbulenzen an den Börsen halten an – DAX am Ende mit dickem Plus, www.stock-world.de v. 16.12.2014, online unter: http://www.stock-world.de/a nalysen/nc6188245-Turbulenzen_an_den_Boersen_halten_an_DAX_am_Ende_mit _dickem_Plus.html. Lindner, F. (2013), Banken treiben Eurokrise, IMK Report Nr. 82, online unter: http://w ww.boeckler.de/pdf/p_imk_report_82_2013.pdf. Monopolkommission (2014), Eine Wettbewerbsordnung für die Finanzmärkte, 20. Hauptgutachten 2012/2013, Nomos Verlag: Baden-Baden. Mortsiefer, H. (2014), Dax in Turbulenzen, Der Tagesspiegel v. 17.10.2014, online un‐ ter: http://www.tagesspiegel.de/wirtschaft/nervoese-anleger-dax-in-turbulenzen/108 50150.html. Nakamoto, M., & D. Wighton (2007), Citigroup chief stays bullish on buy-outs, Finan‐ cial Times (FT) v. 09.07.2007. Ohne Autor, Schweiz stürzt mit Franken-Freigabe Börsen in Turbulenzen, dpa-Mel‐ dung v. 15.01.2015, online unter: http://www.sueddeutsche.de/news/wirtschaft/wae hrung-schweiz-stuerzt-mit-franken-freigabe-boersen-in-turbulenzen-dpa.urn-newsm l-dpa-com-20090101-150115-99-06337 Österreichisches Institut für Wirtschaftsforschung (WIFO) (2013), Presseinformation v. 28.06.2013. Roland Berger (2013), Die Zukunft des Retail Bankings in Europa. Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung (2008), Das deutsche Finanzsystem: Effizienz steigern – Stabilität erhöhen, Experti‐ se v. 17.06.2008 Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Jah‐ resgutachten 2013/2014, Gegen eine rückwärtsgewandte Wirtschaftspolitik, Wies‐ baden 2013 Utset, M. A. (2013), Transitive Counterparty Risk and Financial Contracts, Brookings Law Review 78, 1442. Am Ende gewinnt immer die Bank 233 Wettbewerbsschutz durch Kartellrecht: Normative Grenzen einer am ökonomischen Anspruch ausgerichteten Marktordnung Jens-Uwe Franck* Einleitung Märkte bilden sich nur teils spontan. Sie bedürfen einer rechtlichen Infra‐ struktur unterstützenden und ordnenden Charakters. Recht hat zum einen mit der Eigentums- und Vertragsordnung Werkzeuge bereitzustellen, die Markthandeln ermöglichen. Zum anderen hat es einen Verhaltensrahmen zu definieren, um die Freiheit zu eigennützigem, zugleich aber markt- und damit gemeinschädlichem Verhalten zu beschneiden. In diesem zweiten Sinn bildet das Kartellrecht ein Element der Markt- und Wettbewerbsord‐ nung, indem es unternehmerisches Verhalten regelt, das den Wettbewerb gefährdet: Koordinierungen, Missbrauch von Marktmacht und Zusammen‐ schlüsse. Kartellrecht komplementiert damit einerseits marktordnende Re‐ geln, die ebenfalls unternehmerisches Verhalten adressieren, wie etwa sol‐ che des Kapitalmarktrechts. Zugleich ergänzt es andererseits jene Regeln, wie etwa das Beihilfe- und Vergaberecht, die staatliches Handeln auf den Wettbewerb als wirtschaftsordnendes Prinzip festlegen. Industrieökonomen beurteilen die Funktion von Markt und Wettbewerb am Effizienzkriterium.1 Der Schutz des Wettbewerbs durch Kartellrecht geht weithin damit konform, darf indes nicht hierauf reduziert werden. Denn Kartellrecht hat auch Wertungen Rechnung zu tragen, die auf in‐ kommensurablen Ansprüchen an eine gerechte Markt- und Gesellschafts‐ ordnung fußen. Konkurrenzen lassen sich alsdann nicht in Effizienzanaly‐ sen auflösen. Reale Wettbewerbsrechtsordnungen zeigen sich daher stets 1 * Oliver Budzinski, Justus Haucap und verschiedenen Diskutanten verdanke ich wert‐ volle Anregungen und Hinweise. Der Beitrag wurde im August 2015 fertiggestellt. Nachträgliche Entwicklungen habe ich punktuell eingearbeitet. 1 Für das Erkenntnisinteresse dieses Beitrags kann dieser vergröbernde Befund genü‐ gen. Im Einzelnen gilt es zu berücksichtigen, dass Effizienzmaximierung keine nor‐ mative Vorgabe „aus einem Guss“ bedeutet und mit Inkonsistenzen und Unschärfen behaftet ist, siehe etwa Kerber (2009). 235 als Produkt sich überlagernder, teils inkonsistenter (wettbewerbs-)politi‐ scher Vorstellungen. Die Analyse der normativen Überzeugungskraft die‐ ser um die praktische Ausgestaltung des Kartellrechts streitenden Ideen und Wertungen sowie der dogmatischen Mechanismen, solche konfligie‐ rende Ziele auszugleichen, bildet ein Ewigkeitsthema für die Kartell‐ rechtsforschung.2 Den Blick hierauf zu fokussieren scheint geboten, um für den Aus‐ tausch zwischen Ökonomen und Juristen die Rolle verständlich zu ma‐ chen, die Kartellrecht zum Wettbewerbsschutz spielen kann und soll. Da‐ für soll in einem ersten Teil eine in diesem Zusammenhang gelegentlich übersehene Einsicht herausgearbeitet und illustriert werden: Es sind nicht notwendig inhaltlich konkurrierende Wertungen und Ideale, die einem Gleichlauf von ökonomischem Anspruch an funktionierenden Wettbewerb und kartellrechtlicher Intervention entgegenstehen. Ein zentrales Thema des Kartellverbots vermag dies veranschaulichen: Stillschweigende Kollu‐ sion wird nicht als illegale Koordinierung erfasst und verboten, obgleich ihre Sozialschädlichkeit im Grundsatz außer Frage steht. Ihren Grund hat diese „Lücke“ kartellrechtlichen Wettbewerbsschutzes vor allem im ver‐ haltensbezogenen Ansatz des Kartellverbots. Dieser entspricht den institu‐ tionellen und grundrechtlichen Anforderungen, die mit der Regelungstech‐ nik und insbesondere den Mechanismen zur Durchsetzung einhergehen.3 In einem zweiten Teil soll alsdann der vielfach diskutierte Ausgangsbe‐ fund näher beleuchtet werden, wonach das Kartellrecht zum Effizienzan‐ spruch gegenläufige, normenhierarchisch gleich- und höherstufige Ziele zu achten hat. Die Dogmatik des EU-Wettbewerbsrechts hält verschiedene Mechanismen bereit, über die ggf. ein Ausgleich konkurrierender Wertun‐ gen erreicht werden kann. Hierbei soll einem Aspekt besondere Beachtung geschenkt werden, der für die Auslegung und Anwendung des Kartell‐ rechts unausweichliche Komplikationen mit sich bringt, die allerdings aus 2 Siehe etwa allein aus den letzten Jahren die Sammelbände von Drexl, Kerber & Podszun (Hrsg.) (2011); Zimmer (Hrsg.) (2012); Heide-Jorgensen, Bergquist, Neer‐ gaard & Poulsen (Hrsg.) (2013); monographisch in jüngerer Zeit etwa Townley (2009) und Ulmer (2014); siehe zudem die in Abschnitt 3.1.1 genannten Nachwei‐ se. 3 Die hierzu formulierten Einsichten gründen wesentlich auf dem Nachdenken über die normativen Schlussfolgerungen, die aus den Ergebnissen einer empirischen Un‐ tersuchung einseitiger Initiierung stillschweigender Kollusion auf dem italienischen Kraftstoffmarkt gezogen werden können, siehe Andreoli-Versbach & Franck, 2015a und 2015b. Jens-Uwe Franck 236 industrieökonomischer Sicht leicht übersehen werden können: Gesetzge‐ ber und Gerichte haben die Beschränkungen zu achten, die aus der verti‐ kalen Kompetenzverteilung in der Europäischen Union folgen. Konse‐ quenzen hieraus sollen am Beispiel des Schutzes von Medienpluralismus und Meinungswettbewerb veranschaulicht werden. Mag dieser Anspruch auch von weithin mit dem Kartellrecht gleichlaufenden Wertungen getra‐ gen werden, kann er punktuell doch mit diesen konfligieren und insoweit engere oder weitere Verhaltensspielräume für die Unternehmen erfordern und bildet Medienvielfalt insoweit ein meritorisches Gut. Das wirft die Frage auf, ob und inwieweit dem auf europäischer oder nationaler Ebene durch Gerichte und Gesetzgeber Rechnung getragen werden darf und muss. Rechtliche Grenzen durch verhaltensbezogene Regelungstechnik: Stillschweigende Kollusion in Ökonomik und Kartellrecht Aus ökonomischer Sicht scheint der wettbewerbspolitische Auftrag an das kartellrechtliche Koordinationsverbot am Ausgangspunkt klar definiert: Es gilt zu verhindern, dass Unternehmen den Wettbewerb in wohlfahrtsmin‐ dernder Weise beschränken. Denn Kollusion ermöglicht den Beteiligten, supra-kompetitive Preise durchzusetzen und sich auf Kosten von Allge‐ meinheit und Marktgegenseite eine Monopolrente zu sichern. Das Verbot, Preise, Mengen, Absatzgebiete usw. zu koordinieren, bildete deshalb die robuste Keimzelle des Kartellrechts. So heißt es seit 1890 in Section 1 Sherman Act: “Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign na‐ tions, is declared to be illegal.” Im Kartellverbot liegt das die Wettbewerbsrechte einigende Element. Sei‐ ne Akzeptanz beruht auf der offensichtlichen Sozialschädlichkeit von (Hardcore-)Kartellen. Eine jüngere empirische Untersuchung verschiede‐ ner Rechtsordnungen, die einen Kausalzusammenhang zwischen einer wirksamen Wettbewerbspolitik und Produktivitätsgewinnen zeigt, ver‐ 2 Wettbewerbsschutz durch Kartellrecht 237 weist gerade auf das Kartellverbot als insoweit wirkungsvollsten Baustein der Wettbewerbspolitik.4 Kollusion setzt nicht voraus, dass Unternehmen ausdrücklich miteinan‐ der kommunizieren. Wiederholte Interaktion auf einem Markt kann genü‐ gen, um sich stillschweigend auf Konditionen, Verhaltensmuster etc. zu ei‐ nigen. Zwar erleichtert (explizite) Kommunikation die Verständigung. Das hilft etwa, um kollusive Marktgleichgewichte an veränderte Rahmendaten anzupassen.5 Doch „talk is cheap“, und es ist nicht einzusehen, warum dies unter (potentiellen) Kartellanten anders sein sollte.6 Es sind vielmehr die Anreize, die über die Stabilität von Kooperation entscheiden. Marktak‐ teure müssen das Potential für langfristige Vorteile durch die Umsetzung einer kollusiven Strategie höher gewichten als die Chance auf kurzfristige Profite durch ein Abweichen hiervon. Besteht ein wettbewerbspolitischer Konsens, dass Kollusion zwischen Unternehmen ihrer Wohlfahrtsschädlichkeit wegen zurückgedrängt wer‐ den sollte, fragt sich: Sollte Kartellrecht nicht gerade auch stillschweigen‐ de Kollusion unmittelbar adressieren und verbieten? Kontrovers diskutiert wird dies seit der Turner-Posner-Debatte der 1960er Jahre:7 Während Tur‐ ner (1962) die restriktive Position begründete, verwandte sich Posner (1969) dafür, stillschweigende Kollusion als verbotene Koordinierung zu werten.8 4 “Our results indicate that a well-designed and well-implemented competition policy has a significant impact on TFP [total factor productivity]. […] Yet the institutional and the antitrust elements of the competition policy appear to have the strongest im‐ pact on TFP growth” (Buccirossi, Ciari, Duso, Spagnolo & Vitale, 2013, S. 1334). 5 Fonseca & Norman (2012, S. 1760) fassen den Forschungsstand wie folgt zusam‐ men: “One impact of explicit communication that has been acknowledged by eco‐ nomic theory is that it may help firms to coordinate […]. In repeated games, there are many collusive equilibria and therefore firms face a coordination problem. Cheap talk seems useful as it can enable firms to coordinate on a certain equilibri‐ um. Whereas the positive impact of such cheap talk in pure coordination games […] is undisputed, its effect on dilemma games like oligopoly is subject to debate among theorists […]” (Nachw. ausgespart). 6 Damit soll nicht gesagt sein, (cheap) talk sei nicht informativ, siehe etwa Harring‐ ton & Skrzypacz (2011). 7 Aus dem neueren Schrifttum siehe insbesondere Kaplow (2011a, 2011b). 8 Posner (2001, Kapitel 6) hält an dieser Position fest. Mit Blick auf das europäische und deutsche Kartellrecht plädierte etwa Zimmer (1990) dafür, stillschweigende Kollusion grundsätzlich unter das Kartellverbot zu fassen. Jens-Uwe Franck 238 Blicken wir auf das Wettbewerbsrecht in der Europäischen Union, zeigt sich, dass sich der restriktive Ansatz Turners durchgesetzt hat. Seinen Ausdruck findet dies etwa in der Rechtsprechung des EuGH zum Tatbe‐ standsmerkmal der „abgestimmten Verhaltensweise“ bei Art. 101 Abs. 1 AEUV. Zwar verlangt der Gerichtshof hierfür nicht, dass die Unternehmen einen „eigentlichen ‚Plan‘“ ausarbeiten.9 Doch weist er ihnen den Frei‐ raum zu, sich „dem festgestellten oder erwarteten Verhalten ihrer Mitbe‐ werber mit wachem Sinn anzupassen“.10 Stillschweigendes Marktverhal‐ ten, das oligopolistischer Interdependenz entspringt, wird damit vom Tat‐ bestand ausgenommen, auch wenn es zu Kollusion führt. Denn mit dem Bild einer vorausgesetzten „Fühlungnahme“11 zwischen Unternehmen setzt der EuGH ein über das reine Marktverhalten hinausgehendes Ele‐ ment vorheriger Abstimmung voraus. Diese liegt typischerweise in einem Akt expliziter Kommunikation, etwa einem Austausch über preissetzungs‐ relevante Daten. Mit dieser notwendig mehrseitigen Abstimmungshand‐ lung muss sodann das nachfolgende Marktverhalten zumindest eines Be‐ teiligten kausal verknüpft sein.12 Zudem lassen Aussagen des EuGH zum im Kontext der Fusionskon‐ trolle, aber auch bei Art. 102 AEUV relevanten Konzept der „kollektiven Marktbeherrschung“ den Rückschluss zu, dass stillschweigende Kollusion als solche nicht unter das Koordinierungsverbot nach Art. 101 Abs. 1 AEUV fällt. So formulierte der Gerichtshof: „Denn ohne die Möglichkeit, stillschweigend zu einem Einverständnis über die Modalitäten der Koordinierung zu gelangen, müssten die Wettbewerber eventuell zu nach Art. 81 EG [jetzt Art. 101 AEUV] verbotenen Praktiken greifen, um auf dem Markt einheitlich vorgehen zu können.“13 Das Wettbewerbsrecht der Europäischen Union adressiert damit still‐ schweigende Kollusion nicht unmittelbar. Stattdessen müssen indirekte 9 Grundlegend EuGH, 16.12.1975, verb. Rs. 40 bis 48, 50, 54 bis 56, 111, 113 und 114/73, Suiker Unie u. a. / Kommission, Slg. 1975, 1663, Rn. 173/174. 10 Ebd. 11 EuGH, 8.7.1999, Rs. C-199/92 P, Hüls / Kommission („Polypropylen“), Slg. 1999, I-4287, Rn. 160. 12 EuGH, 8.7.1999, Rs. C-199/92 P, Hüls / Kommission („Polypropylen“), Slg. 1999, I-4287, Rn. 161. 13 EuGH, 10.7.2008, Rs. C-413/06 P, Bertelsmann und Sony Corporation of Ameri‐ ca / Impala, Slg. 2008, I-4951, Rn. 123. Wettbewerbsschutz durch Kartellrecht 239 Mechanismen genügen, sie zurückzudrängen und ihre wettbewerbsschädi‐ gende Wirkung zu verhindern: • Verhalten, das stillschweigende Kollusion erleichtert (sog. facilitative practices) kann verboten werden: Mehrseitige Verständigung – etwa über einen Austausch preisrelevanter Kostendaten – kann unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fallen. Einseitiges Verhalten, mit dem Unter‐ nehmen stillschweigende Kollusion anregen und koordinieren, kann als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 102 AEUV gewertet werden. • Aus einer etablierten (stillschweigenden) Kollusion wird auf eine kol‐ lektive Marktbeherrschung geschlossen. Diese ist zum einen bei der Fusionskontrolle zu berücksichtigen und eröffnet zum anderen eine Missbrauchskontrolle nach Art. 102 AEUV. Industrieökonomen gilt es teils als Schwachstelle des Kartellrechts, dass es stillschweigende Kollusion nicht direkt ins Visier nimmt. So urteilen Blair & Kaserman (2009, S. 251) mit Blick auf das US-amerikanische Kartellrecht: „ […] in the absence of a demonstrable agreement […] the antitrust laws are not well equipped to deal with oligopoly. […] The law fails to deal with tacit collusion very effectively. In examining the case law on conscious paral‐ lelism, basing-point pricing, and price leadership, we found that no case has held purely tacit behavior to be illegal. The basic problem seems to be that the law on collusion has developed around the fact of agreement rather than the economic effects of collusion.“ Stimmt der zugrunde liegende Befund zur Reichweite des Kartellrechts und ist die implizite Kritik aus ökonomischer Sicht folgerichtig, darf doch nicht angenommen werden, dass Gesetzgeber, Gerichte und Kartellbehör‐ den sich nicht im Klaren wären über das antikompetitive, wohlfahrts‐ schädliche Potential stillschweigender Kollusion. Zwei Komplikationen verhindern, dass Kartellrecht das wettbewerbsökonomische Kollusions‐ konzept eins zu eins in das Kartellverbot übernommen hat: Stillschwei‐ gende Kollusion zu identifizieren ist – erstens – keine triviale Aufgabe. Zweitens – und hier liegt ein tiefer gehendes Problem – ist Kartellrecht da‐ rauf begrenzt, seine Verbote und Sanktionen an bestimmtes Marktverhal‐ ten anzuknüpfen. Jens-Uwe Franck 240 Das Identifizierungsproblem Auf oligopolistischen Märkten können supra-kompetitive Preise allein da‐ durch durchgesetzt werden, dass die Anbieter Marktbedingungen und Marktverhalten der Mitbewerber antizipieren, beobachten und hierauf re‐ agieren. Theoretisch kann Kollusion von einem solchen bloßen best-re‐ sponse-Verhalten klar geschieden werden: Sie setzt eine endogene, also nicht durch äußere Verhältnisse (Marktkonditionen einschließlich Verhal‐ ten der Mitbewerber) erzwungene Entscheidung für Koordinierung vor‐ aus. Ein Unternehmen lässt sich bei seinem Marktverhalten von einer kol‐ lusiven Strategie leiten und setzt darauf, dass seine Wettbewerber sich zum gegenseitigen Vorteil entsprechend verhalten. Praktisch lässt sich allerdings oft kaum sagen, ob ein bestimmtes Marktgleichgewicht aus der Umsetzung einer kollusiven Strategie resul‐ tiert. Zwar lassen sich Aussagen dazu treffen, welche Marktbedingungen Kollusion erleichtern (Homogenität der Produkte, hohe Markttransparenz und Marktzutrittsschranken usw.) und welche Verhaltensmuster typisch für eine Kollusionsstrategie sind (Preisführerschaft, sticky pricing usw.). Allerdings lassen bestimmte Strukturmerkmale eines Marktes Kollusion eben nur wahrscheinlicher erscheinen und sind regelmäßig für auf Kollusi‐ on hindeutendes Marktverhalten auch prokompetitive Erklärungen bei der Hand. Da Beobachter das gleichsam „richtige“ Modell für einen bestimm‐ ten Markt nicht kennen und oft (auch für Kartellbehörden und Gerichte) maßgebliche Daten nicht verfügbar sind bzw. von Unternehmen gezielt verschleiert werden können,14 kann es im Einzelfall schwierig sein, zu be‐ urteilen, ob beobachtbares Marktverhalten und Marktergebnisse Ausdruck bzw. Folge von (jedenfalls stillschweigender) Kollusion oder von funktio‐ nierendem oligopolistischen Wettbewerb sind. Indes sieht das Kartellrecht dieses Identifizierungsproblem nicht im Allgemeinen als so gravierend an, dass es darauf verzichtete, stillschwei‐ gende Kollusion als Kriterium für die Rechtsanwendung heranzuziehen. Das vor allem für die Fusionskontrolle maßgebliche Tatbestandsmerkmal der „kollektiven Marktbeherrschung“ kann bejaht werden, wenn sich still‐ schweigende Kollusion von solcher Stabilität zeigen lässt, dass sie wirksa‐ men Wettbewerb gefährdet (Mestmäcker & Schweitzer, 2014, § 17/59, 2.1 14 Phlips (1996, S. 501) hat u. a. hieran anknüpfend ein „indistinguishability theo‐ rem“ formuliert. Wettbewerbsschutz durch Kartellrecht 241 S. 437). Ein Blick auf die forensische Praxis hierzu bestätigt die angedeu‐ teten Identifizierungsprobleme. Anschaulich hierfür war in jüngerer Zeit etwa mit Blick auf die insoweit parallele Problematik im deutschen Kar‐ tellrecht eine Entscheidung des Bundeskartellamts und sodann der Gerich‐ te zu einer Fusion auf dem deutschen Tankstellenmarkt. Während das Bundeskartellamt in seiner Untersagungsentscheidung15 wie auch nachfol‐ gend in einer Sektoruntersuchung16 von einer kollektiven Marktbeherr‐ schung des deutschen Tankstellenmarktes durch die fünf großen Anbieter ausging, hielt das OLG Düsseldorf diesen Befund angesichts divergieren‐ der gutachterlicher Bewertungen festgestellter Preiszyklen nicht für hinrei‐ chend bewiesen.17 Der Bundesgerichtshof urteilte schließlich im Ergebnis zugunsten des Bundeskartellamtes, doch dies letztlich nur aufgrund einer Vermutungsregelung: Deuten Strukturmerkmale des Marktes auf eine enge Reaktionsverbundenheit der Unternehmen hin, so müsse – jedenfalls im Anwendungsbereich der sog. Oligopolvermutungen nach (jetzt) § 18 Abs. 6 GWB – dieses Indiz entkräftet werden, indem tatsächlich wesentli‐ cher Wettbewerb gezeigt werde. Aufgrund ihrer Mehrdeutigkeit seien die beobachteten Preiszyklen hierfür nicht hinreichend.18 Bedenkt man die rechtlichen Konsequenzen des Befunds, wonach still‐ schweigende Kollusion oft nicht mit hoher Präzision von funktionieren‐ dem oligopolistischen Wettbewerb geschieden werden kann, hat man den jeweiligen Kontext im Auge zu behalten: False positives zu kreieren scheint bei der Anwendung des Kartellverbots erheblich riskanter als bei der Fusionskontrolle. Denn aus dem Kartellverbot folgt ein unmittelbarer Eingriff in die Preissetzungsfreiheit, wohingegen in der Fusionskontrolle die sog. koordinierten Effekte lediglich ein – wenn auch u. U. sehr wichti‐ ges – Kriterium für Zulassung oder Untersagung bilden. Hinzu kommt, dass Verletzungen des Kartellverbots mit Bußgeldern sanktioniert sind. Das erfordert ein hohes Maß an Rechtssicherheit und schließt es aus, die Annahme stillschweigender Kollusion auf Vermutungsregeln wie etwa den für die Beurteilung einseitiger Maßnahmen und für die Fusionskontrolle geltenden § 18 Abs. 6 GWB zu stützen. 15 Bundeskartellamt, 29.4.2009, B 8 – 175/08, Rn. 40-79. 16 Bundeskartellamt, Sektoruntersuchung Kraftstoffe, Abschlussbericht Mai 2011, S. 48-73. 17 OLG Düsseldorf, 4.8.2010, WuW/DE-R 3000, 3008 f. 18 BGH, 6.12.2011, BGHZ 192, 18, Rn. 50, 58 und 83 – Total/OMV. Jens-Uwe Franck 242 Die Einsicht in die Probleme, stillschweigende Kollusion zu identifizie‐ ren, weist damit auf die nicht unerheblichen Risiken übermäßiger Verhal‐ tensbeschränkungen hin, falls man diese unmittelbar kartellrechtlich adressieren wollte. Es zwingt, für sich besehen, aber nicht dazu, diese Op‐ tion von vornherein ad acta zu legen. Sie mahnt vielmehr an, dies allen‐ falls in Betracht zu ziehen, wenn sich die forensische Identifizierung still‐ schweigender Kollusion auf hinreichend präzise Befunde stützen kann, so dass die Fehlerkosten ein (grund-)rechtlich akzeptables Maß nicht über‐ schreiten. Kartellverbot als verhaltensbezogenes Instrument Die Regelungstechnik des Kartellverbots ist verhaltensbezogen in dem Sinne, dass Tatbestände und Sanktionen nicht an Marktergebnisse anknüp‐ fen, sondern an rechtlich definierte Elemente unternehmerischen Han‐ delns. Das verdeutlicht etwa die Standardreaktion auf Verstöße, wonach Kartellbehörden Unternehmen verpflichten, eine festgestellte Zuwider‐ handlung abzustellen (so Art. 7 KartVO 1/2003) bzw. wonach Betroffene im Wege privater Rechtsdurchsetzung ein Unterlassen der Zuwiderhand‐ lung einklagen können (vgl. § 33 Abs. 1 GWB). Dieser rechtlichen Reakti‐ on liegt die Vorstellung zugrunde, dass sich unternehmerische Verhaltens‐ weisen benennen lassen, auf die sich die Kartellrechtsverletzung zurück‐ führen lässt. Für die Anwendung eines kartellrechtlichen Koordinierungs‐ verbots genügt es deshalb nicht, zu zeigen, dass ein Marktequilibrium sich aufgrund einer (stillschweigend) kollusiven Strategie etabliert hat, als de‐ ren Ergebnis die Beteiligten supra-kompetitive Preise durchsetzen können. Kollusion als rechtliches Konzept erfordert darüber hinaus, bestimmte Verhaltenselemente zu identifizieren, mit denen Unternehmen eine kollu‐ sive Strategie umsetzen. Ökonomen wie etwa Phlips (1996, S. 496) haben diese dem Regelungs‐ ansatz des Kartellrechts immanente Beschränkung als Hindernis für eine wirkungsvolle Adressierung stillschweigender Kollusion ausgemacht: „Also note that I defined tacit collusion in terms of market outcomes rather than conduct. I suspect that antitrust lawyers may have difficulties with this, given that they are used to trying to give proof of anticompetitive behaviour. Their hesitations may also be due to the fact that economics, and especially game theory, comes in when one has to define and measure market out‐ comes.“ 2.2 Wettbewerbsschutz durch Kartellrecht 243 Nicht falsch beobachtet scheint, dass Kartellrechtler ökonomischen Argu‐ menten bei der Rechtsanwendung teils skeptisch gegenüberstehen. Hierfür mag es im Einzelfall überzeugende Gründe geben oder nicht. An dieser Stelle geht es indes darum, zu betonen, dass es im Kontext der rechtlichen Behandlung von stillschweigender Kollusion nicht nur darauf ankommt, ob bzw. inwieweit man ökonomischen Analysen zutraut, präzise zu identi‐ fizieren, ob beobachtbare Marktverhältnisse aus Kollusion resultieren oder nicht. Vielmehr ruht die rechtliche Entscheidung dafür, beim Kartellverbot an bestimmte Verhaltenselemente anzuknüpfen, mittels derer (stillschwei‐ gend) ein kollusives Equilibrium etabliert wurde, auf für das Kartellrecht bindende bzw. diesem immanenten rechtlichen Vorgaben. Grundrechtsschutz: Keine Strafe ohne Gesetz Deutlich wird der notwendig verhaltensbezogene Ansatz des Kartellrechts an seinem Sanktionensystem. Nicht nur sind die Rechtsmittel der Abstel‐ lungsverfügung bzw. des Unterlassungsanspruchs verhaltensbezogen kon‐ struiert. Vor allem ist zu beachten, dass für die wettbewerbsrechtliche Bußgeldsanktion als strafähnliche Maßnahme nach dem Grundsatz „Keine Strafe ohne Gesetz“ das Bestimmtheitsgebot gilt:19 Adressaten des Kar‐ tellverbots müssen im Vorhinein klar erkennen können, welches Verhalten erlaubt ist und welches nicht.20 Eine rein marktergebnisbezogene Auslegung des Kartellverbots, die letztlich auf nicht mehr als die Vorgabe hinausliefe, ein Marktteilnehmer 2.2.1 19 Siehe Art. 49 Abs. 1 S. 1 GR-Charta; Art. 7 Abs. 1 S. 1 EMRK; Art. 103 Abs. 2 GG (für das deutsche Bußgeldrecht i. V. m. § 46 Abs. 1 OWiG). 20 EuGH, 3.5.2007, Rs. C-303/05, Advocaten voor de Wereld, Slg. 2007, I-3633, Rn. 50; EuG, 8.7.2008, Rs. T-99/04, AC-Treuhand AG / Kommission, Slg. 2008, II-1501, Rn. 140. Die Erkennbarkeit des eigenen rechtlichen Verantwortungsbe‐ reichs ist auch für zivilrechtliche Schadenshaftung erforderlich, soweit diese vom Verschulden abhängt (wie in § 33 Abs. 3 GWB). Das Unionsrecht stellt dies den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen frei. Insbesondere sind der aus Art. 4 Abs. 3 EUV folgenden Vorgabe effektiver Durchsetzung des Kartellrechts mittels Scha‐ denshaftung weder ein Ver- noch ein Gebot eines Verschuldenserfordernisses zu entnehmen. Dies sieht auch der Unionsgesetzgeber so, siehe Begründungserwä‐ gung 11 der Richtlinie 2004/104/EU zum Kartellschadensersatz. Die Kommission hatte im Lichte von Art. 5 Abs. 4 EUV bewusst darauf verzichtet, Regeln für ein Verschuldenserfordernis in den Richtlinienvorschlag aufzunehmen, siehe COM(2013) 404 final vom 11.6.2013, Begründung S. 14. Jens-Uwe Franck 244 solle sich so verhalten, dass seine Handlungen, insbesondere seine Preis‐ setzungsentscheidungen, nicht zu einem als kollusiv zu charakterisieren‐ den Marktergebnis führen könnte, dem Bestimmtheitsgrundsatz nicht ge‐ nügen. Soll das Kartellverbot grundrechtskonform mit einem Bußgeld sanktioniert werden, kommt man nicht daran vorbei, spezifische Verhal‐ tenselemente zu definieren, die – wenn auch (nur) unter bestimmten Marktverhältnissen – als kollusiv zu werten sind. Beschränkter Regulierungsansatz: Selektive und punktuelle Expost-Kontrolle Allein die Identifizierung eines „kollusiven Marktergebnisses“ für die Feststellung hinreichen zu lassen, dass Unternehmen das Kartellverbot verletzen, liefe auf eine Preiskontrolle hinaus. Hierauf ist Kartellrecht aber institutionell gerade nicht ausgerichtet. Die für das Kartellverbot vorgese‐ henen Durchsetzungsmechanismen sind auf eine selektive und punktuelle Ex-post-Kontrolle von Marktverhalten zugeschnitten (Ackermann, 2012, 368 f.). Das gilt offensichtlich für die zivilgerichtliche Klage auf Unterlas‐ sung oder Schadensersatz. Aber auch Kartellbehörden sind typischerweise nicht darauf ausgelegt, für die Anwendung des Kartellverbots einzelne In‐ dustrien umfassend zu beleuchten und ex ante auf Marktergebnisse Ein‐ fluss zu nehmen. Diese institutionelle Beschränkung zeigt sich nicht nur mit Blick auf Eingriffskompetenzen und Ausstattung. Sie scheint auch sinnvoll, um ein „pro-kompetitives“ Credo einer Kartellbehörde nicht zu gefährden.21 Hin‐ zu kommt, dass punktuell preisregelnde Eingriffe kaum nachhaltig Markt‐ ergebnisse beeinflussen können. Letztlich wäre eine Kartellbehörde ge‐ zwungen, im Nachgang eines Rechtsmittels gegen stillschweigende Kollu‐ sion langfristig den Markt zu beobachten. Preisregulierung qua Kartell‐ recht weitestgehend zu vermeiden und diese stattdessen – soweit politisch erwünscht – speziellen Regulierungsbehörden zu überlassen trifft sich mit dem Selbstverständnis von Kartellbehörden. So unterstellte das Bundes‐ kartellamt zwar, dass die Kraftstoffpreise auf dem deutschen Markt nicht aus funktionierendem oligopolistischen Wettbewerb resultierten, sondern 2.2.2 21 Ackermann (2012, S. 369) schreibt vom – bei Kartellbehörden erwünschtem – „pro-competitive spirit“ im Gegensatz zu einem „regulatory mindset“. Wettbewerbsschutz durch Kartellrecht 245 aus stillschweigend kollusiver Preissetzung der fünf großen Anbieter.22 Gleichwohl hielt die Behörde – obwohl sie sich grundsätzlich dazu befugt sah – „direkte kartellbehördliche Maßnahmen“ zur Preissenkung nicht für erfolgversprechend: „Zum einen ist Preismissbrauchsaufsicht nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB bei Tankstellenpreisen auf Grund der untertägigen Preisveränderungen kaum praktikabel. Zum anderen könnte das Preisniveau auch mit der Preismiss‐ brauchsaufsicht allenfalls in die Nähe des Niveaus der freien Tankstellen ge‐ drückt werden. Dann ist es aber ordnungspolitisch sinnvoller, der Autofahrer fährt selbst zur freien Tankstelle, anstatt diese Unternehmen überflüssig zu machen. Wenn man dessen ungeachtet flächendeckende Preissenkungen bei Kraftstoff auf breiter Front will, muss man sich an den Gesetzgeber wen‐ den.“23 Ergebnis Es zeigt sich, dass Kartellrecht aufgrund rechtlicher und institutioneller Erwägungen und nicht etwa aus Ignoranz oder Abwehr gegenüber ökono‐ mischen Erkenntnissen verhaltensbezogen konzipiert ist und damit einer direkten Adressierung stillschweigender Kollusion über das Kartellverbot entgegensteht. Diese Regelungstechnik beugt einer unangemessenen Ein‐ schränkung der Wettbewerbsfreiheit vor, gewährleistet, dass das kartell‐ rechtliche Arsenal an Sanktionen greifen kann und verhindert, dass das Kartellverbot zu einem Instrument permanenter Preiskontrolle mutiert. Wer als Industrieökonom anstrebt, die Instrumente des Kartellrechts gegen Kollusion zu verstärken, sollte dies berücksichtigen. Hierfür genügt nicht allein, stillschweigende Kollusion als solche präziser identifizieren zu können. Vielmehr gilt, wie Hay (2000, S. 128) – seines Zeichens Ökonom und Jurist – formulierte: „[…] if there is to be a category of unlawful tacit collusion which is to be dis‐ tinguished from classic oligopoly, the difference must lie […] on the specific elements of behavior that brought about that state of mind“. Das bedingt, einzelne Elemente unternehmerischen Handelns, die erkenn‐ bar darauf gerichtet sind, aktiv auf ein kollusives Marktergebnis hinzuwir‐ 2.3 22 Siehe oben Fn. 15 und 16. 23 Bundeskartellamt, Sektoruntersuchung Kraftstoffe, Abschlussbericht Mai 2011, S. 28 f. Jens-Uwe Franck 246 ken, kartellrechtlich zu verbieten. Einschlägig hierfür ist dann freilich nicht das Kartellverbot. Vielmehr müssen Tatbestände – wie Art. 102 AEUV auf Ebene des Unionsrechts – aktiviert oder geschaffen werden, die einseitiges Verhalten adressieren.24 Rechtliche Grenzen durch inhaltlich konkurrierende Ziele: Kartellrecht und Schutz von Medienpluralismus und Meinungswettbewerb als Beispiel Der Schutz des Wettbewerbs kann mit rechtlich gleichrangigen Zielen konfligieren. Um zu kennzeichnen, dass Kulturförderung, Umwelt-, Ge‐ sundheits-, Beschäftigtenschutz usw. den originär wettbewerbsrechtlichen Wertungen entgegenstehen können, hat sich für diese ebenfalls rechtlich verankerten Ziele das Attribut „nichtwettbewerblich“ eingebürgert.25 Der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs lassen sich verschiedent‐ lich Beispiele für ein aus solchen Konflikten resultierendes „Nachgeben“ des Kartellrechts entnehmen. Die Berücksichtigung „nichtwettbewerblicher“ Ziele in der Rechtsprechung der Unionsgerichte In der Rechtssache „Albany“ hatten sich Tarifvertragsparteien darauf geei‐ nigt, einen Pensionsfonds einzurichten und beim Mitgliedstaat zu beantra‐ gen, hierfür eine Zwangsmitgliedschaft einzuführen. Eine wettbewerbsbe‐ schränkende Wirkung stand außer Frage.26 Indes entschied der EuGH, das Verhalten falle nicht in den Tatbestand des Kartellverbots, weil es den Dialog der Sozialpartner und Kollektivverhandlungen fördere.27 Gefährde die Anwendung des Kartellrechts solche sozialpolitischen Ziele von Pri‐ 3 3.1 24 Eingehend hierzu Andreoli-Versbach & Franck (2015b, S. 484-491). 25 Für das Wettbewerbsrecht der Europäischen Union kommt die – hier nicht weiter thematisierte – Eigenheit hinzu, dass es funktional (auch) der Errichtung des Bin‐ nenmarktes verpflichtet ist (Art. 3 Abs. 3 EUV i. V. m. Protokoll Nr. 27), woraus ebenfalls Zielkonflikte mit einem (i. e. S.) ökonomischen und also am Effizienz‐ kriterium ausgerichteten Anspruch an Kartellrecht resultieren können, siehe hierzu etwa mit Blick auf das EU-Vertriebskartellrecht Franck (2006, S. 333-345). 26 EuGH, 21.9.1999, Rs. C-67/96, Albany, Slg. 1999, I-5751, Rn. 59. 27 Ebd., Rn. 55 f. Wettbewerbsschutz durch Kartellrecht 247 märrechtsrang (Art. 9, 151 ff. AEUV), müsse es zurückstehen.28 Die Ent‐ scheidung in „Albany“ markiert den Beginn einer Rechtsprechungslinie, wonach wettbewerbsbeschränkende Wirkungen durch Tarifverträge bereits vom Tatbestand des Kartellverbots ausgenommen sind, soweit die Koordi‐ nierung erforderlich ist, um im Wege der Sozialpartnerschaft die Beschäf‐ tigungs- und Arbeitsbedingungen von Arbeitnehmern zu verbessern.29 Eine tatbestandliche Restriktion aus „nichtwettbewerblichen“ Erwägun‐ gen nahm der Gerichtshof auch im „Wouters“-Urteil vor. Eine Rechtsan‐ waltskammer hatte gemischte Sozietäten mit Wirtschaftsprüfern verboten. Der EuGH hielt dies für wettbewerbsbeschränkend,30 hielt den Tatbestand des Art. 101 Abs. 1 AEUV aber trotzdem nicht für erfüllt und argumen‐ tierte, das Verbot regele in sinnvoller Weise die Ausübung des Berufs des Rechtsanwalts im Interesse der Klienten an unabhängiger Beratung und im Allgemeininteresse an einer geordneten Rechtspflege.31 Kontrovers diskutiert wird zudem, ob „nichtwettbewerbliche“ Ziele über den Ausnahmetatbestand des Art. 101 Abs. 3 AEUV das Kartellver‐ bot zurückdrängen können. Als Beleg dafür, dass der EuGH dies aner‐ kennt, gilt weithin das „Metro I“-Urteil (Whish & Bailey, 2012, S. 158). Der Gerichtshof stellte ein selektives Vertriebssystem vom Kartellverbot frei und begründete das damit, dass der „Abschluss von Lieferverträgen für einen angemessenen Zeitraum ein stabilisierendes Element für die Er‐ haltung von Arbeitsplätzen dar[stellt]“.32 Beschäftigungspolitik bzw. Sozi‐ alschutz sollen danach offenbar auch über Art. 101 Abs. 3 AEUV Ausnah‐ men vom Kartellverbot rechtfertigen können. Indes scheint zum einen nicht leicht erkennbar, inwieweit aus Sicht der Unionsgerichte solche „nichtwettbewerbliche“ Ziele es tatsächlich recht‐ fertigen sollen, das Kartellverbot zurückzudrängen. Zum anderen bedeutet die Berücksichtigung „nichtwettbewerblicher“ Ziele nicht sogleich, dass diese sich nicht mit Effizienzüberlegungen, d. h. mit einer an ökonomi‐ 28 Ebd., Rn. 59. 29 Siehe zuletzt EuGH, 4.12.2014, Rs. C-413/13, FNV Kunsten Informatie en Media/ Niederlande, Rn. 22. 30 EuGH, 19.2.2002, Rs. C-309/99, Wouters, Slg. 2002, I-1577, Rn. 86-90, 94. 31 Ebd., Rn. 97, 105, 107, 109. 32 EuGH, 25.10.1977, Rs. 26/76, Metro / Kommission („Metro I“), Slg. 1977, 1875, Rn. 43; ausdr. bestätigt in EuGH, 11.7.1985, Rs. 42/84, Remia / Kommission, Slg. 1985, 2545, Rn. 42. Jens-Uwe Franck 248 schen Rationalitäten orientierten Marktordnung, in Übereinstimmung brin‐ gen lassen könnten. Dem soll im Folgenden nachgegangen werden. Dogmatische Unsicherheiten Das „Metro I“-Urteil erging vor der Reform des Kartellverfahrensrechts mit der Verordnung 1/2003, d. h. zu einer Zeit, zu der die Anwendung der Freistellung noch in den Händen der Kommission monopolisiert war und deshalb vielen – einschließlich der europäischen Gerichte33 – ein weiter Beurteilungsspielraum, der auch die Berücksichtigung „nichtwettbewerb‐ licher“ Ziele erlaubte, wenig problematisch erschien. Mit der unmittelba‐ ren Anwendbarkeit des Ausnahmetatbestands änderte sich das Bild: Das Schrifttum dominieren Plädoyers für ein enges Verständnis von Art. 101 Abs. 3 AEUV (Koch, 2005, S. 641-646; Mestmäcker & Schweitzer, 2014, § 14 Rn. 86; Monti, 2002, S. 1092-1098; Odudu, 2006, S. 159-174; Pohl‐ mann, 2008, Rn. 67-75) und auch die Europäische Kommission betont (ohne sich freilich von ihrer früheren Praxis34 ausdrücklich zu distanzie‐ ren), dass Art. 101 Abs. 3 AEUV mit den Merkmalen einer „Verbesserung der Warenerzeugung und -verteilung“ sowie der „Förderung des techni‐ 3.1.1 33 Siehe etwa EuG, 15.7.1994, Rs. T-17/93, Matra Hachette / Kommission, Slg. 1994, II-595, Leitsatz 4 und Rn. 104; EuG, 21.2.1995, Rs. T-29/92, SPO u.a. / Kommissi‐ on, Slg. 1995, II-289, Rn. 288; bestätigt durch EuGH, 25.3.1996, Rs. C-137/95, SPO u.a. / Kommission, Slg. 1996, I-1611, Rn. 35. 34 Der älteren Kommissionspraxis lässt sich einiges Anschauungsmaterial dafür ent‐ nehmen, dass neben wettbewerbspolitischen auch industrie-, kultur-, beschäfti‐ gungs- oder umweltpolitische Erwägungen Eingang in die Bewertung gefunden haben, siehe umfangreiche Nachweise bei Pohlmann (2008, Rn. 57-55). Zu bemer‐ ken ist, dass die Kommission diese Ziele unter die nach Art. 101 Abs. 3 AEUV le‐ gitimierten Gründe subsumierte, dabei aber auch Erwägungen für maßgeblich er‐ achtete, ohne sie mit Effizienzüberlegungen zu verknüpfen. So stellte die Kom‐ mission in „CECED“ eine Vereinbarung unter Herstellern von Haushaltsgeräten frei, weil sie darauf abziele, den Energieverbrauch von neuen Waschmaschinen um mindestens 15 bis 20 Prozent zu senken. Nun argumentierte die Kommission nicht nur, damit würde den Verbrauchern ein qualitativ hochwertiges Produkt angeboten (zugleich aber die Wahl genommen, eine energieineffizientere Maschine zu gerin‐ geren Anschaffungskosten zu erwerben), sondern berief sich darauf, dass hier‐ durch Kohlendioxid und Schwefeldioxidschäden verringert würden, womit dem in Art. 174 EG (jetzt Art. 191 AEUV) verankerten Ziel entsprochen werde, Umwelt‐ schäden an der Quelle zu bekämpfen, Kommission, 24.1.1999, 2000/475/EG, CE‐ CED, ABl. L 187 v. 26. 7. 2000, BE 52–57. Wettbewerbsschutz durch Kartellrecht 249 schen oder wirtschaftlichen Fortschritts“ Effizienzgewinne statischer oder dynamischer Art voraussetze.35 Scheint sich vor diesem Hintergrund mit der „Wouters“-Rechtspre‐ chung auf Tatbestandsebene eine (neue) Tür für die Einbeziehung nicht‐ wettbewerblicher Gesichtspunkte in die Kartellrechts-Anwendung geöff‐ net zu haben,36 so bleibt abzuwarten, welche Reichweite der Gerichtshof dieser Doktrin zuerkennen wird. In der Nachfolgeentscheidung „Meca- Medina“ akzeptierte der EuGH, dass die Anti-Doping-Regularien des In‐ ternationalen Schwimmverbandes im Sinne der Integrität des Wettkampf‐ sports und der ethischen Werte des Sports vom Tatbestand des Kartellver‐ bots auszunehmen seien.37 Die nachgezeichnete Rechtsprechungslinie be‐ trifft daher mit dem Standesrecht freier Berufe und den Ausübungsregeln professionellen Sports Bereiche, die Staaten traditionell weithin der Selbstregulierung überlassen. Hielte es der Gerichtshof in der Folge von „Wouters“ aber auch für akzeptabel, dass Unternehmen sich etwa im Sin‐ ne von Produktsicherheit, Umwelt- oder Arbeitsschutz auf Standards für die Produktion einigen (Whish & Bailey, 2012, 133)? Zurückhaltung scheint hier geboten: Hat ein Gesetzgeber Standards ge‐ setzt, markiert er damit die Grenze sozial hinnehmbaren Verhaltens, inner‐ halb derer Unternehmen im Wettbewerb eigennützig nach Gewinn streben sollen. Jede unternehmerische Abstimmung über engere Grenzen bildet deshalb grundsätzlich eine rechtlich nicht erwünschte Beschränkung des Wettbewerbs, selbst wenn sie einem grundsätzlich legitimen Zweck ver‐ pflichtet scheint.38 35 Bekanntmachung der Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Abs. 3 EG-Vertrag, ABl. 2004, C 101/97, Tz. 48 ff. 36 „Wouters“ als Anerkennung einer „sozial- und allgemeinwohlorientierten rule of reason“ (Roth, 2006, S. 433 f.). 37 EuGH, 18.7.2006, Rs. C-519/04 P, Meca-Medina, Slg. 2006, I-6991, Rn. 42-45. 38 Vgl. EuG, Rs. T-30/89, Hilti, Slg. 1991, II-1439, Rn. 118: Vor dem Hintergrund bestehender und behördlich vollzogener nationaler Regulierung gefährlicher Er‐ zeugnisse „kommt es einem Unternehmen in beherrschender Stellung eindeutig nicht zu, aus eigener Initiative Maßnahmen zu ergreifen, um Produkte zu eliminie‐ ren, die es zu Recht oder zu Unrecht im Vergleich zu eigenen Erzeugnissen für qualitativ minderwertig hält“. Jens-Uwe Franck 250 Rationalisierung „nichtwettbewerblicher“ Ziele anhand von Effizienzüberlegungen Ließ der EuGH in „Wouters“ eine wettbewerbsbeschränkende Koordinie‐ rung zu, um die Unabhängigkeit der anwaltlichen Beratungsleistung zu gewährleisten, so liegt hierin ein verbraucherschützendes Argument. Um im Interesse der Verbraucher die Vermarktbarkeit hoher Qualitäten sicher‐ zustellen, kann ein regulierendes Eingreifen notwendig sein. Die ökono‐ mische (Standard-)Rechtfertigung hierfür liegt, zurückgehend auf Akerlof (1970), in der Gefahr adverser Selektion aufgrund systematischer Informa‐ tionsasymmetrien (zusammenfassend Franck, 2006, S. 184-223). Erlaubt das Kartellrecht den Rechtsanwälten, sich darauf zu einigen, keine ge‐ mischten Sozietäten mit Wirtschaftsprüfern zu betreiben, dann kann hierin eine im Ganzen effiziente Beschränkung des Wettbewerbs liegen, falls sich diese Produktqualität anderenfalls am Markt nicht etablieren könnte und den Verbraucherinteressen mit diesem Mindeststandard entsprochen wird. Ist es damit denkbar, dass sich als „nichtwettbewerblich“ beschriebene Rechtfertigungen für Unternehmensabsprachen begründen lassen im Sinne eines an ökonomischen Kriterien ausgerichteten Schutzes von Markt und Wettbewerb, so kann dieser Ansatz doch nicht alle insoweit entschiedenen Konstellationen abdecken. Wenig überzeugt etwa der Versuch, mit Vortei‐ len bei der Produktionseffizienz und also einer Verbesserung der Warener‐ zeugung im Sinne von Art. 101 Abs. 3 AEUV zu erklären, dass der EuGH lange Lieferverträge in „Metro I“ unter Verweis auf Beschäftigungssiche‐ rung gerechtfertigt hat.39 Denn im Kern ging es dem Gerichtshof um den Schutz der Arbeitnehmer um ihrer selbst willen, nämlich um deren Inter‐ esse an langfristigen Arbeitsverhältnissen. Grundsätzlicher ist hier aber er‐ neut40 die Frage aufzuwerfen: In welchen Fällen sollte das Kartellrecht den Weg frei machen für Unternehmen, die sich koordiniert marktordnen‐ de, zugleich aber wettbewerbsbeschränkende Standards etwa in Sachen Verbraucherschutz, Arbeitnehmerschutz etc. setzen wollen? Im Grunde 3.1.2 39 Dahingehend argumentieren freilich Faull, Kjølbye, Leupold & Nikpay (2014, Rn. 3.459): Durch die Fluktuation von Personal entstehen Unternehmen Transakti‐ onskosten und gehen Investitionen in die Ausbildung von Mitarbeitern verloren. Koordinierung im Sinne des Beschäftigtenschutzes schlage sich deshalb in Effizi‐ enzgewinnen nieder, die sich unter Art. 101 Abs. 3 AEUV subsumieren lassen. 