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Thomas M. Krüßmann

Transnationales Strafprozessrecht

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4661-6, ISBN online: 978-3-8452-2096-3, https://doi.org/10.5771/9783845220963

Series: Neue Schriften zum Strafrecht, vol. 3

Bibliographic information
Nomos Neue Schriften zum Strafrecht Band 3 Thomas M. Krüßmann Transnationales Strafprozessrecht Band 3 Neue Schriften zum Strafrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Knut Amelung, Technische Universität Dresden Prof. Dr. Martin Böse, Universität Bonn Prof. Dr. Gunnar Duttge, Universität Göttingen Prof. Dr. Dr. h.c. Urs Kindhäuser, Universität Bonn Prof. Dr. Claus Kreß, Universität Köln Prof. Dr. Lothar Kuhlen, Universität Mannheim Prof. Dr. Ursula Nelles, Universität Münster Prof. Dr. Dr. h.c. Ulfrid Neumann, Universität Frankfurt am Main Prof. Dr. Henning Radtke, Universität Hannover Prof. Dr. Klaus Rogall, Freie Universität Berlin Prof. Dr. Helmut Satzger, Universität München Prof. Dr. Brigitte Tag, Universität Zürich Prof. Dr. Thomas Weigend, Universität Köln Prof. Dr. Wolfgang Wohlers, Universität Zürich Prof. Dr. Rainer Zaczyk, Universität Bonn Thomas Krüßmann Transnationales Strafprozeßrecht Nomos Verlagsgesellschaft Thomas Krüßmann (* 1964) hat im Anschluss an seine Habilitation an der Universität Passau an der Karl-Franzens-Universität Graz von 2006-2009 den Universitätslehrgang »Master in South East European Law & European Integration« betreut. Er ist nunmehr Rechtsanwalt in der Sozietät Lansky Ganzger & Partner in Wien. Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar. Zugl.: Passau, Univ., Habil.-Schrift, 2006 © 2009 Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der photomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Schrift: Sabon 9,3 auf 11,6 pt. Das Buch wurde auf alterungsbeständigem Werkdruckpapier gedruckt und fadengeheftet. ISBN: 978-3-8329-4661-6 Gedruckt mit Unterstützung der Karl-Franzens-Universität Graz und des Landes Steiermark. Thomas Krüßmann (* 1964) hat im Anschluss an sei e Habilitation an der Univers tät Passau in Graz (Österreich) vo 2006-2009 den Universitätslehrgang »Master in South East European Law & European Integration« betreut und ist nunmehr Rechtsanwalt in der Sozietät Lansky Ganzger & Partner in Wien. Die Bibliothek verzeichn t iese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte ibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar. Zugl.: Passau, Univ., Habil.-Schrift, 2006 © 2009 Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der photomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Schrift: Sabon 9,3 auf 11,6 pt. Das Buch wurde auf alterungsbeständigem Werkdruckpapier gedruckt und fadengeheftet. ISBN: 978-3-8329-4661-6 Meinen Eltern in Dankbarkeit »We have many strenghts of character but we also have some flaws that we need to recognize and acknowledge. One of them is that we love procedure.« (William T. Pizzi, 1999) Inhaltsübersicht 9 Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 Fallverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Glossar der wichtigsten verwendeten Ausdrücke . . . . . . . . . . . . . . . 63 Einführung Problemstellung und kriminalgeografische Verortung . . . . . . . . . . . . . 69 A. Der nationale Strafprozess vor der Herausforderung durch transnationale organisierte Kriminalität . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 I. Einführung in die Themenstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 II. Methodische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 B. Russische organisierte Kriminalität als Prototyp transnationaler organisierter Kriminalität . . . . . . . . . . . . . . . . 84 I. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 II. Annäherung an ein Kriminalitätsphänomen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 III. Russische organisierte Kriminalität in Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 IV. Russische organisierte Kriminalität in Nordamerika . . . . . . . . . . . . . . 111 V. Ansätze zu einer globalen Analyse transnationaler organisierter Kriminalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 VI. Bilanz und Kritik am Forschungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 Erster Teil Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit in Strafsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 A. Konzept eines transnationalen Strafprozessrechts . . . . . . . . . . 129 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 10 Inhaltsübersicht II. Begriff des transnationalen Strafprozessrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 III. Konzeptueller Rahmen der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses im inländisch-staatlichen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 II. Auswahl der zu untersuchenden Strafprozessordnungen . . . . . . . . . . . 166 III. Konzeptualisierung des prozessualen Raums »nach innen« . . . . . . . . 169 IV. Verfahrensgang und normative Anforderungen an die Kognition . . . . 185 V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich . . 219 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 II. Übergreifende Überlegungen zur Bestimmung der extraterritorialen Geltung von Strafprozessrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 III. Spektrum rechtlicher Lösungen zur Erstreckung des innerprozessualen Raums auf ausländisch-staatliche Beweiserhebungen . . . . . . . . . . . . . 231 IV. Einfluss der richterlichen Aufklärungspflicht auf die Reichweite des extraterritorialen Ausgreifens von Strafprozess – deutsches Prozessrecht als Beispiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 V. Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 D. Prozessuale Anforderungen an Rechtshilfeersuchen . . . . . . . . . 280 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 II. Rückwirkung völkerrechtlicher Grundsätze auf die Verfahrensrechte der Prozessbeteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 III. Materiellrechtlicher Maßstab für die Inanspruchnahme von Rechtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 IV. Prozessrechtlicher Maßstab für die Inanspruchnahme von Rechtshilfe 309 V. Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 E. Prozessuale Anforderungen an die Verwertbarkeit im Ausland gewonnener Indizien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 II. Anpassung des inländischen Verwertungsrechts an die Rechtshilfezusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 III. Stellenwert der Verfahrensfairness . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 IV. Verwertbarkeit im Ausland gewonnener Indizien am Maßstab des materiellen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 V. Verwertbarkeit im Ausland gewonnener Indizien am Maßstab des Prozessrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 VI. Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 Inhaltsübersicht 11 F. Zwischenergebnis Erster Teil und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . 378 Zweiter Teil Gefährdung der prozessualen Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit durch den Primat des Staats- und Völkerrechts . . . 381 A. Stellenwert der Rechtshilfe bei der Bekämpfung transnationaler organisierter Kriminalität . . . . . . . . . . . . . . . . 383 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 II. Unterscheidung zwischen grenzüberschreitender Amts- und Rechtshilfe nach Akteuren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 III. Grenzüberschreitende polizeiliche Zusammenarbeit in Theorie und Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 IV. Formen grenzüberschreitender polizeilicher Zusammenarbeit im Bereich der Bekämpfung transnationaler organisierter Kriminalität . . 406 V. Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426 B. Regional gebundene Rechtshilfebeziehungen im kriminalgeografischen Raum russischer organisierter Kriminalität . . . . 430 I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430 II. Grundlagen des verwendeten kartografischen Ansatzes . . . . . . . . . . . 430 III. Europarat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433 IV. Europäische Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442 V. Gemeinschaft Unabhängiger Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460 VI. Zwischenbilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478 C. Regional nicht gebundene Rechtshilfebeziehungen im kriminalgeografischen Raum russischer organisierter Kriminalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481 I. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481 II. Rechtshilfepraxis der USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481 III. Rechtshilfebeziehungen im Rahmen der Vereinten Nationen . . . . . . . 511 IV. Ergebnis der Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516 D. Stellenwert und Funktion innerstaatlicher Bewilligungsverfahren für die Rechtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 522 I. Unterschiedliche Sichtweisen des Rechtshilferechts . . . . . . . . . . . . . . . 522 II. Innerstaatliche Bewilligungsverfahren in Westeuropa . . . . . . . . . . . . . 527 III. Verzicht auf Bewilligungsverfahren in den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . 549 12 Inhaltsübersicht IV. Ergebnis und dogmatische Vertiefung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 550 E. Perspektiven einer Rückkehr zu den prozessualen Grundlagen der Rechtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 560 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 560 II. Effektivierung traditioneller Rechtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 561 III. Relativierung des traditionellen rechtshilferechtlichen Ansatzes . . . . . 571 IV. Bilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 612 F. Zwischenergebnis Zweiter Teil und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . 615 Dritter Teil Konstruktion eines transnationalen Strafprozessrechts . . . . . . . . . . . . 619 A. Prozessuale Vermittlung im Rahmen überlieferter Instrumente der Rechtshilfezusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 621 I. Einführung und Begriffsklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 621 II. Prozessuale Vermittlung im Hinblick auf die Gewinnungssituation . . 622 III. Prozessuale Vermittlung im Hinblick auf die Verwertungssituation . . 628 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 653 B. Stellenwert der Menschenrechte in der Rechtshilfezusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655 II. Hindernisse für eine menschenrechtliche Sensibilisierung der Rechtshilfezusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655 III. Fragmentarischer Charakter des Menschenrechtsschutzes im untersuchten kriminalgeografischen Raum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 664 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 673 C. Prozessuale Vermittlung durch Einstrahlung menschenrechtlicher Schutzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 675 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 675 II. Verwertungsrechtliche Konsequenzen eines Verstoßes gegen Menschenrechte in der Gewinnungssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 676 III. Konsequenzen eines Verstoßes gegen Menschenrechte in der Verwertungssituation, insbesondere aus fair trial-Sicht . . . . . . . . . . . . 682 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 699 Inhaltsübersicht 13 D. Fair trial-Standards der EuMRK in der Zusammenarbeit mit Nicht-Konventionsstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 700 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 700 II. Fair trial-wahrender Inhalt eines forum regit actum-Ersuchens . . . . . . 700 III. Fair trial-wahrende Verwertungsbeschränkungen des ersuchten Staates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 701 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 712 Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 713 Ergebnisthesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 719 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 725 14 Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis 15 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 Fallverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Glossar der wichtigsten verwendeten Ausdrücke . . . . . . . . . . . . . . . 63 Einführung Problemstellung und kriminalgeografische Verortung . . . . . . . . . . . . . 69 A. Der nationale Strafprozess vor der Herausforderung durch transnationale organisierte Kriminalität . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 I. Einführung in die Themenstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 1. Anlass und Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 2. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 II. Methodische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 1. Kriminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 2. Rechtssoziologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 3. Strafprozessrechtsvergleichung sowie Völker- und Europarecht . . 81 B. Russische organisierte Kriminalität als Prototyp transnationaler organisierter Kriminalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 I. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 II. Annäherung an ein Kriminalitätsphänomen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 1. Begriffsklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 a) »Organisierte Kriminalität« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 b) »Transnationale organisierte Kriminalität« . . . . . . . . . . . . . . 87 c) »Russische organisierte Kriminalität« . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 2. Kriminologische Erklärungsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 a) Methodische Probleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 b) Expansionsstrategien russischer organisierter Kriminalität . . 92 c) Struktur russischer organisierter Kriminalität im Ausland . . . 93 III. Russische organisierte Kriminalität in Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 1. Deutschland – ein Beispiel für »hartes Eindringen«? . . . . . . . . . . 94 16 Inhaltsverzeichnis a) Definition organisierter Kriminalität und Lagebilderfassung . 94 b) Russische organisierte Kriminalität im Spiegel polizeilicher Lagebilder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 aa) Quantitative Indikatoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 bb) Qualitative Indikatoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 c) Weitere Beschreibungen organisierter Kriminalität . . . . . . . . 99 aa) Bedrohungsszenarien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 bb) Gemeinsame Lagebilder Justiz / Polizei . . . . . . . . . . . . . . 100 cc) Periodischer Sicherheitsbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 d) Russische organisierte Kriminalität im Brennpunkt Berlin . . . 