40 Siehe oben bei Fn. 37. Wettbewerbsschutz durch Kartellrecht 251 sollte es Sache des Gesetzgebers bleiben, über solche Standards, die nicht in erster Linie bloß „technischer“ Natur sind – bei denen also nicht die Standardisierung an sich, also unabhängig vom Inhalt der Regulierung, im Vordergrund steht –, zu entscheiden oder jedenfalls gezielt der Selbstregu‐ lierung zu überlassen: dieser ist demokratisch legitimiert, und ihm ist re‐ gelmäßig auch eine größere Unvoreingenommenheit und Übersicht dabei zuzutrauen, einen Regulierungsstandard zu finden, der dem Gemeininter‐ esse entspricht. „Wouters“ und „Meca-Medina“ als Chance für mehr konzeptionelle Klarheit Die vom EuGH in „Wouters“ begonnene und in „Meca-Medina“ fortge‐ setzte Rechtsprechungslinie birgt die Chance zu mehr konzeptioneller Klarheit: Indem der Gerichtshof eine Doktrin etabliert, die es erlaubt, Wettbewerbsschutz mit konkurrierenden public policy-Erwägungen auf Tatbestandsebene abzuwägen, wird erstens der Weg dafür frei, die Anwen‐ dung des Art. 101 Abs. 3 AEUV auf Konstellationen zu beschränken, in denen eine Wettbewerbsbeschränkung überwiegende Effizienzgewinne verspricht. Zweitens – und wohl noch wichtiger – darf man sich von einer solchen Doktrin größere argumentative Ehrlichkeit und Transparenz hin‐ sichtlich der Rücksichtnahme auf nichtwettbewerbliche Ziele erhoffen, de‐ ren rechtliche Relevanz sich nicht auf (behauptete) Effizienzvorteile stützt bzw. stützen kann. Ein wettbewerbspolitisches Ideal läge freilich in einem weitergehend auch institutionell differenzierten Arrangement: Handelt es sich bei Abwä‐ gungen der skizzierten Art ihrem Wesen nach um politische Entscheidun‐ gen, sollten diese einem politisch agierenden Organ zustehen, dem inso‐ weit ein – begrenzt gerichtlich zu kontrollierender – Beurteilungsspiel‐ raum eingeräumt werden sollte und das alsdann auch die politische Ver‐ antwortung für seine Entscheidung zu übernehmen hat. Ein Vorbild hierfür bildet die im deutschen Fusionskontrollrecht vorgesehene Ministererlaub‐ nis nach § 42 GWB, wonach der Bundeswirtschaftsminister vom Bundes‐ kartellamt untersagte Zusammenschlüsse erlauben kann, „wenn im Einzel‐ fall die Wettbewerbsbeschränkung von gesamtwirtschaftlichen Vorteilen des Zusammenschlusses aufgewogen wird oder der Zusammenschluss durch ein überragendes Interesse der Allgemeinheit gerechtfertigt ist“. In diesem Sinne hat etwa Giorgio Monti (2002, S. 1096-1098) vorgeschla‐ 3.1.3 Jens-Uwe Franck 252 gen, das Kartellverbot in Art. 101 AEUV um einen vierten Absatz zu er‐ gänzen, der die Europäische Kommission ermächtigt, wettbewerbsbe‐ schränkende Koordinierungen vom Kartellverbot auszunehmen, die nicht die Ausnahmevoraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllen, deren Zulässigkeit jedoch erforderlich sind, um gleichrangigen Zielen des Uni‐ onsrechts zu genügen. Indes sollte man sich hinsichtlich des Nutzens einer solchen Justierung keiner Illusion hingeben. Die Wirksamkeit jedes noch so sorgsam ausge‐ klügelten institutionellen Arrangements hängt letztlich davon ab, dass die mit Befugnissen betrauten Akteure diese auch im intendierten Sinne aus‐ üben (Popper, 1963, S. 133 f.). Darf man den Schutz von Markt und Wett‐ bewerb bei der Europäischen Kommission und der Generaldirektion Wett‐ bewerb mit Grund in integren Händen wähnen, so scheint man doch vor einzelnen Merkwürdigkeiten nicht gefeit. Dem interessierten Beobachter darf es zumindest kurios dünken, dass die sog. Regeln des finanziellen Fair Play des Europäischen Fußballverbandes UEFA, mit denen sich die europäischen Fußballvereine Schranken hinsichtlich ihrer Investitionsund Finanzierungsmöglichkeiten auferlegen, deren wettbewerbsökonomi‐ sche Legitimation bestritten wird (Budzinski, 2014; Budzinski & Szyman‐ ski, 2015; Szymanski, 2014) und deren Kartellrechtswidrigkeit deshalb in Rede steht,41 von der Europäischen Kommission nicht nur nicht zum An‐ lass eines Verfahrens genommen wurden, sondern ihnen sogar – wenn auch ausdrücklich nur mit Blick auf das Beihilfenrecht – ohne erkennbare vertiefte rechtliche und ökonomische Analyse mittels einer Gemeinsamen Erklärung und eines veröffentlichten Briefwechsels zwischen dem seiner‐ zeitigen Wettbewerbskommissar Almunia und UEFA-Präsident Platini im März 2012 gleichsam ein (wettbewerbs-)politisches „Gütesiegel“ verlie‐ hen wurde.42 Von einer Transparenz der diese (politische) Entscheidung tragenden Erwägungen kann jedenfalls in diesem Fall kaum ansatzweise 41 Nach Petit (2014) spricht viel dafür, dass die Break-even-Regel einen Verstoß ge‐ gen Art. 101 AEUV begründet; a. A. Heermann (2015), der sich insbesondere auf die Rechtsprechung des EuGH in „Wouters“ und „Meca-Medina“ beruft. 42 Verfügbar auf der Homepage der Generaldirektion Wettbewerb unter http://ec.euro pa.eu/competition/sectors/sports/overview_en.html. Im Weißbuch Sport v. 11.7.2007, KOM(2007) 391 final, S. 18, hatte die Kommission darauf hingewie‐ sen, dass Lizenzvergabesysteme für Profivereine „mit den Wettbewerbs- und Bin‐ nenmarktvorschriften vereinbar sein [müssen] und […] nicht über das für das Er‐ reichen eines legitimen Ziels hinsichtlich der Organisation und Durchführung des Sports notwendige Maß hinausgehen [dürfen]“. Im das Weißbuch begleitenden Wettbewerbsschutz durch Kartellrecht 253 die Rede sein. Selten zeigt sich so deutlich wie in dieser Konstellation, dass es klug ist, Betroffenen ein subjektives Recht zu garantieren, um die Frage einer Kartellrechtsverletzung gerichtlich ausfechten zu können.43 Schutz der Medienvielfalt als Paradigma Vor dem Hintergrund der skizzierten Diskussion um die Berücksichtigung „nichtwettbewerblicher Ziele“ im EU-Kartellrecht soll im Folgenden am Beispiel des Anspruchs auf Medienvielfalt skizziert werden, wie grund‐ rechtliche Vorgaben eine Marktordnung durch Kartellrecht, die auf Funk‐ tionalität in einem engeren ökonomischen Sinne ausgerichtet ist, überla‐ gern. Das öffentliche Interesse an einer hohen Medienvielfalt eignet sich in besonderer Weise als Beispiel für unser Erkenntnisinteresse, weil es je‐ denfalls in Teilen auf einen mit dem Ziel ökonomischer Effizienz inkom‐ mensurablen Anspruch hinausläuft und Medienvielfalt insoweit (aus öko‐ nomischer Sicht) ein meritorisches Gut bildet. Art. 11 Abs. 2 GR-Charta verbürgt ein grundrechtliches Gebot zuguns‐ ten der Medienvielfalt: „Die Freiheit der Medien und ihre Pluralität“ sind zu achten. Die Heraushebung aus der allgemeinen Meinungs- und Infor‐ mationsfreiheit zeigt, dass die Verfasser der Grundrechte-Charta das Ele‐ ment der Medienfreiheit und -vielfalt im Hinblick auf die Willensbildung im demokratischen Gemeinwesen für besonders bedeutend hielten. Hierin kristallisiert sich ein zuvor bereits in der Rechtsprechung von EuGH44 und 3.2 Arbeitspapier der Kommission hatte diese „the idea of introducing salary caps in professional football“ explizit als Angelegenheit benannt, deren Übereinstimmung mit Art. 101 und 102 AEUV zu prüfen sei, Commission Staff Working Document – The EU and Sport: Background and Context – Accompanying document to the White Paper on Sport, 11.7.2007, SEC(2007) 935, Annex I, unter 2.3., S. 76. 43 Der belgische Spielerberater Daniel Striani wehrt sich, vertreten durch den aus dem Bosman-Verfahren bekannten Anwalt Jean-Louis Dupont, u. a. mit dem Ar‐ gument des Art. 101 AEUV gegen die ihn vorgeblich in seinen Verdienstmöglich‐ keiten beschränkenden UEFA-Fair-Play-Regeln. Die Kommission sah auch auf seine Beschwerde hin keinen Anlass für weitere Ermittlungen und verwies Striani auf den von ihm vor einem Brüsseler Gericht bereits angestrengten Rechtsschutz, siehe die Pressemitteilung durch Dupont vom 21.5.2014, verfügbar unter http://w ww.as.com/misc/pdf/nota-prensa-ingles.pdf. 44 EuGH, 25.7.1991, Rs. C-288/89, Collectieve Antennevoorziening Gouda, Slg. 1991, I-4007, Rn. 23; EuGH, 26.6.1996, Rs. C-368/95, Familiapress, Slg. 1997, I-3689, Rn. 18. Jens-Uwe Franck 254 EGMR45 postuliertes Vielfaltsgebot. Die Organe der Union haben dies „bei der Durchführung des Rechts der Union“ (Art. 51 Abs. 1 S. 1 GR- Charta) zu berücksichtigen. Entsprechend hat der Gerichtshof das Wettbe‐ werbsrecht im Lichte der grundrechtlich gewährleisteten Medienvielfalt zu lesen und widerstreitende Wertungen abzuwägen und auszugleichen, dabei indes die beschränkte Kompetenz der Union zu achten. Dies kann dazu führen, dass der Anspruch auf Medienvielfalt den ökonomischen An‐ spruch an die Marktordnung durch Kartellrecht und die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit der Unternehmen beschränkt.46 Medienvielfalt als Gemeingut jenseits marktlicher Funktionalität Man kann die Freiheit und Leistungsfähigkeit öffentlicher Kommunikati‐ on und damit auch die Medienvielfalt als Voraussetzungen einer auf Funk‐ tionalität im ökonomischen Sinne ausgerichteten Marktordnung ansehen. Diese Perspektive hatte etwa Franz Böhm (1966, S. 99 f., Hervorhebungen im Original) im Blick, als er formulierte, zu den vorsorgend vom Staat zu etablierenden „Spielregeln“ für das Marktgeschehen gehörten „[…] Maßnahmen, die getroffen werden müssen, wenn erreicht werden soll, daß an die Stelle von bilateralen Verhandlungspreisen Marktpreise treten, de‐ ren Höhe das Ergebnis des von der Grenznutzenlehre beschriebenen sozialen Nivellierungsvorgangs ist. Dahin gehören z. B. alle Anstrengungen einer Re‐ gierung, die darauf abzielen, […] die Transparenz des Wirtschaftsgeschehens, die Intensivierung und Universalisierung der Nachrichtenverbreitung, […] vor allem auch die Freiheit des Meinungsaustausches, der Wissenschaft und der Diskussion zu schützen.“ Reduzierte man den Schutz der Medienvielfalt auf diese marktunterstüt‐ zende Rolle, dann ließen sich Konflikte mit anderen marktordnenden Vor‐ gaben – wie etwa mit dem Kartellrecht – über eine Effizienzanalyse ent‐ scheiden. Indes geht der in Art. 11 Abs. 2 GR-Charta gewährleistete Schutz der Medienvielfalt darüber hinaus, der reibungslosen Funktion von Marktmechanismen zu dienen: Er ist zum einen als spezifisch objektiv- 3.2.1 45 EGMR, 28.3.1990, EuGRZ 1990, 255 – Groppera Radio; EGMR, 24.11.1993, EuGRZ 1994, 549 – Informationsverein Lentia; EGMR, 5.11.2002, EuGRZ 2003, 488 – Demuth. 46 Vgl. EuGH, 26.6.1996, Rs. C-368/95, Familiapress, Slg. 1997, I-3689, Rn. 18: Rechtfertigung einer Beschränkung des freien Warenverkehrs mit dem Ziel, die Vielfalt der Medien zu garantieren. Wettbewerbsschutz durch Kartellrecht 255 rechtlicher Gehalt des Grundrechts auf Meinungsfreiheit zu gewährleisten. Zum anderen soll Medienvielfalt die Meinungsbildung der Bürger und da‐ mit demokratische Prozesse unterstützen. Liegen dem Anspruch auf Medi‐ envielfalt damit Gerechtigkeitsüberlegungen anderer Art zugrunde als den ökonomisch definierten Wettbewerbsfunktionen, lassen sich Zielkonflikte nicht an einem Effizienzmaßstab auflösen. Publizistischer und ökonomischer Wettbewerb Publizistische Vielfalt setzt nicht notwendig einen marktlichen Koordinie‐ rungsmechanismus voraus,47 doch erscheint dieser grundsätzlich als viel‐ faltsfördernd. Denn stehen die Anbieter von Informationen und Meinun‐ gen im (ökonomischen) Wettbewerb zueinander, kreiert dies Anreize, di‐ vergierende Bedürfnisse der Konsumenten bestmöglich zu befriedigen. Der ökonomische Druck zur Produktdifferenzierung trägt zumindest eine Tendenz zur publizistischen Vielfalt in sich.48 Ein Markt für Medien bietet deshalb einen günstigen Ausgangspunkt für Medienvielfalt, kann aber nicht sicher ein gesellschaftlich bzw. normativ (gemessen an der grund‐ rechtlich etablierten Werteordnung) hinreichendes Maß an Pluralität ge‐ währleisten. Dies kann ein Medienordnungsrecht legitimieren, das neben die Interventionsrechte tritt, die auf eine Marktordnung im Sinne ökono‐ mischer Funktionalität ausgerichtet sind. Dieser Hintergrund erhellt, dass die marktordnenden Wertungen im Kartellrecht nicht a priori gleichlaufen mit einem medienvielfaltsfördern‐ den Anspruch, wie er insbesondere und ausdrücklich in Art. 11 Abs. 2 GR- Charta verbürgt ist. Grundsätzlich scheint es denkbar, dass die Sicherung der Medienvielfalt im Einzelfall entweder eine strengere oder eine weni‐ ger scharfe Einschränkung der marktlichen Freiheiten einfordert, als sie das Kartellrecht ohne besondere Berücksichtigung dieser Vorgabe vorse‐ hen würde. 3.2.2 47 Auch in einem System ohne ökonomischen Wettbewerb, also etwa bei rein öffent‐ licher Medienfinanzierung, scheint es denkbar, dass Medienanstalten etc. sich einen publizistischen Wettbewerb liefern oder auch ein Binnenwettbewerb kreiert wird, der für ein hinreichendes Maß an Meinungsvielfalt sorgt. 48 Siehe indes für verschiedene Einschränkungen und Komplikationen im Überblick Budzinski (2009, S. 341-345). Jens-Uwe Franck 256 Die hieraus im Regelungsrahmen der Europäischen Union zu ziehenden Folgen für die Auslegung und Anwendung des Kartellrechts sollen anhand zweier den Vertrieb betreffender Konstellationen illustriert werden, die dem Grunde nach in den Schutzbereich von Art. 11 Abs. 2 GR-Charta49 fallen: dem im „Bronner“-Verfahren vom EuGH diskutierten Anspruch auf Zugang zu einem Zustellungssystem eines marktbeherrschenden Un‐ ternehmens und dem Rechtsstreit um das in Deutschland etablierte System des Presse-Grosso. Oscar Bronner vs. Mediaprint: Im Interesse der Medienpluralität verschärftes Kartellrecht? Im „Bronner“-Verfahren begehrte der Verleger einer Zeitung mit einer re‐ lativ geringen Auflagenhöhe von einem konkurrierenden Presseunterneh‐ men gegen angemessenes Entgelt Zugang zu dessen Hauszustellungssys‐ tem. Dies verweigerte die Antragsgegnerin, verwies auf ihre hohen Inves‐ titionskosten und darauf, dass sie auch als marktbeherrschendes Unterneh‐ men nicht verpflichtet sei, „den Wettbewerb durch Förderung von Konkur‐ renten zu subventionieren“.50 Das vorlegende österreichische Gericht wollte nun vom EuGH Auskunft darüber, ob in der Verweigerung der Mit‐ benutzung des einzigen landesweiten Hauszustellungssystems ein miss‐ bräuchliches Verhalten im Sinne von (nunmehr) Art. 102 AEUV liege. Dies verneinte der Gerichtshof und stützte sich hierfür im Kern auf zwei Erwägungen: • In der Verweigerung der Hauszustellung könne nur dann ein Miss‐ brauch liegen, wenn diese geeignet wäre, jeglichen Wettbewerb auf dem (nachgelagerten) Tageszeitungsmarkt auszuschalten. Davon könne angesichts alternativer Vertriebswege wie der Postzustellung oder La‐ den- und Kioskverkauf nicht die Rede sein.51 • Ein Missbrauch setze voraus, dass es für den klagenden Verleger un‐ möglich wäre, ein eigenes landesweites Hauszustellungssystem zu er‐ 3.2.3 49 Siehe etwa Jarass (2013, Art. 11 Rn. 34): „Geschützt sind alle mit der Eigenart der Medienarbeit verbundenen Tätigkeiten, von der Beschaffung der Information bis zur Verbreitung der Meinungen und Informationen, wie der Vertrieb einer Zei‐ tung.“ 50 EuGH, 26.11.1998, Rs. C-7/97, Bronner, Slg. 1998, I-7791, Rn. 9. 51 EuGH, ebd., Rn. 41 bis 43. Wettbewerbsschutz durch Kartellrecht 257 richten. Auch hiervon könne, so der EuGH, nicht ausgegangen werden. Insbesondere sei die Duplizierbarkeit nicht wirtschaftlich unmöglich. Der Gerichtshof legte hier einen strengen Maßstab an: Der Kläger hätte dartun müssen, dass es unrentabel wäre, ein zweites Hauszustellungs‐ system zu schaffen, selbst wenn er die Auflagenhöhe des Beklagten er‐ reichen könnte.52 Der EuGH ging in seinen Urteilsgründen mit keinem Wort auf die Medi‐ enfreiheit und den Anspruch auf Medienvielfalt ein. Bemerkt wurde des‐ halb, es hätte nahe gelegen, den Begriff der „missbräuchlichen Ausnut‐ zung“ einer marktbeherrschenden Stellung nicht nur unter Rückgriff auf „spezifisch wettbewerbsrechtliche Argumente“ zu würdigen, „sondern da‐ rüber hinaus eine Interpretation des EG-Kartellrechts im Lichte der Pres‐ sefreiheit“ vorzunehmen (Schwarze, 2000, S. 112). Eine solche Auslegung hätte, so ist die Überlegung wohl zu verstehen, eine strengere Handhabung des Konzepts des „Missbrauchs“ zu Lasten des marktbeherrschenden Unternehmens begründen können. In der Tat scheint, vom Anspruch auf Medienvielfalt her besehen, der Maßstab für die wirtschaftliche Unmöglichkeit der Duplizierbarkeit sehr streng ge‐ wählt. Denn wenn es ein grundrechtlich besonders geschütztes Interesse daran gibt, dass auch Meinungen und Informationen, die ihrer Art nach nur einen relativ kleinen Adressatenkreis finden können, wirksam verbrei‐ tet werden können, dann sollte die hypothetische Rentabilität eines eige‐ nen Hauszustellungssystems nicht ausgehend von der Auflagenhöhe der Marktbeherrscherin kalkuliert werden. Am Ergebnis hätte dies letztlich wohl kaum etwas geändert: Durchschlagend bliebe jedenfalls die Erwä‐ gung, dass den Kleinverlegern andere Vertriebskanäle zur Verfügung stün‐ den.53 Ein Blick auf die vertikale Kompetenzverteilung in der Union offenbart allerdings, dass der EuGH richtig daran getan hat, eine strengere Ausle‐ gung des Merkmals „Missbrauch“ in Art. 102 AEUV im Sinne der Medi‐ envielfalt nicht in Betracht zu ziehen. Denn der Union fehlt eine medien‐ rechtliche Kompetenz. Ihren Institutionen steht es nicht zu, zugunsten der 52 EuGH, ebd., Rn. 44 bis 46. 53 Zu einem anderen Ergebnis gelangte man wohl nur, wenn man einen sachlich ei‐ genständigen Markt für am Morgen ins Haus zugestellte Zeitungen annehmen würde. Jens-Uwe Franck 258 Medienvielfalt zu intervenieren.54 Die Union darf zwar auf Basis ihrer binnenmarktbezogenen Befugnisse die Aspekte regeln, die Medien als Wirtschaftsgut betreffen. Das Wettbewerbsrecht gilt insoweit (wie etwa auch die Grundfreiheiten) durchaus für die Medienwirtschaft. Allerdings dürfen sich die Unionsorgane nicht des Wettbewerbsrechts bedienen, um über dessen originäre marktordnende Funktion hinaus zugunsten der Me‐ dienvielfalt regulierend in die Medienwirtschaft einzugreifen. Anderen‐ falls überspielten sie ihre Kompetenzgrenzen. Unerheblich ist hierfür, dass Art. 11 Abs. 2 GR-Charta den Unionsorganen die Achtung der Pluralität der Medien aufgibt, so dass der EuGH Art. 102 AEUV im Lichte von Art. 11 Abs. 2 GR-Charta auszulegen hat. Denn die Grundrechte-Charta soll ausweislich von Art. 51 Abs. 2 GR-Charta und der Präambel gerade nicht die Kompetenzen der Union erweitern.55 Dem Gerichtshof steht es somit nicht zu, EU-Wettbewerbsrecht im Lichte von Art. 11 Abs. 2 GR- Charta strenger auszulegen, als dies die marktordnende Vorgabe im Übri‐ gen zulässt. Hieraus folgt nicht, dass dem grundrechtlich induzierten Interesse an Medienvielfalt nicht Genüge getan werden könnte, falls der kartellrecht‐ lich abgesicherte Wettbewerb hierfür nicht hinreicht. Vielmehr liegt der Ball im Feld der Mitgliedstaaten. Ihnen steht es frei, einen Standard für die Gewährleistung der Medienpluralität zu bestimmen und gesetzlich zu regeln, der über den vom Unionskartellrecht geforderten Standard hinaus‐ geht. Für die Fusionskontrolle ist diese nationale Regulierungsfreiheit in Art. 21 Abs. 4 FKVO niedergelegt. Die Mitgliedstaaten können hiernach im Interesse der Medienvielfalt Zusammenschlüsse untersagen, die in den Anwendungsbereich der FKVO fallen und nach deren Maßstab zu geneh‐ migen sind. Bauer Media vs. Bundesverband Presse-Grosso: Im Interesse der Medienpluralität abgemildertes Kartellrecht? Vor den deutschen Zivilgerichten streitet der Bauer-Verlag gegen das eta‐ blierte Presse-Grosso-System. Grob skizziert, besteht dieses aus zwei 3.2.4 54 Zur fehlenden medienrechtlichen Kompetenz der Union Paal (2010, S. 337-340). 55 Hierin liegt (wohl) auch der Grund dafür, dass es im Wortlaut des Art. 11 Abs. 2 GR-Charta heißt, die Pluralität der Medien solle „geachtet“ werden und nicht, sie solle „gewährleistet“ werden (Paal, 2010, S. 94). Wettbewerbsschutz durch Kartellrecht 259 Handelsstufen, nämlich Groß- und Einzelhandel, wobei die Verleger mit den Grossisten und diese wiederum mit den Einzelhändlern Kommissions‐ verträge schließen, die jeweils ein Dispositions- und Remissionsrecht be‐ inhalten. Demzufolge können die Verlage bzw. die Grossisten entscheiden, welche Titel Grossisten bzw. Einzelhändler in ihr Sortiment aufzunehmen haben. Im Gegenzug steht den insoweit Verpflichteten das Recht zu, nicht verkaufte Exemplare zurückzugeben. Letztlich tragen damit die Verlage das volle Absatzrisiko, sollen im Gegenzug aber dafür mit einer weiten Verbreitung ihrer Produkte rechnen dürfen („Überallerhältlichkeit“). In Deutschland operieren derzeit 58 Grossisten,56 denen die Verlage einheitlich eines oder mehrere von insgesamt 71 Grosso- und Filialgebie‐ ten für den Alleinvertrieb zugewiesen haben.57 Allein den öffentlich be‐ kannten Tatsachen lässt sich entnehmen, dass dieser Gebietsaufteilung auch eine horizontale Abstimmung zugrunde liegt (Paschke, 2012, S. 440; Ulmer, 2014, S. 259 f.). So heißt es nämlich in einer „Gemeinsamen Erklä‐ rung“ der Verlegerverbände und des Grossistenverbandes aus dem Jahre 2004,58 dass diese sich zum „Erhalt der Essentials“ des bestehenden Grosso-Vertriebssystems bekennen. Hieran anknüpfend wird formuliert: „Die gebietsbezogene Alleinauslieferung ist die effiziente Konsequenz dieser Essentials, um die Aufgabe der flächendeckenden Presseversorgung im Ein‐ zelhandel logistisch und wirtschaftlich durch die Grossisten sicherstellen zu können.“ Diese horizontale Abstimmung über eine Gebietsaufteilung ist allerdings nicht zum Gegenstand des hier interessierenden Rechtsstreits geworden, in dem der Bauer-Verlag gegen das sog. „zentrale Verhandlungsmandat“ vor‐ geht: Grossisten und Verlage koordinieren über ihre jeweiligen Verbände die Vertriebskonditionen und insbesondere die Preisspannen („einheitliche Konditionentabelle“). Sie halten diese Kartellierung im Sinne der Medien‐ vielfalt für erforderlich, nämlich um deutschlandweit ein breites Sortiment an Presseerzeugnissen gewährleisten zu können. Der Bundesgesetzgeber hat sich in § 30 Abs. 2a GWB dieser Einschätzung angeschlossen. 56 So zuletzt das Bundeskartellamt anlässlich der Freigabe eines Zusammenschlusses benachbarter Grossisten, 6.2.2015, B6 – 21/15, Fallbericht v. 25.2.2015, S. 2. 57 Lediglich in vier Gebieten (u. a. in Hamburg und Berlin) gibt es ein sog. Doppel- Grosso mit Objekttrennung, OLG Düsseldorf, 26.2.2014, Juris, Rn. 3. 58 Abrufbar etwa auf der Homepage des Bundesverbands Deutscher Buch-, Zeitungsund Zeitschriften-Grossisten unter http://www.pressegrosso.de/branche/gemeinsa me-erklaerung.html. Jens-Uwe Franck 260 Dies ist zum einen am Maßstab des Art. 106 Abs. 2 AEUV zu messen. Eine Ausnahme von den Wettbewerbsregeln setzt hiernach voraus, dass deren Anwendung ein Vertriebssystem verhindern würde, das dem grund‐ rechtlichen Anspruch auf Medienpluralität Rechnung trägt und gewähr‐ leistet, dass Presserzeugnisse in einem weiten Sortiment flächendeckend angeboten werden und auch Verleger auflagenschwacher Blätter diskrimi‐ nierungsfreien Zugang zum Lesermarkt erhalten. Ein solches Risiko sah das OLG Düsseldorf nicht als hinreichend belegt an (freilich ohne eine Ausstrahlungswirkung von Art. 11 Abs. 2 GR-Charta zu thematisieren).59 Dies soll an dieser Stelle aber nicht vertieft werden. Zudem ist zu berück‐ sichtigen, dass eine Ausnahme vom Kartellverbot gemäß Art. 106 Abs. 2 AEUV ohnehin nur für den Sonderfall, dass die betroffenen Unternehmen „mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind“, eingreift. Ob die in diesem Sinne erlassene Ausnahme vom Kartell‐ verbot gemäß § 30 Abs. 2a GWB tatsächlich eine Betrauung der Presse- Grossisten im Sinne von Art. 106 Abs. 2 AEUV zur Folge hat, scheint zweifelhaft60 und wurde vom OLG Düsseldorf abgelehnt.61 Der Kartellse‐ nat des Bundesgerichtshofs hat dem nachfolgend allerdings widersprochen und die Voraussetzungen des Art. 106 Abs. 2 AEUV als erfüllt angese‐ hen.62 Aus Sicht des BGH hat der Bundesgesetzgeber damit die Anwen‐ 59 OLG Düsseldorf, 26.2.2014, Juris, Rn. 79-82. 60 Da der deutsche Gesetzgeber in § 30 Abs. 2a GWB die Grossisten nicht verpflich‐ tet, für einen flächendeckenden und diskriminierungsfreien Vertrieb zu sorgen, sondern diese nur vom Kartellverbot freistellt, falls sie diese Vorgabe erfüllen und sich hierfür koordinieren, kann man allenfalls von einer „konditionierten“ Betrau‐ ung sprechen. Für eine enge Auslegung des Begriffs spricht der Aspekt einer stim‐ migen Rechte-Pflichten-Korrelation: Unternehmen sollten das Recht, sich kartell‐ rechtswidrig koordinieren zu dürfen, nur dann erhalten, wenn damit unmittelbar eine Pflicht verknüpft wird. Den BGH hat dieser Einwand nicht überzeugt, siehe BGH, 6.10.2015, NZKart 2016, 78 = Juris, Rn. 31-40 mwN. 61 OLG Düsseldorf, 26.2.2014, Juris, Rn. 76-78. 62 BGH, 6.10.2015, NZKart 2016, 78 = Juris, Rn. 17-70. Bemerkenswert ist vor dem Hintergrund der hier beleuchteten Rolle des Art. 11 Abs. 2 GR-Charta für die An‐ wendung der Wettbewerbsregeln, dass der BGH, ebd. Rn. 57-59, sich ausdrücklich auch auf „verfassungsrechtliche Aspekte“ berief, nämlich die „durch Art. 5 Abs. 1 GG [und] […] durch Art. 6 Abs. 1 EUV iVm Art. 11 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta sowie Art. 10 Abs. 1 EMRK geschützte freie Meinungsbildung“, um zu begrün‐ den, dass der Gesetzgeber jedenfalls keinen offenkundigen Fehler beging, als er prognostizierte, dass die Anwendung der Wettbewerbsregeln den flächendecken‐ den und diskriminierungsfreien Pressevertrieb gefährden würde. Wettbewerbsschutz durch Kartellrecht 261 dung des Kartellverbots (Art. 101 AEUV) wirksam gemäß § 30 Abs. 2a GWB ausgeschlossen. Instruktiv für unser Thema ist allerdings vor allem die im Presse- Grosso-Fall in Rede stehende Auflösung eines (möglichen) Widerspruchs zwischen Kartellverbot und Medienvielfalt bei Art. 101 AEUV. Insoweit bilden die Ausführungen des OLG Düsseldorf nach wie vor das letzte Wort im Presse-Grosso-Verfahren, weil der BGH, der unterstellte, Art. 101 AEUV sei nicht anzuwenden, diesen Punkt offenlassen konnte.63 Das OLG Düsseldorf hat, nachdem es festgestellt hatte, dass das Ver‐ halten der Grossisten unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fällt,64 das Eingreifen einer Ausnahme vom Kartellverbot nach Art. 101 Abs. 3 AEUV diskutiert. Mit gutem Grund hat das Oberlandesgericht mögliche Gewinne an Pro‐ duktionseffizienz nicht für maßgeblich gehalten.65 Denn erstens ist nicht zu erkennen, warum sich die (produktions-)effizienteste Vertriebsstruktur nicht auch im Wettbewerb durchsetzen sollte. Und zweitens erscheint es angesichts einer horizontalen Preiskoordinierung fernliegend, dass denk‐ bare Kosteneinsparungen durch Koordinierung den Endverbrauchern zu‐ gutekommen. Die beklagten Grossisten konnten das Oberlandesgericht Düsseldorf ebenso wenig davon überzeugen, ein Konditionenkartell sei erforderlich, um eine Überallerhältlichkeit der Verlagserzeugnisse zu garantieren und kleinen und finanziell schwachen Verlagen den Marktzutritt zu erleichtern. Ein Grossist habe grundsätzlich ein mit den Verlagen gleichgerichtetes In‐ teresse an einem „möglichst guten Abverkauf der Waren“.66 Eine Erleich‐ terung des Marktzutritts für kleine, finanzschwache Verlage durch zentrale Verhandlungen über Vertriebskonditionen könnte allenfalls für diese ein einheitliches Verhandlungsmandat rechtfertigen.67 Zudem scheidet nach dem Urteil des Oberlandesgerichts eine Freistel‐ lung gem. Art. 101 Abs. 3 lit. b AEUV auch deshalb aus, weil das Kondi‐ tionenkartell jeglichen Wettbewerb über Preise und Konditionen für Ver‐ triebsleistungen ausschließe.68 63 BGH, 6.10.2015, NZKart 2016, 78 = Juris, Rn. 17. 64 OLG Düsseldorf, 26.2.2014, Juris, Rn. 24-55. 65 OLG Düsseldorf, 26.2.2014, Juris, Rn. 62 a. E und 67 zu Art. 101 Abs. 3 AEUV; zuvor bereits zu Art. 101 Abs. 1 AEUV bei Rn. 49. 66 OLG Düsseldorf, 26.2.2014, Juris, Rn. 64. 67 OLG Düsseldorf, 26.2.2014, Juris, Rn. 65. 68 OLG Düsseldorf, 26.2.2014, Juris, Rn. 68-70. Jens-Uwe Franck 262 Liest man die Urteilsgründe, so fällt auf, dass das OLG Düsseldorf eine mögliche Ausnahme vom Kartellverbot im Sinne der Pressevielfalt unter dem Stichwort einer verbesserten Warenerzeugung und -verteilung disku‐ tiert, ohne aber die grundrechtliche Basis des Pluralitätsanspruchs zu the‐ matisieren.69 Anders als in der vorstehend diskutierten Konstellation im „Bronner“-Verfahren, kann dies hier indes nicht überzeugen: Ein Kompe‐ tenzproblem stellt sich nicht, wenn eine Ausnahme vom Kartelltatbestand in Rede steht. Ein Nachgeben des EU-Wettbewerbsrechts um der Medien‐ vielfalt willen überschritte trotz mangelnder medienrechtlicher Kompetenz der Union nicht deren Regelungsspielraum. Vielmehr erscheint es in die‐ sen Konstellationen gerade wegen der vertikalen Kompetenzverteilung so‐ gar zwingend, dass auf EU-Primärrechtsebene ein Ausgleich zwischen Kartellrecht und Medienordnung gefunden wird. Während das nationale Recht in Fällen, in denen das Wettbewerbsrecht der Union im Sinne der Medienordnung zu milde reguliert, eine eigene (strengere) Regulierungs‐ ebene einziehen kann, bliebe es einem mitgliedstaatlichen Gesetzgeber aus normenhierarchischen Gründen verwehrt, aus eigener medienrechtlicher Kompetenz das Kartellrechtsregime der Union zurückzuschneiden. Das kartellrechtliche Regulierungsniveau in Art. 101 AEUV muss dem‐ nach ggf. im Lichte und in Abwägung mit der grundrechtlichen Entschei‐ dung für einen besonderen Schutz der Medienvielfalt abgesenkt werden. Blickt man auf die Voraussetzungen für eine Ausnahme vom Kartellverbot nach Art. 101 Abs. 3 AEUV, so fällt es nicht schwer, der Vielfaltssiche‐ rung beim Merkmal „Verbesserung der Warenerzeugung und -verteilung“ besonderes Gewicht zuzumessen. Verbirgt sich hinter diesem Kriterium die Wertung, wettbewerbsbeschränkende Koordinierungen zu tolerieren, wenn sie im Ganzen höhere Allokationseffizienz versprechen, dann wird man die insoweit notwendige Bewertung des Verbrauchernutzens als nor‐ mativ überlagert ansehen müssen: Zugrunde zu legen ist ein Normverbrau‐ cher, dem eine hohe Medienvielfalt, die flächendeckend verfügbar ist, als Qualitätsmerkmal gilt, für das er bereit ist, einen Preis zu zahlen, der – soweit erforderlich – auch Monopolrenten zugunsten von Grossisten um‐ fasst. Zudem erscheint im Lichte von Art. 11 Abs. 2 GR-Charta der Einwand des Oberlandesgerichts nicht als stichhaltig, wonach eine Freistellung des 69 Das LG Köln als Vorinstanz hatte die Vorgabe „ungehinderter Meinungsverbrei‐ tung“ unter Verweis auf die durch Art. 5 GG „verfassungsrechtlich garantierte Pressefreiheit“ thematisiert, LG Köln,14.2.2012, Juris, Rn. 145 ff. Wettbewerbsschutz durch Kartellrecht 263 zentralen Verhandlungsmandats jeglichen Rabatt- und Konditionenwettbe‐ werb unter den Grossisten ausschalte und deshalb unter die Rückausnah‐ me fiele, wonach auch zugunsten von Effizienzgewinnen der Wettbewerb nicht „für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren“ ausgeschaltet werden dürfe (Art. 101 Abs. 3 UAbs. 2 lit. b AEUV). Soweit tatsächlich gezeigt werden könnte, dass ein Konditionenkartell der Grossisten im Sin‐ ne der Medienvielfalt notwendig ist, kann es in Abwägung mit Art. 11 Abs. 2 GR-Charta angezeigt sein, im Einzelfall etwa auch den verbleiben‐ den Wettbewerb über alternative Vertriebswege für ein hinreichendes Kor‐ rektiv zu halten.70 Legt man indes die den Urteilsgründen zu entnehmenden Tatsachenfest‐ stellungen des Oberlandesgerichts zugrunde, dann hätte auch ein im Lich‐ te von Art. 11 Abs. 2 GR-Charta justierter Prüfungsmaßstab im Ergebnis (wohl) nicht zu einer Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV führen kön‐ nen. Das Oberlandesgericht urteilte, die Beklagte habe nicht hinreichend darlegen können, dass Wettbewerb unter Grossisten tatsächlich zu weniger Pressevielfalt führen sollte71 bzw. dass die bestehende Kartellierung im Sinne der Pressevielfalt erforderlich und geboten sei. Im Einzelnen kann es sich hierbei auf verschiedene Erwägungen stützen: • Pressevielfalt durch Grossisten-Wettbewerb: Konkurrenzdruck zwi‐ schen Grossisten generiert Anreize, im Sinne ihrer Attraktivität für die Kunden ein möglichst breites Sortiment an Presseerzeugnissen anzu‐ bieten. Plausibel erscheint, dass Grossisten deshalb auch und gerade unter Konkurrenz bereit sein werden, nicht nur auflagen- und marken‐ starke Zeitschriften, sondern auch Erzeugnisse in ihr System aufzuneh‐ men, deren Vertrieb isoliert besehen kaum oder nicht rentabel möglich wäre (Ulmer, 2014, S. 215). • „Neutrale“ Konditionen und Quersubventionierung durch Kartellie‐ rung? Die kartellierten Preis- und Leistungsbedingungen sind für die Verlage keineswegs einheitlich. Vielmehr sind umsatzbedingte Diffe‐ renzierungen zulässig. Dies kommt verhandlungsmächtigen Pressever‐ 70 Wer dies nicht für mit Art. 101 Abs. 3 AEUV vereinbar hält, der müsste hier ggf. eine Tatbestandsrestriktion entsprechend der „Wouters“-Rechtsprechung an‐ denken, um zu einem Ausgleich mit dem grundrechtlichen Vielfaltsgebot aus Art. 11 Abs. 2 GR-Charta zu gelangen. 71 OLG Düsseldorf, 26.2.2014, Juris, Rn. 64. Jens-Uwe Franck 264 lagen72 zugute.73 Insbesondere scheint nicht ausgemacht, dass kleinere, minderheitenorientierte Verlage und Titel im Wege einer Quersubven‐ tionierung tatsächlich vom bestehenden System profitieren. Im Übri‐ gen steht es Grossisten auch im etablierten System frei, unrentable Zei‐ tungen oder Zeitschriften nicht zu vertreiben (Ulmer, 2014, 213 f.). Auch dies relativiert die von den Grossisten zugunsten ihres Kartells stets vorgebrachte „Neutralitäts-Rhetorik“. • „Neutrale“ Aufnahme in das Vertriebssystem und Überallerhältlichkeit durch Kartellierung? Das bestehende Dispositionsrecht der Grossisten führt dazu, dass nicht das volle Sortiment an Presseerzeugnissen bei al‐ len Einzelhändlern erhältlich ist. Im Gegenteil zeigt sich eine teils er‐ hebliche Differenzierung: Ein Blick in das Presseregal einer Discount- Kette verdeutlicht, dass das Sortiment auf Massentitel zugeschnitten ist.74 Von einer Neutralität des etablierten Systems gegenüber den Ver‐ lagen kann insoweit nicht die Rede sein. • Diskriminierungsschutz bei Konditionen- und Gebietswettbewerb. Das Oberlandesgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass das sog. zen‐ trale Verhandlungsmandat aus Rechtsgründen nicht erforderlich sei, um einen diskriminierungsfreien Zugang aller Verlage zum Vertrieb zu erreichen.75 Denn solange sich – auch im Wettbewerb – tatsächlich Ge‐ bietsmonopole einzelner Grossisten erhalten, sind diesen gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB ohnehin Ungleichbehandlungen ohne sachlichen Grund verboten. Sollte sich die kartellrechtliche Regulierung einseiti‐ ger Maßnahmen nach Art. 102 AEUV bzw. §§ 18 ff. GWB aus medien‐ ordnungsrechtlicher Sicht als nicht hinreichend erweisen, dann hätte es Deutschland jedenfalls in der Hand, kraft eigener presserechtlicher 72 Größter Profiteur des bestehenden Systems ist dem Vernehmen nach der Verlag Axel Springer mit der Bild-Zeitung, der einerseits die hohe Verkaufsstellendichte im bestehenden System weithin ausnutzt und damit hohe Logistikkosten verur‐ sacht, andererseits indes aufgrund seiner Marktmacht gegenüber den Grossisten vergleichsweise günstige Konditionen aushandeln kann, siehe Haller (2012, S. 226 f., 246). 73 LG Köln, 14.2.2012, Juris, Rn. 151. Dieser Aspekt wurde im Urteil des OLG Düs‐ seldorf nicht thematisiert. Das mag seinen Grund darin haben, dass die Beklagten das Argument einer Quersubventionierung dort nicht vorgetragen haben. 74 Siehe zur Erschließung der Discounter durch die Grossisten Haller (2012, S. 228 f.). 75 OLG Düsseldorf, 26.2.2014, Juris, Rn. 82 (dort im Kontext des Art. 106 Abs. 2 AEUV erörtert). Wettbewerbsschutz durch Kartellrecht 265 Kompetenz (die bei den Ländern liegt) den Grossisten strengere Vorga‐ ben zu machen, ohne deshalb aber ein Kartell erlauben zu müssen. • Prognose: Gefahr irreversibler Schädigung der Pressefreiheit? Ob im Sinne der Medienvielfalt eine Einschränkung des Wettbewerbs hinge‐ nommen werden sollte, setzt eine Prognoseentscheidung voraus, bei der potentielle Fehlerfolgen bedacht werden müssen. Drohte ein erheb‐ licher irreversibler Schaden zu Lasten des (rechtlich an höchster Stelle zu lozierenden) Gutes der Pressevielfalt,76 dann könnte das Pendel im Zweifel eher zugunsten einer Ausnahme vom Kartellverbot – jeden‐ falls zugunsten kleinerer Verlage bzw. zugunsten von Nischenproduk‐ ten – ausschlagen. Das erscheint allerdings vor allem deshalb wenig plausibel, weil nicht hinreichend deutlich ist, dass das Presse-Grosso nicht nur eine wichtige,77 sondern unverzichtbare Rolle für den Ver‐ trieb spielt. Als alternative Vertriebskanäle stehen den Verlagen der Buchhandel, insbesondere in Bahnhöfen, das Abonnement und der Di‐ rektvertrieb zur Verfügung. Die Digitalisierung und zunehmende Ver‐ breitung elektronischer Zeitschriften und Zeitungen lässt ein physi‐ sches Vertriebsnetz gänzlich entbehrlich erscheinen. Fernliegend er‐ scheinen negative Auswirkungen auf die Marktdurchdringung insbe‐ sondere bei Zeitungen, die zu 90% (regionale und lokale Presse) bzw. zu 66% (überregionale Presse außer Boulevardzeitungen) im Abonne‐ ment vertrieben werden.78 Aber auch im Übrigen sprechen die verfüg‐ baren alternativen Vertriebskanäle dagegen, dass, selbst wenn man eine – aus der hier vertretenen Sicht sehr unwahrscheinliche – Schwächung der Leistungsfähigkeit des Grossos durch Wettbewerb unterstellt, diese zu einem Marktaustritt von Presseprodukten führen könnte bzw. einen Marktzutritt verhindern könnte. Zuletzt sollte bedacht werden, dass wirklich irreversible Schäden für die Pressevielfalt nur dann drohten, wenn einem (Wieder-)Zutritt auf Zeitschriftenmärkte hohe Hürden ent‐ 76 So etwa Gersdorf (2012, S. 339): „Ein freies Spiel der Kräfte kann die Presseviel‐ falt beeinträchtigende Fehlentwicklungen begründen, die, wenn sie erst einmal eingetreten sind, nur bedingt oder unter erheblichen Schwierigkeiten rückgängig gemacht werden könnten.“ 77 Nach Angaben des Grossisten-Verbandes werden 54 Prozent aller Printmedien über Presse-Grossisten vertrieben, siehe BKartA, 23.11.2011, B 6 – 39/11 (Freiga‐ be des Zusammenschlusses zweier benachbarter Grossisten), Fallbericht v. 19.12.2011, S. 1. 78 BKartA, 23.11.2011, B 6 – 39/11 (Freigabe des Zusammenschlusses zweier be‐ nachbarter Grossisten), Fallbericht v. 19.12.2011, S. 1. Jens-Uwe Franck 266 gegenstünden. Neben dem Vertriebsnetz benötigt ein Anbieter eine Re‐ daktion, Know-how und Herstellungskapazitäten. Die Analysen von Marktzutrittsbarrieren auf Zeitschriftenmärkten, die das Bundeskartell‐ amt in den letzten Jahren zum Zwecke der Fusionskontrolle durchge‐ führt hat, haben ergeben, dass in vielen Marktsegmenten ein Marktzu‐ tritt relativ einfach möglich erscheint, weil wenig spezifisches Knowhow erforderlich ist und viele Dienstleistungen von dritter Seite in An‐ spruch genommen werden können. Von geringen Marktzutrittshürden ging das Kartellamt deshalb mit Blick auf (einfache) Frauenzeitschrif‐ ten,79 Pferdezeitschriften,80 Handarbeitszeitschriften,81 Fahrradzeit‐ schriften82 sowie Rätselzeitschriften aus.83 Anders können die Dinge in Premium-Segmenten liegen, die den Erwerb von Lizenzen erfordern, eine hoch spezialisierte Redaktion84 oder ein aufwändig zu generieren‐ des Know-how, wie etwa eine längerfristig gepflegte Film- und Pro‐ grammdatenbank.85 Doch auch in diesen Bereichen gilt, dass zwar die Marktzutrittskosten vergleichsweise hoch erscheinen können, die Be‐ obachtung aber zeigt, dass dies jedenfalls größere Verlage stemmen können. Das Argument potentiell irreversibler Verringerung der Medi‐ envielfalt geht von einem zu statischen Bild des Pressemarktes aus. Al‐ les in allem scheint nicht erkennbar, dass eine (zwischenzeitlich) er‐ hebliche Funktionsschwäche des Grosso-Systems die Pressevielfalt ir‐ reversibel mindern könnte: Potentiell gewinnträchtige Produkte werden ihren Weg zum Leser finden. 79 BKartA, 3.12.2013, B6 – 97/13 (Freigabe des Erwerbs von Frauenzeitschriften und Zeitungen der Springer SE durch die Funke Mediengruppe), Fallbericht v. 22.7.2014, S. 2. 80 BKartA, 22.11.2011, B6 – 77/11 (Freigabe des Erwerbs der Zeitschrift „Pegasus“ durch den Jahr Top Special Verlag), Fallbericht v. 20.12.2011, S. 2. 81 BKartA, 6.6.2011, B6 – 29/11 (Freigabe des Erwerbs der Titel „Anna“ und „Vere‐ na“ durch 2ME/OZ-Verbund), Fallbericht v. 6.6.2011, S. 2. 82 BKartA, 15.10.2010, B6 – 93/10 (Freigabe der Übernahme von Titelrechten des B&D Verlags durch Delius Klasing), Fallbericht v. 2.11.2010, S. 2. 83 BKArtA, 25.4.2014, B6 – 98/13 (Funke Mediengruppe erwirbt Programmzeit‐ schriften von Axel Springer), S. 116 f. (Tz. 296-299). 84 BKartA, 3.8.2004, B6 – 045/04 (Gruner + Jahr AG & Co. KG / G+J/RBA GmbH & Co. KG), S. 17, 22. 85 BKArtA, 25.4.2014, B6 – 98/13 (Funke Mediengruppe erwirbt Programmzeit‐ schriften von Axel Springer), S. 116 f. (Tz. 296-299), S. 32 f., Tz. 58-60, S. 66 ff., Tz. 154-163. Wettbewerbsschutz durch Kartellrecht 267 Vieles spricht daher dagegen, dass der grundrechtlich gebotene Schutz der Medienvielfalt für das System des Presse-Grosso-Vertriebs im Ergebnis tatsächlich eine Ausnahme vom Kartellverbot begründen könnte. Damit hätte das OLG Düsseldorf im Ergebnis, wenn auch ausgehend von einem nicht – jedenfalls nicht ausdrücklich – richtig justierten Prüfungsmaßstab, zu Recht verneint, dass die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV vorliegen. Da der Bundesgerichtshof es nachfolgend – aus seiner Position zu Art. 106 AEUV heraus folgerichtig – vermieden hat, sich mit dieser Frage auseinanderzusetzen oder über Art. 267 AEUV sogar den EuGH da‐ mit zu befassen, fehlt allerdings ein für die Anwendungspraxis klärendes Wort zur Rolle der Medienvielfalt bei der Auslegung und Anwendung von Art. 101 AEUV. Ergebnis Kartellrecht dient der Funktion von Markt und Wettbewerb. Gewährleistet es damit weithin einen ökonomisch definierten Anspruch an funktionie‐ renden Wettbewerb, so stehen dessen rigoroser Umsetzung durch Kartell‐ recht doch normative Grenzen entgegen. Dem müssen nicht notwendig materielle Divergenzen mit Blick auf den Zustand gewünschter Marktordnung zugrunde liegen: Dass Kartellrecht (stillschweigende) Kollusion zwischen Marktakteuren über Preise etc. vor allem angesichts seines verhaltensbezogenen Regelungsansatzes nicht schlechthin als wettbewerbsbeschränkende Koordinierung verbietet, be‐ ruht nicht auf einer Ignoranz oder Abwehrhaltung gegenüber ökonomi‐ schen Einsichten. Vielmehr liegen dem normative Erwägungen zugrunde: Vorsicht gegenüber einer zu hohen Zahl an false positive und damit einer unangemessenen Beschneidung der Wettbewerbsfreiheit; grundrechtskon‐ former Einsatz des Arsenals an Durchsetzungsmechanismen einschließlich Geldbußen; Respekt vor der dem Kartellrecht inhärenten Regelungstech‐ nik selektiver und punktueller Ex-post-Kontrolle im Gegensatz zu einer auf permanente Marktüberwachung hinauslaufenden Preisregulierung. Wettbewerbsschutz durch Kartellrecht kann inhaltlich mit normenhier‐ archisch gleich- oder höherrangigen Zielen konfligieren. Das EU-Wettbe‐ werbsrecht hält verschiedene dogmatische Einbruchstellen bereit, die er‐ möglichen, das kartellrechtliche Regulierungsniveau im Konfliktfall zu‐ rückzunehmen. Während sich solche Konflikte teils anhand des überge‐ ordneten Kriteriums einer auf Effizienz ausgerichteten Marktordnung auf‐ 4 Jens-Uwe Franck 268 lösen lassen, scheidet dies aus, wenn den konfligierenden Zielen im Kern Gerechtigkeitsvorstellungen anderer Art, etwa Verteilungsgerechtigkeit und Grundrechteschutz, zugrunde liegen. Der durch Art. 11 Abs. 2 GR- Charta verbürgte Anspruch auf Medienpluralität bietet hierfür ein treffen‐ des Beispiel und zeigt sogleich, das für den gebotenen Ausgleich mit einem (ökonomisch rationalisierten) Wettbewerbsschutz durch Kartell‐ recht die vertikale Kompetenzverteilung in der Union eine zentrale Rolle spielt: Während die Unionsorgane die Regelungsstrenge des Kartellrechts im Lichte des Interesses auf Medienpluralität zurücknehmen dürfen und müssen, ist es ihnen mangels medienrechtlicher Kompetenz verwehrt, im Sinne dieses Zieles das Wettbewerbsrecht strenger anzuwenden. Es bleibt dann Sache der Mitgliedstaaten, eine zum Kartellrecht parallele, strengere Regulierungsebene zugunsten der Medienpluralität einzuziehen. Literatur Ackermann, T. (2012), Excessive Pricing and the Goals of Competition Law, in: D. Zimmer (Hrsg.), The Goals of Competition Law, Cheltenham: Edward Elgar, 349-370. Akerlof, G. (1970), The Market for “Lemons”: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, Quarterly Journal of Economics 84, 488-500. Andreoli-Versbach, P., & J.-U. Franck (2015a), Endogenous Price Commitment, Sticky and Leadership Pricing: Evidence from the Italian Petrol Market, International Journal of Industrial Organization 40, 32-48. Andreoli-Versbach, P., & J.-U. Franck (2015b), Econometric Evidence to Target Tacit Collusion in Oligopolistic Markets, Journal of Competition Law and Economics 11, 463-492. Blair, R. D., & D. L. Kaserman (2009), Antitrust Economics, 2. Auflage, Oxford: Uni‐ versity Press. Böhm, F. (1966), Privatrechtsgesellschaft und Marktwirtschaft, ORDO – Jahrbuch für die Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft 17, 75-151. Buccirosi, P., L. Ciari, T. Duso, G. Spagnolo & C. Vitale (2013), Competition Policy and Productivity Growth: An Empirical Assessment, Review of Economics and Sta‐ tistics 95, 1324-1336. Budzinski, O. (2009), Europäische Medienmärkte: Die Rolle der Wettbewerbspolitik, in: D. Wentzel (Hrsg.), Medienökonomik – Theoretische Grundlagen und ordnungs‐ politiksche Gestaltungsalternativen, Stuttgart: Lucius & Lucius, 337-361. Budzinski, O. (2014), The Competition Economics of Financial Fair Play, in: O. Budzinski & A. Feddersen (Hrsg.), Contemporary Research in Sports Economics, Frankfurt a. M.: Lang, 77-98. Wettbewerbsschutz durch Kartellrecht 269 Budzinski, O., & S. Szymanski (2015), Are Restrictions of Competition by Sports Associations Horizontal or Vertical in Nature?, Journal of Competition Law & Eco‐ nomics 11, 409-429. Drexl, J., W. Kerber, & R. Podszun (Hrsg.) (2011), Competition Policy and the Econo‐ mic Approach, Cheltenham: Edward Elgar. Faull J., L. Kjølbye, H. Leupold & A. Nikpay (2014), Article 101, in: J. Faull & A. Nikpay (Hrsg.), The EU Law of Competition, 3. Auflage, Oxford: Oxford Universi‐ ty Press. Fonseca, M. A., & H.-T. Norman (2012), Explicit vs. Tacit Collusion – The Impact of Communication, European Economic Review 56, 1759-1772. Franck, J.-U. (2006), Europäisches Absatzrecht, Berlin: de Gruyter. Gersdorf, H. (2012), Presse-Grosso: Gewährleistungsverantwortung des Staates für Pressevielfalt, Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht (AfP) 2012(4), 336-345. Haller, M. (2012), Informationsfreiheit und Pressevertrieb in Europa, 3. Auflage, Ba‐ den-Baden: Nomos. Harrington, J. E., Jr. & A. Skrzypacz (2011), Private Monitoring and Communication in Cartels: Explaining Recent Collusive Practices, American Economic Review 101, 2425-2449. Hay, G. A. (2000), The Meaning of “Agreement” Under the Sherman Act: Thoughts from the “Facilitating Practices” Experience, Review of Industrial Organization 16, 113-129. Heermann, P. W. (2015), Kartellrechtliche Bewertung von Salary Caps i.S. des UEFA Financial Fair Play Reglements, Neue Zeitschrift für Kartellrecht 2015, 128-135. Heide-Jorgensen, C., C. Bergquist, U. Neergaard & S. T. Poulsen (Hrsg.) (2013), Aims and Values in Competition Law, Copenhagen: DJØF. Jarass, H. D. (2013), Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2. Auflage, München: C. H. Beck. Kaplow, L. (2011a), An Economic Approach to Price Fixing, Antitrust Law Journal 77, 343-449. Kaplow, L. (2011b), On the Meaning of Horizontal Agreements in Competition Law, California Law Review 99, 683-818. Kerber, W. (2009), Should Competition Law Promote Efficiency? Some Reflections of an Economist on the Normative Foundations of Competition Law, in: J. Drexl, L. Idot & J. Monéger (Hrsg.), Economic Theory and Competition Law, Cheltenham: Edward Elgar, 93-120. Koch, J. (2005), Die Einbeziehung nichtwettbewerblicher Erwägungen in die Freistel‐ lungsentscheidung nach Art. 81 Abs. 3 EG, ZHR 169 (2005), 625-647. Mestmäcker, E. J., & H. Schweitzer (2014), Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Auf‐ lage, München: C. H. Beck. Monti, G. (2002), Article 81 EC and Public Policy, Common Market Law Review 39 (2002), 1057-1099. Jens-Uwe Franck 270 Odudu, O. (2006), The Boundaries of EC Competition Law, Oxford: Oxford Universi‐ ty Press. Paal, B. P. (2010), Medienvielfalt und Wettbewerbsrecht, Tübingen: Mohr Siebeck. Paschke, M. (2012), Bestandsschutz für das Pressegrosso als Eingriff in die Pressever‐ triebsfreiheit, Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht (AfP) 2012, 501-510. Petit, N. (2014), «Fair Play Financier» ou «Oligopoleague» de clubs rentiers? Eléments d'analyse en droit européen de la concurrence, http://ssrn.com/abstract=24 38399. Phlips, L. (1996), On the Detection of Collusion and Predation, European Economic Review 40 (3-5), 495-510. Pohlmann, P. (2008), Grundfragen Artikel 81 Absatz 3 EG, in: W. Jaeger, P. Pohlmann & D. Schroeder (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Köln: Otto Schmidt. Popper, K. R. (1962), Conjectures and Refutations, New York: Harper and Row. Posner, R. A. (1969), Oligopoly and the Antitrust Laws: A Suggested Approach, Stan‐ ford Law Review 21, 1562-1606. Posner, R. A. (2001), Antitrust Law, 2. Auflage, Chicago: University Press. Roth, W.-H. (2006), Zur Berücksichtigung nichtwettbewerblicher Ziele im europä‐ ischen Kartellrecht – eine Skizze –, in: C. Engel & W. Möschel (Hrsg.), Recht und spontane Ordnung, Festschrift für Ernst-Joachim Mestmäcker zum achtzigsten Ge‐ burtstag, 413-435. Schwarze, J. (2000), Medienfreiheit und Medienvielfalt im Europäischen Gemein‐ schaftsrecht, in: J. Schwarze & A. Hesse (Hrsg.), Rundfunk und Fernsehen im digi‐ talen Zeitalter, Baden-Baden: Nomos, 87-127. Szymanski, S. (2014), Fair Is Foul: A Critical Analysis of UEFA Financial Fair Play, International Journal of Sport Finance 9, 218-229. Townley, C. (2009), Article 81 EC and Public Policy, Oxford: Hart. Turner, D. F. (1962), The Definition of Agreement Under the Sherman Act: Conscious Parallelism and Refusals to Deal, Harvard Law Review 75, 655-706. Ulmer, L. (2014), Kartellverbot und außerökonomische Rechtfertigung, Baden-Baden: Nomos. Whish, R., & D. Bailey (2012), Competition Law, 7. Auflage, Oxford: University Press. Zimmer, D. (1990), Kartellrecht und neuere Erkenntnisse der Spieltheorie - Vorzüge und Nachteile einer alternativen Interpretation des Verbots abgestimmten Verhaltens (§ 25 Abs. 1 GWB, Art. 85 Abs. 1 EWGV), Zeitschrift für das gesamte Handels‐ recht und Wirtschaftsrecht 154, 470-487. Zimmer, D. (Hrsg.) (2012), The Goals of Competition Law, Cheltenham: Edward El‐ gar. Wettbewerbsschutz durch Kartellrecht 271 Ökonomische und rechtliche Implikationen von Streiks im Verkehrswesen Claudia Hipp und Andreas Knorr Einleitung Die Häufigkeit von Streiks in Deutschland ist im internationalen Vergleich nach wie vor sehr niedrig (Institut der deutschen Wirtschaft Köln, 2015). Trotz der weiterhin relativ geringen Zahl der arbeitskampfbedingten Aus‐ falltage (ebd.) ist in den letzten Jahren ein deutlicher Anstieg von Streiks in Sektoren der Daseinsvorsorge, vor allem in Monopolbereichen des Ver‐ kehrswesens, zu verzeichnen. Seit etwa zehn Jahren wird ein fortschreiten‐ der Trend zu einer Verschiebung des Arbeitskampfgeschehens in den Dienstleistungsbereich beobachtet, so dass in 2013 rund 80 Prozent aller tariflichen Arbeitskämpfe im Dienstleistungssektor stattfanden. Dieser Trend hat sich im folgenden Jahr mit fast 90 Prozent aller Arbeitskämpfe in diesem Bereich noch deutlich fortgesetzt (Wirtschafts- und Sozialwis‐ senschaftliches Institut (WSI) in der Hans-Böckler-Stiftung, 2015). Im Zeitraum von 1970 bis 1979 entfielen demgegenüber im Jahresdurch‐ schnitt lediglich 8,1 Prozent aller Streiks auf den Dienstleistungsbereich (v. Borstel & Doll, 2015). Begünstigt durch die endgültige Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit (Prinzip: „Ein Betrieb ˗ ein Tarifvertrag“)1 durch das Bundesarbeitsgericht2 (BAG) im Jahr 2010 gelingt es mittler‐ weile zunehmend kleinen Gruppen von Spezialisten wie Ärzten, Fluglot‐ sen, Lokführern, Flugbegleitern und Piloten, die in sog. Spartengewerk‐ schaften organisiert sind, mit Hilfe von Arbeitskampfmaßnahmen Tarifab‐ schlüsse zu deutlich besseren Konditionen durchzusetzen, als es den gro‐ ßen Gewerkschaften wie ver.di in der Vergangenheit möglich war. Beachtlich ist in diesem Zusammenhang, dass es sich zum einen um kleine Gruppen von hoch spezialisierten und kurzfristig daher kaum er‐ 1 1 Bundesarbeitsgericht (BAG), Urteil vom 20. März 1991 – 4 AZR 455/90, BAG vom 18. Oktober 2006 – 10 AZR. 576/05, Der Betrieb vom 22.12.2006, Heft 51/52, S. 11, BAG vom 15. November 2006 – 10 AZR 665/05, NZA 2007, 448-453. 2 BAG, Urteil vom 07. Juli 2010 – 4 AZR 549/08 – BAGE 135, 80-115. 273 setzbaren Arbeitnehmern handelt, denen es gelingt, im Rahmen der aktuell bestehenden rechtlich-institutionellen Rahmenbedingungen mit wenigen Streikstunden ganze Infrastrukturen lahmzulegen und einen enormen volkswirtschaftlichen Schaden zu verursachen. Zum anderen handelt es sich bei den vom Streik Betroffenen nicht in erster Linie um die bestreik‐ ten Arbeitgeber, sondern um unbeteiligte Dritte, für die es aufgrund der monopolähnlichen Bedingungen oft nicht möglich ist, zu vertretbaren Kosten (inklusive Zeitkosten) auf adäquate alternative Leistungen auszu‐ weichen. Es ist daher ein bemerkenswerter Wandel im Bereich des Streiks zu er‐ kennen, der insbesondere darauf zurückzuführen ist, dass es bestimmten Berufsgruppen möglich ist, die Folgekosten ihrer Arbeitskampfmaßnah‐ men weder selbst tragen zu müssen, noch den Arbeitgebern aufzubürden, sondern die erhebliche negative Externalitäten generieren, indem die volkswirtschaftlichen Kosten ihrer Streiks größtenteils auf die Allgemein‐ heit abgewälzt werden und sogar mit Gefahren für die öffentliche Sicher‐ heit und Ordnung verbunden sind. Diese aktuellen Entwicklungen des Streiks im Bereich der Daseinsvorsorge sollen im Folgenden auf ihre öko‐ nomischen und rechtlichen Implikationen untersucht werden. Hierzu wird zunächst der Stand der ökonomischen Streikforschung kurz referiert. Im Anschluss daran wird die aktuelle Problemlage anhand exemplarischer Vorkommnisse in dem Schwerpunktbereich der verkehrlichen Daseinsvor‐ sorge der letzten Jahre in Deutschland dargestellt. Danach folgt die Ein‐ ordnung dieser Entwicklungen in die aktuelle rechtliche Situation in Deutschland, die auch unter dem Blickwinkel der aktuellen Rechtspre‐ chung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zu Streiks von Beamten und Mitarbeitern im öffentlichen Dienst zu sehen ist. Schließlich werden, unter Bezugnahme auf die Analyse anderer Rechts‐ ordnungen, Empfehlungen erarbeitet, wie unter Berücksichtigung der ver‐ fassungsrechtlich gewährleisteten Koalitionsfreiheit, die auch das Recht zum Arbeitskampf umfasst3, zukünftig mit den Entwicklungen des Streiks in der Daseinsvorsorge sorgsam umzugehen ist, so dass auch die Rechte und Interessen der Allgemeinheit ausreichend berücksichtigt werden. 3 Linsenmaier (2015) in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Art. 9 Abs. 3, Rn. 69, 70 mit Nachweisen zu Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerfGE 84, 212, 225; 92, 365, 393 f. - Näheres dazu später unter Gliederungspunkt 4. Claudia Hipp und Andreas Knorr 274 Ökonomische Streikforschung im Überblick Die Zahl der ökonomischen Untersuchungen zu den Ursachen von Streik ist erstaunlich gering und seit Anfang der neunziger Jahre sogar rückläu‐ fig. Die überwiegende Mehrzahl der vorliegenden theoretischen und empi‐ rischen Untersuchungen fokussiert zudem auf angelsächsische Länder (USA, Kanada, Großbritannien), deren Arbeitsmarktinstitutionen sowie arbeits- und tarifrechtliche Rahmenbedingungen sich von denen Deutsch‐ lands teilweise substantiell unterscheiden, nicht zuletzt durch elementar andere Regularien zur Durchführung von Arbeitskämpfen einschließlich etwaiger Schlichtungen. Zudem existiert bis heute keine allgemein akzep‐ tierte ökonomische Theorie von Streiks (für viele Lesch, 2013). In den traditionellen (überwiegend simplen neoklassischen Rationali‐ tätsannahmen folgenden) Erklärungsansätzen wird zunächst unterstellt, dass die Entlohnung des durchschnittlichen Arbeitnehmers geringer ist als das von ihm erwirtschaftete Wertgrenzprodukt. Damit verbleibt ein Über‐ schuss, um dessen Verteilung zwischen der Arbeitnehmer- und der Arbeit‐ geberseite im Rahmen von Tarifverhandlungen gerungen wird (Kennan, 2008). Wie unmittelbar einsichtig ist, setzt die Existenz eines nennenswer‐ ten Überschusses wiederum Marktunvollkommenheiten auf dem Arbeits‐ markt voraus (von Renten, die ihre Ursache in der Marktmacht des Unter‐ nehmens auf dem Absatzmarkt oder auf den übrigen Vorleistungsmärkten haben, wird in der Literatur allerdings abstrahiert). Auf einem durch voll‐ kommene Konkurrenz charakterisierten Arbeitsmarkt kann ein solcher Überschuss also nicht existieren. Ein Streik wäre in diesem Fall daher ökonomisch irrational, weil die daraus resultierenden Verluste beide Seiten schädigen, sich also alle Beteiligten schlechterstellen würden. Dieses Sze‐ nario wird in der arbeitsmarktökonomischen Literatur bereits seit 1932 als Hicks-Paradoxon bezeichnet (Hicks, 1932, sowie Lesch, 2013). Eine zentrale Konstante der traditionellen ökonomischen Literatur zu den Ursachen von Streiks ist vor diesem Hintergrund somit die Annahme asymmetrischer Informationsverteilung zwischen den Verhandlungspartei‐ en (Card, 1990; Kennan, 2008). Demzufolge resultieren Streiks daraus, dass es der Arbeitnehmerseite objektiv unmöglich ist, die Ertragslage des bestreikten Unternehmens abzuschätzen. Das Instrument des Streiks stellt folglich das einzige probate Vehikel – also eine Form des Screening – zur Überwindung dieser Asymmetrie dar. Weitere Spielarten dieser traditio‐ nellen Erklärungsansätze umfassen Signalling-Modelle, in denen die bes‐ ser informierte Seite – also der Arbeitgeber – freiwillig Informationen 2 Ökonomische und rechtliche Implikationen von Streiks im Verkehrswesen 275 über die Höhe des zu verteilenden Überschusses preisgibt. Entscheidend für das Verhandlungsergebnis ist in diesem Fall, ob bzw. inwieweit die Gegenseite diese Informationen als objektiv oder aber als gezielte Täu‐ schung interpretiert. Eine dritte Modellkategorie geht schließlich von kompromisslosem Verhalten beider Seiten aus (ebd.). In diesen Ansätzen führt der unterstellte „Abnutzungskrieg“ zu einem Alles-oder-nichts-Er‐ gebnis, dem zufolge sich die letztlich obsiegende Tarifpartei den komplet‐ ten Überschuss sichern kann. Die seit den neunziger Jahren weltweit abnehmende Streikhäufigkeit (gemessen in der Zahl der durch Arbeitskämpfe verlorenen Arbeitstage4) lässt sich vor dem Hintergrund der soeben beschriebenen theoretischen Er‐ klärungsansätze dahingehend interpretieren, dass es den Tarifparteien im Zeitablauf immer besser gelungen ist, die Informationsasymmetrie bezüg‐ lich des zu verteilenden Überschusses zu überwinden und damit das Hicks-Paradoxon außer Kraft zu setzen. Im deutschen Kontext könnte dies auch als eine Folge der betrieblichen Mitbestimmung angesehen werden, ohne dass dieser mögliche Zusammenhang allerdings je in der deutsch‐ sprachigen Literatur thematisiert worden wäre5. Vor dem Hintergrund des hier interessierenden Untersuchungsgegenstandes nicht unerheblich ist au‐ ßerdem der Befund, dass auch Spartengewerkschaften – hier insbesondere die Pilotengewerkschaft Vereinigung Cockpit (VC) – ihre Tarifforderun‐ gen bislang relativ stark an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der je‐ weiligen Fluggesellschaften ausgerichtet und entsprechend differenziert haben (Beispiel: Lufthansa versus Air Berlin). Die (sehr wenigen) neueren theoretischen Abhandlungen zu den Streik‐ ursachen orientieren sich demgegenüber an spieltheoretischen Modellen (Amann, 2015) sowie vor allem an grundlegenden Erkenntnissen der ver‐ haltensökonomischen Forschung (Brunnschweiler, Jennings & MacKen‐ zie, 2014). Die spieltheoretischen Ansätze betonen dabei den Nutzen, den der (vergleichsweise aggressive) Einsatz des Aktionsparameters Streik 4 Zu den Problemen des internationalen Vergleichs von Streikausfalltagen, insbeson‐ dere zur Frage der uneinheitlichen Berücksichtigung von Warnstreiks, siehe Lesch (2009). Zu den Daten siehe Dribbusch (2006), Boll & Kalass (2014). 5 Ohnehin existieren kaum ökonomische Untersuchungen zum Themenkomplex Streik. Zu den wenigen vorgelegten Abhandlungen zählen die Beiträge von Klemm (1983) und Goerke (1996 und 2005). Greef & Speth (2013, 10) konstatieren in die‐ sem Zusammenhang insbesondere auch eine „Forschungslücke zum Lobbying von Spartengewerkschaften“. Claudia Hipp und Andreas Knorr 276 einer Gewerkschaft, insbesondere einer kleineren oder Spartengewerk‐ schaft, im zwischengewerkschaftlichen Konkurrenzkampf um Mitglieder stiften kann; in der Tat sind die Konfliktbereitschaft und nicht zuletzt die Streikneigung bei Spartengewerkschaften bislang deutlich stärker ausge‐ prägt als bei den etablierten Branchengewerkschaften. Im Kern der verhaltensökonomisch orientierten Ansätze steht demge‐ genüber die einseitige Wahrnehmung des Verhaltens der Arbeitgeberseite durch die Arbeitnehmer als unfair. Dabei bleibt offen, ob es sich um pro‐ zedurale Aspekte – wie z. B. die Art und Weise der Unternehmenskommu‐ nikation („arrogant“) – oder um die Höhe des Tarifangebots handelt (abso‐ lut, im Vergleich zu Vergangenheitsangeboten oder im Vergleich zu Ange‐ boten an andere Beschäftigtengruppen). Modelliert wird auch dies als In‐ formationsasymmetrie, nur dass hier ein Informationsdefizit der Unterneh‐ mensleitung hinsichtlich der emotionalen Bewertung ihres Verhaltens durch die Arbeitnehmer bzw. deren Vertreter unterstellt wird. Ökonomische Besonderheiten von Streiks im Verkehrswesen Zunehmende Streikhäufigkeit Ein Wandel in der Landschaft der gewerkschaftlichen Interessensvertre‐ tungen, ausgelöst durch den ersten berufsspezifischen Tarifvertrag der Pi‐ loten und ihres Berufsverbands, der bereits erwähnten VC, mit der Luft‐ hansa im Jahr 2001, vollzog sich von diesem Zeitpunkt an bis heute nach‐ haltig (Greef & Speth 2013, 13). Weiteren Spartengewerkschaften wie z. B. der Ärztegewerkschaft Marburger Bund in 2006, der Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer (GDL) in 2007, der Unabhängigen Flugbe‐ gleiter Organisation (UFO) in 2002 gelang es ebenfalls, sich zu etablieren und eigene Tarifverträge abzuschließen.6 Seither ist die Zahl von Arbeits‐ kämpfen in Sektoren staatlicher Daseinsvorsorge, insbesondere in den Engpassbereichen des Verkehrswesens, vor allem durch die gestiegene Streikbereitschaft kurzfristig nicht ersetzbarer Spezialisten, erheblich an‐ gestiegen. Im Jahr 2014 sowie im ersten Halbjahr 2015 haben Arbeitsnie‐ derlegungen, gemessen an der Zahl der Streiks und der Streiktage, ihre bisher höchste Eskalationsstufe erreicht. Allein seit ihrem dreitägigen 3 3.1 6 Vgl. dazu Dribbusch (2010, 27), Greef (2012, 192 und 223), Kalass (2012, 140 und 159) sowie Schroeder & Greef (2008, 35). Ökonomische und rechtliche Implikationen von Streiks im Verkehrswesen 277 Ausstand im April 2014, d. h. in dem Zeitraum vom 2. April 2014 bis zum 21. März 2015 legten die Piloten des Lufthansa-Konzerns bereits zwölf‐ mal die Arbeit nieder (o. V., 2015)7, was zum Ausfall von mehr als 7.700 Flügen führte, auf die knapp 880.000 Passagiere gebucht waren. Nach ei‐ genen Angaben geht die Lufthansa von einem streikbedingten Verlust von über 200 Millionen Euro aus.8 Auch die in der GDL organisierten Zugfüh‐ rer traten in den letzten zehn Monaten bis Ende Mai 2015 insgesamt neun‐ mal in großflächige Streiks, darunter zwei Warnstreiks. Beide Spartenge‐ werkschaften – die GDL vertritt etwa 34.000 Eisenbahner, darunter 20.000 bei der Deutschen Bahn AG Beschäftigte9 (im Vergleich zu den 240.000 Mitgliedern der deutlich größeren Eisenbahn- und Verkehrsgewerkschaft EVG10), und der VC mit ihren ca. 9.300 Mitgliedern11 gehören ca. 80 Pro‐ zent aller bei deutschen Fluggesellschaften beschäftigten Flugzeugführer an – haben bereits weitere Arbeitskampfmaßnahmen in den aktuellen Ta‐ rifkonflikten angedroht. Aber auch in anderen Teilbereichen des Verkehrs‐ marktes als wesentlichen Bestandteilen der Daseinsvorsorge nimmt die Streikhäufigkeit seit geraumer Zeit deutlich zu; das belegt die nachstehen‐ de Übersicht für Deutschland, die keinen Anspruch auf Vollständigkeit er‐ hebt: • Lokomotivführer (2011, 2013, 2014, 2015); • Schleusenwärter (Juli und August 2013); • Fluglotsen (EU-weit im Januar und Februar 2014; kurzfristige Absage des für Deutschland geplanten Ausstandes); • Fluggastkontrollen (2012, 2013, 2014 und 2015 in Hamburg, Düssel‐ dorf, Frankfurt/Hahn, Frankfurt/Main sowie zuletzt Stuttgart, Köln und erneut Hamburg und Düsseldorf); • Flughafen-Vorfeldaufsicht (Februar 2012 in Frankfurt); • Flughafen-Bodenverkehrsdienste (April 2012 in Frankfurt); • Flugbegleiter (LH, August und September 2012); sowie 7 Es waren zwar weitere Streiks geplant, die aber von der Vereinigung Cockpit nach dem Absturz der Germanwings A320 in den französischen Alpen am 24. März 2015, nicht umgesetzt wurden. Stattdessen hat die VC einem Schlichtungsverfah‐ ren zugestimmt. 8 http://www.airliners.de/pilotenstreik-nr-12-lufthansa-chronologie/35189 . 9 Vgl. GDL – Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer (2015). 10 Vgl. Eisenbahn- und Verkehrsgewerkschaft (2014). 11 Vgl. Vereinigung Cockpit (2015). Claudia Hipp und Andreas Knorr 278 • Luftfahrzeugführer (LH: 1996, 2001, 2010, 2014 und 2015; Augsburg Airways: Mai 2013). Die wachsende Bedeutung der Spartengewerkschaften Die zunehmende Streikhäufigkeit im Verkehrswesen in Deutschland geht einher mit einer wachsenden Anzahl von Berufsgewerkschaften bzw. so‐ genannter Spartengewerkschaften, das heißt, „einer klar abgegrenzten und weitgehend homogenen Gruppe von Beschäftigten“ (Greef & Speth, 2013, 21) mit geringer Mitgliederzahl, jedoch einem hohen Organisationsgrad der für die Leistungserbringung unverzichtbaren Spezialisten. Sie gefähr‐ det einen verlässlichen Zugang zu Beförderungsdienstleistungen, insbe‐ sondere im Luft- und Bahnverkehr. Angesichts der großen Zahl betroffe‐ ner Nachfrager (einschließlich die verladende Wirtschaft im Güterverkehr inklusive derer Kunden) sowie der mit den Arbeitsniederlegungen eben‐ falls verbundenen temporären Unterbrechungen nationaler und internatio‐ naler Logistik- und Wertschöpfungsketten führt dies zwangsläufig zu ho‐ hen gesamtwirtschaftlichen Folgekosten (deren Höhe bislang allerdings wissenschaftlich nicht systematisch erfasst wird).12 Spartengewerkschaften – im Verkehrsbereich sind neben den bereits er‐ wähnten GDL und VC unter anderem die Gewerkschaft der Flugsicherung (GdF), die Technik Gewerkschaft Luftfahrt (TGL), die Arbeitnehmerge‐ werkschaft im Luftverkehr (AGiL), die Deutsche Feuerwehr-Gewerk‐ schaft (DFeuG) sowie die Unabhängige Flugbegleiter Organisation (UFO) von Bedeutung – versuchen durch derartige Arbeitskampfmaßnahmen, für ihre Mitglieder deutlich bessere Tarifabschlüsse im Vergleich zu den übli‐ chen Standards der Branche (sprich den Tarifabschlüssen der großen Ar‐ beitnehmerorganisationen) durchzusetzen. Zwar zeigt ein Blick auf die er‐ zielten Abschlüsse, dass dies in der jüngeren Vergangenheit zumindest weder der GDL noch der VC gelungen ist (Bispinck, 2015). Allerdings dürfte dies insbesondere darauf zurückzuführen sein, dass die wesentlich konfliktträchtigeren Arbeitskampf- und Tarifstrategien der Spartengewerk‐ 3.2 12 Zu den wenigen vorliegenden wissenschaftlichen Untersuchungen zählt eine Hochrechnung von Bauernschuster, Fichtl, Hener & Rainer (2014, 35) zu den ge‐ samtwirtschaftlichen Kosten von Streiks im öffentlichen Nahverkehr in den fünf größten Städten Deutschlands zwischen 2002 und 2007 sowie Kempfert & Kooths (2008) zu den volkwirtschaftlichen Auswirkungen von Bahnstreiks. Ökonomische und rechtliche Implikationen von Streiks im Verkehrswesen 279 schaften infolge des durch sie erheblich intensivierten zwischengewerk‐ schaftlichen Wettbewerbs um Mitglieder inzwischen nachweislich immer häufiger von den etablierten Großgewerkschaften imitiert werden. Im Transportsektor trifft dies insbesondere auf ver.di zu, die wichtigste Ge‐ werkschaft im öffentlichen Dienst Deutschlands. Damit beabsichtigen die Großgewerkschaften, dem für sie potenziell existenzgefährdenden Ein‐ druck entgegenzuwirken, sie seien in Tarifverhandlungen weniger durch‐ setzungsstark als die mit ihnen um besagte Spezialisten konkurrierenden Spartengewerkschaften. Wie intensiv der zwischengewerkschaftliche Kon‐ kurrenzkampf um Mitglieder inzwischen ist, zeigt sich neben dem wesent‐ lich höheren Organisationsgrad auch an dem kontinuierlichen Anstieg ihrer Mitgliederzahlen zu Lasten der Großgewerkschaften – schon weil diese eine im Vergleich deutlich heterogenere und daher schwerer organi‐ sierbare Mitgliederstruktur aufweisen. Kersten (2012, 49) zeigt auf, dass homogene Spartengewerkschaften in dieser Wettbewerbssituation unter Umständen sogar gegenläufige Ziele in ihren Koalitionsverhandlungen verfolgen im Vergleich zu den großen, heterogenen Einheitsgewerkschaf‐ ten, die beispielsweise in Krisenzeiten einen Lohnverzicht zugunsten von Arbeitsplatzsicherheit anstreben, während Funktionseliten weiterhin die Macht haben, Lohnerhöhungen einzufordern. Claudia Hipp und Andreas Knorr 280 Wichtige Berufsgewerkschaften (Auswahl) Organisation Branche (Beruf) Gründung Erster eigenständiger Tarifvertrag Mitgliederzahl (Organisations‐ grad) Vereinigung Cock‐ pit (VC) Luftverkehr (Flug‐ zeugführer) 1969 2001 8.200 (2009) (80-90%) Unabhängige Flugbegleiter Or‐ ganisation (UFO) Luftverkehr (Kabinenpersonal) 1992 2002 8.739 (2008) (40-50%) Gewerkschaft der Flugsicherung (GdF) Luftverkehr (Fluglei‐ ter, Flugsicherung) 2004 (gegründet durch Fusion des Verbands Deut‐ scher Flugleiter (VDF) und des Verbands Deut‐ scher Flugsiche‐ rungs-Techniker und Ingenieure (FTI) 2004 2.650 (2008) (80%) Marburger Bund Gesundheitswesen (Ärzte) 1947 2006 110.305 (2012) (70%) Gewerkschaft der Lokomotivführer (GDL) Schienenverkehr (Lokführer, Zugbegleiter, Bordgastronomen) 1867 2007 33.603 (2010) (60%) Quelle: Greef & Speth (2013, 13) ‚Unbeteiligte Dritte‘ ˗ zur ungleichen Risikoverteilung bei Streiks im Verkehrswesen Der Streik, d. h. die gemeinsame und planmäßig durchgeführte Niederle‐ gung der Arbeit einer größeren Anzahl von Arbeitnehmern13, stellt ein an‐ erkanntes Arbeitskampfmittel zur Durchsetzung der Interessen auf Arbeit‐ nehmerseite im Rahmen des Aushandelns und des Abschlusses neuer Ta‐ rifverträge dar (Pieroth, Schlink, Kingreen & Poscher, 2013, Rn. 800 f.; Löwisch, Caspers & Klumpp, 2014, Rn. 55 sowie Höfling, 2014, Rn. 86). Parteien des Konflikts sind die Arbeitnehmer- und die Arbeitgeberseite. Arbeitskampfmittel auf der Gegen-, also der Arbeitgeberseite, ist insbe‐ Übersicht 1: 3.3 13 BAG, Beschluss vom 28. Januar 1955 – Az. GS 1/54, BAGE 1, 291, 304. Ökonomische und rechtliche Implikationen von Streiks im Verkehrswesen 281 sondere die Aussperrung, d. h. die planmäßige Ausschließung einer Mehr‐ zahl von Arbeitnehmern von der Arbeit.14 In einem bislang als typisch wahrgenommenen Streikfall – beispiels‐ weise in der industriellen Produktion, die unter Wettbewerbsbedingungen auf der Angebotsseite erfolgt – richtet sich die Streikmaßnahme immer di‐ rekt gegen den Arbeitgeber, und das Risiko des Arbeitskampfes liegt bei den beiden Tarifparteien. Im Rahmen der herkömmlichen arbeitskampf‐ rechtlichen Polarität geht es praktisch um einen „gerechten“ Verteilungs‐ kampf. Für die jüngere Vergangenheit lässt sich sogar konstatieren, dass auf Arbeitnehmerseite – die Ideologie des Klassenkampfes zwischenzeit‐ lich als zu vernachlässigen – im Vordergrund gewöhnlich der Gedanke steht, dass kein Sinn darin gesehen wird, arbeitgebende Unternehmen ge‐ zielt durch Arbeitskampfmaßnahmen wirtschaftlich so zu schädigen, dass deren wirtschaftliche Existenz und damit der eigene Arbeitsplatz gefährdet würden (Scherer, 2000, 36 f., Engels, 2008, 20 f.). In den meisten Fällen ist davon auszugehen, dass in dieser Konstellation wirtschaftspolitisch sinnvolle Einigungen hinsichtlich der Arbeitsbedingungen für beide Seiten erzielt werden. Die Konfliktsituation bei Arbeitsniederlegungen in Dienstleistungssek‐ toren, die der staatlichen Daseinsvorsorge zugerechnet werden und die deshalb oft nicht unter Wettbewerbsbedingungen erbracht werden – dazu später mehr –, unterscheidet sich hiervon wesentlich und zeichnet sich durch drei signifikante Unterschiede aus. Die Streikmaßnahmen richten sich direkt und unmittelbar gegen unbeteiligte Dritte, die keinen Einfluss auf die Tarifverhandlungen nehmen können (meistens also die Bürger, die auf diese Leistungen angewiesen sind), den Betroffenen stehen keine al‐ ternativen Anbieter zur Verfügung, und die Leistungen sind oftmals für die tägliche Existenzbewältigung erforderlich (Scherer 2000, 36 f.). Spezielle Aspekte von Streiks bei Transportdienstleistungen Ein Sonderproblem von Arbeitskampfmaßnahmen in Dienstleistungsbran‐ chen im Vergleich zu Industrie und Gewerbe ergibt sich unmittelbar aus der Nichtlagerfähigkeit des Produkts. Werden konkret Transportdienstleis‐ 3.4 14 BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 1991 – Az. 1 BvR 779/85, –, BVerfGE 84, 212, 225. Claudia Hipp und Andreas Knorr 282 tungen bestreikt, resultieren daraus volkswirtschaftlich gesehen somit stets ganz besonders hohe negative Externalitäten, d. h. substantielle wirtschaft‐ liche Schädigungen einer großen Zahl unbeteiligter Dritter (unbeteiligt in dem Sinne, dass sie nicht an den Tarifverhandlungen beteiligt sind, aber der Löwenanteil der streikbedingten Kosten von den uneinigen Tarifpar‐ teien leicht auf sie überwälzt werden kann). Entscheidende Ursache hierfür ist aus Sicht der betroffenen Kunden das Nichtvorhandensein akzeptabler, also kurzfristig verfügbarer sowie quali‐ tativ, quantitativ und preislich vergleichbarer Substitute zu den bestreikten Verkehrsangeboten. So werden beispielsweise Passagiere von Fluggesell‐ schaften oder Eisenbahnunternehmen, die bei einem Ausstand kurzfristig nicht auf alternative Verkehrsmittel ausweichen können, von den Tarifpar‐ teien quasi in „Geiselhaft“ (Bundesverband der Deutschen Fluggesell‐ schaften, 2015) genommen. Angesichts der starken internationalen Vernet‐ zung der nationalen Verkehrssysteme kommt es im Streikfall zudem regel‐ mäßig zu negativen grenzüberschreitenden Externalitäten von erheblichem Ausmaß. Beispiele wären großräumige Sperrungen des Luftraums infolge von Arbeitskampfmaßnahmen der Fluglotsen oder auch der Schienenwege für den Transitverkehr. Streiks im Verkehrswesen finden meist in Bereichen statt, wo kurzfris‐ tig nicht bzw. nur bedingt ersetzbare Spezialisten entweder unter Mono‐ polbedingungen oder zumindest als marktbeherrschende Anbieter mit Restwettbewerb Daseinsvorsorgeleistungen erbringen. Diese Leistungen sind in der Regel für die störungs- und unterbrechungsfreie Produktion der jeweiligen Beförderungsdienstleistungen unverzichtbar und somit system‐ relevant. Zu unterscheiden ist in diesem Zusammenhang zwischen der Input- und Outputebene verkehrlicher Dienstleistungen. Auf der Inputebene wird der relevante Infrastrukturprovider bestreikt; dabei handelt es sich im Ver‐ kehrswesen i. d. R. um ein natürliches Monopol – netzbasiert oder punktu‐ ell –, welches wie z. B. das Schienennetz, die Flugsicherung, ein Flugha‐ fen, ein Containerterminal oder eine Kanalschleuse als monopolistischer Bottleneck für die Erbringung von Transportdienstleistungen wirkt. Streiks in diesen Bereichen verhindern stets die Leistungserbringung aller intramodal tätigen Anbieter. Auf der Outputebene sind demgegenüber die Anbieter von Verkehrs‐ dienstleistungen von einem Streik betroffen. Das beschriebene Externali‐ tätenproblem tritt in diesem Fall immer dann auf, wenn ein monopolisti‐ sches oder marktbeherrschendes Verkehrsunternehmen bestreikt wird, also Ökonomische und rechtliche Implikationen von Streiks im Verkehrswesen 283 durch Arbeitskampfmaßnahmen eigener Beschäftigtengruppen an der Er‐ bringung von Beförderungsdienstleistungen gehindert wird (z. B. also der Piloten oder Flugbegleiter im Falle einer Fluggesellschaft oder der Loko‐ motivführer bei Bahnunternehmen). Ein Sonderfall dieses Szenarios sind nacheinander bzw. rotierend von verschiedenen Spezialistengruppen durchgeführte Streiks, z. B. sequentielle Streiks von Piloten, Flugbeglei‐ tern und Bodenpersonal, was sich ökonomisch als Kettenmonopol der Ar‐ beitnehmerseite interpretieren lässt (Schlautmann, 2014). Zu beachten ist außerdem, dass in diesem Zusammenhang auch fakti‐ sche, zumindest temporäre Monopolstellungen eines Anbieters relevant sind. Diese können aus Lock-in-Effekten infolge restriktiver Beförde‐ rungsbedingungen einschließlich der Tarifgestaltung resultieren. Sie erge‐ ben sich als Konsequenz aus der Bindung der Nachfrager an ebendiesen Anbieter durch den Abschluss eines Beförderungsvertrags, der von Erste‐ rem kurzfristig – also im Streikfall – nur zu hohen Kosten oder, bei fehlen‐ der Kulanz des Anbieters, gar nicht rückgängig gemacht werden kann, so‐ wie aus der hierzulande durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs getroffenen Einstufung von Arbeitskampfmaßnahmen als nicht schadener‐ satzpflichtige Fälle höherer Gewalt im Rahmen der Fluggastrechte-Ver‐ ordnung (EG) Nr. 261/2004.15 Die durch den streikbedingten Ausfall verursachten gesamtwirtschaftli‐ chen Schäden können, wie bereits erwähnt wurde, anders als bei Arbeits‐ niederlegungen in der Industrie von den Tarifparteien ganz überwiegend auf an den Verhandlungen unbeteiligte Dritte externalisiert werden. Dies hat im Wesentlichen folgende Gründe: • Anders als in der industriellen Fertigung, in der Produktionsausfälle durch spätere Überstunden und Sonderschichten nach Ende des Streiks in der Regel rasch und zu geringen Kosten wieder wettgemacht werden können, sind Beförderungsleistungen grundsätzlich nicht lagerfähig. Einmal arbeitskampfbedingt ausgefallene Leistungen können nach 15 BGH, Urteil vom 21. August 2012 – X ZR 138/11, BGHZ 194, 258-271. Bei der Bahn haben Fahrgäste demgegenüber auch im Fall einer streikbedingten Verspä‐ tung Anspruch auf Schadenersatz in Form eine Teilerstattung des Fahrpreises (ab einer Verspätung von einer Stunde in Höhe von zwanzig Prozent des Fahrpreises und ab zwei Stunden Verspätung in Höhe von fünfzig Prozent des Fahrpreises). Es besteht folglich eine unterschiedliche Handhabung je Verkehrsmittel, Eisenbahn‐ unternehmen können sich demnach anders als Fluggesellschaften im Streikfall nicht auf höhere Gewalt berufen (o.V., 2012). Claudia Hipp und Andreas Knorr 284 Streikende i. d. R. nicht nachgeholt werden; sie sind volkswirtschaft‐ lich betrachtet für immer verloren – außer die streikbedingt nicht in Anspruch genommenen Beförderungsdienstleistungen lassen sich spä‐ ter von den betroffenen Kunden ohne zusätzliche Kosten nachholen (denkbare (theoretische) Beispiele wären, ceteris paribus, ohne Zusatz‐ kosten verschobene Geschäfts- oder Urlaubsreisen). Dies gilt sowohl aus Sicht der Anbieter, denen die entsprechenden Produktionsmittel fehlen, um ein am Markt absetzbares Angebot zu erstellen, wie auch aus Sicht der Nachfrager, deren Reisezweck nach Streikende vielfach weggefallen ist, ein späteres Nachholen der Reise oft also sinnlos ist. • Häufig sind auch die rechtlichen oder faktischen Ausweichmöglichkei‐ ten der betroffenen Nachfrager auf alternative Verkehrsmittel begrenzt. Dies gilt umso mehr, je kurzfristiger der Streik angekündigt wurde; zur Erläuterung mögen folgende in der Praxis besonders relevante Beispie‐ le dienen: • Flugpassagiere, deren Tarifbestimmungen trotz eines bereits angekün‐ digten Streiks weder eine kostenlose Erstattung des Ticketpreises noch eine kostenfreie Umbuchung erlauben, sind – sofern es an entsprechen‐ den gesetzlichen Regelungen mangelt oder die fragliche Fluggesell‐ schaft keine Kulanz zeigt – gezwungen, die Reise trotz gültiger, aber nicht erstattungsfähiger Tickets abzusagen oder auf eigene Kosten auf evtl. verfügbare alternative Verkehrsträger umzusteigen (meist der ei‐ gene Pkw oder Dienstwagen, Fahrgemeinschaften, Züge, Fernbusse oder Mietwagen). • Ein besonderes Problem, nicht zuletzt aus sanitären Gründen, stellen in diesem Zusammenhang im grenzüberschreitenden Luftverkehr die an bestreikten internationalen Drehkreuzen – wie hierzulande den Flughä‐ fen Frankfurt und München – regelmäßig in großer Zahl „strandenden“ Transitpassagiere dar, die nach Reiseantritt von kurzfristig anberaum‐ ten bzw. bei Reiseantritt oft noch nicht in ihren konkreten Auswirkun‐ gen auf die eigenen Reisepläne absehbaren arbeitskampfbedingten Flugausfälle und Verzögerungen gleichsam überrascht werden. Viel‐ fach dürfen diese Passagiere in Ermangelung gültiger oder von den Be‐ hörden kurzfristig ausstellbarer Einreise- oder Transitvisa während der Streikdauer und bis zur Normalisierung des Flugbetriebs nicht einmal den Transitbereich dieser Flughäfen verlassen. • Nicht übersehen werden dürfen in diesem Zusammenhang schließlich die externen Kosten für diejenigen der betroffenen Reisenden, welche infolge des Streiks auf andere Verkehrsträger ausweichen müssen, de‐ Ökonomische und rechtliche Implikationen von Streiks im Verkehrswesen 285 ren Unfallwahrscheinlichkeit jedoch deutlich über dem des bestreikten Verkehrsträgers liegt. So ist das statistische Risiko eines tödlichen Un‐ falls eines Pkw-Nutzers je zurückgelegtem Personenkilometer im Ver‐ gleich zu einem Bahnreisenden in Deutschland um den Faktor 72 hö‐ her und im Vergleich zum Luftverkehr sogar um den Faktor 839 höher (Vorndran, 2010, 1088). Bei ökonomischer Betrachtung sind somit auch die streikinduzierten Unfallkosten infolge der Verlagerung auf statistisch risikoreichere Verkehrsträger bei der Ermittlung der gesamt‐ wirtschaftlichen Folgekosten von Arbeitskämpfen im Verkehrsbereich zu berücksichtigen (Kemfert & Cooths, 2008, 28 f.). Damit ergibt sich ein offenkundiger latenter Konflikt zwischen der Ausübung des Grund‐ rechts auf Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit (Artikel 9) einerseits und den daraus möglicherweise resultierenden Beschränkungen des Grundrechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit gemäß Artikel 2 Abs. 2 GG andererseits. Wie unmittelbar einsichtig ist, stehen den von einem Streik betroffenen Passagieren und Verladern im konkreten Einzelfall die prinzipiell verfüg‐ baren inter- und intramodalen Substitute oftmals auch faktisch nur in be‐ grenztem Umfang zur Verfügung. Ein in diesem Zusammenhang relevan‐ tes Problem stellen die im Luftverkehr oft hohen Auslastungsgrade dar (der durchschnittliche Sitzladefaktor für ein Luftfahrzeug im Passagierver‐ kehr liegt mittlerweile bei wirtschaftlichem Betrieb i. d. R. bei knapp 80 Prozent), welche einer zügigen oder sogar präventiven Umbuchung aller Passagiere auf eine andere Airline in der Praxis zwangsläufig entgegenste‐ hen. Hinzu kommt, dass viele Fluggesellschaften aus Kostengründen trotz eindeutiger Rechtslage (die sich aus dem Beförderungsvertrag ergibt) oft ‚zurückhaltend‘ damit sind, ihre ‚gestrandeten‘ Kunden selbst bei Sitz‐ platzverfügbarkeit auf verfügbare Flüge von Wettbewerbern oder sogar Mitgliedern derselben strategischen Allianz umzubuchen. Auch die von deutschen Fluggesellschaften im Streikfall routinemäßige Übung, ihren Kunden zumindest auf innerdeutschen Strecken die Nutzung von Zügen der Deutschen Bahn AG gegen Vorlage des Flugscheins zu ge‐ statten (oder diesen nachträglich die Kosten für eine Bahnfahrkarte zu er‐ statten), wäre darüber hinaus beim Ausfall grenzüberschreitender Flüge prinzipiell nur für einige wenige Strecken praktikabel (so auf den Hochge‐ schwindigkeitsfernverbindungen der Bahnen wie z. B. Frankfurt-Brüssel, Frankfurt-Amsterdam, Frankfurt-Paris und Frankfurt-Zürich) - und auch dies nur, sofern die Bahn nicht selbst zeitgleich von einer Arbeitsniederle‐ Claudia Hipp und Andreas Knorr 286 gung (beispielsweise durch sog. Unterstützungs-, Solidaritäts- oder Sym‐ pathiestreiks16) betroffen ist. Die Eisenbahn stellt freilich keine Option bei Strecken deutlich über 500 km dar, während auf der Mittel- und Langstre‐ cke ohnehin keine intermodalen Alternativen bestehen. Werden demgegenüber nicht einzelne Beförderungsunternehmen, son‐ dern punktuelle Infrastrukturen bestreikt – die, wie z. B. die Flugsiche‐ rung, die Sicherheitskontrollpunkte an Flughäfen oder die Stellwerke im Eisenbahnnetz, die monopolistischen Bottlenecks in der jeweiligen ver‐ kehrlichen Wertschöpfungskette darstellen –, entfallen zum einen ohnehin, wie schon erwähnt, sämtliche intramodale Alternativen ersatzlos. Zum an‐ deren gilt auch in diesem Fall das für die (i. d. R. begrenzten) Ausweich‐ möglichkeiten, auf intermodale Substitute bereits zuvor Gesagte. Dies gilt regelmäßig nicht nur für die Streikdauer, sondern in der Regel auch noch für eine gewisse Zeit nach Streikende, bis die betroffenen Verkehrsunter‐ nehmen (Fluggesellschaften wie Bahnen) organisatorisch wieder in der Lage sind, ihre Flug- bzw. Fahrpläne einzuhalten. Die Anreize für Spezialisten, vor diesem Hintergrund ihre Machtpositi‐ on zum eigenen Vorteil auszuspielen, sind also mehr als offenkundig. Nicht übersehen werden sollte in diesem Zusammenhang allerdings, dass die zunehmende Streikhäufigkeit im Dienstleistungsbereich wie vor allem im Verkehrswesen in Deutschland erst durch zwei grundsätzliche Verände‐ rungen der rechtlich-institutionellen Rahmenbedingungen, unter denen be‐ sagte Beförderungsdienstleistungen erbracht werden, ermöglicht wurde: • Die Verlagerung hoheitlicher Aufgaben – wie Sicherheitskontrollen auf Flughäfen oder Flugsicherung – sowie von Aufgaben der staatlichen Daseinsvorsorge auf private Leistungserbringer durch Privatisierung, Public Private Partnerships oder Contracting out – mit der Folge, dass besagte Leistungen nun nicht mehr von nicht streikberechtigten Beam‐ 16 Sympathiestreiks hat das BAG erstmals 2007 für zulässig erklärt (Urteil vom 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 – BAGE 123, 134-152). Das Bundesarbeitsgericht änderte damals seine bisherige Rechtsprechung und lockerte die Anforderungen an Solidaritätsstreiks erheblich. Danach dürfen Gewerkschaften in Betrieben selbst dann zur Arbeitsniederlegung aufrufen, wenn dies nur den Arbeitskampf in einem anderen Unternehmen unterstützen soll und gar keine eigenen Forderungen durch‐ gesetzt werden sollen. Für die Zulässigkeit von Unterstützungsstreiks stellt die Rechtsprechung auf die Verhältnismäßigkeit ab. In der Literatur wird der Unter‐ stützungsstreik vielfach nicht als zulässig anerkannt (vgl. Löwisch, Caspers & Klumpp, 2014, Rn. 1120). Ökonomische und rechtliche Implikationen von Streiks im Verkehrswesen 287 ten erbracht werden, sondern von Tarifbeschäftigten mit selbstver‐ ständlich vollem Streikrecht (Waldhoff, 2014; Kersten, 2014, 19 f.) 17; sowie • die angesichts seiner früheren ständigen Rechtsprechung überraschen‐ de Aufhebung des Prinzips der Tarifeinheit durch das BAG in seiner Entscheidung vom 7.7.201018, ohne die die Spartengewerkschaften ta‐ rifrechtlich in der Bedeutungslosigkeit verblieben wären. Erst diese Entscheidung legalisierte also das Prinzip des Tarifpluralismus endgül‐ tig und ermöglichte damit erstmals Gewerkschaftskonkurrenz, mit den bereits kurz angedeuteten erheblichen Konsequenzen auf Streikbereit‐ schaft und Streikhäufigkeit: • Die Gewerkschaften befinden sich nunmehr in einem Wettbewerb um die Vertretungsbefugnis für unterschiedliche Gruppen von Ar‐ beitnehmern in Tarifverhandlungen. • Damit verbessert sich tendenziell die Position der Gewerkschaften, insbesondere natürlich der Spartengewerkschaften und ihrer Mit‐ glieder, im Verteilungskampf, da die Arbeitgeber nunmehr mehr‐ fach mit unterschiedlichen und gegeneinander um Mitglieder kon‐ kurrierenden Arbeitnehmervertretungen verhandeln müssen. • Jede einzelne Gewerkschaft, insbesondere aber eine Spartenge‐ werkschaft, welche schwer ersetzbare Spezialisten repräsentiert, ist nun prinzipiell in der Lage, ein Unternehmen mit denkbar gerin‐ gem Aufwand weitgehend lahmzulegen (wodurch sich spiegelbild‐ lich die Machtposition der Arbeitgeber verschlechtert). • Aufgrund der Notwendigkeit häufiger Verhandlungen mit den ver‐ schiedenen Einzelgewerkschaften kann es infolge des Gewerk‐ schaftswettbewerbs zu einem Aufschaukeln der Forderungen und zu erhöhter Streikbereitschaft und Streikhäufigkeit kommen:19 auf dem Luftverkehrs- und dem Eisenbahnmarkt ist dies hierzulande eindeutig zu beobachten.20 Ökonomisch ist dies der Tatsache ge‐ schuldet, dass nur geringe Kooperationsanreize für die Gewerk‐ schaften untereinander bestehen, da angesichts der Budgetrestrikti‐ 17 Waldhoff (2014, 10) ordnet den Problemkomplex ‚Streik in der Daseinsvorsorge‘ dem sog. „Privatisierungsfolgenrecht“ zu. Siehe dazu auch Kersten (2014, 19 f.). 18 Siehe oben unter I FN 2. 19 Vgl. auch die Anmerkungen von Kersten (2012, 49 ff.) zur tarifpluralen Wettbe‐ werbsstruktur und zum gewerkschaftlichen „Überbietungswettbewerb“. 20 Siehe oben, Übersicht 1. Claudia Hipp und Andreas Knorr 288 on zumindest auf Seiten bestreikter privater Arbeitgeber (die dem Druck wettbewerblicher Selektionsprozesse bis hin zu einer im Ex‐ tremfall möglichen Insolvenz unterliegen) erhebliche Erstzugsvor‐ teile existieren: Einmal von einer Gewerkschaft erreichte Zuge‐ ständnisse des Arbeitgebers verringern den Verteilungsspielraum des Unternehmens zu Lasten aller übrigen Beschäftigten, seien es die Mitglieder anderer Gewerkschaften oder nicht gewerkschaft‐ lich organisierte Arbeitnehmer. Die rechtliche Dimension – zur Rechtslage in Deutschland Das Arbeitskampfrecht ist in Deutschland bisher nicht gesetzlich geregelt. Die einschlägigen arbeitsrechtlichen Vorgaben ergeben sich nahezu aus‐ schließlich aus den von der ständigen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen (Löwisch, Caspers & Klumpp, 2014, Rn. 55), insbesondere des BAG und des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG). Einige Stimmen behaupten, es sei Absicht des Gesetzgebers gewesen, die Regelung dieses Bereichs in die Hände der Gerichte zu legen, um die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie, die wiederum aus der in Art. 9 Abs. 3 des Grundgesetzes (GG) verankerten Koalitionsfreiheit abgeleitet wird (ebd., Rn. 100), weitestgehend autonom zu belassen und mit dem Korrektiv der Rechtsprechung in Konfliktfällen flexibel an die spezifischen Gegebenhei‐ ten anpassen zu können; Auch mit der impliziten Annahme verbunden, dass ebenso aus volkswirtschaftlicher Perspektive die Tarifparteien eine auf Grundlage einer sozialen Marktwirtschaft basierende optimale und für alle Beteiligten akzeptable Lösung erzielen würden. Andere Ansichten ge‐ hen davon aus, dass es dem Gesetzgeber in der Vergangenheit schlichtweg nicht möglich war, eine Kodifikation ohne das Heraufbeschwören innen‐ politischer Konflikte umzusetzen (Lieb, 2003, 26). Exemplarisch hierfür vollzieht sich derzeit die Debatte um das am 21.5.2015 vom Bundestag beschlossene und voraussichtlich im Juli 2015 in Kraft tretende Gesetz zur Regelung der Tarifeinheit (Tarifeinheitsgesetz), gegen das jedoch namhaf‐ te Verfassungsrechtler bereits im Vorfeld Bedenken geäußert haben und verschiedene Gewerkschaften, unter ihnen auch ver.di, GDL und VC, Ver‐ fassungsbeschwerde angekündigt haben. Als Folge davon, dass der Gesetzgeber von seiner Regelungsbefugnis aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG im Bereich des Arbeitskampfes bisher kei‐ nen Gebrauch gemacht hat, spricht man den Gerichten zwischenzeitlich, 4 Ökonomische und rechtliche Implikationen von Streiks im Verkehrswesen 289 insbesondere dem BAG, die Rolle eines „Ersatzgesetzgebers“ zu.21 Diese Situation wird – mit steigender Tendenz – als bedenklich eingeschätzt.22 Auch wenn die obersten Gerichte grundsätzlich zur Auslegung und Wei‐ terentwicklung des Rechts berufen sind und damit ihre Entscheidungen über den Einzelfall hinauswirken, und zwar als richtungsweisendes Präju‐ diz für künftige Fälle, bleibt es bei der Entscheidung über einen spezifi‐ schen Fall, dessen Rechtsbindung zwischen den Parteien (inter partes) be‐ steht und keine dem Gesetzesrecht gleichkommende Rechtsbindung er‐ zeugt. Weder die unteren Gerichte noch die obersten Gerichte selbst sind an die höchstrichterliche Rechtsprechung gebunden. Schutzwürdiges Ver‐ trauen in eine Rechtslage kann in der Regel nur bei Hinzutreten weiterer Umstände, insbesondere bei einer gefestigten und langjährigen Rechtspre‐ chung entstehen.23 Ein wesentlicher Nachteil des Richterrechts liegt zu‐ dem darin, dass dieses nur im Nachhinein seine Wirkung entfalten kann, also ex post, was bei voller Ausschöpfung des Rechtswegs bis zur höchst‐ richterlichen Entscheidung mehrere Jahre in Anspruch nehmen kann. Nur wenn eine einstweilige Verfügung erfolgreich beantragt wird, kann der Fall umgehend einer überschlägigen gerichtlichen Kontrolle unterzogen werden, um unumkehrbare Schäden zu vermeiden. Darüber hinaus besteht beispielsweise bei einem Streik, der an verschiedenen Orten stattfindet, das Risiko, dass gegebenenfalls einzelne Arbeitsgerichte aufgrund der un‐ terschiedlichen örtlichen Zuständigkeiten voneinander abweichende Ent‐ scheidungen treffen.24 Bei der Durchführung von Streiks sind die Tarifparteien grundsätzlich an das Verhältnismäßigkeitsprinzip gebunden. D. h. konfligierende Grund‐ 21 So wörtlich Ingrid Schmidt, die Präsidentin des BAG: „Die Arbeitsgerichtsbarkeit ist nicht freiwillig in die Rolle des Ersatzgesetzgebers geschlüpft, sondern nur des‐ halb, weil es Konflikte, aber keine gesetzlichen Regelungen für Arbeitskämpfe gibt“ (o. V., 2013). 