101 e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 2. Schweiz und Italien – Beispiele für »weiches Eindringen«? . . . . . . 103 a) Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 b) Italien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 3. Gesamteuropäische Lagebilder organisierte Kriminalität . . . . . . . 107 a) Europol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 b) Europarat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 IV. Russische organisierte Kriminalität in Nordamerika . . . . . . . . . . . . . . 111 1. USA – ein Beispiel für »hartes Eindringen«? . . . . . . . . . . . . . . . . 111 a) Definition organisierter Kriminalität und Bedrohungsszenarien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 b) Bedrohungsperzeption russischer organisierter Kriminalität im Wandel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 aa) Russische organisierte Kriminalität als Einwandererkriminalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 bb) Russische organisierte Kriminalität als transnationales Phänomen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 2. Kanada – ein Beispiel für »weiches Eindringen«? . . . . . . . . . . . . . 119 V. Ansätze zu einer globalen Analyse transnationaler organisierter Kriminalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 1. Interpol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 2. Vereinte Nationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 VI. Bilanz und Kritik am Forschungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 Erster Teil Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit in Strafsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 A. Konzept eines transnationalen Strafprozessrechts . . . . . . . . . . 129 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 II. Begriff des transnationalen Strafprozessrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 Inhaltsverzeichnis 17 1. Ideengeschichtliche Verortung und Definition . . . . . . . . . . . . . . . 129 a) »Internationales Strafprozessrecht« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 b) »Internationales Zivilprozessrecht« als maßgeblicher Referenzbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 c) »Transnationales Strafprozessrecht« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 d) Abschließende Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 2. »International-arbeitsteiliges Verfahren« als konkurrierender Begriff? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 a) Grundidee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 b) Prozessuale Verknüpfung von Ausgangsprozess und Indiziengewinnung im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 (aa) Grenzen der »non-inquiry« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (bb)Wesensverschiedenheit der sonstigen Rechtshilfe . . . . . . . 138 c) Menschenrechtliche Verknüpfung von Ausgangsprozess und Indiziengewinnung im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 3. Sonstige Rechtshilfe als traditioneller Rahmen der Zusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 b) Problem der transplant-Effekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 III. Konzeptueller Rahmen der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 1. Spannungsverhältnis von Justizförmigkeit und Effizienzorientierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 a) Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 b) Fallkonstellation: Manipulation durch ersuchten Staat . . . . . 146 c) Fallkonstellation: Manipulation durch ersuchenden Staat . . . 148 2. Interkulturelle Dimensionen der Rechtshilfezusammenarbeit . . . 149 a) Grundlagen eines Rechtskulturenvergleichs . . . . . . . . . . . . . . 149 b) Prozessuale Fairnesskultur im Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 aa) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 bb) Kontinentaleuropa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 cc) USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 dd) Veranschaulichung prozessualer Fairnesskultur . . . . . . . . 159 3. Konzeptualisierung eines Untersuchungsrahmens . . . . . . . . . . . . . 161 B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses im inländisch-staatlichen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 II. Auswahl der zu untersuchenden Strafprozessordnungen . . . . . . . . . . . 166 1. Repräsentanten der Rechtstraditionen von civil law und common law: Deutschland und USA (Bundesrecht) . . . . . . . . . . . 166 2. Transitionsmodelle: Russland und Italien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 3. Ergänzende Betrachtung weiterer Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . 169 18 Inhaltsverzeichnis III. Konzeptualisierung des prozessualen Raums »nach innen« . . . . . . . . 169 1. Kriterien für den Beginn von Strafprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 a) Reichweite der Kodifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 b) Erste Begründung der Stellung eines Prozessbeteiligten . . . . . 170 c) Inkulpation aus Sicht des Menschenrechts auf einen fair trial 170 d) Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 2. Auslandsrechtliche Vertiefung: der Strafprozess nach U.S.-Bundesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 a) Reichweite der Kodifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 aa) Federal Rules of Criminal Procedure . . . . . . . . . . . . . . . 173 bb) Federal Rules of Evidence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 b) Begründung der Beschuldigtenstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 3. Auslandsrechtliche Vertiefung: der Strafprozess nach russischem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 a) Reichweite der Kodifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 b) Gesetzliche Anerkennung operativer Ermittlungen . . . . . . . . 179 c) Begründung der Beschuldigtenstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 aa) Formelle Inkulpation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 bb) Verleihung prozessualer Rechte an den »Verdächtigen« . 182 cc) Auswirkungen operativer Ermittlungen . . . . . . . . . . . . . 182 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 IV. Verfahrensgang und normative Anforderungen an die Kognition . . . . 185 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 2. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 a) Grundzüge des Verfahrensgangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 b) Normative Anforderungen an die Kognition . . . . . . . . . . . . . 186 3. Russland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 a) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 aa) Prozessualer Paradigmenwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 bb) Gliederung in Verfahrensstadien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 α) Vorgerichtliches Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 β) Zwischenverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 γ) Hauptverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 b) Normative Anforderungen an die Kognition . . . . . . . . . . . . 195 4. USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 a) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 aa) Staatsanwaltliche Ermittlungen, insbesondere unter Einschaltung einer grand jury . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 bb) Anklage und Zwischenverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 cc) Überprüfung der Anklage durch die grand jury . . . . . . . 199 dd) Vorgerichtliches Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 ee) Hauptverhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 b) Normative Anforderungen an die Kognition . . . . . . . . . . . . . 203 Inhaltsverzeichnis 19 aa) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 bb) Normative Anforderungen in der investigative grand jury 204 α) Prozessuale Situation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 β) Erster Problemkreis: Aussageverpflichtung von Zeugen aufgrund bemakelter Indizien? . . . . . . . . . . . 204 αα) Ausschluss der Verwertung wegen Bemakelung aufgrund Verstoßes gegen einfaches Recht . . . . . . . . 204 ββ) Verwertbarkeit trotz Bemakelung aus Sicht des Verfassungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 γ) Zweiter Problemkreis: Verwertbarkeit von incompetent evidence? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 cc) Normative Anforderungen bei der Erwirkung eines gerichtlichen Durchsuchungs- bzw. Beschlagnahmebeschlusses oder eines Haftbefehls . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 α) Prozessuale Situation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 β) Beweisrechtlicher Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 γ) Materiellrechtlicher Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 dd) Normative Anforderungen in preliminary hearing und grand jury review . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 α) Prozessuale Situation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 β) Beweisrechtlicher Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 γ) Materiellrechtlicher Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich . . 219 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 II. Übergreifende Überlegungen zur Bestimmung der extraterritorialen Geltung von Strafprozessrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 1. Traditionelle Unterschiede zwischen civil law- und common law-Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 a) Lokale Verwurzelung des Strafprozesses . . . . . . . . . . . . . . . . 220 b) Sensibilisierung für Hoheitsfragen aus der jeweils eigenen prozessualen Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 2. Rechtliche Faktoren zur Bestimmung der Grenze des innerprozessualen Raums im ausländisch-staatlichen Bereich . . . . 222 a) Spannungsverhältnis zwischen Verfahrensordnung und prozessualem Gebot der Achtung fremder Gebietshoheit . . . . 222 b) Prozessuales Gebot zur Achtung fremder Gebietshoheit . . . . 223 aa) Innerstaatlicher Geltungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 bb) Einfluss außerprozessualer Faktoren . . . . . . . . . . . . . . . . 224 α) Staatenpraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 β) Auslegungsprimat der Exekutive . . . . . . . . . . . . . . . 226 20 Inhaltsverzeichnis cc) Eingang in den Prozess nach prozessrechtlichen Bewertungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 c) Prozessuale Grundlagen des Herbeischaffens auslandsbelegener Indizien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 III. Spektrum rechtlicher Lösungen zur Erstreckung des innerprozessualen Raums auf ausländisch-staatliche Beweiserhebungen . . . 231 1. Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 2. Weitgehende Anerkennung eines extraterritorialen Ausgreifens von Strafprozess – das Beispiel des Strafprozesses nach U.S.-Bundesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 a) Einführende Strukturüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 b) Herbeischaffen auslandsbelegener Beweismittel im Wege der subpoena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 aa) Rechtliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 bb) Gefahr der Kollision mit fremder Gebietshoheit . . . . . . . 234 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 c) Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien im Wege der deposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 aa) Rechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 bb) Durchführung einer deposition by commission im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 d) Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien im Wege der Rechtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 e) Ergebnis: Kriterien für die Ausübung des gerichtlichen Auswahlermessens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 3. Strikter Ausschluss des extraterritorialen Ausgreifens von Strafprozess – das Beispiel des Strafprozesses nach russischem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 a) Einführende Strukturüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 b) Ummittelbares Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien auf prozessualem Wege? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 4. Rechtsvergleichende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 IV. Einfluss der richterlichen Aufklärungspflicht auf die Reichweite des extraterritorialen Ausgreifens von Strafprozess – deutsches Prozessrecht als Beispiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 1. Einführende Strukturüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 2. Reichweite des innerprozessualen Raums im Hinblick auf ausländisch-staatliche Beweiserhebungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 a) Explizite Vorschriften im Prozessrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 b) Anwendbarkeit inländischen Prozessrechts aufgrund konsularischer Rechtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 aa) Rechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 Inhaltsverzeichnis 21 bb) Entscheidung über die Inanspruchnahme konsularischer Rechtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 c) Entscheidung über die Art und Weise des Herbeischaffens auslandsbelegener Indizien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 3. Insbesondere: Herbeischaffen der Aussage eines Auslandszeugen . 260 a) Zulässigkeit der unmittelbaren Ladung vor das erkennende Gericht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 aa) Zivilprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 bb) Strafprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 b) Sonderfälle der Ladung im Strafprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 aa) Stellung des Zeugen durch den Angeklagten . . . . . . . . . . 266 bb) Selbstladerecht des Angeklagten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 cc) Ladung vor den ersuchten Richter in das Inland . . . . . . . 268 d) Fernvernehmung eines Zeugen im Ausland . . . . . . . . . . . . . . 269 aa) Schriftliche Beantwortung einer Beweisfrage . . . . . . . . . . 269 α) Zivilprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 β) Strafprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 γ) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 bb) Audiovisuelle Vernehmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 α) Zivilprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 β) Strafprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 γ) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 V. Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 D. Prozessuale Anforderungen an Rechtshilfeersuchen . . . . . . . . . 