22 Siehe hierzu ausführlich Engels (2008, 311 ff.). Außerdem wurden wiederholt von Juraprofessoren zwischenzeitlich mehrere Gesetzesentwürfe zur Regelung kollek‐ tiver Arbeitskonflikte vorgelegt, z. B. der sog. ‚Professoren-Entwurf‘ von Birk, Konzen, Löwisch, Raiser & Seiter (1988), oder derjenige von Franzen, Thüsing & Waldhoff (2012). 23 BVerfG Beschluss vom 2. Mai 2012 – 2 BvL 5/10 – BVerfGE 131, 20. 24 Dies ist während des Lokführerstreiks in 2007 tatsächlich vorgekommen. Das Ar‐ beitsgericht Nürnberg hat den Streik zunächst ganz verboten (Beschluss vom 8. August 2007 – 13 Ga 65/07), und das Arbeitsgericht Chemnitz hat den Streik auf den Nahverkehr eingegrenzt, der eigentlich am dringlichsten zur Sicherstel‐ lung der Grundversorgung benötigt wurde (5. Oktober 2007 – 7 Ga 26/07). Claudia Hipp und Andreas Knorr 290 rechte Dritter, also auch unbeteiligter Dritte (wie z. B. das bereits erwähn‐ te Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit, das Sozial‐ staatsgebot, das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb etc.) sind zu berücksichtigen; sie bilden damit eine verfassungsrechtliche Grenze der Koalitionsfreiheit (sog. verfassungsimmanente Schranken). Eine Entscheidung über das Ausmaß und die Durchführung eines Streiks ist daher im Rahmen der praktischen Konkordanz zu treffen und kann zu verschiedenen Ermessensentscheidungen führen. Diese Situation sorgt nicht nur unter den Streikparteien für eine gewisse Unsicherheit. Ein er‐ höhtes Risiko besteht gerade im Bereich der Daseinsvorsorge. Streiks im Bereich der Daseinsvorsorge treffen eine Vielzahl unbeteiligter Dritter, die auf die Verhandlungen der Parteien gar keinen Einfluss nehmen können. Sie sind auf die Versorgung mit lebenswichtigen Leistungen angewiesen und haben in den meisten Fällen nicht die Möglichkeit, auf alternative An‐ gebote zurückzugreifen. (Beispiele finden sich insbesondere im Bereich Verkehr und Infrastruktur: Nah- und Fernverkehr, medizinische Versor‐ gung und Betreuung, Müllabfuhr, Telekommunikation etc.). Aufgrund dieser Gefahren für die Allgemeinheit bestehen in den meis‐ ten europäischen Ländern besondere gesetzliche Regelungen für die Durchführung von Streiks in Bereichen der Daseinsvorsorge, vor allem auch im Bereich des Verkehrswesens. Diese Regeln reichen vom absolu‐ ten Streikverbot in besonders sensiblen Bereichen über mildere Mittel wie Ankündigungsfristen der Streikmaßnamen inklusive der (frühzeitigen) In‐ formation der Öffentlichkeit und der Einrichtung von Notdiensten bis hin zur gesetzlichen Regelung von Zwangsschlichtungsverfahren. Im interna‐ tionalen Vergleich, selbst innerhalb der EU-Mitgliedstaaten, stellen so‐ wohl das Prinzip der Tarifautonomie als auch das Fehlen jeglicher gesetz‐ licher Vorgaben für das Führen von Arbeitskämpfen einen deutschen Son‐ derweg und damit eine verfassungsrechtliche Besonderheit dar. In Deutschland konnte man in der Vergangenheit größere Schäden auf‐ grund von Streiks in der Daseinsvorsorge bereits dadurch ausschließen, dass in diesen Bereichen primär Beamte Dienst taten, die nach den soge‐ nannten hergebrachten Grundsätzen des Beamtentums gemäß Art. 33 Abs. 5 GG nicht streiken dürfen.25 Dieses Streikverbot für Beamte wird mit dem Vorliegen einer besonderen Treuepflicht in Verbindung mit dem 25 Ein gezielter Einsatz von Beamten als Streikbrecher ist nicht zulässig und wurde vom BVerfG für rechtswidrig erklärt. Der Staat soll in einer Situation des Arbeits‐ kampfes nicht bessergestellt sein als die privaten Arbeitgeber, BVerfG-Entschei‐ Ökonomische und rechtliche Implikationen von Streiks im Verkehrswesen 291 Alimentationsprinzip als Grundlage der Beamtenbesoldung begründet. Das heißt, dass nach deutschem Recht nicht wie in anderen Ländern für ein Streikverbot an den Tätigkeitsbereich angeknüpft wird (sogenannter funktionaler Ansatz), sondern an die Rechtsstellung, also des Status der Beschäftigten (Beamten oder Angestellten). Dies steht allerdings zwi‐ schenzeitlich nicht mehr im Einklang mit der aktuellen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, der in verschiedenen Entscheidungen26, die bisher jedoch nicht Deutschland betroffen haben, Beamten und Angestellten im öffentlichen Dienst ein Streikrecht zuge‐ sprochen hat. Er stützt sich dabei auf Art. 11 Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), wonach eine Einschränkung des Streikrechts nur aufgrund enger gesetzlicher Vorbehalte und bei der Erfül‐ lung besonderer hoheitlicher Maßnahmen erlaubt sei (genannte Beispiele: Streitkräfte, Polizei, Staatsverwaltungen). Tatsächlich hatten auch in Deutschland verschiedene Verwaltungsgerichte in den letzten Jahren da‐ rüber zu entscheiden, ob beamtete Lehrer rechtmäßig an Streiks teilneh‐ men durften.27 Da der EMRK als völkerrechtlichem Vertrag nur der Rang eines einfachen Gesetzes zukommt, haben die Gerichte bisher dahinge‐ hend entschieden, dass den hergebrachten Grundsätzen des Beamtentums aus Art. 33 Abs. 4 und 5 GG der Vorrang einzuräumen war und die Teil‐ nahme an den Streiks nicht zulässig war. Dies wurde sogar jüngst durch das Bundesverwaltungsgericht bestätigt.28 Es wird jedoch zu Recht da‐ rüber diskutiert, dass es Fallkonstellationen geben kann, in denen Beamte nicht vorrangig hoheitliche Aufgaben ausüben, was sich beispielsweise darin widerspiegelt, dass der Lehrerberuf sowohl von Angestellten als auch von Beamten ausgeübt wird. Das deutsche Recht steht hier demnach dung vom 2. März 1993 – 1 BvR 1213/85, BVerfGE 88, 103. Allerdings hat das Arbeitsgericht Bonn gerade einen Einsatz von Beamten bei der Post auf bestreikte Posten zugelassen (Beschluss vom 26.5.2015 – 3 Ga 18/15). 26 Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) vom 21. April 2009 – Az. 68959/01, Enerji Yapi-Yol Sen ./. Türkei; EGMR vom 12. November 2008 – Az. 34503/97, Demir und Beykara ./. Türkei. 27 Verwaltungsgericht (VG) Düsseldorf vom 15. Dezember 2010 – 31 K 3904/10; VG Kassel vom 27. November 2011 – 28 K 1208/10; VG Osnabrück vom 19. Au‐ gust 2011 – 9 A 1/11; es folgten Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte (OVG): OVG Münster, Urteil vom 07. März 2012 – Az. 3d A 317/11.O und OVG Lüneburg Urteil vom 12. Juni 2012 – Az. 20 BD 7/11. 28 Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2014 – 2 C 1/13, BVerwGE 149, 117-139. Claudia Hipp und Andreas Knorr 292 nicht in Einklang mit der aktuellen Rechtsprechung des Europäischen Ge‐ richtshofs für Menschenrechte (EGMR)29. Betrachtet man darüber hinaus den Prozess der Privatisierung öffentli‐ cher Unternehmen und Dienstleistungen, der sogar so weit geht, Dienst‐ leistungen im Rahmen des Betriebs von Gefängnissen an private Firmen zu übertragen (Becker, 2009), dann zeigt sich, dass eine Anknüpfung an den Tätigkeitsbereich zur Rechtfertigung gesetzlicher Regelungen des Streikrechts wesentlich sinnvoller und differenzierter ist als der traditio‐ nelle deutsche Ansatz. Grundsätzlich ist auch zu berücksichtigen, dass die Bundesrepublik ihre Rechtsordnung an die Anforderungen der EMRK an‐ passen muss, so dass bereits den Urteilen des EGMR eine „Orientierungs‐ wirkung“ im Rahmen der völkerrechtsfreundlichen Auslegung von Geset‐ zen zukommt. Es ist daher wahrscheinlich nur eine Frage der Zeit, wann das Bundesverfassungsgericht oder der Gerichtshof für Menschenrechte selbst ein Urteil fällt, in dem festgestellt wird, dass Beamten, die keine un‐ ter Art. 11 Abs. 2 EMRK fallenden Tätigkeiten wahrnehmen, ein Recht auf Teilnahme an Streiks zugebilligt wird. Das würde in letzter Konse‐ quenz bedeuten, dass sich die Problematik der Streiks in der Daseinsvor‐ sorge dramatisch zuspitzen würde, wenn Deutschland einem Großteil der Beamten ein Streikrecht einräumen muss, um seine Rechtsordnung in Ein‐ klang mit der Rechtsprechung aus Straßburg zu bringen. Auch wenn die Anzahl der Streiktage in Deutschland im internationalen Vergleich, wie eingangs bereits gesagt, nach wie vor noch sehr gering aus‐ fällt – allerdings bei einer deutlichen Zuwachsrate im Dienstleistungsbe‐ reich in den vergangenen Jahren –, ist damit zu rechnen, dass angesichts der wachsenden Bedeutung der Spartengewerkschaften nicht zuletzt im Verkehrsbereich deren Zahl weiter zunehmen wird und dass diese Streiks – auch wenn sie nur wenige Stunden dauern – mit substantiellen gesamt‐ wirtschaftlichen Kosten durch Schädigung einer bedeutenden Zahl unbe‐ teiligter Dritter und mit großen Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung einhergehen werden. Um zukünftige schwere Folgen abzuwen‐ den und auf die völkerrechtlichen Verpflichtungen Deutschlands vorberei‐ tet zu sein, obliegt es dem Gesetzgeber, von seiner Regelungsbefugnis Ge‐ brauch zu machen und für mehr Rechtssicherheit zu sorgen. Orientierung hierfür können die überwiegend seit Jahrzehnten bestehenden rechtlichen Vorgaben zahlreicher anderer Staaten zur Durchführung von Arbeits‐ 29 Ausführlich zu dieser Thematik Buchholtz (2014, 319 ff.). Ökonomische und rechtliche Implikationen von Streiks im Verkehrswesen 293 kampfmaßnahmen in Daseinsvorsorgebereichen, insbesondere auch im Verkehrswesen, geben. Ländervergleich von Regelungen für Streiks im Verkehrswesen Die Durchführung von Arbeitskampfmaßnahmen im Rahmen der Tarifver‐ handlungen ist in Deutschland ein von der grundgesetzlich verankerten Koalitionsfreiheit gedecktes Grundrecht, wie oben bereits gesehen30. Es gilt jedoch nicht uneingeschränkt; seiner Ausübung sind, wie bereits aus‐ geführt, durch das Gebot der Verhältnismäßigkeit Schranken gesetzt; Ar‐ beitskampfmaßnahmen dürfen beispielsweise erst als letztes Mittel nach Ausschöpfung aller sonst verfügbaren Verständigungsmöglichkeiten ein‐ gesetzt werden (sog. Ultima-Ratio-Prinzip, dazu Näheres unten). Erst wenn eine friedliche Konfliktlösung nicht mehr möglich ist, ist ein Ar‐ beitskampf im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung als erforderlich anzusehen (Löwisch, Caspers & Klumpp, 2014, Rn. 1129). Damit soll ver‐ hindert werden, dass durch Arbeitskampfmaßnahmen betroffene Dritte (nicht nur die Arbeitgeberseite) nicht unverhältnismäßige Einschränkun‐ gen ihrer eigenen – konfligierenden – Grundrechte hinnehmen müssen. Gewisse Regularien für die Durchführung von Arbeitskämpfen stellen so‐ mit eine unverzichtbare gesellschaftliche Notwendigkeit dar, um einen Ausgleich im Rahmen praktischer Konkordanz der Grundrechte aller Bür‐ ger wirksam herbeizuführen. Die richterliche Ex-post-Kontrolle der Verhältnismäßigkeit von Arbeits‐ kampfmaßnahmen – denn nur bei solchen Streiks, die von den Arbeitsge‐ richten als unverhältnismäßig bewertet werden, besteht eine Schadener‐ satzpflicht – hat sich in Deutschland allerdings als nicht effektiv erwiesen. Abgesehen von der oft langen Verfahrensdauer bis zu einem endgültigen Urteilsspruch, bleibt die subjektive Einschätzung der Gewerkschaftsseite, alle dem Streik vorausgegangenen Verständigungsmöglichkeiten bereits erfolglos ausgeschöpft zu haben, regelmäßig von der richterlichen Nach‐ prüfung ausgenommen bzw. im Ermessen der Parteien.31 5 30 Das BAG bezeichnet Tarifverhandlungen ohne ein Recht zum Streik als bloßes „kollektives Betteln“, BAG Urteil vom 10. Juni 1980 – 1 AZR 168/79, BAG Ur‐ teil vom 12. September 1984 – 1 AZR 388/83. 31 Das BAG geht so weit, eine förmliche Erklärung des Scheiterns als nicht erforder‐ lich einzuschätzen, sondern den Kampfbeginn als konkludente Erklärung des Claudia Hipp und Andreas Knorr 294 Allerdings genießt die Koalitionsfreiheit – und teilweise auch explizit das Streikrecht – nicht nur in Deutschland, sondern auch in den meisten westlichen Ländern (mit Ausnahme der USA) Verfassungsrang (Rudkow‐ ski, 2010, 29 ff.), zumal sie im Rahmen des Übereinkommens über die Anwendung der Grundsätze des Vereinigungsrechtes und des Rechtes zu Kollektivverhandlungen der Internationalen Arbeitsorganisation von 1949 für deren Signatarstaaten völkerrechtlich verbindlich ist. Bei einem Län‐ dervergleich ist gleichwohl auffällig, dass spezielle Regularien für die Durchführung von Arbeitskämpfen im westeuropäischen Ausland, aber auch in Nordamerika (USA und Kanada) weit verbreitet sind. So bestehen in Frankreich, Italien und Spanien umfangreiche Ankündigungspflichten von mindestens fünf bzw. zehn Tagen vor Beginn eines Ausstandes. Sie verpflichten die Streikparteien dazu, die Gründe für den Ausstand, dessen Ort, Beginn und Dauer öffentlich bekanntzumachen; in Kanada gilt eine Ankündigungsfrist von 72 Stunden. In den genannten Ländern besteht des Weiteren entweder eine gesetzli‐ che Verhandlungspflicht innerhalb der Ankündigungsfrist (Frankreich) oder die Möglichkeit für den Arbeitsminister, eine Zwangsschlichtung an‐ zuordnen (Spanien). Kanada sowie die USA – im Transportwesen – sehen die Einberufung eines Mediation Board vor; sie ist nicht obligatorisch, sondern kann auf Antrag einer der beiden Tarifparteien (Kanada) bzw. ggf. auch auf eigenen Beschluss des Board (USA) oder durch Regierungsbe‐ schluss (Kanada) eingeleitet werden. Des Weiteren existieren in den genannten Ländern unter bestimmten Voraussetzungen und in verschiedener Abstufung Streikverbote, so ein ge‐ nerelles Streikverbot während der Ankündigungsfrist (Frankreich, Spa‐ nien, Italien) bzw. während der Anrufung des National Mediation Board (NMB) sowie dessen Verhandlungen (USA). In den USA hat darüber hi‐ naus auch der Präsident das Recht, mittels einer achtzigtägigen Unterlas‐ sungsverfügung auf Grundlage des auch für den Luftverkehr geltenden Railway Labor Act aus dem Jahr 1926 auf Empfehlung des NMB ein Emergency Board einzusetzen, welches in seinem Auftrag den Streik un‐ tersucht und ihm Vorschläge zur Lösung des Tarifkonflikts unterbreitet. Bereits ab dem Zeitpunkt der Ankündigung des Präsidenten, ein Emergen‐ Scheiterns zu werten, BAG vom 21.6.1988 – 1 AZR 651/86. Gegenmeinungen ge‐ hen dagegen dahin, das Scheitern einer Schlichtung als Voraussetzung für den Ar‐ beitskampf als Ultima Ratio zu fordern, vgl. hierzu mit Angabe weiterer Quellen Löwisch u. a., Rn. 1129. Ökonomische und rechtliche Implikationen von Streiks im Verkehrswesen 295 cy Board einzuberufen, herrscht ein absolutes Streikverbot. In Kanada können schließlich Streiks (wie Aussperrungen) von der Bundesregierung oder den Provinzregierungen als Ultima Ratio auch gesetzlich untersagt werden (durch eine sogenannte ‚Back-to-work legislation‘); zwischen 1982 und 2015 geschah dies in 216 Fällen, darunter 32 Mal auf Bundes‐ ebene (Canadian Foundation for Labour Rights, 2015). Schließlich erlaubt die kanadische Verfassung der Regierung, bestimmte Wirtschaftszweige als ‚Essential Services‘ zu deklarieren, für die dann ein Streikverbot gilt. Im Falle zulässiger Streiks gelten in Frankreich, Italien, Spanien und Kanada gesetzliche Vorgaben zur Sicherstellung einer Mindestversorgung der Bevölkerung. Die detailliertesten Regelungen hierzu finden sich in Ita‐ lien, wo z. B. im Eisenbahnverkehr bereits 1999 von den Tarifparteien ein seither verbindlicher Notdienstfahrplan festgelegt wurde. Dieser sieht un‐ ter anderem einen zu Streikzeiten störungsfreien Regionalverkehr werk‐ tags zu zeitlich genau definierten morgendlichen und abendlichen Stoßzei‐ ten vor.32 Wirtschaftspolitischer Handlungsbedarf für Deutschland Vor dem Hintergrund der im letzten Abschnitt diskutierten internationalen Regulierungen des Streikrechts im Verkehrswesen lässt sich eine Reihe wirtschaftspolitischer Empfehlungen ableiten, die darauf abzielen, die streikbedingten Externalitäten substanziell zu reduzieren, ohne dafür zu‐ gleich das Streikrecht der Gewerkschaften erheblich zu beschneiden. Nicht näher diskutiert werden soll in diesem Zusammenhang die vom Bundestag im Mai 2015 beschlossene gesetzliche Wiedereinführung der Tarifeinheit durch die Bundesregierung. Unabhängig von der hier nicht näher auszuführenden Frage nach der Verfassungskonformität einer sol‐ chen gesetzlichen Regelung, handelt es sich hierbei eher um Symbolpoli‐ tik denn um einen ernst zu nehmenden Beitrag zur Lösung des hier thema‐ 6 32 Die 1990 gegründete Commissione di garanzia dell'attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali (kurz: Commissione di Garanzia Sciopero) wacht über die Einhaltung dieser Mindestversorgung in einer Reihe gesetzlich festgelegter Daseinsvorsorgesektoren und ist berechtigt, bei Verstößen Sanktionen gegen die fragliche Tarifpartei zu verhängen. Darüber hinaus führt diese Behörde einen öffentlich zugänglichen Streikkalender für ganz Italien (http://www.cgsse.it/ web/guest/home). Claudia Hipp und Andreas Knorr 296 tisierten Streikproblems im Verkehrswesen. Unklar ist insbesondere die Definition von Betrieben im Sinne dieses Gesetzes. So umfasst beispiels‐ weise der Deutsche Bahn-Konzern aktuell über 60 Betriebe,33 was im Fol‐ geschluss die entscheidende Frage aufwirft, ob die Tarifeinheit nun für den Konzern insgesamt oder aber für jeden einzelnen zum Konzern gehören‐ den Betrieb gelten soll. Träfe künftig Letzteres zu, wären alleine die Transaktionskosten des Gesetzes zur Tarifeinheit je nach Konzernstruktur mitunter prohibitiv. Zwar erscheint es plausibel, dass ohne die Entschei‐ dung des BAG von 2010 Spartengewerkschaften nicht den Einfluss besä‐ ßen, den sie seither zugunsten ihrer Mitglieder in Tarifauseinandersetzung geltend machen können und mutmaßlich die Zahl der Arbeitskämpfe wie‐ der rückläufig wäre. Das Prinzip der Tarifeinheit selbst beinhaltet jedoch keine Regularien für das Führen von Arbeitskämpfen. Insbesondere ent‐ hält es keine Einschränkungen dergestalt, dass Streiks nicht zulässig wä‐ ren oder anderen als den derzeit geltenden rechtlichen Rahmenbedingun‐ gen unterlägen. Die Wiedereinführung der Tarifeinheit stellt somit weder eine notwendige noch eine hinreichende Voraussetzung zur Lösung des in dieser Abhandlung thematisierten Problems dar. Demgegenüber lassen sich aus dem Vergleich der arbeitskampf- und ta‐ rifvertragsrechtlichen Regelungen anderer Länder mit dem deutschen Sta‐ tus quo unter Beachtung der grundgesetzlich geschützten Koalitionsfrei‐ heit, d. h. ohne wesentliche materielle Einschränkung derselben, eine Rei‐ he von Handlungsempfehlungen an die Politik ableiten. So sollte grundsätzlich der Informationsstand der Betroffenen über das während eines Streiks noch verfügbare intra- und intermodale Beförde‐ rungsangebot, insbesondere zu alternativen intermodalen Reiseketten, sub‐ stantiell durch Schaffung geeigneter und allgemein zugänglicher Informa‐ tionssysteme verbessert werden. Darüber hinaus sollten weitere Marktöff‐ nungen wie die 2013 eingeleitete Liberalisierung des Fernbusmarktes voll‐ zogen werden. Denkbar wären beispielsweise – ab Ankündigung eines Streiks – die Aufhebung der noch bestehenden Fahrplanpflicht (mit vorge‐ schaltetem Genehmigungsverfahren) im Fernlinienbusverkehr, des Sonn‐ tagsfahrverbots für Lkw sowie sämtlicher noch bestehender Kabotagever‐ 33 Laut mündlicher Auskunft des Generalbevollmächtigten der DB AG, Ronald Po‐ falla, am 23. Januar 2015 in Berlin. Ökonomische und rechtliche Implikationen von Streiks im Verkehrswesen 297 bote34, denn auch ausländische Beförderungsunternehmen könnten dann zumindest einen Teil der streikbedingten Kapazitätsreduktion auffangen helfen. Erforderlich sind darüber hinaus auch regulatorische Vorgaben für die Durchführung von Arbeitskampfmaßnahmen im Verkehrswesen (sowie in weiteren, hier nicht diskutierten Dienstleistungsbereichen, die vergleich‐ bare strukturelle Merkmale aufweisen): Zunächst sollten Arbeitskampfmaßnahmen in den der staatlichen Da‐ seinsvorsorge zugerechneten Bereichen des Verkehrswesens künftig nur dann zulässig sein, sofern sie wenigstens mit zwei Wochen Vorlauf öffent‐ lich angekündigt wurden. Damit ist dem potenziellen Missbrauch gewerk‐ schaftlicher Macht zu Lasten der am Verhandlungsprozess ausgeschlosse‐ nen unbeteiligten Dritten im öffentlichen Interesse wirksam Vorschub ge‐ leistet. Gleichzeitig würde der Arbeitskampf das bestreikte Unternehmen wirtschaftlich mit unverminderter Härte treffen.35 Speziell auf dem Luft‐ verkehrsmarkt (sowie, wenngleich dort deutlich weniger relevant, im Ei‐ senbahnmarkt) setzt dies allerdings voraus, dass den vertraglich hier auf‐ grund oft besonders restriktiver Buchungs- und Tarifbedingungen unge‐ wöhnlich stark an die bestreikte Fluggesellschaft gebundenen Passagieren unmittelbar nach Ankündigung der Arbeitskampfmaßnahme bis zu deren Ende von der Fluggesellschaft kostenfreie Umbuchungen – auch auf kon‐ kurrierende, jedoch nicht bestreikte Anbieter – sowie Stornierungen zu er‐ möglichen sind. Erforderlich sind daneben klare gesetzliche Vorgaben zur Gewährleis‐ tung einer angemessenen Mindestversorgung der Nachfrager im Streikfall. Dies darf nicht, wie derzeit noch üblich, allein den Streikparteien überlas‐ sen bleiben. Vielmehr handelt es sich hierbei um eine originäre hoheitliche Aufgabe des Gesetzgebers zur Sicherstellung der grundsätzlichen Funkti‐ 34 Diese betreffen neben dem Luftverkehr – innerhalb der EU haben Fluggesellschaf‐ ten aus Drittstaaten für reine Binnenverkehre keine Verkehrsrechte – auch den Schienenverkehr. 35 Hinzu kommt insbesondere im Verkehrsbereich das Phänomen sogenannter ‚kalter Streiks‘. Es besagt, dass ein Unternehmen nicht erst ab Streikbeginn wirtschaftli‐ chen Belastungen ausgesetzt ist, sondern bereits ab dem Zeitpunkt der Streikdro‐ hung oder Streikankündigung, sofern und in dem Maße wie Kunden prophylak‐ tisch die Dienste eines Konkurrenzanbieter in Anspruch nehmen. Diese Abwande‐ rung ist häufig selbst dann nicht kurzfristig reversibel, sollte ein angedrohter oder angekündigter Streik doch noch kurzfristig abgesagt werden (Boll & Kalass 2014, 568 f.). Claudia Hipp und Andreas Knorr 298 onsfähigkeit des Gemeinwesens; eine entsprechende gesetzliche Regelung ist folglich zu erlassen, um diese Form von Staatsversagen endlich zu be‐ seitigen. Derzeit obliegt es nach ständiger Rechtsprechung des BAG noch ausschließlich den Tarifvertragsparteien selbst als eine Form der freiwilli‐ gen Selbstbeschränkung des Streikrechts, Art und Umfang dieser Mindestbzw. Notfallversorgung zu definieren (Scherer, 2000, 57 f.). Unterworfen sind sie in diesem Zusammenhang lediglich dem in der bundesdeutschen Praxis kaum justiziablen Prinzip der Verhältnismäßigkeit, dem zufolge die durch den Arbeitskampf betroffenen Bürger in ihren eigenen Grundrech‐ ten nicht über Gebühr eingeschränkt werden dürfen (Beschränkung der Überprüfung auf Ermessensfehler). Vor der Einleitung von Arbeitskampfmaßnahmen sollte der Gesetzge‐ ber den Tarifparteien des Weiteren grundsätzlich die Durchführung eines Schiedsverfahrens unter Leitung eines unabhängigen und dem Gemein‐ wohl verpflichteten Schlichters beim Scheitern der Tarifverhandlungen vorschreiben, sofern diese von einer der beiden Tarifparteien gefordert wird. Bis zum Ende des Schlichtungsverfahrens würde dann Friedens‐ pflicht herrschen. In der speziellen Variante der ‚Compulsory final offer arbitration‘ – die im angelsächsischen Raum eine gewisse Verbreitung ge‐ funden hat, in Deutschland aber verfassungsrechtlich wohl nicht darstell‐ bar wäre – müsste sich der Schlichter im Falle einer Nichteinigung der Ta‐ rifparteien für das letzte Angebot einer der beiden Seiten entscheiden (dies könnte im Extremfall sogar per Losentscheid erfolgen). Wegen des Zu‐ fallscharakters dieses Verfahrens dürfte sich der Druck auf beide Seiten, eine Einigung im Vorfeld zu erzielen, erhöhen (wohlgemerkt allerdings nur unter der Voraussetzung, dass die Arbeitgeberseite einer harten Bud‐ getrestriktion unterliegt). Verhindert die Arbeitskampfmaßnahme des Weiteren die Erfüllung ho‐ heitlicher Aufgaben, da mit deren Erbringung – wie z. B. bei der Durch‐ führung von Sicherheitskontrollen an Flughäfen oder im Bereich der Flug‐ sicherung – im Rahmen der staatlichen Gewährleistungsverantwortung für kritische Infrastrukturen private Akteure betraut wurden, stellt sich zwin‐ gend die Frage nach der Haftung des Staates für die den Betroffenen da‐ raus entstandenen Kosten. Auch hierfür sind schließlich gesetzliche Rege‐ lungen zu erlassen, was aber derzeit politisch als wenig realistisch angese‐ hen werden darf. Schließlich ist die vom BGH in einer jüngeren Entscheidung im Rah‐ men der Auslegung der Fluggastrechteverordnung (EG) Nr. 264/2004 für Ökonomische und rechtliche Implikationen von Streiks im Verkehrswesen 299 den Luftverkehr getroffene Einstufung von Streiks als nicht schadener‐ satzpflichtige höhere Gewalt durch gesetzliche Regelung zu korrigieren. Fazit Wie die vorstehenden Ausführungen gezeigt haben, ist eine Neuregelung des Streikrechts im Verkehrswesen angesichts der erheblichen Externalitä‐ ten ökonomisch dringend geboten. Rechtlich dürfte eine Neuregelung spä‐ testens dann erforderlich werden, wenn der EGMR im Rahmen der Wei‐ terentwicklung seiner laufenden Rechtsprechung das Streikrecht auch auf solche Leistungsbereiche ausdehnt, die in Deutschland traditionell von Be‐ rufsbeamten erbracht werden, die aufgrund ihrer besonderen Treuepflicht gegenüber dem Staat als Dienstherrn in Verbindung mit dem Alimentati‐ onsprinzip keine Arbeitskampfmaßnahmen ergreifen dürfen. Am Beispiel des Verkehrswesens, das teilweise der staatlichen Daseinsvorsorge zuge‐ rechnet wird, lässt sich die Notwendigkeit gesetzlicher Regelungen für die Ausübung des Streikrechts schon heute klar erkennen. Diese existieren be‐ reits in einer Vielzahl anderer europäischer und außereuropäischer Staaten. In dem breiten Spektrum der dort geltenden Regularien finden sich zahl‐ reiche problemlösungsadäquate Einzelmaßnahmen, mittels derer sich die berechtigten Interessen der Arbeitnehmer mit den nicht minder berechtig‐ ten Interessen der von Arbeitskampfmaßnahmen betroffenen Nachfrager von Transportdienstleistungen zu einem für alle Beteiligten fairen Aus‐ gleich bringen lassen. Literatur Amman, E. (2015), Tarifkonflikte aus spieltheoretischer Perspektive, Wirtschafts‐ dienst, 95, 298-299. Bauernschuster, S., A. Fichtl, T. Hener & H. Rainer (2014), Streiks im öffentlichen Nahverkehr: Negative Folgen für Verkehr, Umwelt und Gesundheit, ifo Schnell‐ dienst 67 (24), 31-36. Becker, M. M. (2009), Stiehlt sich der Staat aus seiner Verantwortung?, 12.8.2019, on‐ line unter: http://www.deutschlandfunk.de/stiehlt-sich-der-staat-aus-seiner-verantw ortung.724.de.html?dram: article_id=99557. Birk, R., H. Konzen, M. Löwisch, T. Raiser & H. Seite (Hrsg.) (1988), Gesetz zur Re‐ gelung kollektiver Arbeitskonflikte. Entwurf und Begründung, Tübingen: Mohr Sie‐ beck. 7 Claudia Hipp und Andreas Knorr 300 Bispinck, R. (2015), Wirklich alles Gold, was glänzt? Zur Rolle der Berufs- und Spar‐ tengewerkschaften in der Tarifpolitik, 11.5.2015, online unter: http://www.gegenble nde.de/++co++ebcfc60c-f7b6-11e4-bce0-52540066f352: Boll, F., & V. Kalass (2014), Streik und Aussperrung, in: W. Schroeder (Hrsg.), Hand‐ buch der Gewerkschaften in Deutschland, 2. Auflage, Berlin: Springer, 535-578. Borstel, S. von, & N. Doll (2015), Willkommen in der Streikrepublik Deutschland, Die Welt, 23.4.2015, online unter: http://www.welt.de/wirtschaft/article139949585/Will kommen-in-der-Streikrepublik-Deutschland.html. Brunnschweiler, C. N., C. Jennings & I.A. MacKenzie (2014), A Study of Expressive Choice and Strikes, European Journal of Political Economy 34, 111-125. Buchholtz, G. (2014), Streiken im europäischen Grundrechtsgefüge, Tübingen: Mohr Siebeck. Bundesverband der Deutschen Fluggesellschaften (2015), Aktuelle Streiks bei den Passagierkontrollen: Flugpassagiere werden erneut in Geiselhaft genommen, Pres‐ semitteilung vom 23.1.2015, online unter: http://www.bdf.aero/files/8514/2200/885 5/150123_1305_PM_BDF_zu_Streiks_bei_Passagierkontrollen.pdf. Canadian Foundation for Labour Rights (2015), Summary of Legislation Restricting Collective Bargaining and Trade Union Rights in Canada 1982-2015, online unter: http://labourrights.ca/issues/restrictive-labour-laws-canada. Card, D. (1990), Strikes and Bargaining: A Survey of the Recent Empirical Literature, American Economic Review 80 (2), 410-415. Dribbusch, H. (2006), Arbeitskampf im Wandel – Zur Streikentwicklung seit 1990, WSI-Mitteilungen, H. 7, 382-388. Dribbusch, H. (2010), Tarifkonkurrenz als gewerkschaftspolitische Herausforderung: Ein Beitrag zur Debatte um die Tarifeinheit, WSI-Diskussionspapier Nr. 172, online unter: http://www.boeckler.de/pdf/p_wsi_diskp_172.pdf. Engels, A. (2008), Verfassung und Arbeitskampfrecht, Berlin: Duncker & Humblot. Eisenbahn- und Verkehrsgewerkschaft (2014), Wir über uns, 11.11.2014, online unter: https://www.evg-online.org/EVG/wir/index_html/ Franzen, M., G. Thüsing & C. Waldhoff (2012), Gesetzentwurf Arbeitskampf in der Daseinsvorsorge, online unter: http://www.cfvw.org/stiftung/projektbereich-zukunft -der-arbeit/arbeitskampf/gesetzentwurf. GDL – Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer (2015), Wir über uns, online unter: http://gdl.de/UeberUns/Startseite. Goerke, L. (1996), Streiks und private Informationen, Berlin: Duncker und Humblot. Goerke, L. (2005), Korreferat. Arbeitskämpfe ˗ eine ökonomische Perspektive, Zeit‐ schrift für ArbeitsmarktForschung 38, 230-240. Greef, S. (2012), Die Transformation des Marburger Bundes. Vom Berufsverband zur Berufsgewerkschaft, Wiesbaden: Springer. Greef, S., & R. Speth (2013), Berufsgewerkschaften als lobbyistische Akteure – Poten‐ ziale, Instrumente und Akteure, Arbeitspapier 275 der Hans-Böckler- Stiftung, Düs‐ seldorf, online unter: http://www.boeckler.de/pdf/p_arbp_275.pdf. Hicks, J. R. (1932), The Theory of Wages, London: Macmillan. Ökonomische und rechtliche Implikationen von Streiks im Verkehrswesen 301 Institut der deutschen Wirtschaft Köln (2015), Deutschland im Streikfieber, IW-Nach‐ richten, 21.4.2015, , online unter: http://www.iwkoeln.de/infodienste/iw-nachrichte n/beitrag/arbeitskaempfe-deutschland-im-streikfieber-222185. Kalass, V. (2012), Die Lokführer: Organisation und Beruf, in: V. Kalass (Hrsg.), Neue Gewerkschaftskonkurrenz im Bahnwesen. Konflikt um die Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer, Wiesbaden: Springer, 139-217. Kemfert C., & S. Kooths (2008), Die wirtschaftlichen Folgen von Bahnstreiks, DIW Wochenbericht 75, H. 3., 25-29. Kennan, J. (2008), Strikes, in: S. N. Durlauf & L.E. Blume (Hrsg.), The New Palgrave: A Dictionary of Economics, 2.. Auflage, London, New York et.al: Palgrave MacMil‐ lan. Kersten, J. (2012), Neues Arbeitskampfrecht, Tübingen: Mohr Siebeck. Kersten, J. (2014), Der Streik in der Daseinsvorsorge, in: C. Waldhoff & G. Thüsing (Hrsg.), Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, Baden-Baden: Nomos, 15-46. Klemm, G. (1983), Ökonomische Analyse von Streik und Aussperrung im Rahmen einer marktwirtschaftlichen Ordnung, Köln. Lesch, H. (2009), Erfassung und Entwicklung von Streiks in OECD-Ländern, IW- Trends 36, H. 1, 83-98. Lesch, H. (2013), Ökonomik des Arbeitskampfrechts, Köln: Institut der deutschen Wirtschaft. Lieb, R. (2003), Der Arbeitskampf im öffentlichen Dienst, Hamburg: Verlag Dr. Kovač. Linsenmaier, W. (2015), Art. 9 GG, in: R. Müller-Glöge, U. Preis & I. Schmidt (Hrsg.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, München: C.H. Beck, Rn. 1-288. Löwisch, M., G. Caspers & S. Klumpp (2014), Arbeitsrecht, 10. Auflage, München: Vahlen. o. V. (2012), Höhere Gewalt? BGH stellt klar - bei Pilotenstreik sind die Passagiere die Dummen, 21.8.2012, online unter: http://www.haufe.de/recht/weitere-rechtsgebiete/ wirtschaftsrecht/hoehere-gewalt-bgh-stellt-klar-bei-streik-sind-die-passagiere_210_ 132904.html. o. V. (2013), Nicht freiwillig Ersatzgesetzgeber, LTO – Legal Tribune Online, 27.12.2013, online unter: http://www.lto.de/recht/nachrichten/n/bag-praesidentin-tar ifeinheit-leiharbeit/. o. V. (2015, Pilotenstreik Nr. 12 bei der Lufthansa, 17.3.2015, online unter: http://www .airliners.de/pilotenstreik-nr-12-lufthansa-chronologie/35189. Pieroth, B., B. Schlink, T. Kingreen & R. Poscher (2013), Grundrechte, Staatsrecht II, Heidelberg u.a.: C.F. Müller. Rudkowski, L. (2010), Der Streik in der Daseinsvorsorge, München: C. H. Beck. Scherer, I. (2000), Grenzen des Streikrechts in den Arbeitsbereichen der Daseinsvor‐ sorge, Berlin Duncker & Humblodt. Schlautmann, C. (2014), Gefangen im Streik-Karussell, Handelsblatt, 25. August 2014. Schroeder, W., & S. Greef (2008), Industrie- und Spartengewerkschaften im Konflikt. Organisatorische Voraussetzungen und realisierte Gelegenheitsstrukturen, Industri‐ elle Beziehungen 15, 329-355. Claudia Hipp und Andreas Knorr 302 Vereinigung Cockpit (2015), Allgemein, online unter: http://www.vcockpit.de/verein/a llgemein.html. Vorndran, I. (2010), Unfallstatistik – Verkehrsmittel im Risikovergleich, Wirtschaft und Statistik 12, 1083-1088. Waldhoff, C. (2014), Einführung: Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, in: C. Wald‐ hoff & G. Thüsing (Hrsg.), Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, Baden-Baden: Nomos, 9-14. WSI – Wirtschafts- und Sozialwissenschaftliches Institut in der Hans-Böckler-Stiftung (2015), WSI–Arbeitskampfbilanz 2014, Deutlich geringeres Streikvolumen, anhal‐ tend viele Konflikte, Pressemitteilung vom 4.3.2015, online unter: http://www.boec kler.de/pdf/pm_wsi_2015_03_04.pdf. . Alle Internetquellen wurden zuletzt am 17.6.2015 abgerufen. Ökonomische und rechtliche Implikationen von Streiks im Verkehrswesen 303 Krankenhausreform 2015: Eine ökonomische Einschätzung Heidi Dittmann und Björn A. Kuchinke Einleitung und Problemstellung Die im Jahr 2014 angetretene Bundesregierung hat in ihrem Koalitionsver‐ trag eine Gesundheitsreform vereinbart. Diese soll im Laufe der nächsten eineinhalb Jahre im Detail erarbeitet werden. Die wesentlichen Neuerun‐ gen und Vorschläge sind jedoch bereits jetzt bekannt bzw. im Koalitions‐ vertrag festgeschrieben. Im Kern zielt die Reform insbesondere auf Neure‐ gelungen bzw. Änderungen im Krankenhaussektor ab. Der vorliegende Beitrag versucht daher erstens, die bislang vorliegenden Vorschläge für eine Neuregulierung zusammenzufassen, zweitens diese Änderungen öko‐ nomisch zu bewerten und drittens Alternativvorschläge zu entwickeln. Der Beitrag ist wie folgt aufgebaut: Im nachfolgenden Kapitel 2 werden die bislang bekannten Eckpunkte der Krankenhausreform vorgestellt und ökonomisch bewertet. In Kapitel 3 erfolgt dann die Darstellung eines Al‐ ternativvorschlages. Hierbei liegt der Fokus auf der Einführung des soge‐ nannten „selektiven Kontrahierens“. Der Beitrag endet in Kapitel 4 mit Schlussbemerkungen. Krankenhausreform 2015 Inhalte des Entwurfs Qualität in der Versorgung Den Ausgangspunkt der geplanten Gesundheitsreform stellt die im Koali‐ tionsvertrag enthaltene Forderung nach einer erreichbaren und guten Krankenversorgung dar.1 Hierzu soll zunächst die Zielstellung des Kran‐ 1 2 2.1 1 Konkret wird die im Koalitionsvertrag enthaltene Zielsetzung der Schaffung einer wohnortnahen Krankenversorgung mit hoher Qualität aufgegriffen. Vgl. Koalitions‐ vertrag zwischen CDU, CSU und SPD (2013), S. 56. 305 kenhausfinanzierungsgesetzes um die Gewährleistung einer „patientenge‐ rechten sowie qualitativ hochwertigen“ (Bund-Länder-AG, 2014, S. 4) Versorgung ergänzt werden. In die Planung der Bettenkapazität soll fortan die Qualität von Krankenhäusern miteinbezogen werden. Hierzu sind vom Gemeinsamen Bundesausschuss (G-BA) bis zum 31.12.2016 erste Quali‐ tätsindikatoren auszuarbeiten. Die Kontrolle der Einhaltung der Qualitäts‐ vorgaben ist vom Medizinischen Dienst der Krankenversicherung (MDK) vorzunehmen (vgl. Bund-Länder-AG, 2014, S. 5). Flankierend zur Quali‐ tätssicherung sollen die Mindestmengenregelungen Konkretisierung erfah‐ ren (vgl. Bund-Länder-AG, 2014, S. 6). Die Qualitätsziele sollen nicht nur in die Bedarfsplanung, sondern ebenfalls in die Vergütung von Kranken‐ hausdienstleistungen einbezogen werden. Krankenhäuser mit hoher Quali‐ tät sollen Zuschläge erhalten, Krankenhäuser mit schlechter Qualität Ab‐ schläge auf die Fallpauschalen hinnehmen müssen. Dazu sind vom G-BA für einen Katalog von Leistungen Qualitätsziele und -indikatoren sowie Bewertungskriterien, wann die Qualität eines Klinikums als „außerordent‐ lich gut“ (Bund-Länder-AG, 2014, S. 6) und wann als unzureichend zu klassifizieren ist, auszuarbeiten. Können Qualitätsdefizite nicht binnen ei‐ nes Jahres beseitigt werden, sind die Abschläge zudem rückwirkend zu er‐ heben (vgl. Bund-Länder-AG, 2014, S. 6 f.). Über die Qualitätssicherung hinaus zielen die Reformen auf eine Ver‐ besserung der Qualitätskommunikation gegenüber Patienten. Die von Krankenhäusern zu erstellenden Qualitätsberichte sollen verständlicher ausgestaltet und für Patienten leichter auffindbar veröffentlicht werden. Ferner sind die bisherigen Berichte nach § 137 SGB V um einen weiteren Bericht zu ergänzen, der eine Zusammenfassung der für Patienten wesent‐ lichen Informationen beinhalten soll (vgl. Bund-Länder-AG, 2014, S. 7 f.). Vorhaltung von Kapazitäten Für die Vorhaltung von Kapazitäten, die zur Versorgung der Bevölkerung als notwendig erachtet werden, aufgrund eines geringen Versorgungsbe‐ darfs über die Erlöse der diagnosebezogenen Fallgruppen (DRG) jedoch nicht kostendeckend finanzierbar sind, sollen Sicherstellungszuschläge ge‐ zahlt werden. Die Definition der Begriffe „geringer Versorgungsbedarf“ und „notwendig“ obliegt dem G-BA. Die Erreichbarkeit bestimmt sich über die Entfernung zu einem Krankenhaus, gemessen in Minutenwerten. Gewährt wird der Sicherstellungszuschlag, wenn ein für die Versorgung Heidi Dittmann und Björn A. Kuchinke 306 als notwendig erachtetes Klinikum einen Verlust ausweist (vgl. Bund-Län‐ der-AG, 2014, S. 9). Die Höhe der Zuschläge ergibt sich aus Verhandlun‐ gen „durch die Vertragsparteien vor Ort“ (Bund-Länder-AG, 2014, S. 9). Fallpauschalen und Erlösausgleich Die Betriebskostenfinanzierung ist ebenfalls Bestandteil der Reform. Durch eine Erhöhung der an der Kalkulation der Fallpauschalen teilneh‐ menden Krankenhäuser soll die Repräsentativität der ermittelten Kosten‐ werte erhöht werden. Zudem ist eine Überprüfung der Höhe der Bewer‐ tungsrelationen vorzunehmen, um eine Überfinanzierung von Sachkosten zu vermeiden (vgl. Bund-Länder-AG, 2014, S. 15 f.). Die Änderungen bei der Mengenplanung sehen eine Anpassung der Re‐ gelungen zum Mehr- und Mindererlösausgleich vor. Diese sollen sich ab dem Jahr 2017 nicht mehr über den Landesbasisfallwert auf alle Kranken‐ häuser eines Bundeslands, sondern lediglich auf das betreffende Kranken‐ haus auswirken. Können infolge von Fallzahlsteigerungen höhere Fixkos‐ tendegressionen erreicht werden, sehen die Änderungen höhere oder zeit‐ lich längere Abschläge auf die Betriebskostenerstattung vor (vgl. Bund- Länder-AG, 2014, S. 18). Investitionsfinanzierung Im Bereich der Investitionsfinanzierung soll beim „Investitionsstau“ Ab‐ hilfe geschaffen werden, indem den Krankenhäusern zusätzlich einmalig eine Mrd. Euro zugeführt wird. Die Mittel sind hälftig vom Bund und den Ländern zu tragen. Die Länder werden weiterhin verpflichtet, die in den Haushaltsplänen vorgesehenen Mittel den Krankenhäusern tatsächlich zur Verfügung zu stellen. Neben der Investitionsfinanzierung soll die Um‐ wandlung von Krankenhäusern in nicht-akutstationäre Einrichtungen, wie beispielsweise Pflegeheime, über den Strukturfonds finanziert werden (vgl. Bund-Länder-AG, 2014, S. 22). Insgesamt werden Ausgaben in Hö‐ he von rund drei Mrd. Euro veranschlagt. Demgegenüber sollen Einspa‐ rungen in dreistelliger Millionenhöhe erreicht werden können (vgl. Bund- Länder-AG, 2014, S. 23). Krankenhausreform 2015: Eine ökonomische Einschätzung 307 Ökonomische Einordung der Reformvorschläge Grundsätzliches Der Fokus der von der Bund-Länder-AG vorgelegten Reformvorschläge liegt auf der Erhaltung einer bedarfsgerechten Versorgung der Bevölke‐ rung mit qualitativ hochwertigen Krankenhausdienstleistungen. Grundle‐ gende Änderungen an den bestehenden institutionellen Rahmenbedingun‐ gen sind nicht vorgesehen. Sowohl die staatlich-administrative Vorgabe der Kapazitäten, der Leistungsmenge in Form von Erlösbudgets als auch der Preise für erbrachte Leistungen bleiben bestehen. Ebenso erfolgt keine Abkehr von der dualen Krankenhausfinanzierung. Die zuvor häufig gefor‐ derte Intensivierung des Wettbewerbs wird von den aktuellen Vorhaben nicht aufgegriffen. Aus ökonomischer Sicht ist daher bereits an dieser Stelle zu bezweifeln, inwieweit die Reformen tatsächlich zu einer Verbes‐ serung der Marktergebnisse führen können. Qualität Die Vorschläge der AG sehen eine Integration der Qualität in die Landes‐ bedarfsplanung vor. Ihr Stellenwert soll somit angehoben werden. Da aber weiterhin am Kollektivvertragssystem festgehalten wird, ist ein Ausschluss von Krankenhäusern mit schlechter Qualität von der Versor‐ gung noch immer nicht möglich. Die grundsätzliche Bedeutung der Quali‐ tät ist nicht zu bestreiten. Der zur Qualitätsverbesserung gewählte Weg ist allerdings fraglich. Deutlich wird dies insbesondere bei Betrachtung der geplanten qualitätsabhängigen Zu- und Abschläge auf die Fallpauschalen. Anreize zu Qualitätsverbesserungen sollen den Krankenhäusern alleinig über die Zahlung von Zuschlägen bei guter und der Sanktionierung schlechter Qualität durch Abschläge von den Fallpauschalen gesetzt wer‐ den. Zugleich sollen die Regelungen zum Mehr- und Mindererlösaus‐ gleich nicht nur beibehalten, sondern vor allem im Bereich des Mehrerlös‐ ausgleichs intensiviert werden. Eine Überschreitung des Erlösbudgets soll mit höheren Abschlägen als bisher verbunden sein. An dieser Stelle wider‐ spricht die Bund-Länder-AG ihren eigenen Zielen und Vorhaben. Auf der einen Seite soll hohe Qualität gefördert und mit Zuschlägen belohnt wer‐ den. Auf der anderen Seite müssen Krankenhäuser Kürzungen ihres Bud‐ gets bei Fallzahlsteigerungen hinnehmen. Aus ökonomischer Sicht ist dies 2.2 Heidi Dittmann und Björn A. Kuchinke 308 zu kritisieren. Weist ein Krankenhaus eine höhere Qualität auf als ein an‐ deres Krankenhaus, werden sich, ceteris paribus, mehr Patienten für dieses Haus entscheiden. Eine Überschreitung des auferlegten Erlösbudgets wird dann unvermeidbar sein. Das betreffende Krankenhaus erhält im Ergebnis zwar Zuschläge für seine hohe Qualität, wird für die Fixkostendegression zugleich aber mit Abschlägen im Rahmen des Mehrerlösausgleichs be‐ straft, wodurch wiederum der Anreiz zur Qualitätssteigerung gesenkt wird. Eine zunehmende Nachfrage nach einem bestimmten Krankenhaus wird für dieses Klinikum bei Überschreitung seines Erlösbudgets mit Ab‐ schlägen auf die Kostenerstattungen und sinkenden Möglichkeiten zur Qualitätssteigerung sanktioniert. Dies widerspricht wiederum einem Hauptziel der Reform, der patientengerechten Versorgung. Über die Anreize zur Qualitätssteigerung hinaus sollen die Qualitäts‐ transparenz erhöht und somit die Informationsasymmetrien zwischen Krankenhäusern und Patienten reduziert werden. Qualitätsberichte sind eine Form des Signaling: Krankenhäuser stellen (potenziellen) Patienten Qualitätsinformationen zur Verfügung. Die Bedeutung dieser Berichte für die Patienteninformation wird von der AG explizit betont. Implizit wird damit die Möglichkeit des Abbaus der Informationsmängel anerkannt. Da über die Betonung der Bedeutung von Qualitätsberichten zugleich implizit die Möglichkeit des Abbaus von Informationsdefiziten durch Marktpro‐ zesse konstatiert wird, ist ein generelles Marktversagen aufgrund von asymmetrischen Informationen aus ökonomischer Sicht demnach nicht zwangsläufig anzunehmen. Diese Überlegungen wurden von der AG je‐ doch nicht aufgegriffen. Stärkung des Wettbewerbs Im Gegensatz zu bisherigen Reformen erfahren Wettbewerbspotenziale von den Reformvorschlägen keine Würdigung. Vielmehr wird der Wettbe‐ werb zwischen Krankenhäusern durch die Regelungen weiter gehemmt. Ein solches Hemmnis stellen die geplanten Sicherstellungszuschläge dar. Diese wären an Krankenhäuser, die aufgrund ihrer geografischen Lage ge‐ ringe Fallzahlen aufweisen und daher nicht kostendeckend arbeiten kön‐ nen, gleichwohl zur wohnortnahen Versorgung als notwendig erachtet werden, zu zahlen. Die bisherige Regelung des § 5 Abs. 2 KHEntgG wird damit zum einen um die Forderung der Wohnortnähe ergänzt. Zum ande‐ ren werden die bisherigen Sicherstellungszuschläge auf die Situationen Krankenhausreform 2015: Eine ökonomische Einschätzung 309 ausgeweitet, in denen ein für im obigen Sinne notwendiges Krankenhaus ein Defizit aufweist. Ein erstes Problem hieran ist die Festlegung dessen, was notwendig ist, durch den G-BA. Den Selbstverwaltungspartnern wird durch die Reform eine Hintertür zur Finanzierung defizitärer Krankenhäu‐ ser gegeben. Die Definition des Begriffs „Notwendigkeit“ kann somit lob‐ byistischen Einflüssen unterliegen.2 Da die Schließung von Krankenhäu‐ sern häufig gegenüber der Bevölkerung zu rechtfertigen ist, werden infol‐ ge der Reform auch ineffiziente Krankenhäuser unter einen Bestands‐ schutz gestellt. Die Entscheidung über Sicherstellungszuschläge erfolgt dabei losgelöst von der Qualität des betreffenden Krankenhauses. Muss ein Krankenhaus infolge schlechter Qualität Abschläge auf die Fallpau‐ schalen hinnehmen, sinken dadurch, ceteris paribus, seine zur Investition in Qualitätssteigerungen zur Verfügung stehenden Mittel, wodurch mit einem weiteren Sinken der Qualität zu rechnen ist. Im Gegensatz zur Wett‐ bewerbssituation führt dieses Verhalten langfristig nicht zu einem Markt‐ austritt. Vielmehr erhält das Krankenhaus einen Sicherstellungszuschlag, wenn es für die Versorgung in einer bestimmten Region für notwendig er‐ achtet wird. Schlechte Qualität wird letztendlich nicht zwangsläufig über einen Marktaustritt sanktioniert. Sicherstellungsauftrag und Zu-/Abschläge Besonders fragwürdig sind die Regelungen vor dem Hintergrund des Ziels einer qualitativ hochwertigen Krankenversorgung. Der Sicherstellungsauf‐ trag stellt nicht nur Krankenhäuser mit schlechtem Management, sondern zugleich Kliniken mit schlechter Qualität unter Bestandsschutz. Die Ge‐ währleistung einer wohnortnahen und patientengerechten Versorgung schließt als Konsequenz der Reformvorschläge die künstliche Erhaltung von Krankenhäusern mit unterdurchschnittlicher bis hin zu schlechter Qualität mit ein. Nach der Gesundheitsreform können Patienten zwar stets ein wohnortnahes Klinikum erreichen, eine hochwertige Behandlung ist dort mitunter aber nicht garantiert. Das Festhalten des Gesetzgebers an einer wohnortnahen Versorgung kann letztendlich ein Qualitätsrisiko dar‐ stellen. 