280 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 II. Rückwirkung völkerrechtlicher Grundsätze auf die Verfahrensrechte der Prozessbeteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 1. Grundsatz locus regit actum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 2. Anwendbarkeit des Prozessrechts als lex fori . . . . . . . . . . . . . . . . 282 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 III. Materiellrechtlicher Maßstab für die Inanspruchnahme von Rechtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 1. Rechtliche Voraussetzungen in civil law-Ländern . . . . . . . . . . . . . 283 a) Vorrang der völkerrechtlichen Verpflichtungsermächtigung . . 283 b) Vorrang der innerstaatlichen Befugnisnorm . . . . . . . . . . . . . . 285 aa) Ausdrückliche gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . 285 bb) Rechtsprechungslösung, insbesondere in Deutschland . . 285 α) Erledigung eines Ersuchens nach abweichendem ausländischen Recht kein Hindernis . . . . . . . . . . . . . 286 β) Abschneiden von Umgehungsmöglichkeiten . . . . . . . 288 22 Inhaltsverzeichnis (αα)Umgehung im Gewand einer forum regit actum-Bitte 288 (ββ) Fälle direkter Umgehung heimischen Rechts . . . . . . 288 c) Umsetzung des Ergebnisses in die Kategorien des Prozessrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 2. Rechtliche Voraussetzungen in common law-Ländern . . . . . . . . . 289 a) Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 b) Lösung nach kanadischem Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . 290 c) Lösung nach U.S.-amerikanischem Verfassungsrecht . . . . . . . 292 aa) Anzulegende rechtliche Maßstäbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 bb) Insbesondere: Title III als Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 cc) Insbesondere: 4. Amendment U.S.-Verf. als Maßstab . . . 294 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 3. Insbesondere: Disziplinierung der Strafverfolgungsbehörden in der grenzüberschreitenden polizeilichen Amtshilfe nach U.S.-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 a) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 b) Das silver platter-Problem als historischer Ausgangspunkt . . 297 c) Eingreifen des Beweisverwertungsverbots des 4. Amendments bei polizeilicher Amtshilfe im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 aa) Ausschluss extraterritorialer Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . 299 bb) Abwägungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 cc) Strenge Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 d) Übertragbarkeit des Ergebnisses auf die Rechtshilfe . . . . . . . 305 aa) Hindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 bb) Hypothetische Auswirkungen einer Übertragbarkeit . . . . 306 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 4. Rechtsvergleichende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 IV. Prozessrechtlicher Maßstab für die Inanspruchnahme von Rechtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 1. Rechtliche Voraussetzungen in civil law-Ländern . . . . . . . . . . . . . 309 2. Rechtliche Voraussetzungen in common law-Ländern . . . . . . . . . 311 a) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 b) Richterliche Anordnung für Durchsuchungen im Ausland? . . 312 aa) Lösung im Bereich grenzüberschreitender polizeilicher Amtshilfe: United States v. Verdugo-Urquidez . . . . . . . . 312 α) Prozessgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 β) Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 bb) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 c) Geltung der inländischen Anforderungen an das Herbeischaffen der Aussage eines Auslandszeugen im Wege der deposition? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 aa) Überblick über die einschlägigen prozessrechtlichen Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 α) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 Inhaltsverzeichnis 23 β) Insbesondere: Konfrontationsrecht und hearsay rule . . . . 316 bb) Explizite Anforderungen in Rule 15 FRCrimP . . . . . . . . 318 cc) Weitergehende Anforderungen aus dem Konfrontationsrecht des Beschuldigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 (α) Exkurs 1: Zuverlässigkeitsanzeichen statt Konfrontation? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 (β) Exkurs 2: Konfrontation »von Angesicht zu Angesicht« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 dd) Ergebnis: Konsequenzen für die Durchführung einer deposition im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 α) Technische Lösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 β) Bedeutung absehbarer Mängel . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 3. Rechtsvergleichende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 V. Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 E. Prozessuale Anforderungen an die Verwertbarkeit im Ausland gewonnener Indizien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 II. Anpassung des inländischen Verwertungsrechts an die Rechtshilfezusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 1. Hauptprobleme bei der Verwertung im Ausland gewonnener Indizien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 a) Auswirkungen des Fehlens expliziter Verwertungsregeln . . . . 333 b) Verschiebung des Problemschwerpunkts auf die Unbemakeltheit nach ausländischem Recht . . . . . . . . . . . . . . 334 2. Keine kollisionsrechtliche Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 III. Stellenwert der Verfahrensfairness . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 1. Verfahrensfairness im europäischen und internationalen Strafprozessrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 2. Hypothesen für die weitere Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 IV. Verwertbarkeit im Ausland gewonnener Indizien am Maßstab des materiellen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 1. Rechtliche Voraussetzungen in civil law-Ländern . . . . . . . . . . . . . 338 a) Ausdrückliche gesetzliche Regelung der Verwertungsfrage – das Beispiel des russischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 aa) Rechtslage zur Zeit der Geltung des UPK RSFSR . . . . . . 338 bb) Rechtslage nach Inkrafttreten des UPK RF . . . . . . . . . . . 340 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 b) Lösung der Verwertungsfrage durch die Rechtsprechung angesichts fehlender gesetzlicher Regelung – das Beispiel des deutschen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 aa) Grundzüge der Revisionsrechtsprechung . . . . . . . . . . . . . 342 bb) Rechtsprechung im Detail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 24 Inhaltsverzeichnis α) Materiellrechtliche Anforderungen im Ausland weniger streng als in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 β) Materiellrechtliche Anforderungen im Ausland strenger als in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 cc) Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 2. Rechtliche Voraussetzungen in Rechtsordnungen des common law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 a) Gemeinsame Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 aa) Traditionelle Gleichgültigkeit gegenüber der Rechtswidrigkeit der Indiziengewinnung . . . . . . . . . . . . 349 bb) Berücksichtigung der Auswirkungen auf die Verfahrensfairness . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 cc) Integrität des Verfahrens als Verwertungsmaßstab . . . . . 351 b) Besonderheiten im U.S.-amerikanischen Recht . . . . . . . . . . . 353 aa) Verfassungsrechtliche Prägung materiellrechtlicher Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 bb) Leerlaufen menschenrechtlichen Schutzes . . . . . . . . . . . . 354 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 3. Rechtsvergleichende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 V. Verwertbarkeit im Ausland gewonnener Indizien am Maßstab des Prozessrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 1. Rechtliche Voraussetzungen in Rechtsordnungen des civil law . . . 357 a) Ausdrückliche gesetzliche Regelung der Verwertungsfrage – das Beispiel des russischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 aa) Rechtslage zur Zeit der Geltung des UPK RSFSR . . . . . . 357 bb) Rechtslage nach Inkrafttreten des UPK RF . . . . . . . . . . . 358 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 b) Lösung der Verwertungsfrage durch die Rechtsprechung angesichts fehlender gesetzlicher Regelung – das Beispiel des deutschen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 aa) Grundzüge der Revisionsrechtsprechung . . . . . . . . . . . . 359 bb) Rechtsprechung im Detail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 α) Prozessrechtliche Anforderungen im Ausland weniger streng als in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . 360 αα) Funktionelle Äquivalenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 ββ) »Wesentliche« Abweichungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 γγ) Grenze des inländischen ordre public . . . . . . . . . . . . 363 β) Prozessrechtliche Anforderungen im Ausland strenger als in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 γ) Auswirkungen des Verstoßes gegen ausländische Verfahrensvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 cc) Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 Inhaltsverzeichnis 25 2. Rechtliche Voraussetzungen in Rechtsordnungen des common law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 a) Gemeinsame Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 b) Besonderheiten des U.S.-amerikanischen Rechts . . . . . . . . . . 370 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 3. Rechtsvergleichende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 VI. Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 F. Zwischenergebnis Erster Teil und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . 378 Zweiter Teil Gefährdung der prozessualen Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit durch den Primat des Staats- und Völkerrechts . . . 381 A. Stellenwert der Rechtshilfe bei der Bekämpfung transnationaler organisierter Kriminalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 II. Unterscheidung zwischen grenzüberschreitender Amts- und Rechtshilfe nach Akteuren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 1. Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 a) Formeller Begriff der Rechtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 b) Materieller Begriff der Rechtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 c) Einbeziehung nicht-polizeilicher Amtshilfe . . . . . . . . . . . . . . 386 d) Politische Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 2. USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 a) Historischer Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 b) Begriff der Rechtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 3. Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 III. Grenzüberschreitende polizeiliche Zusammenarbeit in Theorie und Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 1. Ansätze zur Theoriebildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 2. Empirische Studien zur polizeilichen informationellen Zusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 a) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 b) Polizeiliche Zusammenarbeit in den Grenzräumen Westeuropas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 (aa) Euregio Maas-Rhein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 (bb)Ardennen-Region . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 (cc) Ärmelkanal-Tunnel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 IV. Formen grenzüberschreitender polizeilicher Zusammenarbeit im Bereich der Bekämpfung transnationaler organisierter Kriminalität . . 406 26 Inhaltsverzeichnis 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 2. Intelligence-led policing als Kernkonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 3. Globale Zusammenarbeit über Interpol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 4. Regionale Zusammenarbeit in Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 a) Vertikale Kooperationsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 aa) Westeuropa: Schengen und Europol . . . . . . . . . . . . . . . . 410 bb) Osteuropa: von Alma-Aty nach Ašchabad . . . . . . . . . . . 412 b) Horizontale Kooperationsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 (aa) Multilaterale Zusammenarbeit im Baltikum . . . . . . . . . . 415 (bb)Bilaterale Zusammenarbeit zwischen West- und Osteuropa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420 5. International law enforcement-Praxis der USA . . . . . . . . . . . . . . 420 a) Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420 b) Zusammenarbeit mit Russland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423 6. Übertragbarkeit der Erkenntnisse aus polizeilicher Zusammenarbeit im Grenzraum auf die Bekämpfung transnationaler organisierter Kriminalität? . . . . . . . . . . . . . . . . . 424 V. Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426 B. Regional gebundene Rechtshilfebeziehungen im kriminalgeografischen Raum russischer organisierter Kriminalität . . . . . 430 I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430 II. Grundlagen des verwendeten kartografischen Ansatzes . . . . . . . . . . . 430 III. Europarat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433 1. Grundlagen des Systems der Rechtshilfebeziehungen . . . . . . . . . . 433 a) Stellenwert des Europarats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433 b) Sachlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434 c) Ratifikationsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436 2. Relevante »topografische« Elemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 a) Beiderseitige Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 b) Fiskaldelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 c) Geschäftswege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 3. Reformdiskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440 IV. Europäische Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442 1. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442 2. Subregionale Vertiefung innerhalb der EG bzw. EU . . . . . . . . . . . 442 a) Übereinkommen im Rahmen der Europäischen Politischen Zusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442 b) Zusammenarbeit im Rahmen des Dritten Pfeilers der EU . . . 443 aa) Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443 bb) Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444 cc) Gemeinsame Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445 c) Schengener Durchführungsübereinkommen . . . . . . . . . . . . . 446 Inhaltsverzeichnis 27 d) EU-Rechtshilfe-Übereinkommen samt Zusatzprotokoll . . . . . 448 aa) Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448 bb) Beiderseitige Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449 cc) Fiskaldelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450 dd) Geschäftswege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451 3. Herausbildung eines Bereichs polizeilicher Rechtshilfe . . . . . . . . . 452 a) Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452 b) Insbesondere: Deutsch-schweizerischer Polizeivertrag . . . . . . 453 aa) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453 bb) Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454 α) Zuschnitt polizeilicher Zusammenarbeitsbereiche . . 454 β) Verwertungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454 γ) Geschäftswege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454 c) Insbesondere: Prümer Vertrag über die Vertiefung der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . 456 aa) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456 bb) Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456 α) Zuschnitt polizeilicher Zusammenarbeitsbereiche . . 456 β) Verwertungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458 d) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458 4. Konsequenzen für die Einbindung der Staaten Mittel- und Osteuropas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459 V. Gemeinschaft Unabhängiger Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460 1. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460 2. Rechtshilfezusammenarbeit im Herrschaftsgebiet der Sowjetunion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461 a) Entwicklung völkerrechtlicher Rechtsgrundlagen . . . . . . . . . 461 b) Innerstaatliches Rechtshilferecht der Sowjetunion . . . . . . . . . 463 3. Völkerrechtliche Verträge und Verwaltungsabkommen der GUS-Mitgliedstaaten zur Rechtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465 a) Zwischenstaatliche Übereinkommen zur Rechtshilfe . . . . . . . 465 aa) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465 bb) Relevante »topografische« Elemente . . . . . . . . . . . . . . . . 466 b) Abkommen der GUS-Innenministerien über Zusammenarbeit bei der Verbrechensbekämpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468 aa) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468 bb) Kritik aus Sicht des innerstaatlichen Rechts am Beispiel Russlands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469 c) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471 4. Beitritt zum System der Rechtshilfebeziehungen des Europarats . . 472 a) Abgrenzung gegenüber den Rechtshilfebeziehungen im GUS-Raum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472 b) Nationale Vorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 aa) Generelle Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 28 Inhaltsverzeichnis bb) Vorbehalte am Beispiel des russischen Rechts . . . . . . . . . 476 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478 VI. Zwischenbilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478 C. Regional nicht gebundene Rechtshilfebeziehungen im kriminalgeografischen Raum russischer organisierter Kriminalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481 I. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481 II. Rechtshilfepraxis der USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481 1. Historischer Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481 2. Traditionelle Rechtsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483 a) Eingehende Rechtshilfeersuchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483 aa) Historische Initiativen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483 bb) Gegenwärtige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485 b) Ausgehende Rechtshilfeersuchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 488 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489 3. Abschluss von bilateralen Rechtshilfeverträgen . . . . . . . . . . . . . . 490 a) Vertragsschlusspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490 aa) Rechtshilfevertrag mit der Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . 490 α) Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490 β) Bekämpfung organisierter Kriminalität . . . . . . . . . . 491 γ) Gefahr des Rückgriffs auf unilaterale common law-Instrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493 bb) Rechtshilfeverträge der »zweiten Generation« . . . . . . . . 494 α) Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494 β) Italien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495 γ) Kanada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 496 δ) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497 ε) Russland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 498 b) Relevante »topografische« Elemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499 aa) Beiderseitige Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499 α) Das »Ob« beiderseitiger Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . 499 β) Das »Wie« beiderseitiger Strafbarkeit . . . . . . . . . . . 502 bb) Fiskaldelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503 cc) Geschäftswege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504 dd) Ausschluss der Klagebefugnis Betroffener . . . . . . . . . . . . 505 4. Beteiligung an multilateral-regionalen Rechtshilfesystemen in Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506 a) Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506 b) Europarat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506 c) EU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507 5. Vergleich zur Rechtshilfepraxis Kanadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 509 a) Grundzüge der Position Kanadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 509 b) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510 Inhaltsverzeichnis 29 III. Rechtshilfebeziehungen im Rahmen der Vereinten Nationen . . . . . . . 511 1. Mustervertrag über Rechtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 511 2. Rechtshilfevorschriften in deliktsspezifischen Übereinkommen der Vereinten Nationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512 a) UN-Suchtstoff-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512 b) UN-Übereinkommen gegen transnationale organisierte Kriminalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514 IV. Ergebnis der Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516 D. Stellenwert und Funktion innerstaatlicher Bewilligungsverfahren für die Rechtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . 522 I. Unterschiedliche Sichtweisen des Rechtshilferechts . . . . . . . . . . . . . . . 522 1. Einheitliche Rechtsnatur der Rechtshilfe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 522 2. Überblick über den Diskussionsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523 a) Vergleich West- / Osteuropa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523 b) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524 c) Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 526 d) Italien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527 II. Innerstaatliche Bewilligungsverfahren in Westeuropa . . . . . . . . . . . . . 527 1. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527 2. Beispiele für die unterschiedliche Ausgestaltung von Bewilligungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 528 a) Ex ante-Bewilligung durch zentrale Bewilligungsbehörden – das Beispiel Italiens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 528 aa) Grundstruktur des Bewilligungsverfahrens . . . . . . . . . . . 528 α) Eingehende Ersuchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 528 β) Ausgehende Ersuchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 530 bb) Bewertung im Rahmen der EU »peer evaluation« . . . . . . 531 b) Ex ante-Bewilligung durch dezentralisierte Bewilligungsbehörden – das Beispiel Deutschlands . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532 aa) Grundstruktur des Bewilligungsverfahrens . . . . . . . . . . . 532 α) Zuständigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532 β) Bewilligungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534 γ) Rechtsprechung zur Reichweite der richterlichen Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535 αα) »Dienstreisefall« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535 ββ) »Geschäftswegefall« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537 bb) Bewertung im Rahmen der EU »peer evaluation« . . . . . . 539 c) Ex post-Bewilligung durch zentrale Bewilligungsbehörde – das Beispiel der Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 542 aa) Grundstruktur des Bewilligungsverfahrens . . . . . . . . . . . 542 bb) Inhaltliche Aspekte der Auflagenpraxis . . . . . . . . . . . . . . 545 30 Inhaltsverzeichnis 3. Prozessuale Vermittlung im Rahmen des Bewilligungsverfahrens? 547 a) Rechtsvergleichende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 547 b) Schlussbericht zur ersten Runde der EU »peer evaluations« . 548 III. Verzicht auf Bewilligungsverfahren in den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . 549 IV. Ergebnis und dogmatische Vertiefung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 550 1. Rechtsvergleichende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 550 2. Dogmatische Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 552 a) Historischer Abriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 552 b) Kritik im Lichte des Anliegens prozessualer Vermittlung und rechtspolitischer Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 555 E. Perspektiven einer Rückkehr zu den prozessualen Grundlagen der Rechtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 560 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 560 II. Effektivierung traditioneller Rechtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 561 1. Erste Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 561 a) Information über ausländisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 561 b) Austausch von Verbindungsrichtern und -staatsanwälten . . . 561 c) Europäisches Justizielles Netz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 562 2. Eurojust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 563 a) Politischer Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 563 b) Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565 aa) Rechtsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565 bb) Funktion und Arbeitsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 567 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 570 III. Relativierung des traditionellen rechtshilferechtlichen Ansatzes . . . . . 571 1. Neuerungen in der polizeilichen Rechtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . 571 a) Rechtsgrundlagen der automatisierten Personen- und Sachfahndung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 571 b) Ausschreibung zur Festnahme mit dem Ziel der Auslieferung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 572 c) Ausschreibung von Personen als Zeugen oder Beschuldigte bzw. von Sachen zum Zwecke der Beweissicherung . . . . . . . 573 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 573 2. Einführung des Prinzips der gegenseitigen Anerkennung in der EU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 574 a) Vorgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 574 aa) Politischer Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 574 bb) Inhaltliche Konturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575 cc) Angleichung des mitgliedstaatlichen Prozessrechts als integrale Komponente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 577 dd) Erste Umsetzungsschritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 578 b) Diskussionsschwerpunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 579 Inhaltsverzeichnis 31 aa) Grünbuch zum strafrechtlichen Schutz der finanziellen Interessen der EG sowie zur Schaffung einer Europäischen Staatsanwaltschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . 579 bb) Grünbuch zu Verfahrensgarantien im Strafverfahren innerhalb der EU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 580 cc) Weitere Vorgaben für die Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . 581 c) Zwischenbefund und »state of play« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 582 3. Reichweite der EU-Kompetenz zur Angleichung mitgliedstaatlichen Strafprozessrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584 a) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584 b) Standpunkt der Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584 c) Positionen im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 585 d) Insbesondere: Diskussion um den Stellenwert von Art. 33 EUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 586 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 588 4. Erste Schritte zur Umsetzung des Prinzips der gegenseitigen Anerkennung im Strafprozessrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589 a) Modell »Europäischer Haftbefehl« . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589 aa) Vorbildfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589 bb) Grundzüge des Rahmenbeschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . 590 α) Effektivierung der Auslieferungszusammenarbeit . . . 590 β) Schutz der Rechtsstellung des Betroffenen . . . . . . . . 594 γ) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 596 cc) Erfahrungen bei der Umsetzung in mitgliedstaatliches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 596 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599 b) Transfer auf die Situation der sonstigen Rechtshilfe . . . . . . . . 599 aa) Europäische Sicherstellungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . 599 α) Effektivierung der Rechtshilfezusammenarbeit . . . . . 599 β) Schutz der Rechtsstellung des Betroffenen . . . . . . . . 600 γ) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 602 bb) Europäische Beweisanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 602 α) Relevanz und Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 602 β) Ausgehende Beweisanordnungen . . . . . . . . . . . . . . . 604 γ) Eingehende Beweisanordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . 607 αα) Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 607 ββ) Effektivierung der Zusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . 607 γγ) Schutz der Rechtsstellung des Betroffenen . . . . . . . . 608 δ) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 611 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 611 IV. Bilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 612 F. Zwischenergebnis Zweiter Teil und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . 615 32 Inhaltsverzeichnis Dritter Teil Konstruktion eines transnationalen Strafprozessrechts . . . . . . . . . . . . 619 A. Prozessuale Vermittlung im Rahmen überlieferter Instrumente der Rechtshilfezusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . . 621 I. Einführung und Begriffsklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 621 II. Prozessuale Vermittlung im Hinblick auf die Gewinnungssituation . . 622 1. Verpflichtende Berücksichtigung von verwertungsrechtlichen Besonderheiten des ersuchenden Staates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 622 2. Darüber hinaus: Grundsatz forum regit actum . . . . . . . . . . . . . . . 623 a) Reichweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 623 b) Inhaltliche Konturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 624 c) Auslegung des ordre public-Vorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . 625 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 627 III. Prozessuale Vermittlung im Hinblick auf die Verwertungssituation . . 628 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 628 a) Zwischenstaatliche Konstruktion von Verwendungsbzw. Verwertungsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 628 b) Prozessuale Beachtlichkeit zwischenstaatlicher Bindungen . . 629 2. Spezialität als Prototyp der Verwendungsbeschränkung . . . . . . . . 630 a) Zwecke des Spezialitätsprinzips im Wandel . . . . . . . . . . . . . . 630 aa) Wahrung der Reziprozität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 630 bb) Koordinierung prozessualer Unterschiede zwischen civil law und common law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 632 α) Pre-trial discovery . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 632 β) Öffentlichkeit der Hauptverhandlung . . . . . . . . . . . 633 γ) Gesetzliche Weitergabeverpflichtungen . . . . . . . . . . . 634 b) Beispiele für Verwendungsbeschränkungen in der Vertragspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 635 aa) Innereuropäische Rechtshilfebeziehungen . . . . . . . . . . . . 635 α) Westeuropa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 635 β) Osteuropa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 636 bb) Transatlantische Rechtshilfebeziehungen . . . . . . . . . . . . 637 α) Vorreiterrolle der Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 637 β) Spätere Rechtshilfepraxis der USA . . . . . . . . . . . . . . 640 c) Auswirkungen auf die Rechtsstellung des Beschuldigten . . . . 641 3. Ansätze für Verwertungsbeschränkungen bei der Überwachung des Telekommunikationsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 642 a) Empfehlungen des Europarats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 642 b) Erweiterte Regelung im EU-RhÜbk 2000 . . . . . . . . . . . . . . . 643 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 644 4. Weitergehende Verwertungsbeschränkungen im Bereich des Datenschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 645 a) Unterschiedliche Datenschutz-»Philosophien« . . . . . . . . . . . . 645 Inhaltsverzeichnis 33 aa) Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 645 bb) USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 646 b) Eingang des Datenschutzes in die europäische Rechtshilfe . . . 647 aa) Art. 23 EU-RhÜbk 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 647 bb) Art. 26 des 2.ZP EuRhÜbk 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 648 c) Konflikt um den Stellenwert des Datenschutzes in der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . 649 aa) Positionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 649 bb) Kooperationsabkommen USA-Europol . . . . . . . . . . . . . . 650 cc) U.S.-EU-RhAbk 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 651 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 652 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 653 B. Stellenwert der Menschenrechte in der Rechtshilfezusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655 II. Hindernisse für eine menschenrechtliche Sensibilisierung der Rechtshilfezusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655 1. Traditionelle »Menschenrechtsfreiheit« der zwischenstaatlichen Rechtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655 2. Abgrenzung menschenrechtlicher Schutzbereiche . . . . . . . . . . . . . 658 a) Überkommene Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 658 b) Insbesondere: Kein dem ersuchenden Staat zurechenbarer Verstoß bei Menschenrechtswidrigkeit der Vornahmehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 659 c) Insbesondere: Keine Verletzung des Rechts auf einen fair trial durch den ersuchten Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 660 aa) im Rahmen des Bewilligungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . 660 bb) im Zuge der Vornahmehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 660 3. Verweigerung der Verantwortungsübernahme . . . . . . . . . . . . . . . 661 a) Grundsatz der prospektiven non-inquiry . . . . . . . . . . . . . . . . 661 b) Standpunkt U.S.-amerikanischer Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . 662 c) Standpunkt kontinentaleuropäischer Gerichte . . . . . . . . . . . . 663 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 664 III. Fragmentarischer Charakter des Menschenrechtsschutzes im untersuchten kriminalgeografischen Raum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 664 1. Regionale Unterschiede im Niveau des völkerrechtlichen Schutzes 664 2. Unterschiede in der innerstaatlichen Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . 666 a) Problemdimensionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 666 b) Völkerrechtliche Anforderungen an die Umsetzung von Menschenrechtsverträgen in nationales Recht . . . . . . . . . . . . 668 c) Nationale Ansätze im untersuchten kriminalgeografischen Raum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 669 34 Inhaltsverzeichnis aa) Ausmaß der Ausrichtung auf die Spruchpraxis der Konventionsorgane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 669 bb) Innerstaatliche Geltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 671 α) EuMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 671 β) IPbpR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 672 cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 673 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 673 C. Prozessuale Vermittlung durch Einstrahlung menschenrechtlicher Schutzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 675 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 675 II. Verwertungsrechtliche Konsequenzen eines Verstoßes gegen Menschenrechte in der Gewinnungssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 676 1. Verwertungsproblematik vor dem Hintergrund eines auf die Gewinnungssituation orientierten civil law-Ansatzes . . . . . . . . . . 676 a) Grundkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 676 b) Auswirkung des Anlegens eines menschenrechtlichen Maßstabs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 679 aa) Generelle Vorzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 679 bb) Anforderungen im Ausland gleich streng . . . . . . . . . . . . 680 cc) Anforderungen im Ausland weniger streng . . . . . . . . . . . 680 dd) Anforderungen im Ausland strenger . . . . . . . . . . . . . . . . 681 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 682 III. Konsequenzen eines Verstoßes gegen Menschenrechte in der Verwertungssituation, insbesondere aus fair trial-Sicht . . . . . . . . . . . . 682 1. Grundzüge der fair trial-Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 682 a) Formeller Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 682 b) Materieller Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 683 2. Verwertbarkeit im Ausland rechtmäßig gewonnener Indizien . . . . 685 a) Recht des Beschuldigten, Fragen an den Belastungszeugen zu stellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 685 aa) Relevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 685 bb) Weichenstellung in der EuGMR-Spruchpraxis zu Inlandsfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 686 cc) Übertragung auf die Rechtshilfezusammenarbeit . . . . . . 687 α) Auskunftsperson im Ausland ist »Zeuge« im Sinne von Art. 6 Abs. 3 lit. d) EuMRK . . . . . . . . . . . . . . . 687 β) Sorgfaltspflicht des ersuchenden Staates . . . . . . . . . . 687 γ) Besonders vorsichtige Beweiswürdigung. . . . . . . . . . 689 δ) Keinesfalls als einzige Grundlage der Kognition verwertbar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 689 b) Allgemeines Recht des Beschuldigten auf einen fair trial . . . . 690 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 690 Inhaltsverzeichnis 35 3. Verwertbarkeit im Ausland rechtswidrig gewonnener Indizien . . . 691 a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 691 b) Weichenstellung in Schenk v. Switzerland . . . . . . . . . . . . . . . 693 c) Spätere Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 695 d) Übertragbarkeit auf die Rechtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 697 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 698 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 699 D. Fair trial-Standards der EuMRK in der Zusammenarbeit mit Nicht-Konventionsstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 700 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 700 II. Fair trial-wahrender Inhalt eines forum regit actum-Ersuchens . . . . . . 700 III. Fair trial-wahrende Verwertungsbeschränkungen des ersuchten Staates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 701 1. Ordre public-Vorbehalt als Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 701 2. Weichenstellung in Soering v. United Kingdom . . . . . . . . . . . . . . 702 a) Zurechenbarkeit drohender Menschenrechtsverstöße durch einen Nicht-Signatarstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 702 aa) Grundsätzliche Pflicht zur Verantwortungsübernahme . . 702 bb) Erfordernis der Unmittelbarkeit des drohenden Menschenrechtsverstoßes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 704 b) Relativierung von Art. 6 EuMRK in der Auslieferungzusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 705 3. Übertragbarkeit auf die sonstige Rechtshilfe? . . . . . . . . . . . . . . . . 706 a) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 706 b) Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 707 aa) Ius cogens-Argument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 707 bb) Non inquiry-Argument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 708 cc) Vorhersehbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 709 dd) Effektivität der Rechtshilfezusammenarbeit und Begünstigung des Betroffenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 709 ee) Auswirkungen der Verweigerung auf den Ausgangsprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 710 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 711 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 711 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 712 Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 713 Ergebnisthesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 719 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 725 36 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 37 Abkürzungsverzeichnis A AA Auswärtiges Amt AALS Association of American Law Schools ABA American Bar Association Abk Abkommen ABl. Amtsblatt A.C. (Law Reports) Appeal Cases ACIIS Automated Criminal Intelligence Information System ACLU American Civil Liberties Union aE am Ende AEMR Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte vom 10.12.1948 aff’d affirmed aff’g affirming AG Amtsgericht AIDP Association Internationale de Droit Pénal AK-StPO Reihe Alternativkommentare. Kommentar zur Strafprozessordnung [im Literaturverzeichnis unter Wassermann (mit Jahr)] All E.R. All England Law Reports ALI The American Law Institute Am.Crim.L.Rev. American Criminal Law Review Am.J.Int’l L. American Journal of International Law Am.J.Comp.L. American Journal of Comparative Law AMRK Amerikanische Menschenrechtskonvention vom 22.11.1969 Am.U.Int’l L.Rev. American University International Law Review AnwBl Österreichisches Anwaltsblatt APK Арбитражный процессуальный кодекс (Wirtschaftsprozessordnung) ARHG Bundesgesetz vom 4.12.1979 über die Auslieferung und die Rechtshilfe in Strafsachen (Österreich) AS Amtliche Sammlung Ast. Antragsteller ATF U.S. Bureau of Alcohol, Tobacco, and Firearms Aufl. Auflage 38 Abkürzungsverzeichnis B B Beschluss BAnz. Bundesanzeiger BAP Bundesamt für Polizeiwesen (Schweiz) BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht BayObLGSt Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichtes in Strafsachen BayVBl. Bayerische Verwaltungsblätter BBl. Bundesblatt (Schweiz) B.C.Int’l &Comp. L.Rev. Boston College International and Comparative Law Review Bd. Band BDSG Bundesdatenschutzgesetz vom 20.12.1990 Benelux-RhÜbk 1962 Übereinkommens zwischen dem Königreich Belgien, dem Großherzogtum Luxemburg und dem Königreich der Niederlande über die Auslieferung und Rechtshilfe in Strafsachen vom 27.6.1962 Bew Beweis- BG Bundesgericht (Schweiz) BGE Entscheidungen des Bundesgerichts BGBl. Bundesgesetzblatt BGBl.Ö Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich BGH Bundesgerichtshof BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen BG-RV-US Bundesgesetz vom 3.10.1975 zum Staatsvertrag mit den USA über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (Schweiz) BKA Bundeskriminalamt BKAG Gesetz über das Bundeskriminalamt und die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in kriminalpolizeilichen Angelegenheiten vom 7.7.1997 BKBOP Бюро по координации борьбы с организoванной преступностью и иными опасными видами преступлений на территории Содружества Независимых Государств (Büro zur Koordinierung der Bekämpfung von OK und anderer gefährlicher Arten von Straftaten auf dem Territorium der GUS) BMD Бюллетень международных договоров (Bulletin internationaler Verträge, Russland) BMI Bundesministerium bzw. Bundesminister des Inneren BMJ Bundesministerium bzw. Bundesminister der Justiz BND Bundesnachrichtendienst Abkürzungsverzeichnis 39 BR Bundesrat Brit.Y.B.Int’l L. British Yearbook of International Law BT Bundestag BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.4.1999 BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes BVerwG Bundesverwaltungsgericht BVerwGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichtes BVS Бюлленеть Верховного Суда (Bulletin des Obersten Gerichts) bzw. beziehungsweise C ca. circa Cal. California Cal.L.Rev. California Law Review CanChRF Canadian Charter of Rights and Freedoms vom 17.4.1982 CanLII Canadian Legal Information Institute Can.T.S. Canadian Treaty Series Case W.Res.J.Int’l L. Case Western Reserve Journal of International Law Case W.Res.L.Rev. Case Western Reserve Law Review Catholic U.L.Rev. Catholic University Law Review C.C.C. Canadian Criminal Cases CCE continuing criminal enterprise CCIC Cross-Channel Intelligence Conference CCPJ UN Commission on Crime Prevention and Criminal Justice cert. certiorari ch. chapter CETS Council of Europe Treaty Series CDPC European Committee on Crime Problems CICP UN Centre for International Crime Prevention Cin.L.Rev. Cincinnati Law Review Cir. Circuit CISC Criminal Intelligence Service Canada CJ Corpus Juris C.M.L.Rev. Common Market Law Review C.M.R. Court-Martial Reports Coll. Collection of Decisions of the European Commission on Human Rights (1960-1974) Columbia J. Transnat’l L. Columbia Journal of Transnational Law Columbia L.Rev. Columbia Law Review 40 Abkürzungsverzeichnis Cornell L.Q. Cornell Law Quarterly Cornell L.Rev. Cornell Law Review Cox C.C. Cox’s English Criminal Cases CPP Codice di procedura penale (Strafprozessordnung, Italien) CR Computer und Recht Crim.L.Forum Criminal Law Forum Crim.L.R. Criminal Law Review CSIS Center for Strategic and International Studies Ct. Court bzw. Connecticut Ct.J.Int’l L. Connecticut Journal of International Law D D. District DAG Deutsches Auslieferungsgesetz vom 23.12.1929 D.C. District of Columbia DDR Deutsche Demokratische Republik DEA U.S. Drug Enforcement Administration Denver J.Int’l L.