2 Fraglich ist bereits, inwiefern tatsächlich objektive Kriterien für die Kalkulation von Zuschlägen erarbeitet werden können. Grundlegend hierzu vgl. Polei (2001, S. 194). Heidi Dittmann und Björn A. Kuchinke 310 Die Höhe der Zuschläge ist von den Vertragspartnern vor Ort zu be‐ stimmen und unterliegt letztendlich wiederum staatlich-administrativem Einfluss. Der Sicherstellungszuschlag kann somit als Vehikel zur Finan‐ zierung bestehender Ineffizienzen genutzt werden. Zudem steht er der sanktionierenden Wirkung des Wettbewerbs entgegen. Strukturfonds Ein weiteres zentrales Element der Reformvorschläge stellt die Einrich‐ tung eines Strukturfonds für Krankenhäuser zum Abbau des Investitions‐ staus dar. Dieser ist sowohl aus betriebswirtschaftlicher als auch aus volkswirtschaftlicher Sicht kritisch zu sehen. Die Zuführung von Liquidi‐ tät unterstellt eine bisher unzureichende Finanzierung deutscher Kranken‐ häuser. Allerdings basieren die DRG-Fallpauschalen seit ihrer erstmaligen Berechnung auf Ist-Kosten (vgl. § 2 Abs. 1, 2 der Vereinbarung über die Einführung eines pauschalisierenden Entgeltsystems nach § 17b KHG, 27.06.2000). Aus kostenrechnerischer Sicht sind Ist-Kosten lediglich zur Nachkalkulation und nicht zur Vorauskalkulation geeignet. Darüber hinaus beinhalten die historischen Kosten alle zum Zeitpunkt der erstmaligen Fallkostenkalkulation bestehenden Ineffizienzen (vgl. Adam, 1985, S. 23). Das DRG-System wurde aber gerade aufgrund der unter dem bis dahin zur Anwendung gelangenden System bestehenden geringen Anreize zur wirt‐ schaftlichen Leistungserstellung eingeführt (vgl. Deutscher Bundestag, 1999, S. 1). Durch die Verwendung historischer Kosten sind die Fallpau‐ schalen seit ihrer Einführung nicht zu gering, sondern aus kostenrechneri‐ scher Sicht zu hoch ausgefallen. Hierüber kann die beschriebene wirt‐ schaftliche Lage einiger Krankenhäuser demzufolge nicht erklärt werden. Zwar könnten sich die seit Jahren hinter dem eigentlichen Bedarf zurück‐ bleibenden Investitionszahlungen der Länder negativ auf den Unterneh‐ menserfolg ausgewirkt haben, jedoch erscheint auch diese Erklärung vor dem Hintergrund der beschriebenen zu hoch ausfallenden Betriebskosten‐ erstattungen nicht plausibel. Es müssen folglich andere Faktoren für die Defizite ausschlaggebend sein. Grundsätzlich lässt sich bei Defiziten ein schlechtes Management Krankenhausreform 2015: Eine ökonomische Einschätzung 311 vermuten.3 Verzichten Krankenhäuser auf den Einsatz betriebswirtschaftli‐ cher Instrumente zur Anpassung des Unternehmens an die institutionellen Rahmenbedingungen, die systematische Planung, Steuerung und Kontrolle aller Unternehmensaktivitäten sowie auf die Planung und Ermittlung der Kosten nach betriebswirtschaftlichen Standards, kann sich dies negativ auf ihren Erfolg auswirken. Zwar deuten Studien zur Ausgestaltung des Kran‐ kenhausmanagements durchaus auf Mängel in der Unternehmensführung von Krankenhäusern hin (vgl. Lachmann, 2011, S. 130, Gary, 2013, S. 254 ff.). Als alleinige Erklärung kann dies allerdings nicht tragen. Zu‐ mal ungeachtet der unbestreitbaren Notwendigkeit einer funktionalen Un‐ ternehmensführung die Möglichkeit der betriebswirtschaftlichen Optimie‐ rung durch die bestehende Regulierung stark eingeschränkt ist. Handlungsfreiheit Im derzeitigen System werden Kapazitäten, Leistungsmengen und Preise staatlich-administrativ fixiert. Bei diesen Faktoren handelt es sich um die zentralen Einflussfaktoren auf den Unternehmenserfolg. Über die Verbes‐ serung der Qualität können Krankenhäuser zwar Wettbewerbsvorteile ge‐ genüber Konkurrenten erzielen, allerdings wirken sich diese nur begrenzt positiv auf den Unternehmenserfolg aus. Die Bettenzahl kann nur durch politische Entscheidung angepasst werden. Wird durch die gestiegene Nachfrage das mit den Krankenkassen vereinbarte Erlösbudget überschrit‐ ten, muss ein Drittel der zusätzlichen Erlöse an die Krankenkassen abge‐ führt werden (§ 4 Abs. 3 KHEntgG). Qualitätsvorsprünge werden folglich nicht honoriert, sondern, wie bereits ausgeführt wurde, durch die Reform noch stärker als zuvor sanktioniert. Krankenhäusern fehlt die erforderliche Handlungsfreiheit, um wie eigenverantwortliche Unternehmen agieren zu können. Sie werden zwar auf Ergebnisebene marktwirtschaftlichen Unter‐ nehmen gleichgesetzt, nicht aber auf der Ebene der unternehmerischen Entscheidungen. Zur Verbesserung der wirtschaftlichen Lage deutscher Krankenhäuser ist der von der Bund-Länder-AG propagierte Lösungsvorschlag demnach aus ökonomischer Sicht abzulehnen. Ohne eine Ausweitung der Hand‐ 3 Ein gutes Management wird als Voraussetzung für den Erfolg von Unternehmen am Markt angesehen. Vgl. Scheffler, 1984, S. 2149. Im Umkehrschluss ließe sich daher ein schlechtes Management als Ursache für Defizite vermuten. Heidi Dittmann und Björn A. Kuchinke 312 lungsfreiheit ist eine Verbesserung des Unternehmens- und letztendlich der Marktergebnisse unwahrscheinlich. Die aktuellen Änderungsvorschlä‐ ge leisten keinen Beitrag zum Abbau von Ineffizienzen, sondern belohnen unwirtschaftliches Verhalten mit zusätzlichen Geldern. Der Strukturfonds führt den ineffizienten und defizitären Krankenhäusern Liquidität zu und verzögert ihr Ausscheiden aus dem Markt. Strukturelle Probleme löst er damit allerdings nicht. Fallpauschale gemäß DRG Mit Blick auf die Betriebskostenerstattung ist eine Ausweitung der an der Kalkulation teilnehmenden Krankenhäuser angestrebt. Doch selbst wenn die Repräsentativität der Kostenwerte steigen sollte, bleiben die Mängel der Verwendung von Ist-Kosten und der generellen staatlich-administrati‐ ven Preisvorgabe noch immer bestehen. Eine Anpassung der Bewertungs‐ relationen kann eine Übervergütung von Sachleistungen nicht korrigieren, solange weiterhin auf Ist-Kosten abgestellt wird und Ineffizienzen in die Vergütung einfließen können. Marktaustrittsbarrieren Die Möglichkeit der Umwandlung von Krankenhäusern in nicht akut-sta‐ tionäre Einrichtungen kann grundsätzlich dem Abbau von Marktaustritts‐ barrieren dienen. Die mit Betrieb eines Krankenhauses verbundenen ho‐ hen spezifischen Investitionen und somit versunkenen Kosten stellen Marktaustrittsbarrieren dar. Diese können durch die Finanzierung der Um‐ wandlung in u. a. Pflegeheime über den Strukturfonds abgebaut werden. Aus ökonomischer Sicht handelt es sich dabei im Wesentlichen um eine Möglichkeit für die Träger defizitärer Kliniken, die Kosten für den Markt‐ austritt von der Ebene des Trägers auf die Ebene des Strukturfonds zu ver‐ lagern. Umsetzbarkeit Zu guter Letzt erscheinen die Angaben zur Finanzierung der geplanten Reform überaus optimistisch oder unter Würdigung der vorstehenden Krankenhausreform 2015: Eine ökonomische Einschätzung 313 Ausführungen utopisch. Es ist nicht ansatzweise ersichtlich, wie es zu den Einsparungen in Millionenhöhe kommen soll. Aus ökonomischer Sicht ist vielmehr mit einem weiteren Ansteigen der Ausgaben zu rechnen. Da‐ rüber hinaus wird es in absehbarer Zeit weiterer Reformen, insbesondere weiterer Zuführung von Liquidität bedürfen, da die strukturellen Mängel nicht nur nicht behoben, sondern sogar ausgeweitet werden. Zusammenfassende Beurteilung Zusammenfassend ist den von der Bund-Länder-AG vorgelegten Reform‐ vorschlägen aus ökonomischer Sicht eine Reihe von Unzulänglichkeiten zu attestieren. Mit der angestrebten Reform werden die staatlich-adminis‐ trativen Einflussmöglichkeiten ausgeweitet. Fortan würde den Planungsin‐ stanzen über die Definition der Qualitätskriterien, der Wohnortnähe und der Bedarfsnotwendigkeit ein nahezu uneingeschränkter Ermessensspiel‐ raum bei der Gewährung von Zuschlägen für defizitäre Krankenhäuser eingeräumt. Unter dem Deckmantel der Gewährleistung einer flächende‐ ckenden Versorgung werden technisch und qualitativ ineffiziente Leis‐ tungsanbieter im Markt behalten. Verluste verlieren ihre existenzbedro‐ hende Wirkung. Das Unternehmensergebnis würde in noch geringerem Umfang durch Leistung, sondern weitgehend durch planwirtschaftliche Vorgaben bestimmt. Die Erreichung der Zielstellung der Qualitätssteige‐ rung und Kostensenkung erscheint auf diesem Wege unwahrscheinlich. Stattdessen fördern die Reformvorschläge Ineffizienzen. Selektives Kontrahieren als institutionelle Alternative Motivation und Definition Wie frühere Ausführungen gezeigt haben, ist eine wettbewerbliche Ausge‐ staltung der Krankenhausdienstleistungsmärkte aus theoretischer Sicht grundsätzlich möglich und dringend geboten (vgl. Kuchinke, 2004, S. 112 ff.). Nur über einen funktionierenden Wettbewerbsmechanismus mit Belohnung und Sanktionierung kann ein effizientes Angebot an Kranken‐ hausdienstleistungen gewährleistet werden. Im Zusammenhang mit der Forderung nach Wettbewerb auf den Märkten für Krankenhausdienstleis‐ tungen wird häufig selektives Kontrahieren als zentrales Instrument ge‐ 2.3 3 3.1 Heidi Dittmann und Björn A. Kuchinke 314 nannt.4 Nachfolgend wird daher das selektive Kontrahieren als eine poten‐ zielle Form einer Wettbewerbslösung für den akut-stationären deutschen Krankenhaussektor diskutiert. Selektives Kontrahieren beschreibt das individuelle Aushandeln von Versorgungsverträgen zwischen Krankenhäusern und Krankenkassen (vgl. Ebsen, 2004, S. 60, Oberender & Ecker, 2001, S. 38). Mit dem Übergang von einem Kollektivvertragssystem zum selektiven Kontrahieren wird das Ziel einer effizienten Ressourcenallokation verfolgt (vgl. Lehmann, 2009, S. 27, Meyer, 1993, S. 209). Kostensenkungen sollen erreicht werden (vgl. Wiechmann, 2003, S. 57). Selektives Kontrahieren ist dabei nach herr‐ schender Meinung lediglich im Bereich elektiver (planbarer) Leistungen realisierbar, während seine Anwendung auf die Notfallversorgung grund‐ sätzlich ausgeschlossen ist (vgl. Rebscher, 2010a, S. 220, Rebscher, 2011, S. 352). Dies scheint insofern gerechtfertigt, als Notfallbehandlungen in der Regel aufgrund ihrer Dringlichkeit weder eine Prüfung der Zugehörig‐ keit eines Patienten zu einer bestimmten Krankenversicherung noch einen Transport des Patienten in ein weiter entferntes Krankenhaus alleinig auf‐ grund seiner Krankenversicherung zulassen. Ein Grund für die Ablehnung eines Übergangs vom derzeitigen kollektivvertraglichen System hin zum selektiven Kontrahieren ist darin allerdings nicht zu sehen. Für die Not‐ fallversorgung wären entsprechend zusätzliche Vereinbarungen erforder‐ lich. Können Vertragspartner frei gewählt werden, ist es nur folgerichtig, wenn sich Preise für Krankenhausdienstleistungen ebenfalls aus den Ver‐ handlungen zwischen den Vertragsparteien ergeben. Über diese Entgelte sollten Krankenhäuser sowohl die Betriebskosten als auch ihre Investiti‐ onskosten finanzieren. Eine duale Finanzierung, in der die Betriebskosten von den Leistungsträgern, Investitionskosten jedoch von der öffentlichen Hand getragen werden, würde dem Wesen und den Zielen eines freien Wettbewerbs zuwiderlaufen (vgl. Adam, 1985, S. 47 f., Coenen & Haucap, 2014, S. 275 f.). Aus betriebswirtschaftlicher Perspektive verhindert die staatliche Investitionsfinanzierung ferner die gemeinsame Optimierung 4 Vgl. Meyer (1993, S. 207 f.), Rüter (1988, S. 117), Cassel (1997, S. 35), Cassel (2005, S. 255 f.), Cassel et al. (2008, S. 27), Wiechmann (2003, S. 103), Rebscher (2010b, S. 36), Rebscher (2013, S. 17), Coenen & Haucap (2014, S. 278), Baake, Kuchinke & Wey (2010, S. 15), Sauerland (2005, S. 270), Lehmann (2009, S. 45), Roeder et al. (2004, S. 708), Oberender & Zerth (2014, S. 34). Krankenhausreform 2015: Eine ökonomische Einschätzung 315 von Investitions- und Betriebskosten (vgl. Abshoff, 1982, S. 370, Oberen‐ der & Ecker, 2001, S. 79). Einschätzung und Abwägung Grundsätzliches Durch einen Übergang zur marktlichen Preisbildung könnten aus theoreti‐ scher Sicht Kostensenkungen erreicht werden. Aufgrund der seit der DRG-Einführung durchgehenden Ermittlung der Betriebskostenerstattun‐ gen anhand von historischen Kosten und der somit eingepreisten Ineffizi‐ enzen ist eine Senkung des allgemeinen Kostenniveaus unter Wettbe‐ werbsbedingungen möglich. Bei freien Verhandlungen kann jenes Kran‐ kenhaus einen Vorteil gegenüber Konkurrenten erzielen, welches bei min‐ destens gleicher Qualität seiner Leistungen diese zu geringeren Kosten an‐ bieten kann. Der Wegfall staatlicher Eingriffe in unternehmerische Ent‐ scheidungen ermöglicht zudem die konsequente betriebswirtschaftliche Optimierung über alle Leistungsparameter hinweg, was wiederum positive Auswirkungen auf die Kostenhöhe haben kann. Im Gegensatz zum gegen‐ wärtigen System wären die Bettenkapazitäten nicht mehr das Ergebnis staatlicher Planung, sondern des Marktverhaltens von Krankenhäusern und der Auswahlentscheidungen von Patienten. Eine Bedarfsplanung durch die Länder wäre im beschriebenen Szenario ebenso wenig erforder‐ lich wie Mehr- und Mindererlösausgleiche (so auch Ebsen et al., 2003, S. 40). Institutionelle Ungleichbehandlungen wie Steuerbegünstigungen gemeinnütziger Krankenhäuser stellen eine Besserstellung einzelner Marktakteure und folglich Wettbewerbsverzerrungen dar. Regelungen wie die derzeitige steuerliche Begünstigung gemeinnütziger Krankenhäuser wären für einen freien Wettbewerb demnach aufzuheben (so auch Clade, 1991, S. 2272, Henke, Berhanu & Mackenthun, 2003, S. 38 f.). Wettbewerb Im Ergebnis ermöglicht selektives Kontrahieren Wettbewerb auf dem Be‐ handlungsmarkt, dem Leistungsmarkt und dem Versicherungsmarkt (so auch Cassel, 2005, S. 258, Ebsen, 2004, S. 62). Krankenhäuser stehen auf dem Behandlungsmarkt im Wettbewerb um Patienten und auf dem Leis‐ 3.2 Heidi Dittmann und Björn A. Kuchinke 316 tungsmarkt im Wettbewerb um den Abschluss von Versorgungsverträgen (vgl. Ebsen et al., 2003, S. 29, Cassel et al., 2008 S. 37 f.). Während der Wettbewerb auf dem Behandlungsmarkt ausschließlich über die Qualität der Leistungen läuft, stellen auf dem Leistungsmarkt sowohl die Qualität als auch der Preis von Krankenhausdienstleistungen Wettbewerbsparame‐ ter dar. Auf dem Versicherungsmarkt konkurrieren Krankenversicherun‐ gen über die Höhe ihrer Beiträge und ihres Leistungsangebot um Mitglie‐ der (Ebsen et al., 2003, S. 17, Cassel et al., 2008, S. 38 f.). Unterversorgung Nachdem das selektive Kontrahieren den Ausschluss von Krankenhäusern von der Versorgung ermöglicht hat, wird mitunter die Gefahr der Unter‐ versorgung, vor allem im ländlichen Raum gesehen (vgl. Lehmann, 2009, S. 46, Laufer et al., 2010, S. 922). Unterversorgung bedeutet eine das An‐ gebot an Krankenhausdienstleistungen übersteigende Nachfrage. Aus öko‐ nomischer Sicht leuchtet es allerdings nicht ein, weshalb eine bestehende Nachfrage nicht bedient werden sollte. Vielmehr werden sich unter Wett‐ bewerbsbedingungen jene Leistungen durchsetzen, die für eine bedarfsge‐ rechte Versorgung erforderlich sind (so auch Oberender & Ecker, 2001, S. 73). Wenn es Krankenhäusern erlaubt ist, Preise gemäß ihrer tatsächli‐ chen Kosten zu setzen, und für die Versorgung bestimmter Regionen hö‐ here Kosten anfallen als in anderen Regionen, werden diese Kosten auch gegenüber den Leistungsträgern durchsetzbar sein, da die Leistungsträger wiederum durch den Wettbewerb auf dem Versicherungsmarkt diszipli‐ niert werden und auch mit diesen Häusern Versorgungsverträge abschlie‐ ßen (ähnlich Glasmacher, 1996, S. 99 f.). Wird ein Krankenhaus in einer Region mit mindestens einem weiteren Krankenhaus von dem Leistungs‐ angebot einer Krankenkasse ausgeschlossen, besteht zugleich aber Nach‐ frage nach dem Krankenhaus, werden die betroffenen Patienten bestrebt sein, ihre Krankenversicherung zugunsten einer Versicherung zu wech‐ seln, deren Leistungskatalog die Behandlung in dem betreffenden Kran‐ kenhaus umfasst. Von einem gänzlichen Ausschluss eines Krankenhauses, das bei technisch effizienter Produktion alleinig aufgrund seiner Lage in einer dünn besiedelten Region höhere Kosten aufweist als Krankenhäuser in dichter besiedelten Regionen, ist letztendlich nicht auszugehen. Sollte es in Ausnahmefällen unter Wettbewerbsbedingungen dennoch zu Unterversorgungsproblemen kommen, könnten diese punktuell durch Krankenhausreform 2015: Eine ökonomische Einschätzung 317 gezielte Eingriffe des Staates korrigiert werden (so auch Kuchinke, 2004, S. 111, Kuchinke & Schubert, 2002, S. 718). Zudem ist es fraglich, ob ein Bestandsschutz von Krankenhäusern durch einen Sicherstellungszuschlag tatsächlich eine qualitativ hochwertige Behandlung ermöglicht oder nicht vielmehr das Ausscheiden von Krankenhäusern mit mangelhafter Qualität künstlich verhindert wird. Auf monopolistischen Märkten agierende Krankenhäuser werden im Schrifttum zur Vermeidung von Unterversorgung häufig aus dem Anwen‐ dungsbereich des selektiven Kontrahierens herausgenommen (vgl. exem‐ plarisch Cobbers, 2006, S. 154, Götze, Cacace & Rothgang, 2009, S. 154). Dagegen lassen sich jedoch folgende Argumente vorbringen: Zunächst können Substitutionsbeziehungen zum ambulanten Sektor bestehen, wo‐ durch ein Krankenhaus nicht für alle offerierten Leistungen zwingend eine Monopolstellung haben muss. Für die Leistungsträger ergäbe sich zumin‐ dest bezüglich einzelner Abteilungen eines Krankenhauses ein gewisser Verhandlungsspielraum. Für die Leistungen, die nicht durch den ambulan‐ ten Sektor erbracht werden können, ist der Abschluss eines Versorgungs‐ vertrags mit dem Monopolisten unumgänglich, um eine Versorgung der Bevölkerung sicherzustellen.5 Bei konsequenter Anwendung des Wettbe‐ werbsrechts wird das Setzen von Monopolpreisen dennoch verhindert. Zu‐ dem können sich Patienten bei Unzufriedenheit mit der Qualität eines mo‐ nopolistischen Krankenhauses trotz bestehenden Versorgungsvertrags für elektive Eingriffe gegen dieses Krankenhaus entscheiden und für eine hö‐ here Qualität die Behandlung in einem weiter entfernten Krankenhaus auf sich nehmen. In diesem Fall wird die Auswahlentscheidung nicht durch die Vertragsbeziehungen zwischen Leistungsträgern und Leistungserbrin‐ gern, sondern durch die Qualitätspräferenzen der Patienten getroffen. Die Disziplinierung des Monopolisten erfolgt dann durch den Wettbewerb um Patienten und nicht durch den Wettbewerb um Versorgungsverträge. Mo‐ nopolistische Märkte für Krankenhausdienstleistungen stellen demzufolge kein Hindernis für die grundsätzliche Anwendung des selektiven Kontra‐ hierens dar. 5 Zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit empfehlen Ebsen et al. die Verwen‐ dung von sog. Mängelindikatoren, um eventuelle Versorgungslücken identifizieren und schließen zu können. Vgl. Ebsen et al. (2003, S. 41 f.). Heidi Dittmann und Björn A. Kuchinke 318 Wettbewerbsparameter Im Gegensatz zum gegenwärtigen System ist es den Leistungsträgern er‐ laubt, eine Auswahl der Vertragspartner vorzunehmen und demnach ein‐ zelne Leistungserbringer aus ihrem Leistungskatalog auszuschließen. Krankenkassen erhalten somit Einfluss auf Preis und Qualität der von ih‐ nen finanzierten Leistungen. Für Krankenhäuser stellt der Wettbewerb auf dem Leistungs- und dem Behandlungsmarkt wiederum einen Anreiz zur wirtschaftlichen Leistungserstellung sowie zur Qualitätssteigerung dar. Läuft der Wettbewerb nicht ausschließlich über den Preis, sondern über Preis und Qualität, können sich Krankenhäuser gegenüber anderen Häu‐ sern über die Zahl bestehender Versorgungsverträge differenzieren (vgl. Rebscher, 2010a, S. 228). Mit der Anzahl bestehender Versorgungsverträ‐ ge wird Patienten ein weiterer Indikator für die Qualität eines Kranken‐ hauses gegeben. Die asymmetrische Informationsverteilung zwischen den Leistungserbringern und den Patienten kann somit reduziert werden. Ein Anreiz zur freiwilligen Bereitstellung dieser Informationen für (potenziel‐ le) Patienten kann zumindest für die Krankenhäuser mit einer hohen An‐ zahl an Versorgungsverträgen angenommen werden. Erfolgen kann die In‐ formationsbereitstellung beispielsweise auf den Webseiten der Kranken‐ häuser. Stellt ein Krankenhaus diese Informationen nicht zur Verfügung, kann dies auf eine geringe Zahl an Vertragsabschlüssen und somit mittel‐ bar auf eine relativ betrachtet geringere Qualität hinweisen. Qualität Entgegen der beschriebenen Annahme des Einbezugs der Qualität in die Verhandlungen zwischen Leistungserbringern und Leistungsträgern be‐ fürchten Kritiker des selektiven Kontrahierens die Initiierung eines reinen Preiswettbewerbs zulasten der Qualität der zu erbringenden Krankenhaus‐ dienstleistungen (vgl. Laufer et. al., 2010, S. 930, Rahmel, 2014, S. 144). Gegen diese Kritik lassen sich einige Argumente anführen. Zum einen können Qualitätssicherungsmaßnahmen weiterhin für alle Leistungser‐ bringer gesetzlich vorgeschrieben werden. Aber zum anderen werden durch das selektive Kontrahieren selbst Anreize zur Einhaltung der Min‐ destvorgaben und ferner zur Erhöhung der Qualität über das legal vorge‐ gebene Niveau hinaus gesetzt. Krankenhausreform 2015: Eine ökonomische Einschätzung 319 Zwar lassen sich über eine Verringerung der Qualität kurzfristige Kos‐ tensenkungen erreichen, jedoch handelt es sich dabei lediglich um eine myopische Optimierung.6 Zunächst können in Verhandlungen mit den Trä‐ gern der Krankenversicherung niedrigere Preise als von Krankenhäusern mit einem höheren Qualitätsniveau geboten werden. Krankenhäuser mit geringeren Kosten hätten somit einen Vorteil gegenüber Häusern mit hö‐ heren Kosten im Wettbewerb um Versorgungsverträge und somit um Pati‐ enten. Sinkt das Qualitätsniveau allerdings unter das anderer Krankenhäu‐ ser, werden sich zunehmend weniger Patienten für eine Behandlung in diesem Haus entscheiden, was sich negativ auf die Erlössituation des Hau‐ ses auswirkt. Sinkende Erlöse bewirken sinkende Überschüsse. Hierdurch verringern sich wiederum die für Ersatz- und/oder Erweiterungsinvestitio‐ nen zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel, wodurch sich die Quali‐ tät des Krankenhauses im Vergleich zu anderen Häusern weiter ver‐ schlechtern wird und sich im Ergebnis noch mehr Patienten gegen eine Behandlung in dem betreffenden Haus entscheiden und das Krankenhaus seitens der Leistungsträger letztendlich gänzlich von der Versorgung aus‐ geschlossen wird (ähnlich Ebsen et al., 2003, S. 18). Im einheitlichen Fest‐ preissystem der DRG-Fallpauschalen ist dies derzeit nicht möglich. Hier müssen auch Krankenhäuser mit unterdurchschnittlicher Qualität kontra‐ hiert werden, sobald sie in die Landesbedarfspläne aufgenommen wurden (§ 109 Abs. 1 SGB V i. V. m. § 8 Abs. 1 KHG). Folglich verbleiben auch Krankenhäuser mit niedriger Qualität im Markt. Unter Wettbewerbsbedin‐ gungen wäre ein Marktaustritt mittel- bis langfristig unvermeidbar. Kran‐ kenhäuser hätten demzufolge ein Eigeninteresse an Qualitätsverbesserun‐ gen (so auch Reher, 1993, S. 27, Ebsen et al., 2003, S. 42). Ein reiner Preiswettbewerb erscheint vor dem Hintergrund dieser Argumentation nicht wahrscheinlich. Vielmehr bietet selektives Kontrahieren die Mög‐ lichkeit des Einbezugs der Qualität in die Preisbildung. Freie Krankenhauswahl Ein weiterer Nachteil des selektiven Kontrahierens wird in der Abkehr von der freien Krankenhauswahl für die Versicherungsnehmer sowie in 6 Überlegungen zur lediglich kurzfristigen Vorteilhaftigkeit des Absenkens der Quali‐ tät finden sich ebenfalls in Kuchinke (2001, S. 15 f.). Zur Sanktionierung sinkender Qualität vgl. Sauerland (2005, S. 268). Heidi Dittmann und Björn A. Kuchinke 320 der Gefahr der Risikoselektion gesehen (vgl. Rebscher, 2013, S. 27, Kumpmann, 2008, S. 21 f.). Durch den Wegfall des Kontrahierungszwangs umfasst der Leistungskatalog der Krankenversicherungen dann nicht mehr die Gesamtheit der deutschen Krankenhäuser, sondern lediglich jene, mit denen Versorgungsverträge abgeschlossen wurden. Diese seitens der Krankenversicherung getroffene Auswahl muss nicht in jedem Fall mit den Präferenzen der Konsumenten übereinstimmen (vgl. Rebscher, 2010a, S. 229, Rebscher, 2010b, S. 37). Die Vorselektion der kontrahierten Leis‐ tungsanbieter durch die Leistungsträger kann für die Versicherungsnehmer jedoch auch mit Vorteilen verbunden sein, wenn mit Krankenhäusern, de‐ ren Qualität unterhalb des Qualitätsniveaus anderer Krankenhäuser liegt, keine Versorgungsverträge abgeschlossen werden (vgl. Rebscher, 2010a, S. 227, Götze, Cacace & Rothgang, 2009, S. 154). Durch den Ausschluss von Leistungsanbietern mit einer geringeren Qualität steigt das allgemeine Qualitätsniveau. Ferner könnten somit, ceteris paribus, die Kosten für Fol‐ gebehandlungen in Konsequenz mangelhafter Diagnose- und/oder Be‐ handlungsqualität reduziert werden. Wohnortnahe Versorgung Eng verbunden mit der Diskussion um die Auswahlfreiheit von Patienten ist die Frage, inwiefern unter Anwendung des selektiven Kontrahierens eine wohnortnahe Versorgung gewährleistet werden kann (vgl. Rebscher, 2011, S. 360, Rebscher, 2010a, S. 230). Eine wohnortnahe Versorgung ist so lange unproblematisch, wie den Versicherungsnehmern die jederzeitige Möglichkeit des Versicherungswechsels gegeben ist. Durch den Wechsel können Patienten eine Versicherung wählen, in deren Leistungskatalog das betreffende Krankenhaus enthalten ist. Des Weiteren haben Krankenkas‐ sen, wie gezeigt werden konnte, keinen Anreiz, bestimmte Regionen von der Versorgung auszuschließen. Eine wohnortnahe Versorgung ist unter dem System der selektiven Vertragsschlüsse demzufolge grundsätzlich möglich. Ferner bleibt die Bedeutung der Wohnortnähe zunehmend hinter den Qualitätspräferenzen von Patienten zurück (vgl. Kuchinke & Kallfass, 2007, S. 325, Koppe, Bethge & Mühlbacher, 2012, S. 138). Das Bundes‐ kartellamt geht zur Abgrenzung des räumlich relevanten Markts bei der Überprüfung von Zusammenschlussfällen mitunter sogar von einem Ein‐ zugsgebiet von bis zu 80 Kilometern aus (vgl. Bundeskartellamt, 2009a, S. 24). Betrachtet werden dabei tatsächliche Patientenströme (vgl. Bundes‐ Krankenhausreform 2015: Eine ökonomische Einschätzung 321 kartellamt, 2009b, S. 72). Dies verdeutlicht die Bereitschaft, für wahrge‐ nommene Qualitätsunterschiede auf eine wohnortnahe Behandlung zu ver‐ zichten. Daher ist eine generelle Ablehnung des selektiven Kontrahierens aufgrund der eingeschränkten Auswahlfreiheit oder der Erhöhung der Dis‐ tanz zum nächstgelegenen Krankenhaus nicht zu erwarten. Angebotskontinuität und Spezialisierung Über die Einschränkung der Auswahlfreiheit der Versicherungsnehmer hi‐ naus werden mit dem selektiven Kontrahieren negative Auswirkungen auf die Kontinuität des Leistungsangebots von Krankenhäusern assoziiert. Freie Verhandlungen zwischen Krankenkassen und Krankenhäusern wür‐ den einen steten Wandel in den von Krankenhäusern angebotenen Diagno‐ se- und Behandlungsdienstleistungen bewirken (vgl. Laufer et al., 2010, S. 926). Die Folge seien nicht ausgelastete Kapazitäten (vgl. Laufer et al., 2010, S. 926). Die sich daraus ergebende Unsicherheit hinsichtlich des Abschlusses von Folgeversorgungsverträgen würde sich ferner negativ auf die Investitionstätigkeit auswirken (vgl. Laufer et al., 2010, S. 926). Grundsätzlich sind Kosten- und/oder Qualitätsvorsprünge von Unterneh‐ men sowie Aufholprozesse anderer Unternehmen Ausdruck des Wettbe‐ werbs und deuten nicht auf die Ungeeignetheit eines Koordinationsverfah‐ rens, sondern vielmehr auf einen funktionierenden Preis- und/oder Quali‐ tätswettbewerb zwischen den beteiligten Marktakteuren hin. Wechsel im Leistungsspektrum entstehen immer dann, wenn ein Krankenhaus in einem Jahr mit (mindestens) einem Leistungsträger einen Versorgungsver‐ trag für bestimmte Leistungen abschließt und in den darauf folgenden Ver‐ handlungen weder mit demselben noch mit einem anderen Leistungsträger einen Vertragsabschluss erzielen kann. Ursächlich hierfür ist jedoch kein Systemfehler, sondern vielmehr die den Leistungsträgern durch das selek‐ tive Kontrahieren gegebene Möglichkeit der Reaktion auf Änderungen in Preis und Qualität der Leistungserbringer. Solange der Wettbewerb nicht ausschließlich über den Preis, sondern über Preis und Qualität läuft, kann ein wechselndes Leistungsspektrum eher als ein Indikator für höhere Kos‐ ten und/oder geringere Qualität eines Krankenhauses im Vergleich zu an‐ deren Häusern betrachtet werden (ähnlich Rebscher, 2011, S. 357). Kann ein in der aktuellen Periode kontrahiertes Krankenhaus seine Leistungen noch immer bei gleicher oder verbesserter Qualität zu gleichen Preisen Heidi Dittmann und Björn A. Kuchinke 322 wie die Wettbewerber anbieten, besteht für Krankenkassen kein Anreiz, dieses Krankenhaus von der Versorgung auszuschließen. Auch Krankenkassen haben ein Interesse an einem konstanten Leis‐ tungsangebot für ihre Versicherungsnehmer, da bei Wettbewerb auf dem Versicherungsmarkt sonst Abwanderungen der Mitglieder zu erwarten sind (so auch Nebling, 2012, S. 186). Die Elastizität ihrer Nachfrage ist somit bei lediglich geringen Unterschieden im Preis-Qualitäts-Verhältnis zwischen verschiedenen Krankenhäusern tendenziell als gering einzu‐ schätzen. Zeigen sich indes ein steter Wandel im Kernbereich des Leis‐ tungsspektrums eines Krankenhauses sowie ein geringer Auslastungsgrad der Kapazitäten, deutet dies vielmehr auf Schwankungen in der offerierten Qualität und/oder den Kosten und demzufolge auf eine mangelnde Anpas‐ sung an den Wettbewerb hin. Anstelle eines häufig wechselnden Leistungsspektrums lassen sich Spe‐ zialisierungen von Krankenhäusern vermuten. Innerhalb dieser Kernkom‐ petenzen kann auch unter selektivem Kontrahieren von einem konstanten Leistungsangebot für Patienten ausgegangen werden. Zu ebenfalls be‐ fürchteten Abteilungsschließungen kann es beim selektiven Kontrahieren durchaus kommen. Im Zuge von Spezialisierungsprozessen werden Kran‐ kenhäuser Abteilungen aufgeben, die bereits vor dem Systemwechsel nicht wirtschaftlich betrieben werden konnten. Im Ergebnis kann hierüber die Wirtschaftlichkeit des Hauses verbessert werden, was wiederum zu Verbesserungen im Bereich der Spezialisierung beitragen kann. Aus Pati‐ entensicht stellt die Kontinuität des Leistungsspektrums eines Kranken‐ hauses innerhalb seiner Spezialisierung einen Qualitätsindikator dar. Ge‐ lingt es einem Haus, über mehrere Perioden Versorgungsverträge mit Leis‐ tungsträgern abzuschließen, deutet dies auf eine mindestens gleichbleiben‐ de Qualität hin. Zugleich lassen sich über das Erfordernis zur Erreichung einer mindestens konstanten Qualität keine negativen Effekte des selekti‐ ven Kontrahierens auf die Investitionsbereitschaft vermuten (kritisch hier‐ zu vgl. Laufer et al., 2010 S. 927). Vielmehr sind Investitionen in Qualität zu erwarten, um den Abschluss weiterer Versorgungsverträge zu sichern. Ein Absinken der Qualität durch unterlassene Investitionen ist daher nicht zu erwarten. Krankenhausreform 2015: Eine ökonomische Einschätzung 323 Mindestfallzahl Im Zusammenhang mit eventuellen negativen Auswirkungen des selekti‐ ven Kontrahierens auf die Qualität von Krankenhäusern wird die Proble‐ matik der Mindestfallzahlen diskutiert (vgl. Laufer et al., 2010, S. 927).7 Um bestimmte Leistungen mit der erforderlichen Qualität erbringen zu können, ist eine gewisse Mindestfallzahl erforderlich. Im Wettbewerb be‐ steht für Krankenhäuser stets die Notwendigkeit, eine gewisse Zahl an Pa‐ tienten zu behandeln, um Degressionseffekte erzielen zu können. Die Er‐ reichung von Mindestfallzahlen liegt somit im Eigeninteresse der Kran‐ kenhäuser, zum einen um ihre Leistungen zu minimalen Kosten erstellen und zum anderen um eine optimale Versorgungsqualität gewährleisten zu können. Zur Erreichung einer mindestoptimalen Betriebsgröße lassen sich wiederum Spezialisierungen der Krankenhäuser vermuten. Transaktionskosten Über die beschriebenen Kritikpunkte hinaus geht das selektive Kontrahie‐ ren nach Ansicht der Kritiker mit einem massiven Anstieg der Transakti‐ onskosten einher (vgl. Lehmann, 2009, S. 31, Rebscher, 2011a, S. 188). Die Abkehr von Kollektivverträgen begründet die Notwendigkeit der Ver‐ tragsverhandlungen mit einer Vielzahl an Leistungsträgern. Hierbei müs‐ sen Kosten und Qualitäten verglichen und letztendlich Preise ausgehandelt werden, was zu deutlich höheren Kosten als im gegenwärtigen System führen würde. Vernachlässigt werden bei dieser Argumentation der Auf‐ wand, der mit der erstmaligen Ermittlung einherging, sowie der Aufwand für die jährliche Anpassung der DRG-Fallpauschalen (ähnlich Monopol‐ kommission, 2008, S. 326 Tz. 840). Die dazu erforderlichen Kostendaten werden von allen sich an der Kalkulation beteiligenden Krankenhäusern 7 Empirische Belege für einen Zusammenhang zwischen der Fallzahl innerhalb einer Indikation und dem Behandlungsergebnis finden sich in Luft/Bunker/Enthoven, 1979, S. 1365, Flood/Scott/Ewy, 1984, S. 117 ff., Luft/Hunt/Maerki, 1986, S. 176 f., Hughes/Hunt/Luft, 1987, S. 498 f. Für eine Übersicht über weitere Studien vgl. Pos‐ nett, 2002, S. 107 ff. Im derzeitigen Regulierungsrahmen sieht § 137 Abs. 3 Nr. 2 SGB V die Vorgabe von Mindestmengen vor. Aufgeführt sind die davon betroffe‐ nen Leistungen in den Regelungen des Gemeinsamen Bundesausschusses gemäß § 137 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB V für nach § 108 SGB V zugelassene Krankenhäuser (Mindestmengenregelungen, Mm-R). Heidi Dittmann und Björn A. Kuchinke 324 nach den Vorgaben des Kalkulationshandbuchs erfasst und an das für die Berechnung der Fallpauschalen zuständige Institut für das Entgeltsystem im Krankenhaus (InEK) übermittelt. Über die Fallpauschalen hinaus gibt es die Möglichkeit der Abrechnung von Zu- und Abschlägen (§ 5 KHEntgG) sowie von sonstigen Entgelten (§ 6 KHEntgG). Zudem müssen Krankenhauskapazitäten von den Ländern geplant (§ 6 Abs. 1 KHG) und Leistungsmengen zwischen den Krankenhausträgern und den Krankenkas‐ sen ausgehandelt werden (§ 4 KHEntgG). Auch das derzeitige System ist folglich durch hohe Transaktionskosten gekennzeichnet. Zudem lässt sich ein Absinken der Transaktionskosten des selektiven Kontrahierens im Zeitablauf vermuten. Zum einen ergibt sich eine gewisse Routine bei den Verhandlungen (vgl. Stigler, 1961, S. 217, Stigler, 1968, S. 178). Zum anderen kann mit einer Verringerung der Zahl der gesetzli‐ chen Krankenkassen durch Marktbereinigung und Zusammenschlüsse ge‐ rechnet werden (vgl. Klusen, 2006, S. 297, Lehmann, 2009, S. 31). Des Weiteren ließen sich höhere Transaktionskosten über die Erhöhung der Leistungsgerechtigkeit rechtfertigen. Krankenhäusern würde es zugestan‐ den werden, Preise gemäß ihrer tatsächlichen Kostensituation zu setzen. Die bisherigen Pauschalen entsprechen den durchschnittlich für die jewei‐ lig zu erbringende Krankenhausdienstleistung anfallenden Kosten, wobei die Repräsentativität dieser Werte unter Würdigung der beschriebenen Mängel in der Ausgestaltung sowie der generellen planwirtschaftlichen Vorgabe von Preise kritisch hinterfragt werden sollte. Zusammenfassende Beurteilung Resümierend kann das selektive Kontrahieren als eine potenzielle institu‐ tionelle Alternative für die Märkte für Krankenhausdienstleistungen ange‐ sehen werden. Dieses wird von einigen Autoren bisher weitgehend als Er‐ gänzung zum Kollektivvertragssystem und nicht als dessen Ersatz betrach‐ tet (vgl. Rebscher, 2013, S. 21, Lehmann, 2009, S. 46). Das Problem bei diesen Ausführungen ist allerdings die Diskussion der Vor- und Nachteile innerhalb des bestehenden Ordnungsrahmens (so insbesondere in Laufer et al., 2010, S. 928). Die Aufrechterhaltung der Landesbedarfsplanung, der Regelungen zum Mehr- und Mindererlösausgleich und die staatliche In‐ vestitionsfinanzierung widersprechen dem Charakter des selektiven Kon‐ trahierens. Sollen seine Potenziale genutzt werden, sind Änderungen der regulatorischen Rahmenbedingungen unerlässlich. Wie gezeigt werden 3.3 Krankenhausreform 2015: Eine ökonomische Einschätzung 325 konnte, bietet die Abkehr vom Kollektivvertragssystem die Möglichkeit eines freien Wettbewerbs sowohl auf dem Behandlungs- als auch auf dem Leistungsmarkt. Mengen und Preise sind dann nicht mehr Gegenstand staatlich-administrativer Planung, sondern eines Wettbewerbs zwischen Krankenhäusern um den Abschluss von Versorgungsverträgen auf der einen und um Patienten auf der anderen Seite. Von einem reinen Preis‐ wettbewerb, der zum Absinken der Qualität der offerierten Leistungen führt, ist dabei nicht auszugehen. Vielmehr konnte das Eigeninteresse der Krankenhäuser an einem hohen Qualitätsniveau gezeigt werden. Würden sich Preise und Mengen im Wettbewerb ergeben, wäre das Unternehmens‐ ergebnis von Krankenhäusern das Resultat ihres unternehmerischen Han‐ delns am Markt. Krankenhäuser wären nicht nur für ihren Erfolg verant‐ wortlich, sondern könnten die dafür entscheidenden Parameter selbst be‐ einflussen. Entgegen dem derzeitigen System würden generierte Wettbe‐ werbsvorteile bei den Häusern verbleiben. In Konsequenz dessen wäre mit einer Verbesserung der wirtschaftlichen Lage wirtschaftlich arbeitender Krankenhäuser zu rechnen. Im Gegenzug müssten Kliniken mit techni‐ schen und/oder qualitativen Ineffizienzen mittel- bis langfristig aus dem Markt ausscheiden. Die Marktbereinigung um nicht leistungsfähige An‐ bieter würde wiederum einen Beitrag zur Verringerung der gesamtwirt‐ schaftlichen Ausgaben für Krankenhausdienstleistungen leisten. Würde das selektive Kontrahieren konsequent umgesetzt, wären über die Ausga‐ benreduktion bei gleichzeitigen Qualitätssteigerungen demnach positive Wohlfahrtseffekte zu erwarten (ähnlich Meyer, 1993, S. 209, Baake, Kuchinke & Wey, 2010, S. 19). Schlussbemerkungen Die Forderungen nach Wettbewerb im Krankenhaussektor reichen bis in die 1980er Jahre zurück. Seither wurden zahlreiche Gesetze zur Reformie‐ rung des Krankenhausmarktes verabschiedet, wobei zumeist die Vergü‐ tung von Krankenhausleistungen im Mittelpunkt stand. Auch die umfas‐ sende Neugestaltung des Systems zur Betriebskostenerstattung durch den Übergang von tagesgleichen Pflegesätzen auf die DRG-Fallpauschalen er‐ folgte hierbei innerhalb des bestehenden Regulierungsrahmens. Die Grundzüge der staatlichen Einflussnahme wurden damit stets aufrechter‐ halten; weder die Kapazität noch die Leistungsmengen, noch die Preise sind das Ergebnis marktlicher Koordinationsprozesse. Damit ist der Wett‐ 4 Heidi Dittmann und Björn A. Kuchinke 326 bewerb im deutschen Krankenhaussektor nicht wesentlich gestärkt wor‐ den. In diese Reihe von Gesetzesänderungen und Reformvorhaben ist auch die geplante Krankenhausreform einzuordnen: Die wesentlichen Grundzü‐ ge des Systems bleiben erhalten. Viele staatliche Vorgaben überlassen den Krankenhäusern nur geringe Handlungsspielräume, die dann von der Poli‐ tik als „Wettbewerb“ bezeichnet werden. Gleichzeitig werden die zur Ver‐ fügung gestellten Mittel erhöht (s. Strukturfonds) und Änderungen an der Verteilung vorgenommen (s. Zu- und Abschläge). Durch die kommende Gesetzesänderung werden keine Probleme (Kos‐ tenhöhe, Investitionsstau usw.) auf dem deutschen Krankenhausmarkt mit‐ tel- bis langfristig gelöst, da sich strukturell nichts Wesentliches ändert. Mehr noch: Es ist kein ordnungsökonomischer Ansatz erkennbar. Der wettbewerbliche Spielraum wird jedenfalls entgegen aller Äußerungen weiter eingeengt und nicht etwa ausgebaut. Die Marktergebnisse werden dementsprechend nicht besser werden, da die Politik offenbar nicht auf die positiven Wirkungen des Wettbewerbs setzt. Somit ist es nur eine Frage der Zeit, wann eine neue „Reform“ vonnöten sein wird. Literaturverzeichnis Abshoff, J. (1982), Überlegungen für eine Neuordnung des Krankenhausfinanzierungs‐ systems, Das Krankenhaus: Zentralblatt für das deutsche Krankenhauswesen 74, 366-374. Adam, D. (1985), Einflüsse von Preissystemen auf die Wirtschaftlichkeit von Kran‐ kenhäusern, in: D. Adam & P. Zweifel (Hrsg.), Beiträge zur Gesundheitsökonomie: Bd. 9: Preisbildung im Gesundheitswesen, Gerlingen, 13-69. Baake, P., B. Kuchinke & C. Wey (2010), Wettbewerb und Wettbewerbsvorschriften im Gesundheitswesen, in: B. Kuchinke, T. Sundmacher & J. Zerth (Hrsg.), Wettbe‐ werb und Gesundheitskapital, DIBOGS-Beiträge zur Gesundheitsökonomie und So‐ zialpolitik, Ilmenau, 10-21. Bund-Länder-AG (2010), Eckpunkte der Bund-Länder-AG zur Krankenhausreform 2015, Berlin 2014. Abrufbar unter: https://www.bundesgesundheitsministerium.de/f ileadmin/dateien/Downloads/B/Bund_Laender_Krankenhaus/Eckpunkte_Bund_Lae nder_Krankenhaus.pdf. Bundeskartellamt (2009a), Beschluss in dem Verwaltungsverfahren Universitätsklini‐ kum Freiburg und dem Herz-Zentrum Bad Krozingen, Aktenzeichen B3 – 174/08, Bonn. Bundeskartellamt (2009b), Beschluss in dem Verwaltungsverfahren Gesundheit Nord‐ hessen Holding AG, Gesundheitsholding Werra-Meißner GmbH und dem Werra- Meißner-Kreis, Aktenzeichen B3 – 215/08, Bonn. Krankenhausreform 2015: Eine ökonomische Einschätzung 327 Cassel, D. (1997), Für Marktsteuerung, gegen Dirigismus im Gesundheitswesen, Wirt‐ schaftsdienst: Zeitschrift für Wirtschaftspolitik 77, 29-36. Cassel, D. (2005), Ordnungspolitische Reformoptionen im deutschen Gesundheitswe‐ sen: Wo liegt Toulon, in: H., Helmut & D. Wentzel (Hrsg.), Ordnungsökonomik als aktuelle Herausforderung, Lucius & Lucius: Stuttgart, 244-261. Cassel, D., I. Ebsen, S. Greß, K. Jacobs, S. Schulze & J. Wasem, (2008), Weiterent‐ wicklung des Vertragswettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung: Vor‐ schläge für kurzfristig umsetzbare Reformschritte, in: D. Cassel, I. Ebsen, S. Greß, K. Jacobs, S. Schulze & J. Wasem (Hrsg.), Vertragswettbewerb in der GKV: Mög‐ lichkeiten und Grenzen vor und nach der Gesundheitsreform der Großen Koalition, Wissenschaftliches Institut der AOK: Bonn, 9-149. Clade, H. (1991), Private Krankenhäuser im Wettbewerb: West und Ost, Deutsches Ärzteblatt 88, 2268-2272. Cobbers, B. (2006), Selektives Kontrahieren in der akut-stationären Versorgung: Mög‐ lichkeiten, Probleme und Grenzen, Nomos Verlag: Baden-Baden. Coenen, M., & J. Haucap (2014), Krankenkassen und Leistungserbringer als Wettbe‐ werbsakteure, in: D. Cassel, K. Jacobs, C. Vauth & L. Zerth (Hrsg.), Solidarische Wettbewerbsordnung: Genese, Umsetzung und Perspektiven einer Konzeption zur wettbewerblichen Gestaltung der Gesetzlichen Krankenversicherung, medhoch‐ zwei: Heidelberg, 259-281. Ebsen, I. (2004), Selektives Kontrahieren in der GKV unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten, in: E. Wille & M. Albring (Hrsg.), Paradigmenwechsel im Ge‐ sundheitswesen durch neue Versorgungsstrukturen?, Peter Lang: Frankfurt am Main, 57-79. Ebsen, I., S. Greß, K. Jacobs, J. Szecsenyi & J. Wasem (2003), Vertragswettbewerb in der gesetzlichen Krankenversicherung zur Verbesserung von Qualität und Wirt‐ schaftlichkeit der Gesundheitsversorgung, Gutachten im Auftrag des AOK-Bundes‐ verbands, Berlin. Flood, A., R. Scott & W. Ewy (1984), Does Practice Make Perfect?: Part II: The Rela‐ tion Between Volume and Outcomes and Other Hospital Characterisics, Medical Care 22, 115-124. Glasmacher, C. (1996), Statische Preisentscheidungen im Rahmen eines wettbewerbs‐ orientierten Krankenhausfinanzierungssystems: Eine Untersuchung vor dem Hin‐ tergrund des Gesundheitsstrukturgesetzes von 1993 und der Bundespflegesatzver‐ ordnung 1995, Peter Lang: Frankfurt am Main. Götze, R., M. Cacace & H. Rothgang (2009), Von der Risiko- zur Anbieterselektion: Eigendynamiken wettbewerblicher Reformen in Gesundheitssystemen des Sozial‐ versicherungstyps, Zeitschrift für Sozialreform 55, 149-175. Henke, K., S. Berhanu & B. Mackenthun (2003), Die Zukunft der Gemeinnützigkeit von Krankenhäusern, Working Paper Nr. 2003/14, TU Berlin. Hughes, R., S. Hunt & H. Luft (1987), Effects of Surgeon Volume and Hospital Volu‐ me on Quality of Care in Hospitals, Medical Care 25, 489-503. Klusen, N. (2006), Das Gesundheitssystem braucht mehr Wettbewerb, Wirtschafts‐ dienst 86, 295-298. Heidi Dittmann und Björn A. Kuchinke 328 Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD (2013), Deutschlands Zukunft gestal‐ ten, 18. Legislaturperiode, Berlin. Koppe, K., D. Bethge & A. Mühlbacher (2012), Präferenzmessung im Krankenhaus: Wissen, was den Patienten wirklich wichtig ist, Gesundheitsökonomie & Qualitäts‐ management 17, 138-143. Kuchinke, B. (2001), Fallpauschalen als zentrales Finanzierungsinstrument für deut‐ sche Krankenhäuser: Eine Beurteilung aus gesundheitsökonomischer Sicht, Techni‐ sche Universität Ilmenau, Diskussionspapier Nr. 21, Ilmenau. Kuchinke, B. (2004), Krankenhausdienstleistungen und Effizienz in Deutschland: eine industrieökonomische Analyse, Nomos Verlag: Baden-Baden. Kuchinke, B., & H. Kallfass (2007), Die Praxis der räumlichen Marktabgrenzung bei Krankenhauszusammenschlüssen in den USA und in Deutschland: Eine wettbe‐ werbsökonomische Analyse, Zeitschrift für Wettbewerbsrecht 5, 319-337. Kuchinke, B., & J. Schubert (2002), Beihilfen und Krankenhäuser, Wirtschaft und Wettbewerb 52, 710-719. Kumpmann, I. (2008), Grenzen des Wettbewerbs im Gesundheitswesen, Institut für Wirtschaftsforschung Halle, Diskussionspapier Nr. 1, Halle (Saale). Laufer, R., D. Heins, M. Wörz, S. Meissner, F. Derix, A. Georgi, S. Koerdt, M. Mörsch & C. Jaeger (2010), Selektiv statt kollektiv?: Warum Selektivverträge dem Gesund‐ heitssystem nicht helfen, Das Krankenhaus 102, 921-931. Lehmann, J. (2009), Mehr Wettbewerb im Gesundheitswesen?: Selektives Kontrahieren und die Zukunft der Krankenhausversorgung nach der Konvergenzphase 2009, Igel Verlag: Hamburg. Luft, H., J. Bunker & A. Enthoven (1979), Should Operations be Regionalized?: The Empirical Relation between Surgical Volume an Mortality, The New England Jour‐ nal of Medicine 301, 1364-1369. Luft, H., S. Hunt & S. Maerki (1986), The Volume Outcome Relationship: Practice- Makes-Perfect or Selective-Referral Patterns?, Health Services Research 22, 157-182. Meyer, D. (1993), Technischer Fortschritt im Gesundheitswesen: Eine Analyse der An‐ reizstrukturen aus ordnungstheoretischer Sicht, Mohr Siebeck: Tübingen. Monopolkommission (2008), Siebzehntes Hauptgutachten der Monopolkommission 2006/2007, Nomos Verlag: Baden-Baden. Nebling, T. (2012), Strategisches Verhalten bei selektiven Verträgen: Eine interaktions‐ ökonomische Analyse der Austauschbeziehungen zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern, Nomos Verlag: Baden-Baden. Oberender, P., & T. Ecker (2001), Grundelemente der Gesundheitsökonomie, PCO- Verlag: Bayreuth. Oberender, P., & J. Zerth (2014), Wettbewerb in einem solidarisch finanzierten Ge‐ sundheitswesen: Ansatzpunkte und Perspektiven, in: U. Fink, M. Kücking, E. Wal‐ zik & J. Zerth (Hrsg.), Solidarität und Effizienz im Gesundheitswesen: Ein Suchpro‐ zess, medhochzwei: Heidelberg, 27-36. Krankenhausreform 2015: Eine ökonomische Einschätzung 329 Polei, G. (2001), Vorhaltung und Sondertatbestände im DRG-System - was ist über Zuund Abschläge abzubilden?: Grenzen der fall- und krankenhausbezogenen Pauscha‐ lisierung, Das Krankenhaus 93, 189-196. Posnett, J. (2002), Are Bigger Hospitals Better?, in: M. McKee & J. Healy (Hrsg.), Hospitals in a Changing Europe, Open University Press: Buckingham u. a., 100-119. Rahmel, A. (2014), Wirtschaftlichkeit als Ziel des deutschen Gesundheitssystems: Auslöser einer neuen Reformbewegung, in: M. Knoke, J. Merk, M. Schneider-Pföh‐ ler & K. Spraul (Hrsg.), Das Publicness-Puzzle: Öffentliche Aufgabenerfüllung zwi‐ schen Staat und Markt, Jacobs Verlag: Lage, 129-150. Rebscher, H. (2010a), Kollektivvertrag versus selektives Kontrahieren – Die Perspekti‐ ve bestimmt die Bewertung, in: H. Rebscher & S. Kaufmann (Hrsg.), Innovations‐ management in Gesundheitssystemen, medhochzwei: Heidelberg, 211-234. Rebscher, H. (2010b), „Wettbewerb als Entdeckungsverfahren“ im Gesundheitswesen: Chancen, Bedingungen, Grenzen, in: P. Oberender (Hrsg.), Wettbewerb im Gesund‐ heitswesen, Schriften des Vereins für Socialpolitik, Band 327, Duncker & Humblot: Berlin, 35-57. Rebscher, H. (2011), Perspektivwechsel Bewertungskategorien selektiven Vertragshan‐ delns, in: G. Rüter, P. Da-Cruz & P. Schwegel (Hrsg.), Gesundheitsökonomie und Wirtschaftspolitik: Festschrift zum 70. Geburtstag von Prof. Dr. Dr. h.c. Peter Oberender, Lucius & Lucius: Stuttgart, 348-362. Rebscher, H. (2013), Wettbewerbsproblematik im Krankenhausbereich: Bedingungen und Grenzen selektiven Kontrahierens, in: E. Wille (Hrsg.), Wettbewerb im Arznei‐ mittel- und Krankenhausbereich, Peter Lang: Frankfurt am Main u. a., 17-32. Reher, R. (1993), Wendepolitik im Krankenhaus: Abkehr von alten Zöpfen – Aufbruch zu neuen Ufern, in: M. Arnold & D. Pfaffrath, Krankenhaus-Report ’93: Aktuelle Beiträge, Trends und Statistiken, Schattauer: Stuttgart, 17-29. Roeder, N., P. Hensen, W. Fiori, H. Bunzemeier & N. Loskamp (2004), DRGs, Wettbe‐ werb und Strategie, Das Krankenhaus 96, 703-711. Rüter, G. (1988), Die Krankenhausplanung aus ordnungspolitischer Sicht, in: P. Oberender (Hrsg.), Neuorientierung im Gesundheitswesen, PCO-Verlag: Bayreuth, 109-117. Sauerland, D. (2005), Märkte für medizinische Dienstleistungen, in: M. Leschke & I. Pies (Hrsg.) Wissenschaftliche Politikberatung – Theorien, Konzepte, Institutionen, Lucius & Lucius: Stuttgart, 258-284. Scheffler, H. (1984), Strategisches Controlling, Der Betrieb 37, 2149- 2152. Stigler, G. (1961), The Economics of Information, Journal of Political Economy 69, 213-225. Stigler, G. (1968), The Organization of Industry, Irwin: Homewood, IL. Wiechmann, M. (2003), Managed Care: Grundlagen, internationale Erfahrungen und Umsetzung im deutschen Gesundheitssystem, Deutscher Universitätsverlag: Wies‐ baden. Heidi Dittmann und Björn A. Kuchinke 330 Kartellrecht und Ökonomik: Institutions matter! Oliver Budzinski und Justus Haucap Einleitung Das Kartellrecht dürfte neben dem Haftungsrecht wohl das Rechtsgebiet sein, welches sehr früh einer ökonomischen Analyse des Rechts unterzo‐ gen wurde. Zwar gilt die ökonomische Analyse von Eigentums- und Haf‐ tungsrechten seit den bahnbrechenden Beiträgen von Coase (1960) und Calabresi (1961) als der eigentliche Ursprung der „Law and Economics“- Forschung (vgl. auch Cooter und Ulen, 2012, Baumann, 2020), doch ist das Kartellrecht schon von jeher ökonomischen Analysen unterzogen wor‐ den, eigentlich bereits bevor es „Law and Economics“ als Forschungsrich‐ tung gab. Adam Smiths Ausführungen zu Kartellen sind bestens bekannt und illustrativ mag auch sein, dass Aaron Director, der 1958 das Journal of Law and Economics gründete, Antitrust an der University of Chicago Law School unterrichtete. Überhaupt zeigt die enge Verbindung zwischen der Chicago School of Economics und der Entwicklung von Law and Econo‐ mics als Teil der Ökonomik die Bedeutung von Wettbewerbsfragen – dem Kernthema der Chicago School of Economics – für die Entwicklung der ökonomischen Analyse des Rechts. Nochmals gestärkt wurde die Ver‐ knüpfung von Kartellrecht und Ökonomik vor allem in Europa durch die Einführung eines „More Economic Approach“ in der europäischen Kar‐ tellrechtsanwendung seit 20031, auch wenn Lars-Hendrik Röller, der erste Chefökonom der Generaldirektion Wettbewerb in der Europäischen Kom‐ mission einmal folgendes gesagt hat: “The question for effective enforce‐ ment is not one of ‘more’ or ‘less’ economics but rather what kind of eco‐ nomics and especially how the economic analysis is used – or indeed so‐ metimes may be abused – in the context of guidelines or cases” (Röller, 2005. S. 13). Gleichwohl dürfte das Kartellrecht heute eines der Rechtsge‐ biete sein, das am stärksten den Einflüssen der Ökonomik unterliegt. 1. 1 Zum „More Economic Approach“ siehe beispielsweise Röller (2005), Christiansen (2006, 2010), Neven (2006), Röller & Stehmann (2006), Witt (2016) sowie die Bei‐ träge in Drexl, Kerber & Podszun (2011). 331 Ein Großteil der frühen ökonomischen Analyse des Kartellrechts war normativ angelegt und drehte sich um materielle Fragen des Rechts wie et‐ wa die Frage, welche Standards zur Identifikation von Verdrängungsprei‐ sen gelten sollten (vgl. Areeda & Turner, 1975, Williamson, 1977, Joskow & Klevorick, 1979, Baumol, 1979, Easterbrook, 1981, Bolton, Brodley & Riordan, 2000, Haucap & Kruse, 2004), wie Produktbündel und Kopp‐ lungsverträge rechtlich gewertet werden sollten (vgl. McAfee, McMillan & Whinston, 1989, Carlton & Waldman, 2002, Nalebuff, 2004, Evans & Salinger, 2005, Evans, 2006, Gans & King, 2006), welche Arten von Ver‐ tikalbeschränkungen einer wie gearteten Kartellrechtskontrolle unterliegen sollten (vgl. Williamson, 1979, Rey & Vergé, 2008) oder wie vertikale In‐ tegrationen in der Fusionskontrolle behandelt werden sollten (vgl. Rior‐ dan, 2008, Salinger, 2015). Andere wesentliche Beiträge waren etwa der Beitrag von Williamson (1968), der zeigte, dass ein Effizienzeinwand in der Fusionskontrolle prinzipiell sinnvoll sein kann, wenn hinreichend ho‐ he produktive Effizienzgewinne – etwa durch Synergien – bei einer Fusion zu erwarten sind. Der Einfluss von Ökonomen auf das Kartellrecht war al‐ so schon immer stark. Man denke etwa an die Harvard School, dann die Chicago School und auch die Transaktionskostenökonomik und die Spiel‐ theorie. In Europa war der Einfluss der Ökonomik zwar lange weniger stark ausgeprägt, obwohl bei Einführung des GWB in Deutschland ökonomi‐ sche Theorien eine bedeutende Rolle in der öffentlichen Diskussion spiel‐ ten. In der „Begründung zu dem Entwurf eines Gesetzes gegen Wettbe‐ werbsbeschränkungen“ heißt es etwa gleich im zweiten Absatz: „Das Ge‐ setz geht von der durch die wirtschaftswissenschaftliche Forschung erhär‐ teten wirtschaftspolitischen Erfahrung aus, dass die Wettbewerbswirt‐ schaft die ökonomischste und zugleich demokratischste Form der Wirt‐ schaftsordnung ist.“ Bereits 1948 gründeten der Ökonom Walter Eucken und der Jurist Franz Böhm die Fachzeitschrift „ORDO – Jahrbuch für die Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft“, welche in der damals jungen Tradition des Ordoliberalismus und der Ordnungsökonomik stand und als ein zentrales Element die Verbindung von Recht und Ökonomik betrieb (vgl. Eucken, 1949, Böhm, 1950). So ist das ordnungsökonomische Kon‐ zept der Wettbewerbsordnung auch weniger als ökonomische Theorie der Wettbewerbswirkungen zu verstehen, sondern als eine Theorie der Umset‐ zung der Wettbewerbswirkungstheorien (bspw. der Industrieökonomik) in die Wettbewerbspolitik, also mithin ein Ansatz, welcher die institutionelle Ausgestaltung der Wettbewerbspolitik thematisiert. Als solcher baut er je‐ Oliver Budzinski und Justus Haucap 332 weils auf dem aktuellen Stand der wettbewerbsökonomischen Forschung auf, so wie es bspw. Eucken (1952) macht: Er nimmt den wettbewerbs‐ theoretischen Stand seiner Zeit und setzt ihn unter Beachtung umsetzungs‐ relevanter Aspekte in ein institutionelles Konzept (die Wettbewerbsord‐ nung) um. Und selbstverständlich muss eine moderne ordnungsökonomi‐ sche bzw. institutionenökonomische Analyse auf den heute aktuellen Theorien der Wettbewerbswirkungen auf, mithin der modernen Wettbe‐ werbs- und Industrieökonomik aufbauen (vgl. Budzinski, 2013a). In Europa hat der Einfluss der Ökonomik wie oben bereits erwähnt im sog. „More Economic Approach“ ihren Niederschlag gefunden, dessen Kern die ökonomische Analyse von Unternehmensstrategien und die nor‐ mative Analyse dessen, wie Kartellrecht diesbezüglich ausgelegt werden sollte, sind. Auf Ebene der EU-Mitgliedstaaten haben ökonomische Theo‐ rien und Methoden hingegen in sehr unterschiedlichem Ausmaß Eingang in die behördliche Kartellrechtsanwendung gefunden. Positive Analysen des Kartellrechts sind – im Gegensatz zu anderen Bereichen der Literatur im Bereich der ökonomischen Analyse des Rechts – weitaus seltener als normative Modelle. Es gibt zwar eine Reihe von em‐ pirischen Studien zur Evaluation von Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, also den ökonomischen Konsequenzen des Rechts (vgl. etwa Bergman, 2008, Buccirossi et al., 2011, 2013, Duso, Gugler & Szücs, 2013, Aguzzo‐ ni et al., 2016), doch die theoretische Beiträge zur positiven Analyse des Kartellrechts sind ausgesprochen rar – anders als etwa im Bereich der öko‐ nomischen Theorie der Regulierung, wo eine breite Literatur etwa zur po‐ litischen Ökonomik der Regulierung existiert. Zu nennen sind hier insbe‐ sondere die sog. Virginia School, welche die Eigeninteressen von Regulie‐ rungsbehörden analysiert, sowie die Chicago School, welche die Lobbyan‐ strengungen von Interessengruppen und die damit zusammenhängende Gefahr des „Regulatory Capture“ betrachtet (vgl. Baldwin, Cave & Lodge, 2011). Politökonomische Analysen der Kartellrechtsdurchsetzung fehlen hingegen mit weniger Ausnahmen (bspw. Budzinski & Christiansen 2005 zur Kompetenzverteilung der Wettbewerbsbehörden innerhalb der EU) fast völlig. Der typische industrieökonomische Beitrag geht noch immer von einer gut informierten und wohlmeinenden Kartellbehörde ohne Ei‐ geninteressen in einem sozialen Vakuum aus. Eine von Public Choice-An‐ sätzen geleitete Theorie der Kartellrechtsdurchsetzung ist nahezu nicht existent, die Beiträge von Tollison (1983) und Shughart & McChesney (2010) sind hier bemerkenswerte Ausnahmen. Kartellrecht und Ökonomik: Institutions matter! 333 Gegenstand einer dezidierten Rechtsfolgenanalyse ist in jüngerer Zeit vor allem die sog. Kronzeugenregel geworden (vgl. etwa Motta & Polo, 2003, Chen & Rey, 2013). Darüber hinaus sind aber Analysen zu prozedu‐ ralen und institutionellen Aspekten des Kartellrechts ausgesprochen sel‐ ten, von wenigen Ausnahmen abgesehen. Literatur zur optimalen Ausge‐ staltung von Kartellbehörden etwa existiert nur in geringem Umfang, ob‐ wohl aus institutionenökonomischer Perspektive völlig klar ist, dass auch die Ausgestaltung der prozeduralen Regeln zur Kartellrechtsdurchsetzung sowie das Design der Institutionen eine erhebliche Rolle auf die praktische Kartellrechtsdurchsetzung und somit auch auf die Marktergebnisse haben wird. Von wenigen Beiträgen wie etwa Weingast & Moran (1983), Hyman & Kovacic (2013), Kovacic (2012a) sowie Cooper & Kovacic, (2012a, 2012b) abgesehen klafft hier eine erhebliche Forschungslücke in der Lite‐ ratur. In dem vorliegenden Beitrag sollen daher Ansätze zu einer institutio‐ nenökonomischen Analyse der Kartellrechtsdurchsetzung geliefert wer‐ den. Elemente einer positiven institutionenökonomischen Theorie der Kartellrechtsdurchsetzung Informationsökonomische Aspekte Weite Teile insbesondere der industrieökonomischen Literatur abstrahie‐ ren sowohl von Informationsdefiziten auf Seiten der Kartellbehörden als auch von politökonomischen Aspekten. Dass Informationsprobleme und Durchsetzungskosten auf behördlicher Seite von der industrieökonomi‐ schen Literatur weitgehend ignoriert werden, hat schon Michael Whinston (2006) vor mehr als zehn Jahren recht klar kritisiert; wenn er schreibt: “It is common for a journal article that shows that a particular practice could either raise or lower welfare to conclude that this implies that the practice should be accorded to a rule of reason standard. (…) such a conclusion makes little sense” (Whinston, 2006, S. 19). Warum ist diese Schlussfolgerung wenig sinnvoll, warum ist der Über‐ gang zu einem “Rule of Reason“-Standard dann nicht geboten? Die Ant‐ wort ist simpel: Gehen wir einmal davon aus, eine bestimmte unternehme‐ rische Praktik habe in 99,9% aller Fälle negative Auswirkungen für Wett‐ bewerb, Wohlfahrt und Verbraucher, auch wenn sie in sehr wenigen Fällen (nämlich in 0,1% aller Fälle) positiv wirkt. Rechtfertigen die sehr wenigen 2. 2.1 Oliver Budzinski und Justus Haucap 334 und sehr speziellen positiven Fälle (0,1%) den Aufwand einer Einzelfall‐ prüfung auch aller anderen 99,9% der Fälle? Informationsökonomisch oder transaktionskostenökonomisch betrachtet sicher nicht, sofern nicht die Wohlfahrtsverluste in just diesen 0,1% aller Fälle sehr, sehr hoch sind. Ansonsten ist es ökonomisch gesehen effizient, dass es in 0,1% aller Fälle zu Fehlurteilen kommt, weil so Informations- und Transaktionskosten re‐ duziert werden und mehr Rechtssicherheit geschaffen wird. Schon George Stigler hat dies 1952 auf den Punkt gebracht: „Economic policy must be contrived with a view to the typical rather than the exceptional.” (Stigler, 1952, S. 158). Die Tatsache, dass einige Autofahrer möglicherweise auch mit 70 km/h sicher in der Innenstadt fahren können, rechtfertigt noch lan‐ ge nicht das Abweichen von dem Per-se-Verbot, in der Innenstadt über 50 km/h zu fahren, unabhängig von den individuellen Fähigkeiten. Aus infor‐ mations- oder institutionenökonomischer Sicht lassen sich also Per-se-Ver‐ bote gut begründen. Ohne Informationskosten wären individuelle, den Künsten des einzelnen Fahrers in jeweiliger Tagesform maßgeschneiderte Tempolimits effizient, praktikabel ist dies beim offenkundigen Vorliegen von Informationskosten jedoch eindeutig nicht. Sehr ähnliche Überlegungen bildeten im Übrigen auch den Kern der Argumentation von Richter Stephen Breyer in seinem Minderheitenvo‐ tum, in der 5:4-Entscheidung des US Supreme Courts im prominennten Fall Leegin vs. PSKS, in welchem das 96 Jahre währende Per-se-Verbot vertikaler Preisbindungen aufgehoben wurde.2 Als einer der Vorreiter einer stärkeren ökonomischen Fundierung des Wettbewerbsrechts stützte Stephen Breyer sein Minderheitsvotum und seine ablehnende Haltung nicht darauf, dass in dem speziellen verhandelten Fall eine vertikale Preis‐ bindung negative Wettbewerbs und/oder Wohlfahrtswirkungen entfalten würde. Kern seiner Bedenken war vielmehr, dass eine klare (Per-se)-Regel zu Gunsten einer Einzelfallprüfung aufgegeben werde, ohne dass die Transaktionskosten der zukünftigen Einzelfallprüfungen und die Folgen einer höheren Rechtsunsicherheit den möglichen Vorteilen einer stärkeren Einzelfallgerechtigkeit gegenüber gestellt worden wären. Was aber nun, wenn es nicht nur sehr wenige Fälle (wie 0,1%) sind, in denen die Wirkung einer bestimmten Praktik positiv ist, sondern deutlich mehr? Was, wenn eine Praktik in 10% der Fälle positive Wettbewerbswir‐ 2 Leegin Creative Leather Products vs. PSKS 551 U.S. ____ (2007), online unter: http://supreme.justia.com/us/new-cases/06-480.pdf. Vgl. weiterhin auch den in diesem Kontext entstandenen Beitrag von Breyer (2009). Kartellrecht und Ökonomik: Institutions matter! 335 kungen entfaltet oder in 20% oder 30% oder 40%? An welchem Punkt sollte von einer Per-se-Regel abgewichen werden? Und sollte dann sofort auf eine Einzelfallprüfung umgestellt werden oder sind strukturierte, fall‐ klassenbezogene Regeln vorzuziehen (vgl. Christiansen und Kerber 2006). Die Frage ist nicht leicht zu beantworten. Klar ist jedoch, dass irgendwo der Punkt erreicht ist, an dem ein dogmatisches Festhalten an einem Perse-Verbot klar ineffizient ist (auch wenn durch eine stärkere Einzelfallprü‐ fung oder das Bilden von Fallgruppen eine gewisse Rechtsunsicherheit entsteht), ebenso wie es ineffizient ist, prinzipiell eine Einzelfallprüfung aller Fälle für alle Praktiken vorzunehmen. Bei Berücksichtigung der Informationskosten auf behördlicher Seite und der Lobbyanreize auf Seiten der direkt und indirekt betroffenen Par‐ teien ergeben sich auch andere Schlussfolgerungen in Bezug auf die be‐ hördlichen Prüfmaßstäbe und Beurteilungskriterien als bei Missachtung dieser praktischen Probleme, wenn also eine perfekt, fehlerfrei und kos‐ tenlos arbeitende Kartellbehörde unterstellt wird. So haben etwa Neven und Röller (2005) sowie Lagerlöf und Heidhues (2005) sehr überzeugend dargelegt, dass es aufgrund der Problematik kollektiven Handelns die An‐ reize der fusionierenden Parteien, ihre Effizienzgewinne (a) darzulegen und (b) zu übertreiben, signifikant höher sind als die Anreize für Verbrau‐ cher, genau dies zu entkräften. Der Grund liegt zum einen darin, dass die Nachfrageseite des Marktes oftmals deutlich zersplitterter ist als die Ange‐ botsseite und somit die Anreize für jeden einzelnen Nachfrager auch ge‐ ringer sind, bei den Kartellbehörden vorstellig zu werden und Zeit und an‐ dere Ressourcen zu opfern, um zu einem – aus Sicht der Nachfrageseite – öffentlichen Gut – nämlich der Sicherung wirksamen Wettbewerbs – bei‐ zutragen (vgl. Olson 1977). Zum anderen sind auch die Informationskos‐ ten für die Nachfrager hinsichtlich der Auswirkungen eines Fusionsvorha‐ bens regelmäßig höher als die der beteiligten Parteien. Vor dem Hintergrund dieser unvermeidbaren Informations- und Anreiz‐ asymmetrie zu Lasten der Nachfrager ist dann ein sehr strenger Test zu verwenden, um eine Effizienzverteidigung zuzulassen. Genau das wird durch die Anwendung eines Verbraucherstandards statt eines allgemeinen Wohlfahrtstandards erreicht, denn nun müssen die belegbaren Effizienzge‐ winne so hoch sein, dass sogar die Konsumentenrente steigt, d.h. dass so‐ gar die Verbraucher davon profitieren. Es ist also nicht so, dass die Kar‐ tellbehörden den Schaden für die Verbraucher belegen müssen. Im Gegen‐ teil, die fraglichen Unternehmen müssen den Vorteil für den Verbraucher überzeugend belegen, um eine ansonsten wettbewerbshemmende Fusion Oliver Budzinski und Justus Haucap 336 ausnahmsweise zu genehmigen. Genauso fordert es die europäische Fusi‐ onskontrollverordnung ein und ähnlich auch § 36 Abs. 1 GWB. Und ähnli‐ ches gilt für Kartelle bzw. andere Kooperationsvereinbarungen zwischen Unternehmen nach § 2 GWB sowie nach § 18 GWB ebenso für Praktiken, die im Verdacht stehen, Ausdruck eines Missbrauchs einer marktbeherr‐ schenden Stellung zu sein. Im Prinzip beobachten wir hier genau das, was Christiansen und Kerber (2006) als eine weitere Ausdifferenzierung von Regeln bezeichnet haben. Ob diese momentan auf europäischer und auf deutscher Ebene optimal ist, sei dahingestellt. Es ist aber festzustellen, dass weder Fusionen per se ver‐ boten noch per se erlaubt sind. Dasselbe gilt für Vertikalbeschränkungen, bei denen ein ausdifferenziertes System von Verboten, Freistellungen und Beweislastverteilungen ihre Zulässigkeit regelt. Statt dezidierter Einzel‐ fallprüfungen aller Fälle gibt es ausdifferenzierte Prüfkriterien, anhand de‐ rer Fusionen oder Vertikalbeschränkungen untersagt werden oder auch nicht. Die stärkere Ausdifferenzierung von Regeln führt noch nicht zu einer Detailprüfung eines jeden Einzelfalls, auch wenn ggf. mehr Fusionen einzeln geprüft werden. Dies ist keineswegs zwangsläufig ineffizient, son‐ dern der ökonomischen Erkenntnis geschuldet, dass in Ausnahmefällen selbst Fusionen, die den Wettbewerb reduzieren, gut für Produzenten und Verbraucher sein können. Der oftmals aufgebaute Kontrast zwischen einer wirkungsbasierten und einer normbasierten Prüfung ist daher auch überzo‐ gen, da auch bei normbezogenen Prüfungen stets zu fragen ist, ob ein Sachverhalt unter eine Norm subsumiert werden kann (vgl. Whinston, 2006, Hellwig, 2007). Bei einer sehr differenzierten Ausgestaltung der Normen läuft auch ein normbasierter Ansatz auf eine Einzelfallprüfung heraus. Zu fragen ist also im Grunde, wie ausdifferenziert die Normen sein sollten. Zudem weisen diese Überlegungen exemplarisch auch darauf hin, dass das Zusammenspiel von Ökonomik und Recht über die institutionellen Bedingungen wettbewerbspolitischer Verfahren erhebliche Implikationen für wettbewerbspolitische Entscheidungen und damit für die ökonomi‐ schen Wirkungen der Wettbewerbspolitik selbst hat. So können beispiels‐ weise Erklärungen dafür, dass moderne und hochwertige wirtschaftswis‐ senschaftliche Instrumente wie ökonomische Modelle, ökonometrische Methoden oder Simulationsmodelle und die mit ihrer Hilfe produzierte Evidenz in manchen wettbewerbspolitischen Fällen wirkungslos bleiben (und somit aus der Sicht eines wirkungsbasierten Ansatzes defiziente oder falsche Entscheidungen gefällt werden), gerade in einem mangelnden Kartellrecht und Ökonomik: Institutions matter! 337 „Fit“ dieser Instrumente zu der institutionellen Ausgestaltung der rechtli‐ chen Durchsetzung liegen (vgl. Budzinski & Ruhmer, 2010, Budzinski, 2010). Institutionelle Aspekte wie die Allokation der Beweislast oder die Ausgestaltung und (auch implizite) „Höhe“ von Beweisstandards können de facto darüber entscheiden, ob nach besten wissenschaftlichen Standards ermittelte ökonomische Effekte auch entscheidungswirksam werden (vgl. Budzinski, 2010, S. 458-465). Die erstinstanzliche Entscheidung zum Ver‐ botsantrag des US Department of Justice zum geplanten Zusammen‐ schluss von AT&T und Time Warner liefert hierzu ein aktuelles Beispiel, wenn man auf die Argumentationsmuster schaut, mit denen der Richter die ökonomische Argumentation des Industrieökonomen Carl Shapiro zu zukünftigen (post-Fusion) Handlungsanreizen im Markt zugunsten von ökonomisch fragwürdigen Erfahrungsberichten von Industrieinsidern zu bisherigen (prä-Fusion) wahrgenommenen Handlungsanreizen verwirft.3 Auch in dem Zusammenschlussfall Oracle-PeopleSoft konnte sich ökono‐ mische Evidenz nicht durchsetzen, weil die probabilistische Natur ökono‐ mischer Analyse zukünftiger Fusionswirkungen auf einen angewendeten Beweisstandard traf, der sich am Nachweis vergangener Tatbestände ori‐ entierte: die Prognosen eines Fusionssimulationsmodell können aber na‐ turgemäß nicht die Wahrscheinlichkeit eines genetischen Fingerabdrucks erreichen (vgl. Budzinski & Christiansen, 2007). Ein weiteres Beispiel wäre, dass sich die Akkuranz der Marktabgrenzung auch in solchen Fällen einer hohen Bedeutung für die wettbewerbspolitische Entscheidung er‐ freut, wo sie für die ökonomischen Effekte wenig relevant ist (wie in hete‐ rogenen und/oder innovationsdynamischen Märkten). 3 Vgl. United States District Court for the District of Columbia, United States of America (Plaintiff) – AT&T Inc., et al. (Defendants), Civil Case No. 17-2511 (RJL), Memorandum Opinion, by Richard J. Leon (United States District Judge), June 12th 2018. „Generic statements that vertical integration ‘can’ allow the inte‐ grated entity to gain an ‘unfair advantage over its rivals’ (…) do not come close to answering the question (…) whether the Government has carried its Section 7 bur‐ den to show, through proof in trial, that Time Warner will gain increased bargaining leverage in affiliate negotiations on account of the proposed merger” (S. 83; Her‐ vorhebung d.d. Verf.). “(…) [T]he Government has failed to provide sufficient evi‐ dentiary support to show the Nash bargaining theory accurately reflects post-merger affiliate negotiations or the proffered bargaining model (…) the experiences of indi‐ viduals who have negotiated on behalf of vertically integrated entities all fail to support the Government’s increased-leverage theory (…)” (S. 84-85). Oliver Budzinski und Justus Haucap 338 Verhaltensökonomische Aspekte Neben strikten Informationsasymmetrien im klassischen Sinne sind Men‐ schen oftmals auch durch sog. Verhaltensanomalien gekennzeichnet – dies ist der Forschungsbereich der sog. Verhaltensökonomik. Während ein Großteil der modernen Verbraucherforschung das Menschenbild des (nur) beschränkt rationalen Individuums bereits verinnerlicht hat, spielt es in der Wettbewerbsökonomik bisher nur eine untergeordnete Rolle, von einigen wenigen Ausnahmen abgesehen. In der theoretischen Wettbewerbsfor‐ schung wird zwar heute bereits oft von einem beschränkt rationalen Ver‐ braucher mit all seinen Verhaltensanomalien ausgegangen (vgl. Spiegler, 2011, für ein Lehrbuch, sowie exemplarisch Piccione & Spiegler, 2012), andererseits aber auch ein sehr rationales Verhalten von Behördenmitar‐ beiter unterstellt, d.h. dass die Mitarbeiter im Grunde bei Betreten der Be‐ hörde von beschränkt rationalen Verbrauchern zu perfekt rationalen Kar‐ tellrechtsdurchsetzern mutieren. Dieselben Annahmen gelten prinzipiell auch für Richter in gerichtlichen Kartellrechtsverfahren. Realistischer ist jedoch ein Menschenbild, das auch Behördenmitarbei‐ tern (vgl. Kovacic, 2012b) und Richtern (vgl. Steinbeck & Lachenmaier, 2014) eingeschränkte Rationalität unterstellt. Dies gilt umso mehr, weil Behörden und ihre Mitarbeiter im Gegensatz zu privaten Unternehmen nicht im Wettbewerb „aussortiert“ werden. Einen Wettbewerb der Kartell‐ behörden mit „Marktaustritt“ von ineffizienten oder falsch entscheidenden Behörden gibt es bekanntlich nicht. Daher ist davon auszugehen, dass Ver‐ haltensanomalien in Behörden eher noch weniger korrigiert werden als in privaten Unternehmen, sodass entsprechende interne Kontroll- und Kor‐ rekturmechanismen in Behörden noch wichtiger sind als in privaten Unter‐ nehmen (vgl. Cooper & Kovacic, 2012a, 2012b). Im Folgenden soll daher einmal beleuchtet werden, welche Auswirkungen verzerrte Wahrnehmun‐ gen und sogenannte Verhaltensanomalien in Wettbewerbsbehörden haben können. Repräsentationsheuristik Ein aus der Verhaltensökonomik bekanntes Problem besteht darin, dass In‐ dividuen oftmals aus typischem Verhalten auf auch nicht-bedingte Wahr‐ scheinlichkeiten schließen. Dies ist die sog. Repräsentationsheuristik („re‐ presentativeness bias“), bei der eine singuläre Information als repräsenta‐ 2.2 Kartellrecht und Ökonomik: Institutions matter! 339 tiv oder typisch für etwas angesehen wird, sodass bei Auftreten des typi‐ schen Verhaltens auf eine Wahrscheinlichkeit geschlossen wird. Stellen wir uns dazu in Abwandlung eines berühmten Beispiels von Kahneman und Tversky (1982) vor, dass die Fallbearbeiter einer Kartellbehörde in 80% aller Fälle richtig zwischen wettbewerbswidrigen und wettbewerbs‐ konformen Vertikalbeschränkungen unterscheiden, aber in 20% aller Fälle auch falsch liegen. Nehmen wir auch an, dass eine bestimmte Vertikalbe‐ schränkung oder eine bestimmte Preisstrategie in 15% aller Fälle wettbe‐ werbshemmend wirkt, aber in 85% aller Fälle wettbewerbsfördernd ist. Wie hoch ist nun die Wahrscheinlichkeit, dass eine vom Fallbearbeiter als wettbewerbswidrig eingestufte Beschränkung wirklich wettbewerbsbe‐ schränkend ist? Im Experiment von Tversky und Kahneman (1982) stuften die allermeisten Teilnehmer die Wahrscheinlichkeit bei über 50% ein, nicht wenige sogar deutlich höher. In Wahrheit aber ist die Wahrschein‐ lichkeit, dass eine als wettbewerbswidrig eingestufte Vertikalbeschrän‐ kung bzw. Preisstrategie wirklich wettbewerbswidrig ist, nur 41%. War‐ um? Mit einer Wahrscheinlichkeit von 12% (80% korrekt identifiziert von 15% in der Tat wettbewerbshemmenden Praktiken) wird eine wettbe‐ werbswidrige Verhaltensweise korrekt identifiziert. Jedoch wird mit einer Wahrscheinlichkeit von 17% (20% falsch identifiziert von 85% tatsächlich wettbewerbskonformen Praktiken) auch eine wettbewerbskonforme Ver‐ haltensweise irrtümlich als wettbewerbswidrig eingestuft. Somit wird eine gegebene Praxis in 29% aller Fälle als wettbewerbswidrig identifiziert. Beurteilt nun ein Fallbearbeiter eine Praxis als wettbewerbswidrig, so liegt er nur mit einer Wahrscheinlichkeit von 41% richtig (nämlich in 12 von 29 Fällen). Dass er typischerweise richtig liegt (mit einer Wahrscheinlichkeit von 80%), stimmt zwar, lässt aber isoliert (ohne Berücksichtigung der be‐ dingten Wahrscheinlichkeiten) keine Aussage über die Richtigkeit der Ein‐ schätzung im Einzelfall zu. Im hier konstruierten Beispiel würde nämlich eine wettbewerbskonforme Praxis in 96% alle Fälle (in 68 von 71 Fällen) auch richtig als eine solche eingestuft, sodass die Sachbearbeiter in der Tat dann in 80% aller Fälle richtig liegen – bei wettbewerbskonformen Prakti‐ ken fast immer (96%), aber bei wettbewerbswidrigen eben nicht so oft (41%). Für den Fall der Wettbewerbspolitik dürfte diese Repräsentationsheuris‐ tik z. B. zu fehlerhaften Einschätzungen von Vertikalbeschränkungen und Unter-Kosten-Preisen führen, unter der Annahme, dass diese oftmals nicht wettbewerbsschädlich sind. Wenn z. B. auf wettbewerbsarmen Märkten in 80% der Fälle Vertikalbeschränkungen oder Unter-Kosten-Preise einge‐ Oliver Budzinski und Justus Haucap 340 setzt werden, während dies in wettbewerbsintensiven Branchen nur in 20% aller Fälle passiert, zugleich aber nur 15% alle Märkte wettbewerbs‐ arm sind, dann ist eine etwaige Pauschalvermutung, dass diese Praktiken ein Indikator für Wettbewerbsdefizite sind, eben von vornherein falsch. Wie oben erläutert, deutet dann eben nur in der Minderheit der Fälle (näm‐ lich 41%) die Vertikalbeschränkung auf Wettbewerbsdefizite hin. Die Ge‐ fahr besteht daher, die Wahrscheinlichkeit zu unterschätzen, dass be‐ stimmte Geschäftspraktiken in wettbewerbsintensiven Branchen anzufin‐ den sind, weil sie eben gerade für Branchen mit eingeschränktem Wettbe‐ werb typisch sind. In diesem Zahlen-Beispiel wäre die Beobachtung, dass eine Vertikalbeschränkung oder ein Unter-Kosten-Preis vorliegt, kein be‐ sonders guter Hinweis auf Wettbewerbsdefizite. Besonders ein sehr forma‐ listisch geprägter Ansatz der Kartellrechtsdurchsetzung ist hier anfällig für Fehler. Status Quo-Bias Ein weiteres Problem resultiert aus dem menschlichen Hang zum Status Quo („status quo bias“) und dem sog. Bestätigungsfehler („confirmation bias“). Mit letzterem ist die Tendenz von Individuen gemeint, nach sol‐ chen Informationen zu suchen und diese so zu interpretieren, dass die ei‐ genen Erwartungen oder Vermutungen bestätigt werden. Informationen, welche den eigenen Erwartungen widersprechen, werden hingegen ten‐ denziell ausgeblendet oder weniger stark gewichtet. Damit nicht unver‐ wandt wird als Hang zum Status Quo eine verzerrte Wahrnehmung be‐ zeichnet, die in einer übermäßigen Bevorzugung des Status Quo gegen‐ über Veränderungen resultiert. Kahneman, Knetsch und Thaler (1991) füh‐ ren die Vorliebe für den Status Quo auf eine Kombination aus Verlustaver‐ sion („loss aversion“) und Besitztumseffekt („endowment effect“) zurück. Auf eine Verzerrung zugunsten des Status Quo in der behördlichen Ent‐ scheidungspraxis im Kartellrecht verweist im Übrigen schon Neven (2006). Der Hang zum Status Quo kann dazu führen, dass bestehende Struktu‐ ren, Verfahren und Analysemuster in Kartellbehörden per se eine Behar‐ rungstendenz aufweisen, auch wenn sich die Realität der Märkte schon weiter entwickelt. Dabei kann der Status-Quo-Bias grundsätzlich durch das Festhalten an bewährten Praktiken und Mustern auch positiv wirken, indem er davor schützt, dass neue aber noch nicht zuverlässig getestete Kartellrecht und Ökonomik: Institutions matter! 341 ökonomische Theorien in die Fallpraxis dringen oder vorübergehende Mo‐ deerscheinungen handlungsleitend werden. Offensichtlich führt er aber auch zu einer verzögerten und schleppenden Adaption überlegender neuer Methoden und Theorien. Dies ist insbesondere dann problematisch, wenn es um Märkte geht, die gerade einem besonders dynamischen Wandel un‐ terworfen sind. Hier fehlt beispielweise auch Forschung dazu, wann ein sinnvolles Beharren auf Bewährtem (also Bewährtes nicht übereilt zu ver‐ werfen) in ein ineffizientes Festhalten an überkommenen Konzepten und Praktiken übergeht. Der Status Quo-Bias wird noch verstärkt durch die inhärente juristische Neigung zur Präzedenz, also der Kontinuität aktueller Entscheidungen zu vergangenen Entscheidungen ein hohes Gewicht beizumessen. Diese hat zweifellos positive Wirkungen auf Rechtssicherheit und Kohärenz der Rechtspraxis, kann aber bei sich verändernden Marktbedingungen und -phänomenen die Neigung von Behörden und Gerichten verstärken, mög‐ liche disruptive Wirkungen aktueller und absehbarer Entwicklungen zu vernachlässigen. Die von der Monopolkommission (2009, 2011) wiederholt kritisierte Fusionskontrollpraxis des Bundeskartellamtes im Bereich der Kabel-TV- Märkte ist ein Beispiel für praktische Auswirkungen des Status Quo-Bias, da das Bundeskartellamt – obgleich die Fusionskontrolle ja zukunftsge‐ richtet ist – die Konvergenz von Medien- und Telekommunikationsmärk‐ ten lange weitgehend ausgeblendet hat ebenso wie das Zusammenwachsen von Sprach- und Datenkommunikation im Telekommunikationsbereich. Einen ähnlich gelagerten Fall stellt das Festhalten am Fokus auf ein (an‐ geblich) nicht-bestreitbares Duopol auf dem Fernsehwerbemarkt als Maß‐ linie für Entscheidungen über Video-on-Demand-Märkte noch in den 2010er Jahren (Amazonas-Fall) dar (vgl. Budzinski & Lindstädt-Dreusi‐ cke, 2018). Hyperbolisches Diskontieren & Verfügbarkeitsheuristik Eine weitere Verhaltensanomalie besteht im sogenannten hyperbolischen Diskontieren, einer besonderen Form zeitinkonsistenter Entscheidungen, bei der Individuen mit der Zeit zunehmend geduldiger würden. Während für die Gegenwart mit hohen Zinssätzen diskontiert wird (welches die Un‐ geduld ausdrückt), werden mit zunehmendem Zeitablauf geringere Zins‐ sätze verwendet (vgl. dazu Laibson, 1997). So werden z. B. Kosten in die Oliver Budzinski und Justus Haucap 342 Zukunft verlagert, aber Gewinne heute realisiert. Heutiger Nutzen wird so‐ mit tendenziell zu hoch bewertet und zukünftige Kosten zu gering. Zudem führt ein hyperbolisches Diskontieren dazu, dass kurzfristige Auswirkun‐ gen und statische Effizienz mehr Gewicht bekommen als langfristige Aus‐ wirkungen und dynamische Effizienz. Als letztes sei die sogenannte Verfügbarkeitsheuristik („availability bi‐ as“) genannt. Danach halten Individuen einen Sachverhalt für wahrschein‐ licher, wenn sie sich an passende Beispiele erinnern. Zwei häufige Ursa‐ chen dafür, dass jemandem schnell geeignete Beispiele einfallen, die dann zu einer Überschätzung der Häufigkeit der Ereignisse führen, sind eigene Erlebnisse sowie Berichte in den Medien. Politökonomische Aspekte Aus dem Bereich der politischen Ökonomik und der Public Choice-Theo‐ rie ist vor allem die ökonomische Theorie der Bürokratie (Niskanen, 1968) hilfreich, um das Verhalten von Kartellbehörden und ihrer Mitarbeiter zu verstehen. Ein Kernelement der ökonomischen Theorie der Bürokratie ist die Erkenntnis, dass auch Behörden und ihre Mitarbeiter Eigeninteressen verfolgen. Hierzu gehören insbesondere Wachstums- und Reputationsef‐ fekte. Erstens ist davon auszugehen, dass auch Kartellbehörden durchaus (Budget-) Wachstumsziele verfolgen und tendenziell lieber einen Stellen‐ zuwachs als einen Stellenabbau sehen. Dies impliziert, dass Kartellbehör‐ den – genau wie andere Behörden auch – dazu neigen ihren Aufgabenbe‐ reich und ihren Instrumentenkasten ausdehnen zu wollen, da so weitere Mitarbeiterstellen generiert werden können. Zu nennen sind etwa die An‐ siedlung von Vergabekammern beim Bundeskartellamt, die Markttranspa‐ renzstellen für Kraftstoffe und für Energie sowie jüngst die neuen Zustän‐ digkeiten im Bereich des Verbraucherschutzes. Neben der Ausweitung der Aufgaben ist auch der Nachweis einer intensiven Tätigkeit innerhalb des Aufgabenspektrums hilfreich, um Budgetwachstum zu begründen. Daher unterliegen Wettbewerbsbehörden Anreize, möglichst viele Fälle aufzu‐ nehmen und zu entscheiden, um umfassende Auslastung zu demonstrie‐ ren. Zudem ist es unter Umständen interessanter, viele eingreifende Ent‐ scheidungen (Interventionen) zu treffen als Freigaben, da mit ersteren mehr Aktivität der Wettbewerbsbehörde einhergeht. Besonders attraktiv 2.3 Kartellrecht und Ökonomik: Institutions matter! 343 dürften dabei (komplexe) Auflagenlösungen sein, da diese zusätzliche Überwachungsaufgaben nach sich ziehen. Zweitens kann auch einer Kartellbehörde ihre eigene Reputation nahe‐ liegenderweise nicht egal sein. Reputationsgewinne dürften dabei vor al‐ lem mit erfolgreich abgeschlossenen Verfahren einhergehen, während ver‐ lorene Verfahren – beispielsweise Niederlagen vor (Berufungs- oder Revi‐ sions-)Gerichten – Reputationsverluste bewirken dürften. Die Stärke der Effekte hängt dabei in beide Richtungen vermutlich einerseits von der Fre‐ quenz der Erfolge/Misserfolge und andererseits von der Prominenz der Fälle (bspw. dem Medienecho oder der politischen Bedeutung) ab. Dabei lassen sich zwei unterschiedliche Reputationseffekte identifizie‐ ren. Zum einen beeinflusst die Reputation einer Wettbewerbsbehörde die Abschreckungswirkung auf die Normadressaten: Eine Wettbewerbsbehör‐ de, die in dem Ruf steht, ihre Fälle stets zu gewinnen, wird Versuche der Unternehmen, die Wettbewerbsregeln zu umgehen oder allzu großzügig auszulegen, eher frustrieren und somit den Wettbewerbsschutz über ihre Entscheidungen hinaus auch durch eine effektive Abschreckung fördern („deterrence effect“). Verliert die Wettbewerbsbehörde ihre Fälle hingegen des Öfteren, so werden es die Unternehmen eher „darauf ankommen las‐ sen“ und die Grenzen des Möglichen austesten, da sie darauf hoffen kön‐ nen, gegen die als schwach wahrgenommene Wettbewerbsbehörde ein eventuelles Verfahren zu gewinnen. Insofern beeinflusst die Reputation einer Wettbewerbsbehörde also direkt den Schutz des Wettbewerbs. Zum anderen beeinflusst das Streben nach Reputation aber auch die Auswahl der Fälle und die Fallentscheidungen. Es ist für Wettbewerbsbe‐ hörden und ihre Mitarbeiter rational, eher „einfache“ Standardfälle auszu‐ wählen, die möglichst gerichtsfest sind, und weniger „innovative Fälle“ anzugehen, die eher auch vor Gericht verloren gehen können. Damit ent‐ steht bereits beim Aufgreifen der Fälle und der Frage, welche näher ver‐ folgt werden sollen, ein gewisser Bias. Dieser führt dazu, dass – aus volks‐ wirtschaftlicher Perspektive – zu viele einfache Standardverfahren geführt werden, die einen schnellen Erfolg versprechen, und zu wenig neue, kom‐ plexe und langwierige Verfahren mit unsicherem Ausgang, was besonders dann problematisch ist, wenn letztere Verfahren für die Volkswirtschaft (aufgrund der durch die Wettbewerbsverzerrungen entstehenden Wohl‐ fahrtsverluste) wichtiger wären als die einfachen und kurzen Verfahren. In ähnlicher Weise existieren Anreize für die Wettbewerbsbehörde, Ent‐ scheidungen so zu treffen, dass die Wahrscheinlichkeit einer Niederlage vor Gericht möglichst gering ist. Verbietet eine Wettbewerbsbehörde wie Oliver Budzinski und Justus Haucap 344 die Europäische Kommission oder das Bundeskartellamt einen Zusam‐ menschluss oder spricht sie bei einem vermeintlichen Marktmissbrauch ein Bußgeld aus, so ist die Wahrscheinlichkeit, dass die betroffenen Partei‐ en (Unternehmen) vor Gericht (Berufung, Revision) gehen, im Allgemei‐ nen deutlich höher, als dass die Konkurrenten dies im Falle einer Freigabe bzw. fehlenden Sanktionierung tun. Somit ist es in solchen Fällen aus Sicht der Behördenmitarbeiter rational, eher zurückhaltend zu agieren und nur bei eindeutiger Beweislage eine intervenierende Entscheidung zu tref‐ fen bzw. im Zweifelsfall lieber eine Freigabe oder den Verzicht auf eine Strafe anzustreben.4 Dies gilt insbesondere dann, wenn erst kürzlich Rück‐ schläge in Form von Niederlagen vor Gericht hingenommen werden müss‐ ten. So machen beispielsweise einige Autoren die Niederlagenserie der Europäischen Fusionskontrolle vor dem Europäischen Gerichten im Jahr 2002 (Airtours/First Choice, Schneider/Legrand, Tetra Laval/Sidel) mit dafür verantwortlich, dass danach für etliche Jahre ein deutlicher Rück‐ gang von konzentrationsbeschränkenden Fusionskontrollentscheidungen (insbesondere von Verboten) festzustellen war (vgl. Maier-Rigaud & Parplies, 2009, Budzinski, 2010).5 Zu beachten ist freilich auch, dass die Prominenz der Fälle ebenso eine Rolle spielt. Geht ein Fall mit einem überdurchschnittlichen Medienecho oder einer besonderen politisch-gesellschaftlichen Beachtung einher, kann sich die Wettbewerbsbehörde besondere Meriten verdienen, wenn sie die‐ sen Fall aufgreift. Somit besteht auch ein Reputationsanreiz, besonders prominente Fälle aufzugreifen. Allerdings dürfte hier die Art der Promi‐ nenz von besonderer Bedeutung sein, denn der besondere Aufmerksam‐ keitsbonus im Erfolgsfall geht mit einem auch besonders starken Reputati‐ onsverlust im Fall einer Niederlage bzw. eines Scheiterns des Falles ein‐ 4 Dies gilt noch stärker in einem System wie jenem der USA, in welchem die Wettbe‐ werbsbehörden intervenierende Entscheidungen stets vor Gericht durchsetzen müs‐ sen, während sie Freigaben de facto selbst treffen können. Eine Entscheidung pro Eingriff gegen eine potenziell wettbewerbswidrige Handlung birgt also stets das Reputationsrisiko eines verlorenen Gerichtsverfahrens – im Gegensatz zu einer Ent‐ scheidung contra Eingriff. Aus politökonomischer Sicht wäre es regelrecht überra‐ schend, wenn eine solche Asymmetrie keinen Einfluss auf die Entscheidungspraxis hätte. 