& Policy Denver Journal of International Law and Policy DePaul L.Rev. DePaul Law Review d.h. das heißt DIA Direzione Investigativa Antimafia Diss. Dissertation Doc. document DOJ U.S. Department of Justice DoD U.S. Department of Defence DÖV Die Öffentliche Verwaltung DR Decisions and Reports DRiG Deutsches Richtergesetz DRiZ Deutsche Richterzeitung Drs. Drucksache dt. deutsch dt.-schweizPolV 1999 Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die grenzüberschreitende polizeiliche und justitielle Zusammenarbeit vom 27.4.1999 DVBl Deutsches Verwaltungsblatt d.Verf. des Verfassers E E Entwurf bzw. Eastern ECOSOC UN Economic and Social Council Abkürzungsverzeichnis 41 EDV elektronische Datenverarbeitung EEA Einheitliche Europäische Akte EG Europäische Gemeinschaft(en) EGGVG Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz vom 27.1.1877 EG-FaxÜbk 1989 Übereinkommen über die Vereinfachung und Modernisierung der Verfahren zur Übermittlung von Auslieferungsersuchen vom 26.5.1989 EG-ne bis in idem- Übk 1987 Übereinkommen über das Verbot der doppelten Strafverfolgung vom 25.5.1987 EGStPO Einführungsgesetz zur StPO vom 1.2.1877 EG-ÜberstÜbk 1987 Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen vom 25.5.1987 EG-VerfÜbernahme Übk 1990 Übereinkommen über die Verfolgungsübernahme vom 6.11.1990 EG-VollstrÜbk 1991 Übereinkommen über die Vollstreckung ausländischer strafrechtlicher Verurteilungen vom 13.11.1991 Einl. Einleitung EJN Europäisches Justizielles Netz / European Judicial Network ELU European Liaison Unit endg. endgültig EPA Europäische Polizeiakademie / European Police Academy EPZ Europäische Politische Zusammenarbeit ERA Europäische Rechtsakademie Trier Erw. Erwägung et al. et aliter ETS European Treaty Series Eu Europarat(s-) EU Europäische Union EuAlÜbk 1957 Europäisches Auslieferungsübereinkommen vom 13.12.1957 EU-AlÜbk 1996 Übereinkommen über die Auslieferung zwischen den Mitgliedstaaten der EU vom 27.9.1996 EU-Amsterdam- Aktionsplan 1998 Aktionsplan des Rates und der Kommission zur bestmöglichen Umsetzung der Bestimmungen des Amsterdamer Vertrags über den Aufbau eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts vom 3.12.1998 EU-BewRb-E 2003 Vorschlag für einen Rahmenbeschluss des Rates über die Europäische Beweisanordnung zur Erlangung von Sachen, Schriftstücken und Daten zur Verwendung in Strafsachen vom 14.11.2003 42 Abkürzungsverzeichnis EU-BewRb 2008 Rahmenbeschluss des Rates über die Europäische Beweisanordnung zur Erlangung von Sachen, Schriftstücken und Daten zur Verwendung in Strafsachen vom 18.12.2008 EU-BewVO 2001 Verordnung über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- oder Handelssachen vom 28.5.2001 EuCybercrimeÜbk 2002 Übereinkommen über Internet-Kriminalität vom 23.11. 2002 EuDSÜbk 1981 Übereinkommen zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten vom 28.1. 1981 EU-EJN-GM 1998 Gemeinsame Maßnahme der EU vom 29.6.1998 über die Schaffung eines Europäischen Justiziellen Netzwerks EU-Eurojust-B 2002 Beschluss des Rates der EU vom 28.2.2002 über die Errichtung von Eurojust zur Verstärkung der Bekämpfung der schweren Kriminalität EuGeldwäscheÜbk 1990 Übereinkommen über Geldwäsche sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten vom 8.11.1990 EuGeldw/Terrorfin Übk 2005 Übereinkommen über Geldwäsche, Terrorismusfinanzierung sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten vom 16.5.2005 EUGH Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften EUGHG Gesetz betreffend die Anrufung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens auf dem Gebiet der polizeilichen Zusammenarbeit und der justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen nach Artikel 35 des EUV vom 6.8.1998 EuGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EU-GR-Charta Charta der Grundrechte der EU vom 7.12.2000 EUGVÜ Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27.9.1968 EU-GVVO 2000 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22.12.2000 EU-HaftbefehlRb 2002 Rahmenbeschluss des Europäischen Rates vom 13.6.2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten Abkürzungsverzeichnis 43 EU-HaftbefehlG Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten der EU (Deutschland) EU-JZG Bundesgesetz über die Justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen mit den Mitgliedstaaten der EU (Österreich) EuKMR Europäische Kommission für Menschenrechte EuKorruptÜbk 1999 Strafrechtsübereinkommen zur Korruptionsbekämpfung vom 27.1.1999 EuMenschenhandel Übk 2005 Übereinkommen gegen Menschenhandel vom 16.5.2005 EuMRK Konvention des Europarats zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4.11.1950 EU-OK-Aktionsplan 1997 Aktionsplan der EU zur Bekämpfung der OK vom 28.4.1997 EuRhÜbkRatG Bundesgesetz der RF »Über die Ratifikation des Europäischen Rechtshilfe-Übereinkommens in Strafsachen sowie seines Zusatzprotokolls« vom 25.10.1999 EU-RhÜbk 2000 Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der EU vom 29.5.2000 EuRhÜbk 1959 Europäisches Übereinkommen über Rechtshilfe in Strafsachen vom 20.4.1959 Eur.J.Crime, Crim.L. &Crim.Justice European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice Eur.J.Crim.Policy &Research European Journal on Criminal Policy and Research Eur.J.Int’l L European Journal of International Law. Eur.J.Migration&L. European Journal of Migration and Law Eur.L.Rev. European Law Review Eurojust Europäische Stelle für justizielle Zusammenarbeit EurojustG Gesetz zur Umsetzung des Beschlusses (2002/187/JI) des Rates vom 28. Februar 2002 über die Errichtung von Eurojust zur Verstärkung der Bekämpfung der schweren Kriminalität vom 12.5.2004 Europol Europäisches Polizeiamt EuropolG Gesetz zu dem Übereinkommen vom 26. Juli 1995 auf Grund von Art. 31 des Vertrags über die Europäische Union über die Errichtung eines Europäischen Polizeiamts vom 16.12.1997 EuropolÜbk 1995 Übereinkommen über die Errichtung eines Europäischen Polizeiamts vom 26.7.1995 EU-RussOK- Aktionsplan 2000 Aktionsplan der EU für ein gemeinsames Vorgehen zugunsten der RF bei der Bekämpfung der OK 44 Abkürzungsverzeichnis EU-SicherstellRb 2003 Rahmenbeschluss des Rates über die Vollstreckung von Entscheidungen über die Sicherstellung von Vermögensgegenständen oder Beweismitteln in der Europäischen Union vom 22.7.2003 EUV Vertrag über die Europäische Union vom 29.7.1992 EU-VereinfAlÜbk 1990 Übereinkommen über das vereinfachte Auslieferungsverfahren zwischen den Mitgliedstaaten der EU vom 10.3.1995 EU-VerfE 2003 Entwurf eines Vertrages über eine Verfassung für Europa vom 18.7.2003 EU-VerfV 2004 Vertrag über eine Verfassung für Europa vom 29.10.2004 EuVerschmelzg Übk-E 1986 Entwurf eines Europäischen Verschmelzungsübereinkommens zur Rechtshilfe in Strafsachen vom März 1986 EuVerschmelzg Übk-E 1994 Entwurf eines Europäischen Verschmelzungsübereinkommens zur Rechtshilfe in Strafsachen vom 5.3.1994 EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EwiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht ex rel. ex relatione F F. Federal Reporter F.2d Federal Reporter, Second Series F.3d Federal Reporter, Third Series FBI U.S. Federal Bureau of Investigations Fla. Florida Fn. Fußnote Fordham Int’l L.J. Fordham International Law Journal 1.FP IPbpR 1966 Fakultativprotokoll zum IPbpR vom 19.12.1966 FRCivP Federal Rules of Civil Procedure FRCrimP Federal Rules of Criminal Procedure F.R.D. Federal Rules Decisions FRE Federal Rules of Evidence F.Supp. Federal Supplement F.Supp.2d Federal Supplement, Second Series FSB Федеральная служба безопасности (Bundessicherheitsdienst, Russland) FTC Federal Trade Commission Abkürzungsverzeichnis 45 G G Gesetz GA Goltdammer’s Archiv für Strafrecht GASP Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik Gaz. Uff. Gazzetta Ufficiale Geo.Wash.L.Rev. The George Washington Law Review German L.J. German Law Journal GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.5.1949 ggf. gegebenenfalls GiP Государство и право (Staat und Recht) GM Gemeinsame Maßnahme GPK Гражданский процессуальный кодекс (Zivilprozessordnung) GPS global positioning system Grünbuch 2001 Grünbuch der EU-Kommission vom 11.12.2001 zum strafrechtlichen Schutz der finanziellen Interessen der EG und zur Schaffung einer Europäischen Staatsanwaltschaft Grünbuch 2003 Grünbuch der EU-Kommission vom 19.2.2003 »Verfahrensgarantien in Strafverfahren innerhalb der EU« GUS Gemeinschaft Unabhängiger Staaten GUS-RhÜbk 1993 Übereinkommen über Rechtshilfe und rechtliche Beziehungen in Zivil-, Familien- und Strafsachen vom 22.1.1993 GUS-Abk Alma-Aty 1992 Abkommen der GUS-Innenministerien über die Zusammenarbeit im Bereich der Verbrechensbekämpfung vom 24.2.1992 GUS-Abk Ašchabad 1994 Abkommen der GUS-Innenministerien über die Zusammenarbeit im Bereich der Bekämpfung der OK vom 17.2.1994 GVG Gerichtsverfassungsgesetz vom 27.1.1877 idF der Bekanntmachung vom 9.5.1975 GVGA Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher vom 1.7.1983 GVÜ Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27.9.1968 H Harvard Int’l L.J. Harvard International Law Journal Hastings L.J. Hastings Law Journal Hastings Int’l & Comp.L.Rev. Hastings International and Comparative Law Review Hbbd. Halbband 46 Abkürzungsverzeichnis Hbs. Halbsatz HBÜ Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 18.3.1970 HK Heidelberger Kommentar zur Strafprozessordnung [im Literaturverzeichnis unter Lemke u.a. (mit Jahr)] HL House of Lords h.M. herrschende Meinung HMSO Her Majesty Stationery Office Howard J.Crim. Justice The Howard Journal of Criminal Justice H.R.L.J. Human Rights Law Journal HR Hoge Raad HS Halbsatz HUDOC Database of the Case-Law of the European Convention on Human Rights I IALEIA International Association of Law Enforcement Intelligence Analysts ibid. ibidem ICC International Criminal Court ICLRev International Criminal Law Review ICTR International Criminal Tribunal für Rwanda ICTY International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia idF in der Fassung i.e.S. im engeren Sinne IGH-Statut Statut des Internationalen Gerichtshofs vom 26.6.1945 IKPO Internationale Kriminalpolizeiliche Organisation (Interpol) ILC International Law Commission ILEA International Law Enforcement Academy ILI International Law Institute Ill. Illinois I.L.M. International Legal Materials ILR International Law Reports INREP International Network for Research on the Law of Evidence and Procedure INS Immigration and Naturalization Service Int’l &Comp.L.Q. International and Comparative Law Quarterly IOCC International Organized Crime Center Iowa L.Rev. Iowa Law Review IPbpR Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19.12.1966 IPRax Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts Abkürzungsverzeichnis 47 IRG Gesetz über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 23.12.1982 IRS U.S. Internal Revenue Service IRSG Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20.3.1981 (Schweiz) IRSV Verordnung über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 24.2.1982 (Schweiz) ISISC Istituto Superiore Internazionale di Scienze Criminali ital. italienisch iVm in Verbindung mit i.w.S. im weiteren Sinne J JA Juristische Arbeitsblätter JBl Juristische Blätter J.Contemp.Crim. Justice Journal of Contemporary Criminal Justice J.Crim.L.& Criminology The Journal of Criminal Law & Criminology J.Crim.L, Criminology & Police Sci. Journal of Criminal Law, Criminology & Police Science J.I.J.I.S. Journal of the Institute of Justice and International Studies J.Int’l L.&Pol. Journal of International Law and Politics J.Marshall J.Comp. &Inform.L. The John Marshall Journal of Computer and Information Law J.Marshall L.Q. The John Marshall Law Quarterly JOR Jahrbuch für Ostrecht JR Juristische Rundschau JuS Juristische Schulung JW Juristische Wochenschrift JZ Juristenzeitung K k.A. keine Angaben kan. kanadisch kan.-russRhV 1997 Vertrag zwischen Kanada und der RF vom 20.10.1997 über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen KGB Комитет государственной безопасности (Komitee für Staatssicherheit) 48 Abkürzungsverzeichnis KK Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz mit Einführungsgesetz [im Literaturverzeichnis unter Pfeiffer (mit Jahr)] KMR KMR Kommentar zur Strafprozessordnung [im Literaturverzeichnis unter von Heintschel-Heinegg / Stöckel (mit Jahr)] KonsularG Gesetz über die Konsularbeamten, ihre Aufgaben und Befugnisse vom 11.9.1974 KPdSU Kommunistische Partei der Sowjetunion k.p.k. Kodeks postepowania karnego (Strafprozessordnung, Polen) L La. Louisiana LCN La Cosa Nostra LEGAT FBI Legal Attaché LEI Office of Law Enforcement and Intelligence, U.S. Department of State LKA Landeskriminalamt LR Löwe-Rosenberg. Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz. Großkommentar [im Literaturverzeichnis unter Rieß (mit Jahr)] M M. Middle Maastricht J.Eur.& Comp.L. The Maastricht Journal of European and Comparative Law Md. Maryland Md.L.Rev. Maryland Law Review MDR Monatsschrift des deutschen Rechts mex. mexikanisch Mich. Michigan Mich.J.Int’l L. Michigan Journal of International Law M.J. Military Justice Reporter M.J.Eur.&Comp.L Maastricht Journal of European and Comparative Law MinJustiz Landesministerium der Justiz Minn. Minnesota Minn.L.Rev. Minnesota Law Review Mio. Million(en) MLAA mutual legal assistance agreement MLAT mutual legal assistance treaty MPI Max-Planck-Institut Mrd. Milliarde(n) Abkürzungsverzeichnis 49 MüKo Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung [im Literaturverzeichnis unter Lüke / Wax (mit Jahr) m.w.N. mit weiteren Nennungen N N. Northern NAFTA North America Free Trade Agreeement vom 17.12.1992 N.C.J.Int’l L.