5 Für die US-amerikanische Fusionskontrolle diskutieren unter anderem Baker & Shapiro (2008a, 2008b), Harkrider (2008), Kirkwood & Zerbe (2009) und Grimes (2010) ähnliche Effekte nach einer Reihe von prominenten Gerichtsniederlagen der Wettbewerbsbehörden in den frühen 2000er-Jahren. Kartellrecht und Ökonomik: Institutions matter! 345 her. Insofern unterliegt eine Wettbewerbsbehörde Anreizen, eher solche prominenten Fälle aufzugreifen, bei der die betroffenen Unternehmen auch in der öffentlichen Meinung nicht so gut dastehen, als solche gegen besonders beliebte oder politisch besonders protegierte Fälle – jeweils trotzdem natürlich auch abhängig von der oben diskutierten Erfolgswahr‐ scheinlichkeit. Insgesamt scheint die Aussicht von (Berufungs- und Revisions-)Ge‐ richtsverfahren für Wettbewerbsbehörden besonders unangenehm zu sein, so dass Anreize bestehen, diese zu vermeiden. Dies gilt umso mehr, wenn in öffentlichen Gerichtsverfahren Verfahrensmängel der Kartellbehörden offengelegt werden, wie dies z.B. im Fall des Wurstkartells der Fall war (vgl. Bender, 2018, Brück & Schumacher, 2018). Ein Instrument, welches sich in dieser Hinsicht steigender Beliebtheit erfreut, sind sogenannte kon‐ sensuale Verhandlungslösungen („settlements“), in welchen in zum Teil vielfachen Verhandlungsrunden mit den betroffenen Unternehmen sowie u.U. betroffenen Wettbewerbern oder vor- und nachgelagerten Unterneh‐ men Lösungen für Wettbewerbsfälle regelrecht ausgehandelt werden.6 Da – im Erfolgsfall – alle betroffenen Parteien dem Ergebnis zustimmen, sinkt durch den Konsensprozess in erheblicher Weise die Wahrscheinlich‐ keit gerichtlicher Auseinandersetzungen über die kartellrechtliche Ent‐ scheidung (vgl. auch Dertwinkel-Kalt & Wey, 2016). In der Kartellpolitik setzt die Europäische Kommission beispielsweise Abkommen oder Arrangements mit den (geständigen oder überführten) Kartellanten ein (vgl. Dekeyser & Roques, 2010, Schinkel, 2011, Wils, 2015).7 Im Zuge bilateraler Konsultationen soll dabei eine gemeinsame Sicht der Kommission und der Kartellanten über die Fakten des Falls her‐ gestellt werden. Dies mündet darin, dass die Unternehmen jene Fakten an‐ erkennen und die Kommission im Gegenzug eine zehnprozentige Vermin‐ derung der Bußgeldhöhe gewährt, wobei im Wesentlichen die Strafhöhe selbst Gegenstand des konsensualen Abkommens ist (vgl. Dekeyser & Ro‐ 6 Eine abgeschwächte Form stellen außergerichtliche Einigungen dar, die ein bereits laufendes Gerichtsverfahren ohne richterliches Urteil beenden. 7 Die sogenannte Settlement Package besteht aus drei Dokumenten: erstens der Re‐ gulierung 622/2008, welche die Regulierung 773/2004 ändert und mit Art. 10a for‐ mell das Settlementinstrument einführt, zweitens die Settlement Notice, welche die Änderungen interpretiert und schließlich drittens ein informelles Memorandum, welches weitere Interpretationen und Hinweise zu Verfahrensabläufen liefert (vgl. Dekeyser & Roques, 2010, S. 825). Oliver Budzinski und Justus Haucap 346 ques, 2010, S. 829). Mit der Anerkennung der Fakten verzichten die Kar‐ tellanten zwar nicht de jure aber doch wohl de facto auf eine Berufung ge‐ gen die Kommissionsentscheidung. Im Zentrum der Motivation der Kom‐ mission steht somit klar eine Verhinderung von kostenträchtigen Beru‐ fungsverfahren gegen Kartellentscheidungen angesichts der Tatsache, dass zuvor etwa 90% der von der Kommission verhängten Kartellstrafen vor Gericht angefochten wurden (vgl. Dekeyser & Roques, 2010, S. 820 f.). Im Rahmen der Fusionskontrolle zeigen Phase-II-Entscheidungen des Typs „Genehmigung unter Auflagen“ der letzten gut zehn Jahre deutlich, dass die verhängten Auflagen wesentlich auf einem Aushandlungsprozess zwischen der Europäischen Kommission und den fusionierenden Unter‐ nehmen beruhen. Die Vorgehensweise ist dabei typischerweise so, dass die Kommission Vorschläge für Abhilfemaßnahmen von den fusionierenden Unternehmen einholt und diese dann einem sogenannten „Markttest“ un‐ terzieht. Die Resultate des Tests werden den fusionierenden Unternehmen dann in zum Teil sehr intensiven Diskussionsrunden zurückgekoppelt, woraufhin die Fusionspartner die Gelegenheit erhalten, modifizierte Ab‐ hilfemaßnahmen vorzuschlagen. Der Aushandlungsprozess kann sich über mehrere Runden hinziehen; bei den Fällen Inco/Falconbridge, Universal/ BMG, SFR/Tele 2 und Lufthansa/Austrian Airlines hat es beispielsweise je vier solchen Verhandlungsrunden nach jeweils modifizierten Neusub‐ missionen von Abhilfemaßnahmevorschlägen seitens der Unternehmen gegeben. Im Zusammenhang von Phase II-Freigabeentscheidungen unter Auflagen bzw. Zusagen greift die Kommission – gemeinsam und in Ab‐ sprache mit den Marktakteuren – dann nicht selten in erheblicher Weise gestalterisch in die Marktstruktur der betroffenen Märkte ein (so beispiels‐ weise in den Fällen Gaz de France/Suez, ABF/GBI, Friesland/Campina oder Lufthansa/Austrian Airlines). Im Fall Thomson/Reuters konstruierte die Kommission gemeinsam mit den Zusammenschlussparteien komplexe und eingriffsintensive Abhilfemaßnahmen, die dazu führen sollten, dass jene Wettbewerbssituation, wie sie vor der Fusion bestand, durch neue Wettbewerber wiederhergestellt werden sollte. In ähnlicher Weise sollte durch umfangreiche und eingriffsintensive Abhilfemaßnahmen im Fall ABF/GBI die vor der Fusion bestehende Dreier-Oligopolstruktur wieder‐ Kartellrecht und Ökonomik: Institutions matter! 347 hergestellt werden.8 Hier ergänzen sich der Anreiz, durch konsensuale Entscheidungen Berufungsgerichtsverfahren zu vermeiden und der Anreiz zu komplexen Lösungen als Tätigkeitsnachweis und Ressourcenargument. Eine ähnliche Entwicklung ist im Bereich der Verstöße gegen das Miss‐ brauchsverbot (Art. 102 TFEU) zu beobachten. Hinzu kommt häufig ein kooperatives Monitoring dieser (Selbst-)Verpflichtungen (vgl. Edwards & Padilla, 2010, Schweitzer, 2010, Wils, 2015). Allerdings ist hier in den letzten Jahren – beispielsweise im Kontext der Google-Fälle – eine wieder wachsende Bereitschaft zu potenziell kontroversen Entscheidungen zu be‐ obachten. Aus ökonomischer Sicht sind mit konsensualen Verhandlungslösungen eine Reihe von Nachteilen für den Schutz des Wettbewerbs verbunden (vgl. Budzinski & Kuchinke, 2012): • Vereinbarungen zu Lasten Dritter: die Konsumenten sitzen ebenso we‐ nig direkt mit am Verhandlungstisch (die Wettbewerbsbehörde als de‐ ren eigentlicher Agent kann Eigeninteressen verfolgen) wie kleinere Wettbewerber sowie potenzielle zukünftige Wettbewerber. • Informationsreduktion: in Fällen von Kartellsettlements werden zum einen Verhandlungsdetails nicht publiziert, zum anderen werden erheb‐ lich weniger Details über das Kartells selbst veröffentlicht (inklusive Informationen über die schädlichen Effekte des Kartells oder die ange‐ fallenen Wohlfahrtsverluste). Gemäß Dekeyser & Roques (2010, S. 830-831, 838) stellt dies einen nicht unwichtigen Teil der Anreize für Unternehmen dar, sich an den Settlements zu beteiligen. Die Ver‐ ringerung der öffentlichen Information schwächt dabei auch die Mög‐ lichkeiten privater Schadenersatzklagen. • Letzteres schwächt die Abschreckungskraft der Wettbewerbspolitik ebenso wie die Verringerung der Verlässlichkeit und Antizipierbarkeit wettbewerbspolitischer Entscheidungen. Dies führt zu einer sinkende Akzeptanz der Wettbewerbsregeln und der allgemeinen Wettbewerbs‐ politik: Müssen antikompetitiv agierende Unternehmen nicht mit gro‐ ßer Wahrscheinlichkeit mit einem Verbot und Bestrafung rechnen, son‐ dern können realistischerweise auf einen Deal hoffen, so wächst der 8 Es muss hier die Frage erlaubt sein, ob sich eine Wiederherstellung – bzw. Bewah‐ rung – der strukturellen Wettbewerbssituation vor der Fusion nicht durch ein Zu‐ sammenschlussverbot effizienter, effektiver und mit geringerer Interventionsintensi‐ tät im Detail bewirken ließe. Oliver Budzinski und Justus Haucap 348 Anreiz für die Unternehmen, solche antikompetitiven Verhaltenswei‐ sen zu riskieren und auszutesten. Dabei gilt: je größer und wichtiger ein Unternehmen ist, umso eher kann es auf einen vorteilhaften Deal hoffen. • Partners in crime: in den Verhandlungen entwickeln Unternehmen und Wettbewerbsbehörde eine gemeinsame Sichtweise – womöglich jene der (Groß-)Unternehmen (Übernahme der Interessen „ihrer“ marktfüh‐ renden Unternehmen durch die Wettbewerbsbehörde inklusive u.U. protektionistischer Züge). Neben Behörden und ihren Mitarbeitern unterliegen auch Richter polit‐ ökonomischen Anreizen und haben Interesse an ihrer Reputation (vgl. Budzinski, 2010, S. 463-464). So haben naturgemäß auch Richter ein In‐ teresse daran, nicht für „falsche“ Entscheidungen verantwortlich (im Sinne von Reputationseffekten) gemacht werden zu können. Die US-amerikani‐ sche Richterin und Rechtswissenschaftlerin Diane Wood verweist in die‐ sem Zusammenhang darauf, dass ein hoher und einseitiger Beweisstan‐ dard (bspw. „beyond reasonable doubt“) eher mit generalisierten (d.h. über viele Rechtsgebiete richtenden) Richtern kompatibel ist, während insbe‐ sondere die Abwägung von gegenläufigen Effekten, wie sie für Wettbe‐ werbsfälle typisch ist, besser zu spezialisierten, in dem betroffenen Rechtsgebiet besonders geschulten Richtern passt (vgl. Wood, 2009). Wenn nun ein Gericht einen Eingriff der Wettbewerbsbehörde aus Mangel an Beweisen zurückweist, so trifft der Reputationsverlust eher die Wettbe‐ werbsbehörde, die – selbst falls sie mit ihrer Einschätzung richtig liegen sollte – es versäumt hat, hinreichende Beweise vorzulegen. Wenn sich je‐ doch ein Urteil auf eine explizite Abwägung der Pros und Cons stützt („balance of probabilities“) fällt ein eventuelles Fehlurteil stärker auf die Kompetenz und Reputation des Richters zurück. Daher, so die Argumenta‐ tion, hätten generalisierte Richter mehr Anreize dazu, die Beweishürden für die Wettbewerbsbehörden implizit besonders hoch zu schrauben als spezialisierte Richter. Insbesondere für die US-amerikanische Wettbe‐ werbspolitik, in welcher die Wettbewerbsbehörden jeden Eingriff vor Ge‐ richt und in eigener Beweispflicht durchsetzen müssen, könnte das eine er‐ hebliche Rolle spielen. Abschließend ist freilich auch festzuhalten, dass politökonomische An‐ reize nicht automatisch und nicht permanent die eigentlichen Ziele von Behörden dominieren. Vielmehr ist davon auszugehen, dass Wettbewerbs‐ behörden und ihre Mitarbeiter sowohl Gemeininteressen als auch Eigenin‐ Kartellrecht und Ökonomik: Institutions matter! 349 teressen verfolgen. In Abwandlung des sog. Thomas-Becket-Effekts ist davon auszugehen, dass die Ziele der Wettbewerbsbehörde – Schutz des Wettbewerbs – auch einen hohen Stellenwert in den Nutzenfunktionen der meisten (leitenden, entscheidungsrelevanten) Mitarbeiter einnehmen. Inso‐ weit – und auch in weiterer Hinsicht – laufen Gemein- und Eigeninteres‐ sen in die gleiche Richtung. Zu optimistisch wäre allerdings die Vermu‐ tung, dass die Nutzenfunktion der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter völlig deckungsgleich mit der Zielfunktion des Gesetzgebers ist.9 Wenn es aber zu einem Konflikt zwischen Gemein- und Eigeninteressen kommt, dann beeinflusst die institutionelle Ausgestaltung in erheblicher Weise, welche Interessen sich durchsetzen (vgl. dazu auch Kovacic, 2012a, Hyman & Kovacic, 2013). Auch hierzu besteht weiterer Forschungsbedarf. Erschwe‐ rend kommt hinzu, dass oftmals multiple Zielvorgaben (z. B. Effizienz, Verbraucherschutz, Wettbewerbsfreiheit, Schutz kleiner und mittlerer Un‐ ternehmen, Schutz von Landwirten uvm.) implementiert werden, damit ein Gesetz überhaupt eine parlamentarische Mehrheit findet (vgl. dazu auch Haucap, Lange & Wey, 2013). Elemente einer normativen institutionenökonomischen Theorie der Kartellrechtsdurchsetzung Es stellt sich nun die Frage, ob das Verwenden von Heuristiken, Verhal‐ tensanomalien und verzerrte Wahrnehmungen der Individuen in Kartellbe‐ hörden sowie die aus der politischen Ökonomik bekannten Anreize von Kartellbehörden auch langfristig ein Problem darstellen. Die Antwort dürfte – leider – positiv sein. Während Verbraucherinnen und Verbraucher ebenso wie Unternehmen über kurz oder lang unter den negativen Folgen ihrer Entscheidung leiden, gilt dies kaum für Mitarbeiterinnen und Mitar‐ beiter von Behörden, da Behörden regelmäßig nicht im Wettbewerb stehen und daher für schlechte Entscheidungen auch nicht durch Wettbewerbsme‐ chanismen bestraft werden. Zudem trifft Behördenmitarbeiter die Konse‐ quenz einer schlechten Entscheidung selten selbst. Bei Unternehmern und Verbrauchern ist dies anders, da diese selbst den Konsequenzen ihrer Ent‐ 3. 9 Es wird oft auf eine gewisse intrinsische Motivation verwiesen, die bei Mitarbeite‐ rinnen und Mitarbeitern im öffentlichen Dienst eventuell besonders ausgeprägt sein könnte. Gleichwohl zeigt Prendergast (2007), dass eine optimale Auswahl nach ihrer intrinsischen Motivation nicht zu erwarten ist. Oliver Budzinski und Justus Haucap 350 scheidungen ausgesetzt sind.10 Daher haben diese auch klare Anreize, et‐ waigen negativen Konsequenzen entgegenzuwirken. Für Vertreter von Re‐ gulierungs- und Wettbewerbsinstitutionen gilt dies nicht, da der Wettbe‐ werb als wirksamer Feedbackmechanismus fehlt, der zu nötigen Anpas‐ sungs- und Lernprozessen führen könnte. Dasselbe gilt für ein ineffizientes Behördenwachstum. Während Unter‐ nehmen, die ihr Angebotsspektrum immer mehr erweitern, für ineffizien‐ tes Wachstum vom Markt abgestraft werden (sofern Wettbewerb besteht), gilt dies für Behörden nicht. Deren ineffizientes Wachstum kann nur durch andere Mechanismen begrenzt werden. Somit stellt sich daher die Frage, wie dieser Problematik entgegenge‐ wirkt werden kann. Auf den ersten Blick lassen sich keine einfachen Lö‐ sungen finden. Ein zentraler Grund dafür liegt in dem Umstand, dass Re‐ gulierungs- und Wettbewerbsinstitutionen oft ein sehr hohes Maß an Un‐ abhängigkeit genießen. Bei näherer Betrachtung gibt es jedoch Möglich‐ keiten, die Abhilfe schaffen könnten. Ein Ansatz besteht darin, die Governance- und Verfahrensregeln anzupassen. So wäre es beispielsweise möglich, intern einen Advocatus Diaboli oder ein Chief Economist Team, das sich in jeden Fall einschalten kann, einzuführen, um den negativen Folgen der verschiedenen Heuristiken zu begegnen. Eine weitere Option besteht in der regelmäßigen Evaluation der Wettbe‐ werbspolitik durch externe Experten beispielsweise im Rahmen von Ex- Post-Evaluationen vergangener Fallentscheidungen (vgl. Kovacic, 2006, Ashenfelter & Hosken, 2010, Budzinski, 2013b, Kwoka, 2015, Hosken, Miller & Weinberg, 2017, Budzinski & Stöhr, 2018). Solche Evaluationen können unter anderem durch unabhängige Wissenschaftler durchgeführt werden oder es wird eine spezielle Organisation bzw. Kommission hierfür eingesetzt. In Deutschland gibt es mit der Monopolkommission, die als unabhängiges Beratungsgremium in ihren Haupt- und Sondergutachten die Amtspraxis des Bundeskartellamts und auch der Bundesnetzagentur wür‐ digt, eine solche Institution, die bereits vor oder während Sektoruntersu‐ chungen und eines Fusionskontrollverfahrens bzw. bei anderen kartell‐ rechtlichen Verfahren konsultiert werden könnte und welche in wichtigen Verfahren die Amtspraxis des Kartellamtes würdigt bzw. evaluiert, wie man heute wohl sagen würde. 10 Und dort, wo dieser Mechanismus versagt (Bankmanager, Topmanager in der Die‐ selaffäre, generell: Probleme um den „goldenen Handschlag“ herum), wird dies zu recht kritisiert. Kartellrecht und Ökonomik: Institutions matter! 351 Entscheidend für eine sinnvolle Evaluation ist, dass dem Gremium die sachgemäße Würdigung durch eine Einsicht in die notwendigen Unterla‐ gen und eine Überprüfung der Befunde auch möglich ist – aktuell ist dies in Deutschland allerdings praktisch nicht der Fall, da das Bundeskartell‐ amt der Monopolkommission inzwischen regelmäßig die Überprüfung der eigenen Befunde verwehrt oder erheblich erschwert (vgl. Monopolkom‐ mission, 2012, Tz. 160 ff., 2014, Tz. 364 ff., Haucap, 2020, S. 2757 f.). Po‐ litökonomisch ist dies sehr verständlich, da keine Behörde ein großes In‐ teresse hat, durch unabhängige Instanzen evaluiert zu werden. Auf europäischer Ebene fehlt eine solche externe Instanz zur regel‐ mäßigen Evaluation der Wettbewerbspolitik bzw. der Amtspraxis der Kommission fast vollständig. Daher haben Haucap und Kühling (2010) vorgeschlagen, eine Europäische Monopolkommission nach deutschem Vorbild in Brüssel einzurichten, um die Amtspraxis der Generaldirektion Wettbewerb zu evaluieren. Allerdings hat die Generaldirektion Wettbe‐ werb der Europäischen Kommission ein deutlich elaborierteres System in‐ terner Kontrollen als etwa das Bundeskartellamt. So werden etwa die Be‐ funde der Fallbearbeiter in der Europäischen Kommission immer von an‐ deren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern und oft auch dem Chief Econo‐ mist Team kritisch geprüft und hinterfragt, die Fallbearbeiter gewisserma‐ ßen „gegrillt“, um die Robustheit der Analyse zu überprüfen. Ähnliche Verfahren fehlen im Bundeskartellamt, das noch immer einen relativ for‐ malistischen Ansatz verfolgt und bei dem die ökonomische Grundsatzab‐ teilung eine wesentlich geringere Rolle spielt als das Chief Economist Team bei der Generaldirektion Wettbewerb der Europäischen Kommissi‐ on. Möglich wäre auch innerhalb der Behörde eine systematische Trennung zwischen den Mitarbeitern, welche die Sachverhalte aufklären, einerseits und den späteren Entscheidungsträgern andererseits oder gar eine institu‐ tionelle Trennung zwischen ermittelnden Wettbewerbsbehörden und ent‐ scheidenden Kartellgerichten, also eine klare Trennung zwischen Exekuti‐ ver und Jurisprudenz, wie es in anderen Staaten auch üblich ist. Dewatri‐ pont und Tirole (1999) verweisen in einem ähnlichen Kontext auf die Vor‐ teilhaftigkeit von kontradiktorischen Verfahren („adversarial procee‐ dings“) im Vergleich zu inquisitorischen Verfahren, da sich auch die Art der Informationssuche und der Sachverhaltsermittlung auf behördlicher Seite ändert, wenn die ermittelnde Institution nicht selbst entscheiden kann, sondern die Vorwürfe in einem Anhörungsverfahren einer dritten In‐ stanz wie etwa einem Kartellgericht vorzutragen und zu substantiieren hat. Oliver Budzinski und Justus Haucap 352 Andererseits unterliegen – wie oben ausgeführt – auch Gerichte je nach in‐ stitutioneller Ausgestaltung defizienten Anreizen. Ein ganz anderer Vorschlag besteht darin, dass Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in Regulierungs- und Wettbewerbsinstitutionen stärker anhand von Marktergebnissen beurteilt werden sollten und weniger anhand von formellen Outputs wie die Zahl der erledigten Akten oder getroffenen Ent‐ scheidungen (vgl. Kovacic, 2012a, Cooper & Kovacic 2012a). Unterschiede in der Kartellrechtsdurchsetzung dürften nicht zuletzt auch davon abhängen, ob Behörden als Kommissionen mit einer Reihe von weitgehend gleichberechtigten Kommissionsmitgliedern geführt wer‐ den oder von einem Präsidenten. Während etwa in Präsidialsystemen eine einzige Person relativ großen Einfluss auf die Kartellrechtsdurchsetzung – wenn auch möglicherweise nur indirekt über Versetzungen, Beförderun‐ gen und Ressourcenzuweisungen – nehmen kann, ist dies in Kommissio‐ nen für Einzelpersonen schwieriger. Damit verbunden kann im Präsidial‐ system bei Wechsel des Präsidenten auch ein deutlicher Politikwechsel er‐ folgen, während Kommissionen eine höhere Persistenz ihrer Politik auf‐ weisen sollten, vor allem wenn der Wechsel von Kommissionsmitgliedern zeitversetzt stattfindet. Allgemein lässt sich konstatieren, dass zur Frage des optimalen institu‐ tionellen Designs von Kartell- und Regulierungsbehörden unter Berück‐ sichtigung politökonomischer, verhaltensökonomischer und institutionen‐ ökonomischer Erkenntnisse weiter großer Forschungsbedarf besteht. Soziologische Aspekte Noch weniger als die bisher diskutierten institutionenökonomischen As‐ pekte der Kartellrechtsdurchsetzung spielen bislang soziologische Ele‐ mente eine Rolle. Dabei dürfte sowohl die Kultur in einer Behörde eine Rolle spielen für deren optimale Organisation als auch der Status der Mit‐ arbeiter und ihr Rollenverständnis. Zudem wird bisher zu wenig von soziologischen Theorien Gebrauch gemacht, um das Verhalten auf Märkten zu verstehen. Ein erheblicher Teil der industrieökonomischen Literatur etwa untersucht Kartelle zwischen Unternehmen. Faktisch werden Kartelle jedoch nicht von Unternehmen in toto (als Black Box) eingegangen, sondern zwischen Menschen, z. B. den ganz konkreten Produktmanagern. Hier spielt – da Kartelle typischerweise illegal sind – persönliches Vertrauen eine erhebliche Rolle. Welche Fakto‐ 4. Kartellrecht und Ökonomik: Institutions matter! 353 ren etwa das interpersonale Vertrauen zwischen „Kartellbrüdern“ beein‐ flussen, ist bisher kaum erforscht worden. Nicht zufällig suggeriert anek‐ dotische Evidenz, dass Kartelle teilweise auch dann zusammenbrechen, wenn ein Produktmanager wechselt, selbst wenn sich an den Marktbedin‐ gungen für das Kartell – welche regelmäßig in der industrieökonomischen Literatur thematisiert werden (Produkthomogenität, Nachfrageelastizitä‐ ten, etc.) – gar nichts verändert hatte. Natürlich spielen diese industrieöko‐ nomischen Fakten auch eine wichtige Rolle, doch dürften soziologische Theorien zum interpersonalen Vertrauen hier komplementäre Einsichten liefern. Auch in der wirtschaftssoziologischen Literatur findet sich zum Thema Kartellbildung erstaunlich wenig, Ausnahmen sind die beiden Bei‐ träge von Jaspers (2017, 2019). Denkbar ist etwa, dass eine nicht-intendierte Konsequenz einer zuneh‐ menden Diversität von Vorständen und Management darin liegt, dass die Kartellierung erschwert wird, da Heterogenität typischerweise weniger förderlich ist für die Vertrauensbildung als Homogenität. Nicht umsonst wird nicht selten von „Old Boys“ Networks gesprochen. Ein weiterer wenig beachteter Aspekt besteht darin, dass durch Institu‐ tionen wie die Kronzeugenregelung sich die Struktur und Organisation von Kartellen verändern dürfte. Auch dies wird bisher kaum berücksich‐ tigt. Um es etwa potenziellen Kronzeugen zu erschweren von einer Kron‐ zeugenregelung Gebrauch zu machen, scheint es vorteilhaft zu sein, Kar‐ telle so zu organisieren, dass jedes einzelne Kartellmitglied möglichst we‐ nig verwertbare Informationen erhält. Zu erwarten ist auch, dass sich neue Formen der gegenseitigen Absicherung ergeben. So wurde etwa 2012 pu‐ blik, dass die sog. „Schienenfreunde“, also die Mitglieder des Bahnschie‐ nenkartells, nach den illegalen Preisabsprachen regelmäßig gemeinsam Bordelle besuchten (vgl. etwa Murphy, 2012). Ökonomisch ist dies inter‐ essant, weil etwa Kartellbehörden einen Kronzeugen zwar von Bußgeldern befreien können, nicht aber vor dem Ruin seiner Ehe oder Beziehung und dem Verlust des Ansehens bei seinen sozialen Bezugsgruppen (Nachbar‐ schaft, Rotary Club etc.). Zu erwarten ist, dass sich angesichts der Kron‐ zeugenregelung neue Formen des gegenseitigen Commitments einstellen, so wie die gemeinsamen Bordellbesuche der „Schienenfreunde“, um Kar‐ telle zu stabilisieren, denn der öffentliche Gesichtsverlust der Kartellmit‐ glieder kann durch Kronzeugenregeln nicht wirksam adressiert werden. Auch diese Aspekte sind bisher in der wettbewerbsökonomischen For‐ schung kaum adressiert worden. Oliver Budzinski und Justus Haucap 354 Fazit Im Gegensatz zu anderen Bereichen der ökonomischen Analyse des Rechts sind positive Analysen des Kartellrechts weitaus seltener als nor‐ mative Modelle. Der typische industrieökonomische Beitrag geht noch im‐ mer von einer gut informierten und wohlmeinenden Kartellbehörde ohne Eigeninteressen in einem sozialen Vakuum aus. Politökonomische Theori‐ en der Kartellrechtsdurchsetzung sind fast nicht existent. Ganz allgemein sind ökonomische Analysen zu prozeduralen und institutionellen Aspekten des Kartellrechts ausgesprochen selten, von wenigen Ausnahmen abgese‐ hen, sodass hier eine erhebliche Forschungslücke klafft. In dem vorliegen‐ den Beitrag wurden daher Ansätze zu einer institutionenökonomischen Analyse der Kartellrechtsdurchsetzung geliefert, die sich auf verhaltens‐ ökonomische, politökonomische und institutionenökonomische Erkennt‐ nisse stützt. Der vorliegende Beitrag hat somit einen stark explorativen Charakter und weist auf zahlreiche offene Fragen für das optimale Institu‐ tionendesign bei der Kartellrechtsdurchsetzung hin. Darüber hinaus regt der Beitrag an, auch soziologische Erkenntnisse stärker als bisher zu berücksichtigen. Dabei werden sowohl die Kultur einer Behörde als auch der Status der Mitarbeiter und ihr Rollenverständ‐ nis eine Rolle spielen für deren optimale Organisation. Zugleich wird zu wenig von soziologischen Theorien Gebrauch gemacht, um das Verhalten auf Märkten zu verstehen. Die industrieökonomische Literatur etwa unter‐ sucht Kartelle zwischen Unternehmen (als Black Box), ohne auf die Men‐ schen und ihre Anreize einzugehen, die diese Kartelle schließen, aufrecht‐ erhalten – und brechen. Bei illegalen Kartellen spielt persönliches Vertrau‐ en zwischen „Kartellbrüdern“ eine erhebliche Rolle. Welche Faktoren al‐ lerdings dieses interpersonale Vertrauen beeinflussen, ist bisher kaum er‐ forscht worden. Der Beitrag identifiziert daher insgesamt zahlreiche offe‐ ne Forschungsfragen für die institutionenökonomische Wettbewerbsfor‐ schung. Literatur Aguzzoni, L., E. Argentesi, L. Ciari, T. Duso & M. Tognoni (2016), Ex Post Merger Evaluation in the U.K. Retail Market for Books, Journal of Industrial Economics, Vol. 64, S. 170-200. Areeda, P.E. & Turner, D. (1975), Predatory Pricing and Related Practices under Sec‐ tion 2 of the Sherman Act, Harvard Law Review, Vol. 88, S. 697-733. 5. Kartellrecht und Ökonomik: Institutions matter! 355 Ashenfelter, O. & D. Hosken (2010), The Effects of Mergers on Consumer Prices: Evi‐ dence from Five Selected Case Studies, Journal of Law and Economics, Vol. 53, S. 417-466. Baker, J. B. & C. Shapiro (2008a), Detecting and Reversing the Decline in Horizontal Merger Enforcement, Antitrust, Vol. 22 (3), S. 29-36. Baker, J. B. & C. Shapiro (2008b), Reinvigorating Horizontal Merger Enforcement, in: Robert Pitofsky (Hrsg.), How the Chicago School Overshot the Mark, Oxford: Ox‐ ford University Press, S. 235-291. Baldwin, R., M. Cave & M. Lodge (2011), Understanding Regulation: Theory, Strate‐ gy, and Practice, 2. Auflage, Oxford: Oxford University Press. Baumann, F. (2020), Recht und Ökonomie aus Sicht der Wirtschaftswissenschaften, in: J. Haucap & O. Budzinski (Hrsg.), Recht und Ökonomie, Baden-Baden: Nomos, S. 43-78. Baumol, W. (1979), Quasi-permanence of Price Reductions: A Policy for Prevention of Predatory Pricing, Yale Law Journal, Vol. 89, S. 1-26. Bender, H. (2018), Wurstkartell-Prozess findet ein erstes Ende: Verfahren gegen Hei‐ demark Mästerkreis eingestellt - Kein "Grundverständnis" nachgewiesen - Eklatan‐ te Verfahrensmängel, LebensmittelZeitung vom 16.03.2018, S. 30. Bergman, M. A. (2008), Quis Custodiet Ipsos Custodes or Measuring and Evaluating the Effectiveness of Competition Enforcement, De Economist, Vol. 156, S. 387-409. Böhm, F. (1950), Die Idee des Ordo im Denken Walter Euckens, ORDO – Jahrbuch für die Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft, Bd. 3, S. 15-64. Bolton, P., Brodley, J.F. & Riordan, M.H. (2000), Predatory Pricing: Strategic Theory and Legal Policy, Georgetown Law Review, Vol. 88, S. 2239-2330. Breyer, S. (2009), Economic Reasoning and Judicial Review, The Economic Journal 119, S. F123-F135. Brück, M. & H. Schumacher (2018), Wurstkartell: Grobe Fehler beschädigen das Image des Kartellamts, Wirtschaftswoche vom 3.4.2018. Buccirossi, P., L. Ciari, T. Duso, G. Spagnolo & C. Vitale (2011), Measuring the Deter‐ rence Properties of Competition Policy: The Competition Policy Indexes, Journal of Competition Law & Economics, Vol. 7, S. 165-204. Buccirossi, P., L. Ciari, T. Duso, G. Spagnolo & C. Vitale (2013), Competition Policy and Productivity Growth: An Empirical Assessment, Review of Economics and Sta‐ tistics, Vol. 95, S. 1324-1336. Budzinski, O. (2010), An Institutional Analysis of the Enforcement Problems in Mer‐ ger Control, European Competition Journal, Vol. 6, S. 445-474. Budzinski, O. (2013a), Zur Bedeutung der Ordnungsökonomik für eine moderne, öko‐ nomiebasierte Wettbewerbspolitik, in: I. Pies (Hrsg.), Das weite Feld der Ökono‐ mik, Festschrift zu Ehren von Prof. Dr. Karl-Hans Hartwig, Stuttgart: Lucius & Lu‐ cius, S. 145-167. Budzinski, O. (2013b), Impact Evaluation of Merger Control Decisions, European Competition Journal, Vol. 9, S. 199-224. Oliver Budzinski und Justus Haucap 356 Budzinski, O. & A. Christiansen (2005), Competence Allocation in EU Competition Policy as an Interest-Driven Process, Journal of Public Policy, Vol. 25, S. 313-337. Budzinski, O. & A. Christiansen (2007), The Oracle/PeopleSoft Case: Unilateral Ef‐ fects, Simulation Models and Econometrics in Contemporary Merger Control, Le‐ gal Issues of Economic Integration, Vol. 34, S. 133-166. Budzinski, O. & B. A. Kuchinke (2012), Deal or no Deal: Consensual Arrangements as an Instrument of European Competition Policy?, Review of Economics, Vol. 63, S. 265-292. Budzinski, O. & N. Lindstädt-Dreusicke (2018), The New Media Economics of Videoon-Demand Markets: Lessons for Competition Policy, Ilmenau Economics Discus‐ sion Papers 116. Budzinski, O. & I. Ruhmer (2010), Merger Simulation in Competition Policy: A Sur‐ vey, Journal of Competition Law & Economics, Vol. 6, S. 277-320. Budzinski, O. & A. Stöhr (2018), Towards a Systematic Controlling of Antitrust Deci‐ sions, CPI Antitrust Chronicle, 2018 (2), S. 45-49. Calabresi, G. (1961), Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, Yale Law Journal, Vol. 70, S. 499-553. Carlton, D. W. & Waldman (2002), The Strategic Use of Tying to Preserve and Create Market Power in Evolving Industries, Rand Journal of Economics, Vol. 33, S. 194-220. Chen, Z & P. Rey (2013), On the Design of Leniency Programs, Journal of Law & Economics, Vol. 56, S. 917-957. Christiansen, A. (2006), The More-Economic Approach in EU Merger Control, CESifo Forum, Vol. 7 (1), S. 34-39. Christiansen, A. (2010), Der More Economic Approach in der EU-Fusionskontrolle: Entwicklung, konzeptionelle Grundlagen und kritische Analyse, Frankfurt a.M.: Lang. Christiansen, A. & W. Kerber (2006), Competition Policy with Optimally Differentiat‐ ed Rules Instead of "Per se Rules vs. Rule of Reason", Journal of Competition Law and Economics, Vol. 2, S. 215-244. Coase, R.H. (1960), The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, Vol. 3, S. 1-44. Cooper, J.C. & W. E. Kovacic (2012a), Behavioral Economics and its Meaning for An‐ titrust Agency Decision Making, Journal of Law, Economics & Policy, Vol. 8, S. 779-800. Cooper, J.C. & W.E. Kovacic (2012b), Behavioral Economics: Implications for Regu‐ latory Behavior, Journal of Regulatory Economics, Vol. 41, S. 41-58, Cooter, R.D. & T. Ulen (2012), Law and Economics, 6. Auflage, Pearson: Essex. Dekeyser, K. & C. Roques (2010), The European Commission’s Settlement Procedure in Cartel Cases, The Antitrust Bulletin, Vol. 55, S. 819-842. Dertwinkel-Kalt, M. & C. Wey (2016), Evidence Production in Merger Control: The Role of Remedies, DICE Discussion Paper No 217. Kartellrecht und Ökonomik: Institutions matter! 357 Dewatripont, M. & J. Tirole (1999), Advocates, Journal of Political Economy, Vol. 107, S. 1-39. Drexl, J., W. Kerber & R. Podszun (2011), Competition Policy and the Economic Ap‐ proach, Edward Elgar: Cheltenham. Duso, T., K. Gugler & F. Szücs (2013), An Empirical Assessment of the 2004 EU Merger Policy Reform, The Economic Journal, Vol. 123, S. F596–F619. Easterbrook, F. (1981), Predatory Strategies and Counterstrategies, University of Chi‐ cago Law Review, Vol. 48, S. 263-337. Edwards, K. & A.J. Padilla (2010), Antitrust Settlements in the EU: Private Incentives and Enforcement Policy, in: C.-D. Ehlermann & M. Marquis (Hrsg.), European Competition Law Annual 2008: Antitrust Settlements under EC Competition Law, Hart: Oxford, S. 661-676. Eucken, W. (1949), Die Wettbewerbsordnung und ihre Verwirklichung, in: ORDO – Jahrbuch für die Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft, Bd. 2, S. 1-99. Eucken, W. (1952), Grundsätze der Wirtschaftspolitik, Tübingen: Mohr Siebeck. Evans, D. (2006), Tying: The Poster Child for Antitrust Modernization, in: R. Hahn (Hrsg.), Antitrust Policy and Vertical Restraints, AEI-Brookings Joint Center for Regulatory Studies, Brookings. Washington, D.C., S. 65-86. Evans, D.S & M. Salinger (2005), Why Do Firms Bundle and Tie? Evidence from Competitive Markets and Implications for Tying Law, Yale Journal on Regulation, Vol. 22, S. 37-89. Gans, J. S. & S. P. King (2006), Paying for Loyality: Product Bundling in Oligopoly, Journal of Industrial Economics, Vol. 54, S. 43–62. Grimes, W.S. (2010), Fifteen Years of Supreme Court Antitrust Jurisprudence: The De‐ fendant Always Wins, in: R. Zäch, A. Heinemann & A. Kellerhals (Hrsg), The De‐ velopment of Competition Law – Global Perspectives, Edward Elgar: Cheltenham, S. 29-60. Harkrider, J. D. (2008), Antitrust Enforcement during the Bush Administration: An Economic Estimation, Antitrust, Vol. 22 (2), S. 43-49. Haucap, J. (2020), „§ 44-§ 47: Monopolkommission“, in: U. Loewenheim, K. Meessen, A. Riesenkampff, C. Kersting & H.-J. Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartell‐ recht: Kommentar – Europäisches und Deutsches Recht, 4. Auflage, Beck Verlag: München, S. 2751-2762. Haucap, J. & J. Kruse (2004), Verdrängungspreise auf Telekommunikationsmärkten?, Perspektiven der Wirtschaftspolitik, Bd. 5, S. 337-361. Haucap, J. & J. Kühling (2010), Europa braucht eine Monopolkommission!, Frankfur‐ ter Allgemeine Zeitung Nr. 186/2010 ,13.08.2010, S. 12. Haucap, J., M.R.J. Lange & C. Wey (2013), Nemo Omnibus Placet: Exzessive Regu‐ lierung und staatliche Willkür, in: T. Theurl (Hrsg.), Akzeptanzprobleme der Markt‐ wirtschaft: Ursachen und wirtschaftspolitische Konsequenzen, Duncker & Hum‐ blot: Berlin, S. 145-168. Hellwig, M. (2007), Wirtschaftspolitik als Rechtsdurchsetzung: Zum Verhältnis von Jurisprudenz und Ökonomie in der Wettbewerbspolitik, Walter-Adolf-Jöhr-Vorle‐ sung 2007, Universität St. Gallen. Oliver Budzinski und Justus Haucap 358 Hosken, D., N. Miller & M. Weinberg (2017), Ex Post Merger Evaluation: How Does it Help Ex Ante?, Journal of European Competition Law & Practice, Vol. 8, S. 41-46. Hyman, D.A. & W. E. Kovacic (2013), Institutional Design, Agency Life Cycle, and the Goals of Competition Law, Fordham Law Review, Vol 81, S. 2163-2174. Jaspers, J. D. (2017), Managing Cartels: How Cartel Participants Create Stability in the Absence of Law, European Journal on Criminal Policy and Research, Vol. 23, S. 319-335. Jaspers, J. D. (2019), Business Cartels and Organised Crime: Exclusive and Inclusive Systems of Collusion, Trends in Organized Crime, Vol. 22, S. 414-432. Joskow, P.L. & A. R. Klevorick (1979), A Framework for Analyzing Predatory Pricing Policy, Yale Law Journal, Vol. 89, S. 213-270. Kahneman, D., Knetsch, J.L. & R.H. Thaler (1991), Anomalies: The Endowment Ef‐ fect, Loss Aversion, and Status Quo Bias, Journal of Economic Perspectives, Vol. 5 (1), S. 193-206. Kirkwood, J. B. & R. O. Zerbe jr. (2009), The Path to Profitability: Reinvigorating the Neglected Phase of Merger Analysis, George Mason Law Review, Vol. 17, S. 39-117. Kovacic, W.E. (2006), Using Ex Post Evaluations to Improve the Performance of Competition Policy Authorities, The Journal of Corporation Law, Vol. 31, S. 503-547. Kovacic, W.E. (2012a), The Institutions of Antitrust Law: How Structure Shapes Sub‐ stance, Michigan Law Review Vol. 110, S. 1019-1044. Kovacic, W.E. (2012b), Behavioral Economics and its Meaning for Antitrust Agency Decision Making, Journal of Law, Economics and Policy, Vol. 8, S. 779-800. Kwoka, J. (2015), Mergers, Merger Control, and Remedies: A Retrospective Analysis of U.S. Policy, MIT Press: Boston, MA. Lagerlöf, J. & P. Heidhues (2005), On the Desirability of an Efficiency Defense in Merger Control, International Journal of Industrial Organization, Vol. 23, S. 803-827. Laibson, D. (1997), Golden Eggs and Hyperbolic Discounting, Quarterly Journal of Economics, Vol. 112, S. 443-478. Maier-Rigaud, F. & K. Parplies (2009), EU Merger Control Five Years after the Intro‐ duction of the SIEC Test: What Explains the Drop in Enforcement Activity, Euro‐ pean Competition Law Review, Vol. 30, S. 565-579. McAfee, R. P., J. McMillan & M. D. Whinston (1989), Multiproduct Monopoly, Com‐ modity Bundling, and Correlation of Values, Quarterly Journal of Economics, Vol. 104, S. 371–383. Monopolkommission (2009), Telekommunikation 2009: Klaren Wettbewerbskurs hal‐ ten, Sondergutachten 56, Nomos Verlag: Baden-Baden. Monopolkommission (2011), Telekommunikation 2011: Investitionsanreize stärken, Wettbewerb sichern, Sondergutachten 61, Nomos Verlag: Baden-Baden. Kartellrecht und Ökonomik: Institutions matter! 359 Monopolkommission (2012), Stärkung des Wettbewerbs bei Handel und Dienstleistun‐ gen, 19. Hauptgutachten, Nomos Verlag: Baden-Baden. Monopolkommission (2014), Eine Wettbewerbsordnung für die Finanzmärkte, 20. Hauptgutachten, Nomos Verlag: Baden-Baden. Motta, M. & M. Polo (2003), Leniency Programs and Cartel Prosecution, International Journal of Industrial Organization, Vol. 21, S. 347-379. Murphy, M. (2012), Unerlaubte Preisabsprache „Schienenfreunde“ trafen sich auch im Bordell, Wirtschaftswoche vom 10. September 2012. Nalebuff, B. (2004), Bundling as an Entry Barrier, Quarterly Journal of Economics, Vol. 119, S. 159-187. Neven, D. J. (2006), Competition Economics and Antitrust in Europe, Economic Poli‐ cy, Vol. 21, S. 742-791. Neven, D. & L.-H. Röller (2005), Consumer Surplus vs. Welfare Standard in a Politi‐ cal Economy Model of Merger Control, International Journal of Industrial Orga‐ nization, Vol. 23, S. 829-848. Niskanen, W. A. (1968), The Peculiar Economics of Bureaucracy, American Economic Review, Vol. 58, S. 293-305. Olson, M. (1977), The Logic of Collective Action – Public Goods and the Theory of Groups, Cambridge. Piccione, M. & R. Spiegler (2012), Price Competition under Limited Comparability, Quarterly Journal of Economics, Vol. 127, S. 97-135. Prendergast, C. (2007), The Motivation and Bias of Bureaucrats, American Economic Review, Vol. 97, S. 180-196. Rey, P. & T. Vergé (2008), Economics of Vertical Restraints, in: P. Buccirossi (Hrsg.), Handbook of Antitrust Economics, MIT Press: Cambridge, MA, S. 353-390. Riordan, M. H. (2008), Competitive Effects of Vertical Integration, in: P. Buccirossi (Hrsg.), Handbook of Antitrust Economics, MIT Press: Cambridge, MA, S. 145-182. Röller, L.-H. (2005), Economic Analysis and Competition Policy Enforcement in Eu‐ rope, in: P.A.G. van Bergeijk & E. Kloosterhuis (Hrsg.), Modelling European Mer‐ gers, Cheltenham: Edward Elgar, S. 13-26. Röller, L.-H. & O. Stehmann (2006), The Year 2005 at DG Competition: The Trend towards a More Effects-Based Approach, Review of Industrial Organization, Vol. 29, S. 281-304. Salinger, M. (2015), Vertical Mergers, in: R. D. Blair & D. D. Sokol (Hrsg.), The Ox‐ ford Handbook of International Antitrust Economics, Vol. 1, Cambridge: Cambidge University Press, S. 551-586. Schinkel, M. P. (2011), Bargaining in the Shadow of the European Settlement Proce‐ dure for Cartels, The Antitrust Bulletin, Vol. 56, S. 461-481. Schweitzer, H. (2010), Commitment Decisions under Article 9 of Regulation 1/2003: The Developing EC Practice and Case Law, in: C.-D. Ehlermann & M. Marquis (Hrsg.), European Competition Law Annual 2008: Antitrust Settlements under EC Competition Law, Oxford: Hart, S. 547-579. Oliver Budzinski und Justus Haucap 360 Shughart, W.F. & F. S. McChesney (2010), Public Choice Theory and Antitrust Policy, Public Choice, Vol. 142, 385-406. Spiegler, R. (2011), Bounded Rationality and Industrial Organization. Oxford Univer‐ sity Press: Oxford. Steinbeck, A & A. Lachenmaier (2014), Verhaltensökonomik im Gerichtssaal, Neue Juristische Wochenschrift (NJW), Nr. 29/2014, S. 2086- 2091. Stigler, G. (1952), The Case Against Big Business, Fortune Magazine, Issue 45 (Mai), S. 158. Tollison, R. D. (1983). Antitrust in the Reagan Administration: A Report from the Bel‐ ly of the Beast, International Journal of Industrial Organization, Vol. 1, S. 211– 221. Tversky, A. & D. Kahneman (1982), Evidential Impact of Base Rates, in: D. Kahne‐ man, P. Slovic & A. Tversky (Hrsg.), Judgement under Uncertainty: Heuristics and Biases, Cambridge University Press: Cambridge, S. 153-160. Weingast, B. R., & M. J. Moran (1983), Bureaucratic Discretion or Congressional Control? Regulatory Policymaking by the Federal Trade Commission, Journal of Political Economy, Vol. 91, S. 765-800. Whinston, M. D. (2006): Lectures on Antitrust Economics, MIT Press: Cambridge, MA. Williamson, O.E. (1968), Economics as an Antitrust Defense: The Welfare Tradeoffs. American Economic Review, Vol. 58, S. 18-36. Williamson, O.E. (1977), Predatory Pricing: A Strategic and Welfare Analysis, Yale Law Journal, Vol. 87, S. 284-340. Williamson, O. E. (1979), Assessing Vertical Market Restrictions: Antitrust Ramifica‐ tions of the Transaction Cost Approach, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 127, S. 953-993. Wils, W. P. J. (2015), Ten Years of Commitment Decisions under Article 9 of Regu‐ lation 1/2003: Too Much of a Good Thing?, Concurrences: Competition Law Re‐ view 4-2015. Witt, A. C. (2016), The More Economic Approach to EU Antitrust Law, Oxford: Hart Publishing. Wood, D. P. (2009), Square Pegs in Round Holes: The Interaction between Judges and Economic Evidence, Competition Policy International, Vol. 5 (1), S. 50-64. Kartellrecht und Ökonomik: Institutions matter! 361 Liste der Autorinnen und Autoren Baumann, Florian, Professor Dr., Universität Bonn, Center for Advanced Studies in Law and Economics (CASTLE), Adenauerallee 24-42, 53113 Bonn, E-Mail: flori‐ an.baumann@uni-bonn.de Budzinski, Oliver, Professor Dr., TU Ilmenau, Institut für Volkswirtschaftslehre, Ernst- Abbe-Zentrum, Ehrenbergstraße 29, 98693 Ilmenau, E-Mail: oliver.budzinski@tuilmenau.de Dittmann, Heidi, Dr., Bauhaus-Universität Weimar, Professur Medienökonomik, Albrecht-Dürer-Straße 2, 99425 Weimar, E-Mail: heidi.dittmann@uni-weimar.de Drexl, Josef, Professor Dr., Max-Planck-Institut für Innovation und Wettbewerb, Mar‐ stallplatz 1, 80539 München, E-Mail: josef.drexl@ip.mpg.de Fechner, Frank, Professor Dr., TU Ilmenau, Institut für Rechtswissenschaft, Ernst-Ab‐ be-Zentrum, Ehrenbergstraße 29, 98693 Ilmenau, E-Mail: frank.fechner@tu-ilmen‐ au.de Franck, Jens-Uwe, Professor Dr., Universität Mannheim, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Kartellrecht, Schloss Westflügel, 68131 Mannheim, E-Mail: jfranck@mail.uni-mannheim.de Haucap, Justus, Professor Dr., Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf, Düsseldorf In‐ stitute for Competition Economics (DICE), Universitätsstr. 1, 40225 Düsseldorf, E-Mail: haucap@dice.hhu.de Heimeshoff, Ulrich, Professor Dr., Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf, Düsseldorf Institute for Competition Economics (DICE), Universitätsstr. 1, 40225 Düsseldorf, E-Mail: heimeshoff@dice.hhu.de Hipp, Claudia, Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer, Abteilung 1, Postfach 14 09, 67324 Speyer, E-Mail: hipp@uni-speyer.de Hirdina, Ralph, Professor Dr., Hochschule Aschaffenburg, Würzburger Straße 45, 63743 Aschaffenburg, E-Mail: ralph.hirdina@fh-aschaffenburg.de Knorr, Andreas, Professor Dr., Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer, Lehrstuhl für Volkswirtschaftslehre, insbesondere für Wirtschafts- und Ver‐ kehrspolitik, Postfach 14 09, 67324 Speyer, E-Mail: knorr@uni-speyer.de Kuchinke, Björn A., Professor Dr., Bauhaus-Universität Weimar, Professur Medien‐ ökonomik, Albrecht-Dürer-Straße 2, 99425 Weimar, E-Mail: bjoern.kuchinke@uniweimar.de Leschke, Martin, Professor Dr., Universität Bayreuth, Lehrstuhl VWL V – Institutio‐ nenökonomik, Universitätsstraße 30, 95440 Bayreuth, E-Mail: martin.leschke@unibayreuth.de Michler, Albrecht, Professor Dr., Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf, Wirtschafts‐ wissenschaftliche Fakultät, Universitätsstr. 1, 40225 Düsseldorf, E-Mail: albrecht.michler@hhu.de 363 Neumann, Michael, Dr., Steinstraße 25, 28199 Bremen, E-Mail: michael.neu‐ mann@posteo.de Seitz, Franz, Professor Dr., Ostbayerische Technische Hochschule (OTH) Amberg- Weiden, Fakultät Betriebswirtschaft, Hetzenrichter Weg 15, 92637 Weiden, E-Mail: f.seitz@oth-aw.de Vezzoso, Simonetta, Professorin Dr., Universitá di Trento, Department of Economics and Management, Via Inama 5, I-38122 Trento, Italien, E-Mail: simonetta.vezzo‐ so@unitn.it Weck, Thomas, Dr., Monopolkommission, Kurt-Schumacher-Str. 8, 53113 Bonn, E-Mail: thomas.weck@monopolkommission.bund.de Liste der Autorinnen und Autoren 364