& Com.Reg. North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation NCIS National Criminal Intelligence Service Neapel II Übereinkommen über gegenseitige Amtshilfe und Zusammenarbeit der Zollverwaltungen vom 18.12.1997 NEBEDEAC-Pol Arbeitsgemeinschaft der Leiter der belgischen, niederländischen und deutschen Polizeibehörden im Aachener Grenzgebiet Neb.L.Rev. Nebraska Law Review NF Neue Folge NIJ National Institute of Justice NJ New Jersey oder Nederlandse Jurisprudentie NJW Neue Juristische Wochenschrift Nova L.Rev. Nova Law Review NRW Nordrhein-Westfalen NS Nationalsozialismus bzw. nationalsozialistisch NSC National Security Council NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NY New York NY L.Sch.Int’l & Comp.L.Rev. New York Law School International and Comparative Law Review NY L.Sch.L.Rev. New York Law School Law Review NY U.J.Int’l L.& Politics New York University Journal of International Law and Politics O OC organized crime OCTA Organised Crime Threat Assessment ODCCP UN Office for Drug Control and Crime Prevention OE Osteuropa ÖJZ Österreichische Juristenzeitung OE-R Osteuropa-Recht OIA Office of International Affairs, U.S. Department of Justice 50 Abkürzungsverzeichnis OK organisierte Kriminalität OLAF Office de lutte anti-fraude OLG Oberlandesgericht OPC Operative Committee der Baltic Sea Task Force on Organised Crime ORD оперативно-розыскная деятельность (operative Ermittlungstätigkeit) OVG Oberverwaltungsgericht P PACE Police and Criminal Evidence Act 1984 PAPEG Pre-Accession Pact Expert Group PC-OC Committee on the Operation of European Conventions in the Penal Field PJZS Polizeiliche und Justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen PKS Polizeiliche Kriminalstatistik P.L. Public Law PrümV 2005 Vertrag über die Vertiefung der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit, insbesondere zur Bekämpfung des Terrorismus, der grenzüberschreitenden Kriminalität und der illegalen Migration vom 27.5.2005 PSB Periodischer Sicherheitsbericht Pv Правоведение Q QC Queen’s Counsel R Rb Rahmenbeschluss RdC Recueil des Cours RDP Revue de Droit Pénal Reports Reports of Judgements and Decisions Rev.Soc.L. Review of Socialist Law RevCEEL Review of Central and East European Law RF Российская Федерация (Russische bzw. Russländische Föderation RGBl. Reichsgesetzblatt RGSt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen RHG Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen des Fürstentums Liechtenstein vom 15.9.2000 RICO Racketeer Influenced or Corrupt Organizations Act Abkürzungsverzeichnis 51 RIDP Revue Internationale de Droit Penal (auch International Review of Penal Law) RiVASt Richtlinien für den Verkehr mit dem Ausland in strafrechtlichen Angelegenheiten vom 18.9.1984 RIW Recht der Internationalen Wirtschaft RJD Reports of Judgments and Decisions RJu Российская юстиция (Russische Justiz) Rn. Randnummer ROCTA Russian Organized Crime Threat Assessment ROW Recht in Ost und West RPE Rules of Procedure and Evidence RR Rechtsprechungsreport Rs. Rechtssache RSFSR Российская Социалистическая Федеративная Республика bzw. Russische Sozialistische Föderative Sowjetrepublik RStPO Reichsstrafprozessordnung vom 1.2.1877 S S. Satz oder Seite oder Southern schweiz. schweizerisch S.Ct. Supreme Court Reporter SDÜ Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen vom 19.6.1990 Sec. section Sen. senior Sess. session SIS Schengener Informationssystem SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung SK Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz [im Literaturverzeichnis unter Rudolphi (mit Jahr)] Slg. Sammlung der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs und des Gerichts erster Instanz sog. sogenannte(r) SR Systematische Sammlung des Schweizerischen Bundesrechts SSSR Союз Советских Социалистических Республик (UdSSR) Stat. U.S. Statutes at Large StGB Strafgesetzbuch vom 15.5.1871 idF der Bekanntmachung vom 13.11.1998 StIGH Ständiger Internationaler Gerichtshof 52 Abkürzungsverzeichnis StPO Strafprozessordnung vom 1.2.1877 idF der Bekanntmachung vom 7.4.1987 str. strittig StraFo Strafverteidigerforum SZRF Собрание законодательства Российской Федерации (Sammlung der Gesetzgebung der RF) T Tex.L.Rev. Texas Law Review T.I.A.S. Treaties and International Act Series Title III Omnibus Crime Control and Safe Streets Act 1968 TLAT trilateral legal assistance treaty TOK transnationale organisierte Kriminalität Transnat’l OC Transnational Organized Crime TREVI Terrorisme, Radicalisme, Extremisme, Violence Internationale U U.Chi.L.Rev. University of Chicago Law Review UdSSR Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken U.Ill.L.Forum University of Illinois Law Forum UK United Kingdom UN Vereinte Nationen UNICRI UN Interregional Crime and Justice Research Institute UN-MRA UN-Menschenrechtsausschuss UN-RhMusterV Mustervertrag der Vereinten Nationen über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen UN-SuchtstoffÜbk 1988 Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen den illegalen Handel mit Suchtstoffen und psychotropischen Substanzen vom 19.12.1988 UN-TOK-Übk 2000 UN-Übereinkommens gegen transnationale organisierte Kriminalität vom 15.11.2000 UNTS United Nations Treaty Series UPK Уголовно-процессуальный кодекс (Strafprozessordnung) U.S. United States bzw. United States Reports USA Vereinigte Staaten von Amerika USAM United States Attorneys’ Manual USA PATRIOT Act 2001 »Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools to Intercept and Obstruct Terrorism« Act 2001 U.S.C. United States Code U.S.C.A. United States Code Annotated Abkürzungsverzeichnis 53 U.S.C.M.A. United States Court of Military Appeals U.S.-dtRhV 2003 Vertrag zwischen den USA und der Bundesrepublik Deutschland vom 14.10.2003 über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen U.S.-EU-RhAbk 2003 Abkommen zwischen der EU und den USA über Rechtshilfe vom 25.6.2003 U.S.-italRhV 1982 Vertrag zwischen den USA und der Republik Italien vom 9.11.1982 über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen U.S.-kanRhV 1985 Vertrag zwischen den USA und Kanada vom 18.3.1985 über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen U.S.-mexRhV 1987 Vertrag zwischen den USA und Mexiko vom 9.12.1987 über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen USMS United States Marshals Service USNCB United States National Central Bureau U.S.-russRhAbk 1995 Abkommen zwischen den USA und der Russischen Föderation vom 30.6.1995 über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen U.S.-russRhV 1999 Vertrag zwischen den USA und der Russischen Föderation vom 17.6.1999 über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen U.S.-schweizRhV 1973 Vertrag zwischen den USA und der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 25.5.1973 über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen U.S.T. United States Treaties and Other International Agreements usw. und so weiter V v. versus Va.J.Int’l L. Virginia Journal of International Law Va.L.Rev. Virginia Law Review Vanderbildt J. Transnat’l L. Vanderbildt Journal of Transnational Law Vanderbildt L.Rev. Vanderbildt Law Review VE Verdeckter Ermittler Verf. Verfassung vgl. vergleiche Vill.L.Rev. Villanova Law Review V-Person bzw. V-Mann Vertrauensperson bzw. Vertrauensmann VrVertrG Bundesgesetz »Über die völkerrechtlichen Verträge der RF« 54 Abkürzungsverzeichnis VVAS RF Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ (Bote des Obersten Arbitragegerichts der RF) VVS Ведомости Верховного Совета (Nachrichten des Obersten Sowjets) VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz idF 23.1.2003 W Wash.&Lee L.Rev. Washington & Lee Law Review Wash.U.L.Q. Washington University Law Quarterly Wayne L.Rev. The Wayne Law Review Wheat. Wheaton’s United States Reports Wis. Wisconsin wistra Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer und Strafrecht WL Westlaw W.L.R. Weekly Law Reports W&M L.Rev. William & Mary Law Review WÜK Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen vom 24.4.1963 WVK Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge vom 23.5.1969 Y Yale L.J. The Yale Law Journal Z ZaöRV Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht Zak Законность (Gesetzlichkeit) z.B. zum Beispiel ZIS Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik ZIS-Übk 1995 Übereinkommen über den Einsatz der Informationstechnologie im Zollbereich vom 26.7.1995 ZJI Zusammenarbeit in Sachen Justiz und Inneres ZP EuAuslInfoÜbk 1978 Zusatzprotokoll zum Europäischen Übereinkommen über Informationen bezüglich ausländischen Rechts vom 15.3.1978 ZP EuRhÜbk 1978 Zusatzprotokoll zum EuRhÜbk 1959 vom 17.3.1978 ZP EU-RhÜbk 2001 Zusatzprotokoll zum EU-RhÜbk 2000 vom 16.10.2001 ZP GUS-RhÜbk 1997 Zusatzprotokoll zum GUS-RhÜbk 1993 vom 28.3.1997 Abkürzungsverzeichnis 55 ZPO Zivilprozessordnung idF 12.9.1950 6.ZP EuMRK 1983 Protokoll Nr. 6 zur EuMRK über die Abschaffung der Todesstrafe vom 28.4.1983 11.ZP EuMRK 1994 Protokoll Nr. 11 zur EuMRK über die Umstrukturierung des durch die EuMRK errichteten Kontrollinstrumentariums vom 11.5.1994 13.ZP EuMRK 2002 Protokoll Nr. 13 zur EuMRK über die Abschaffung der Todesstrafe unter allen Umständen vom 3.5.2003 2.ZP EuRhÜbk 2001 Zweites Zusatzprotokoll zum EuRhÜbk 1959 vom 8.11.2001 ZRHO Rechtshilfeordnung für Zivilsachen vom 19.10.1956 ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft ZvglRWiss Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft ZZP Zeitschrift für Zivilprozess ZZPInt Zeitschrift für Zivilprozess International. Jahrbuch des Internationalen Zivilprozessrechts 56 Abkürzungsverzeichnis Fallverzeichnis 57 Fallverzeichnis I. Entscheidungen aus dem Rechtskreis des common law Ahmad v. Wigen, 910 F.2d 1063 (2nd Cir. 1990) 662 Adams v. New York, 192 U.S. 585; 24 S.Ct. 372 (1904) 350 Adamson v. California, 332 U.S. 46 (1947) 158 Anschütz & Co., GmbH v. Mississippi River Bridge Authority, 754 F.2d 602 (5th Cir. 1985) 225-226 Birdsell v. United States, 346 F.2d 775 (5th Cir. 1965), cert. denied 382 U.S. 963; 86 S.Ct. 449 (1965) 352 Blackmer v. United States, 284 U.S. 421; 52 S.Ct. 252 (1932) 235-236 Boyd v. United States, 116 U.S. 616; 6 S.Ct. 524 (1886) 152, 156 Brady v. Maryland, 373 U.S. 83; 83 S.Ct. 1194 (1963) 633 Branyan v. Koninklijke Luchtvaart Maatschappij, 13 F.R.D. 425 (S.D.N.Y. 1953) 243 Brennan v. University of Kansas, 451 F.2d 1287 (10th Cir. 1971) 353 Brinegar v. United States, 338 U.S. 160; 69 S.Ct. 1302 (1949) 211-213, 215 Brulay v. United States, 383 F.2d 345 (9th Cir. 1967) 299 Burdeau v. McDowell, 256 U.S. 465; 41 S.Ct. 574 (1921) 298 Byars v. United States, 273 U.S. 23; 47 S.Ct. 248 (1927) 152, 298 California v. Green, 399 U.S. 149; 90 S.Ct. 1930 (1970) 317-318, 322, 328 Christian v. Rhode, 41 F.3d 461, 467 (9th Cir. 1994) 328 Cook v. United States, 288 U.S. (2 Pet.) 253 (1829) 668 Cooley v. Weinberger, 518 F.2d 1151(10th Cir. 1975) 353 Coy v. Iowa, 487 U.S. 1012; 108 S.Ct. 2798 (1988) 326-327 Crank v. United States, 61 F.2d 981 (8th Cir. 1932) 303 Crawford v. Washington, 124 S.Ct. 1354 (2004) 316, 324-325 DeVilleneuve v. Morning Journal Ass’n, 206 F. 70 (D.Ct. S.D.N.Y. 1913) 243 Dowling v. Isthmian S.S. Corporation, 184 F.2d 758 (3rd Cir. 1950), cert. denied 340 U.S. 935; 71 S.Ct. 493 (1951) 237, 243 Dowling v. United States, 493 U.S. 342; 110 S.Ct. 668 (1990) 158 Draper v. United States, 358 U.S. 307; 79 S.Ct. 329 (1958) 213 Dutton v. Evans, 400 U.S. 74; 91 S.Ct. 210 (1970) 316, 318 Eerie R. R. Co. v. Tompkins, 304 U.S. 64; 58 S.Ct. 817 (1938) 224 Elkins v. United States, 364 U.S. 206; 80 S.Ct. 1437 (1960) 152, 298, 300, 314 Fonseca v. Blumenthal, 620 F.2d 322 (2nd Cir. 1980) 487 Furlow v. United States, 644 F.2d 764 (9th Cir. 1981), cert. denied 454 U.S. 871; 102 S.Ct. 340 (1981) 320 Gallina v. Fraser, 278 F.2d 77 (2nd Cir. 1960), cert. denied, 364 U.S. 851; 81 S.Ct. 97 (1960) 662 Garcin v. Amerindo Investment Advisors Ltd., (1991) All E.R. 655 275 Gelbard v. United States, 408 U.S. 41; 92 S.Ct. 2357 (1972) 204-206 Gill v. Imundi, 747 F.Supp. 1028 (S.D.N.Y. 1990) 663 Giordenello v. United States, 357 U.S. 480; 78 S.Ct. 1245 (1958) 177, 216 Gouled v. United States, 255 U.S. 298; 41 S.Ct. 261 (1921) 214 58 Fallverzeichnis Grau v. United States, 287 U.S. 124; 53 S.Ct. 38 (1932) 211-212 Gross v. Palmer, 105 F. 833 (Cir.Ct. N.D.Ill. 1900) 243 Harrell v. State of Florida, 709 So. 2d. 1364 (1998) 276 In re letters of request to examine witnesses from the Court of Queen’s Bench for Manitoba, Canada, 488 F.2d 511 (9th Cir. 1973) 487 In re letters rogatory from First District Judge of Vera Cruz, 36 F. 306 (Circuit Ct. S.D. NY, 1888) 484 In re letters rogatory of Republic of Colombia, 4 F.Supp. 165 (D.Ct. S.D. NY, 1933) 484 In re letter rogatory from the Justice Court, District of Montreal, Canada, 523 F.2d 562, 566 (6th Cir. 1975) 483 In re letters rogatory from examining magistrate of tribunal of Versailles, France, 26 F.Supp. 852 (D.Ct. Md. 1939) 484 In re letters rogatory from the Tokyo District, Tokyo Japan, 539 F.2d 1216 (9th Cir. 1976) 487 In re letters rogatory out of First Civil Court of City of Mexico, 261 F. 652 (D.Ct. S.D. NY, 1919) 484 In re matter of letters rogatory issued by the Director of Inspection of the Government of India, 385 F.2d 1017,1019 (2nd Cir. 1967) 486-487 In re request for judicial assistance from the Seoul District Criminal Court, 428 F.Supp. 109, 112 (D.Ct. N.D. Cal., 1977) 486 In re Romero, Mexican Consul General, 56 Misc. 319, 107 N.Y.S. 621 (NY County Supreme Ct., 1907) 484 In re Ross, 140 U.S. 453 (1891) 313 In re Société Nationale Industrielle Aerospatiale and Société de Construction d’Avions de Tourism, 782 F.2d 120 (8th Cir. 1986) 226 In the matter of the application of the Pacific Railway Commission, 32 F. 241, 256 (Cir.Ct. N.D.Cal. 1887) 242 Irvine v. California, 347 U.S. 128; 74 S.Ct. 381 (1954) 158 Janssen v. Belding-Corticelli, 84 F.2d 577 (Cir. Ct. of Appeals, 3rd Cir. 1936) 484 Jhirad v. Ferrandina, 536 F.2d 478 (2nd Cir. 1976), cert. denied 429 U.S. 833; 97 S.Ct. 97 (1976) 662 Johnson v. United States, 333 U.S. 10; 68 S.Ct. 367 (1948) 177 Katz v. United States, 389 U.S. 347; 88 S.Ct. 507 (1967) 158, 292 Kinsella, Warden v. United States ex rel. Singleton, 361 U.S. 234 (1960); 80 S.Ct. 297 299 Lawn v. United States, 355 U.S. 339; 78 S.Ct. 311 (1958) 215 Lustig v. United States, 338 U.S. 74; 69 S.Ct. 1372 (1949) 297-298 Mancusi v. Stubbs, 408 U.S. 204; 92 S.Ct. 2308 (1972) 318 Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643; 81 S.Ct. 1684 (1961) 303 Maryland v. Craig, 497 U.S. 836; 110 S.Ct. 3157 (1990) 318, 326-327 Mattox v. United States, 156 U.S. 237; 15 S.Ct. 337 (1895) 318, 327 McNabb v. United States, 318 U.S. 332; 63 S.Ct. 608 (1943) 314, 352 Medina v. California, 505 U.S. 437, 112 S.Ct. 2572 (1992) 159 Messerschmitt Bölkow Blohm, GmbH v. Virginia Walker, 757 F.2d 729 (5th Cir. 1985) 225-226 Nardone v. United States, 308 U.S. 338; 60 S.Ct. 266 (1939) 214 Neely v. Henkel, 180 U.S. 109; 21 S.Ct. 302 (1901) 662 Ohio v. Roberts, 448 U.S. 56, 100 S.Ct. 2531 (1980) 323-325 Fallverzeichnis 59 Osborn et al. v. The President, Directors, and Company of the Bank of the United States, 22 U.S. 738 (1824); 9 Wheat. 