Abstract

In this book, renowned authors from illustrious universities and institutions analyse the relationship between law and economics, which has been discussed controversially for decades, from different perspectives and disciplines, and, in doing so, they address topical subjects.

The first part of the book considers the relationship between law and economics in two introductory chapters: one from the point of view of legal studies, the other from a business studies perspective. The second part focuses more on individual policy areas, the most important of which are the national debt crisis, financial markets, the transport industry, the media and telecommunications sector, media law, patent law, antitrust law and the hospital reform of 2015.

Zusammenfassung

Namhafte Autorinnen und Autoren von renommierten Universitäten und Institutionen analysieren in diesem Band das seit Jahrzehnten kontrovers diskutierte Verhältnis von Recht und Ökonomie aus verschiedenen Blickwinkeln und Disziplinen und widmen sich dabei aber aktuellen Themen.

Zunächst wird in Teil 1 des Werkes das Verhältnis von Recht und Ökonomie in zwei Grundlagenkapiteln je aus der Sicht der Rechtswissenschaften und der Wirtschaftswissenschaften betrachtet, bevor in Teil 2 einzelne Politikfelder in den Fokus rücken.

Wichtige Schwerpunkte sind die Staatsschuldenkrise, die Finanzmärkte, das Verkehrswesen, der Medien- und Telekommunikationssektor sowie das Medienrecht, das Patentrecht, das Kartellrecht und die Krankenhausreform 2015.

References

Abstract

In this book, renowned authors from illustrious universities and institutions analyse the relationship between law and economics, which has been discussed controversially for decades, from different perspectives and disciplines, and, in doing so, they address topical subjects.

The first part of the book considers the relationship between law and economics in two introductory chapters: one from the point of view of legal studies, the other from a business studies perspective. The second part focuses more on individual policy areas, the most important of which are the national debt crisis, financial markets, the transport industry, the media and telecommunications sector, media law, patent law, antitrust law and the hospital reform of 2015.

Zusammenfassung

Namhafte Autorinnen und Autoren von renommierten Universitäten und Institutionen analysieren in diesem Band das seit Jahrzehnten kontrovers diskutierte Verhältnis von Recht und Ökonomie aus verschiedenen Blickwinkeln und Disziplinen und widmen sich dabei aber aktuellen Themen.

Zunächst wird in Teil 1 des Werkes das Verhältnis von Recht und Ökonomie in zwei Grundlagenkapiteln je aus der Sicht der Rechtswissenschaften und der Wirtschaftswissenschaften betrachtet, bevor in Teil 2 einzelne Politikfelder in den Fokus rücken.

Wichtige Schwerpunkte sind die Staatsschuldenkrise, die Finanzmärkte, das Verkehrswesen, der Medien- und Telekommunikationssektor sowie das Medienrecht, das Patentrecht, das Kartellrecht und die Krankenhausreform 2015.