738 242 Pennsylvania v. Ritchie, 480 U.S. 39, 51; 107 S.Ct. 989, 998 (1987) 322 Pointer v. Texas, 380 U.S. 400; 85 S.Ct. 1065, 1068 (1965) 158, 326 Powell v. Alabama, 287 U.S. 45 (1932) 156 R. v Governor of Pentonville Prison, ex parte Chinoy, (1992) All E.R. 317 114 R. v. Horseferry Road Magistrates' Court, ex parte Bennett, (1994) 1 AC 42 (HL) 76 351, 369 R. v. Konscol, (1993) Crim.L.R. 950 368 R. v. Leatham 8 Cox C.C. 498 (1861) 349 R. v. Quinn, (1990) Crim.L.R. 581 368 R. v. Sang (1979) 2 All E.R. 1222 350 Re Harrer, Supreme Court of Canada (1995) 101 C.C.C. (3d) 193 353 Re United States and Langlois, Ontario Court of Appeal (1989), 50 C.C.C. (3d) 445 136 Reid v. Covert, 354 U.S. 1, 5-6; 77 S.Ct. 1222,1224-1225 (1957) 299, 313 Rio Tinto Zinc Corp. v. Westinghouse Electric Corp. (1978) 2 W.L.R. 81, 89 635 Rochin v. California, 342 U.S. 165; 72 S.Ct. 205 (1952) 158, 351 Schmidt v. The Queen, Supreme Court of Canada (1987), 33 C.C.C. (3d) 193 137 Schreiber v. Canada (Attorney General), Supreme Court of Canada (1998), 124 C.C.C. (3d) 129 290-292 Schroeder v. United States, 7 F.2d 60 (2nd Cir. 1925) 303 Sergeant’s Lessee v. Biddle, 17 U.S. (4 Wheat.) 246, 508 (1819) 237 Silverthorne Lumber Co, Inc. v. United States, 251 U.S. 385; 40 S.Ct. 182 (1920) 206-207, 213 Steele v. United States, 685 F.2d 739 (3rd Cir. 1982), cert. denied sub nom. Mothon v. United States, 459 U.S. 908 (1982) 239 Stonehill v. United States, 405 F.2d 738 (9th Cir. 1968), cert. denied 395 U.S. 960 (1969) 299-300 Stowe v. Devoy, 588 F.2d 336 (2nd Cir. 1978), cert. denied 442 U.S. 931 (1979) 137 Swift v. Tyson, 41 U.S. 1 (1842) 224 The Antelope (1825) 10 Wheat. 66, 123 481 The Edmund Fanning, 89 F.Supp. 282 (E.D.N.Y. 1950) 243 Terry v. Ohio, 392 U.S. 1; 88 S.Ct. 1868 (1968) 177 Tiedemann v. The Signe, 37 F.Supp. 819 (D.Ct., E.D.La. 1941) 241, 549, 552, 556 United States v. Alvarez-Machain, 504 U.S. 655 (1992), 112 S.Ct. 2188 394 United States v. Badalamenti, 1985 WL 3844 (S.D.N.Y.) 370 United States v. Barona, 56 F.3d 1087 (9th Cir. 1995), cert. denied sub nom. Bennett v. United States, 516 U.S. 1092; 116 S.Ct. 813 (1996) 293, 297, 302, 306, 352 United States v. Blue, 384 U.S. 251; 86 S.Ct. 1416 (1966) 215 United States v. Calandra, 414 U.S. 338; 94 S.Ct. 613 (1974) 206- 207, 210, 296 United States v. Callaway, 446 F.2d 753 (3rd Cir. 1971) 302 United States v. Costello, 350 U.S. 359; 76 S.Ct. 406 (1956) 209 United States v. Cotroni, 527 F.2d 708 (2nd Cir. 1975), cert. denied 426 U.S. 906; 96 S.Ct. 2226 (1976) 293 United States v. Danenza, 528 F.2d 390 (2nd Cir. 1975) 235 United States. v. Davis, 767 F.2d 1025 (2nd Cir. 1985) 506 60 Fallverzeichnis United States v. Des Marteau, 162 F.R.D.64 (U.S. D.Ct., M.D.Fla. 1995) 237, 320, 329, 632 United States v. Drogoul, 1 F.3d 1546 (11th Cir. 1993) 238, 240, 316-317 United States v. Duarte-Acero, 132 F.Supp.2d 1036, 1040 (S.D. Fla. 2001) 673 United States v. Duarte-Acero, 296 F.3d 1277 (11th Cir. 2002), cert. denied 537 U.S. 1038; 123 S.Ct. 573 (2002) 394, 672 United States v. Gifford, 892 F.2d 263 (3rd Cir. 1989), cert. denied 497 U.S. 1006; 110 S.Ct. 3243 (1990) 320-321, 329 United States v. Hawkins, 661 F.2d 436 (5th Cir. 1981), cert. denied 456 U.S. 991 (1982) 302 United States v. Heller, 625 F.2d 594 (5th Cir. 1980) 302 United States v. Hensel, 699 F.2d 18 (1st Cir. 1983), cert. denied 461 U.S. 958 (1983) 302 United States v. Janis, 428 U.S. 433; 96 S.Ct. 3021 (1976) 299 United States v. Johnpoll, 739 F.2d 702 (2nd Cir. 1984), cert. denied 469 U.S. 1075 (1984) 160, 506 United States v. Jordan, 1 M.J. 145; 50 C.M.R. 664 (U.S.C.M.A. 1975) 303 United States v. Jordan, 1 M.J. 334 (U.S.C.M.A. 1976) 303 United States v. Kelley, 36 F.3d 1118 (D.C. Cir. 1994) 239 United States v. Kelly, 892 F.2d 255 (3rd Cir. 1989) 320, 327, 329 United States v. King, 552 F.2d 833 (9th Cir. 1976), cert. denied 430 U.S. 966; 97 S.Ct. 1646 (1997) 320, 329 United States v. Lui Kin-Hong, 110 F.3d 103 (1st Cir.1995) 663 United States v. Marzano, 537 F.2d 257 (7th Cir. 1976), cert. denied 429 U.S. 1038 (1977) 302 United States v. Matles, 154 F.Supp. 574 (E.D.N.Y 1957) 243 United States v. Matta-Ballesteros, 71 F.3d 754 (9th Cir. 1995), cert. denied 519 U.S. 1118; 117 S.Ct. 965 (1997) 394 United States v. McKeeve, 131 F.3d 1, 8 (1st Cir. 1997) 327-329, 373 United States v. Medjuck, 156 F.3d 916 (9th Cir. 1998), cert. denied 527 U.S. 1006; 119 S.Ct. 2343 (1999) 238, 327, 329, 372 United States v. Morrow, 537 F.2d 120 (5th Cir. 1976), cert. denied sub nom. Brennan v. United States, 430 US. 956 (1977) 299, 304, 352 United States v. Mundt, 508 F.2d 904 (10th Cir. 1975, cert. denied 421 U.S. 949 (1975) 301 United States v. Nagelberg, 434 F.2d 585 (2nd Cir. 1970) 301 United States v. Paternina-Vergara, 749 F.2d 993 (2nd Cir. 1984) 302 United States v. Peterson, 812 F.2d 486 (9th Cir. 1987) 293, 302, 306 United States v. Postal, 589 F.2d 862 (5th Cir. 1979) 668 United States v. Reagan, 453 F.2d 165 (6th Cir. 1971), cert. denied 406 U.S. 946; 92 S.Ct. 2049 (1972) 242 United States v. Rose, 570 F.2d 1358, 1361 (9th Cir. 1978) 299 United States v. Rosenthal, 793 F.2d 1214 (11th Cir. 1986), modified 801 F.2d 378 (1986), cert. denied 480 U.S. 919 (1987) 302 United States v. Salim, 855 F.2d 944 (2nd Cir. 1988) 317, 320-322, 328-329, 371-373, 380, 716 United States v. Sindona, 636 F.2d 792 (2d Cir. 1980), cert. denied 451 U.S. 912; 101 S.Ct. 1984 (1981) 240, 632 United States v. Sines, 761 F.2d 1434 (9th Cir. 1985) 316, 318, 320, 329 United States v. Staples, 256 F.2d 290 (9th Cir. 1958) 243 Fallverzeichnis 61 United States v. Sturman, 951 F.2d 1466 (6th Cir. 1992) 372 United States v. Toscanino, 500 F.2d 267 (2nd Cir. 1974) 293, 352 United States v. Verdugo-Urquidez, 856 F.2d 1214 (9th Cir. 1988) 297, 300, 312, 313 United States v. Verdugo-Urquidez, 494 U.S. 259; 110 S.Ct. 1056 (1990) 312-315 United States v. Wag-Aero Inc., 888 F.Supp. 101 (D.Ct., E.D. Wis. 1995) 239 United States v. Walker, 1 F.3d 423 (6th Cir. 1993) 320, 329 United States v. Wolfish, 525 F.2d 457 (2nd Cir. 1975) 302 Walder v. United States, 347 U.S. 62; 74 S.Ct. 354 (1954) 214 Weeks v. United States, 232 U.S. 383; 34 S.Ct. 341 (1914) 156, 205-206, 297, 314 Whitney v. Robertson, 124 U.S. 190; 8 S.Ct. 456 (1888) 668 Wolf v. Colorado, 338 U.S. 25; 69 S.Ct. 1359 (1949) 158, 297 Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471; 83 S.Ct. 407 (1963) 178 Zassenhaus v. The Evening Star Newspaper Co., 404 F.2d 1361 (D.C. Cir. 1968) 243-244 II. Zulassungsentscheidungen der EuKMR A. and A. v. Switzerland, Beschwerde-Nr. 11514/85 660 Banković et.al. v. Belgium and 16 other States, Beschwerde-Nr. 52207/99 656 Govell v. United Kingdom, Beschwerde Nr. 27237/95 695 H. v. Spain, Beschwerde-Nr. 10227/82 660 Lynas v. Switzerland, Beschwerde-Nr. 7317/75 660 P.V. v. Germany, Beschwerde-Nr. 11853/85 684 S. v. Austria, Beschwerde Nr. 12592/86 659 v. Germany vom 28.3.1963 172 v. Germany vom 12.7.1978, Beschwerde-Nr. 7779/77 675 v. Italy vom 11.5.1988, Beschwerde Nr. 10889/84 172 Whitehead v. Italy, Beschwerde-Nr. 13930/88 660 X, Y and Z v. Austria, Beschwerde-Nr. 5049/71 661, 681 III. Entscheidungen des EuGMR A.M. v. Italy, Urteil vom 14.12.1999 688- 690 Asch v. Austria, Urteil vom 26.4.1991 687 Barberà, Messegué and Jabardo v. Spain, Urteil vom 6.12.1988 684, 691 Beer and Regan v. Germany, Urteil vom 18.2.1999 696 Calabrò v. Italy and Germany, Zulassungsentscheidung vom 21.3.2002 688-689 Comingersoll S.A. v. Portugal, Urteil vom 6.4.2000 696 Corigliano v. Italy, Urteil vom 10.12.1982 172 Delcourt v. Belgium, Urteil vom 17.1.1970 684 Delta v. France, Urteil vom 19.12.1990 687 Deweer v. Belgium, Urteil vom 27.2.1980 139, 172 Drozd and Janousek v. France and Spain, Urteil vom 26.6.1992 705, 709- 710 Echeverri Rodriguez v. Netherlands, Zulassungsentscheidung vom 27.6.2000 658 Eckle v. Germany, Urteilvom 15.7.1982 172 Einhorn v. France, Urteil vom 16.10.2001 706 62 Fallverzeichnis Foti v. Italy, Urteil vom 10.12.1982 172 Garcia Manibardo v. Spain, Urteil vom 15.2.2000 696 Haas v. Germany, Zulassungsentscheidung vom 17.11.2005 687 Ilaşcu et al. v. Moldova and Russian Federation, Urteil vom 8.7.2004 658, 697 Imbrioscia v. Switzerland, Urteil vom 24.11.1993 172 Isgrò v. Italy, Urteil vom 19.2.1991 687 Khan v. United Kingdom, Urteil vom 12.5.2000 675, 692, 695-697 Kostovski v. the Netherlands, Urteil vom 20.11.1989 687, 689 Lucà v. Italy Urteil vom 27.2.2001 687 Lüdi v. Switzerland, Urteil vom 15.6.1992 687 Mamatkulov and Abdurasulovic v. Turkey, Urteil vom 6.2.2003 706 Mamatkulov and Askarov v. Turkey, Urteil vom 4.2.2005 706 Öcalan v. Turkey, Urteil vom 12.3.2003 690 Pellegrini v. Italy, Entscheidung vom 10.7.2001 710 P.G. and J.H. v. United Kingdom, Urteil vom 25.9.2001 692, 695-697 P.S. v. Germany, Urteil vom 20.12.2001 688 P.V. v. Germany, Zulassungsentscheidung vom 13.7.1987 658 Razaghi v. Sweden, Urteil vom 11.3.2003 706 Saïdi v. France, Urteil vom 20.9.1993 687 Schenk v. Switzerland, Urteil vom 12.7.1988 684, 692-696 Soering v. United Kingdom, Urteil vom 7.7.1989 595, 702 Swedish Engine Drivers’ Union v. Sweden, Urteil vom 6.2.1974 669 Stran Greek Refineries and Stratis Andreadis v. Greece, Urteil vom 9.12.1994 674 Tomic v. United Kingdom, Urteil vom 14.10.2003 706 Unterpertinger v. Austria, Urteil vom 24.11.1986 684, 686, 689 Van Mechelen et al. v. the Netherlands, Urteil vom 23.4.1997 684 Windisch v. Austria, Urteil vom 27.9.1990 687 IV. Entscheidungen des EUGH Advocaten voor der Wereld VZW ./. Leden van de Ministerraad, Urteil vom 3.5.2007, Rs. C-303/05 593 Baustahlgewebe ./. Kommission, Urteil vom 6.4.1995 – Rs. C-185/95 P 627 Hendrikman und Feyen ./. Magenta Druck, Urteil vom 10.10.1996 – Rs. C 78/95 626 Hoffmann ./. Krieg, Urteil vom 4.2.1988 – Rs. 145/86 626 Kommission ./. Rat, Urteil vom 13.9.2005 – Rs. C-176/03 386 Krombach ./. Bamberski, Urteil vom 28.3.2000 – Rs. C-7/98 626, 683 Maria Pupino, Urteil vom 16.6.2005 – Rs. C-105/03 589 Niederlande und Van der Wal ./. Kommission, Urteil vom 11.1.2000 – verbundene Rs. C-174/98 P und C-189/98 P 627 Rewe Zentral-AG ./. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, Urteil vom 20.2.1979 – Rs. 120/78 575 V. Entscheidungen des ICTY Prosecutor v. Delalić et al., Nr. IT-96-21-T 337 Glossar der wichtigsten verwendeten Ausdrücke 63 Glossar der wichtigsten verwendeten Ausdrücke Amtshilfe, polizeiliche – Form der grenzüberschreitenden polizeilichen Zusammenarbeit zur Gefahrenabwehr (→ Zusammenarbeit, polizeiliche), bei der die Polizei außerhalb justizbehördlicher Verfahrensherrschaft tätig wird. P.A. verwirklicht sich insbesondere in der Form der informationellen Zusammenarbeit. Arrestprozess – ein Verfahren im Rahmen des Strafprozesses, das sich in seinem Verfahrensgegenstand von demjenigen des Hauptprozesses unterscheidet, diesem aber insofern dient, als die Rechtmäßigkeit einzelner Verfahrenshandlungen gewährleistet werden soll. Leitbild des A. ist die Haftprüfung des in Untersuchungshaft befindlichen Beschuldigten. Ausgangsprozess – der Strafprozess, in dem das herbeizuschaffende (→ Herbeischaffen) Indiz (→ Indiz) verwertet werden soll. Bemakeltheit – Oberbegriff für die Eigenschaft eines Indizes, entweder auf materiellrechtswidrige oder prozessrechtswidrige Weise gewonnen (→ Gewinnung) worden zu sein. Beweis – je nach Kontext entweder das Bewiesensein einer Tatsache auf die Art und Weise, in der diese Tatsache im Erkenntnisverfahren festgestellt werden darf (»proof«), oder ein zur Überzeugungsbildung rechtlich qualifiziertes Einzelindiz (»evidence«, »preuve«, »доказательство«). Beweismittel – gesetzlich abschließend definierter Katalog von Medien (Personen oder Sachen), über die ein Indiz als Beweis zur Überzeugungsbildung verwendet werden darf. Die Beschränkung auf einen Katalog von B. ist für den Strengbeweis charakteristisch. Einzelrechtshilfevertrag – im Rahmen der zwischenstaatlichen Rechtshilfe (→ Rechtshilfe, zwischenstaatliche) abgeschlossener bilateraler völkerrechtlicher Vertrag über die Leistung von Rechtshilfe aufgrund des Ersuchens des einen Staates. Der E. kann entweder im vertraglosen Bereich oder im Rahmen eines bilateralen oder multilateralen Rechtshilfeübereinkommens abgeschlossen werden (→ Rechtshilfe). Erledigungsstück – Indiz (→ Indiz), das im Zuge grenzüberschreitender Zusammenarbeit von ausländischen Justizbehörden übermittelt wird. 64 Glossar der wichtigsten verwendeten Ausdrücke Ersatzrechtshilfe, hypothetische – im Rahmen einer zwischenstaatlichen Vereinbarung festgelegte Konstellation, die es dem einen Staat erlaubt, das Erledigungsstück entgegen einer wirksamen Spezialitätsbindung auf völkerrechtskonforme Weise au- ßerhalb des Ausgangsprozesses zu verwenden, wenn der ersuchte Staat verpflichtet wäre, das Erledigungsstück auch für diesen Zweck zu übermitteln. Gewinnung – das Auffinden und Herbeischaffen (→ Herbeischaffen) von Indizien (→ Indiz) zum Zwecke der Verdachtskognition oder Überzeugungsbildung im Strafprozess. Befindet sich das Indiz im Ausland, ist die G. aus Sicht der inländischen Strafverfolgungsbehörde nicht auf den Akt der Inempfangnahme der durch die ausländische Behörde im Wege der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit (→ Amtshilfe, polizeiliche; Rechtshilfe, sonstige) übermittelten Erledigungsstücks (→ Erledigungsstück) beschränkt. Sie setzt vielmehr bereits mit denjenigen inländischen Handlungen ein, die auf das Herbeischaffen gerichtet sind und erfasst das diesbezügliche Handeln ausländischer Justizbehörden nach ausländischem Recht sowohl in materiellrechtlicher als auch in prozessrechtlicher Richtung. Herbeischaffen – umfasst alle prozessualen sowie außerprozessualen Handlungen, die darauf gerichtet sind, ein Indiz in den Herrschaftsbereich des Trägers der Verfahrensherrschaft gelangen zu lassen, so dass es je nach verwertungsrechtlichen Anforderungen (→ Verwertungsrecht) in die Kognition einfließen darf. Das H. auslandsbelegener Indizien kann direkt bzw. unmittelbar durch extraterritorial wirkende Prozesshandlungen im Ausland bewirkt werden (z.B. telefonische Befragung eines Auslandszeugen) oder durch Zusammenarbeit mit den örtlich zuständigen Justizbehörden. Mit Rücksicht auf die Gebietshoheit fremder Staaten werden jedoch in der Regel die Instrumente zwischenstaatlicher Zusammenarbeit (→ Zusammenarbeit, zwischenstaatliche) in Anspruch genommen. Indiz – physischer Gegenstand, der es einem Menschen erlaubt, eine von dem I. vermittelte Information über einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt sinnlich wahrzunehmen und kognitiv zu verarbeiten. Indizien können im Hinblick auf ihre Funktion als Induktionsgrundlage in unterschiedlichem Maße rechtlich qualifiziert sein; stärkste Form des rechtlich qualifizierten Indizes ist der Beweis (→ Beweis). Im deutschsprachigen Schrifttum auch »Wahrnehmungsobjekt« oder »Beweisträger« genannt, im Russischen als »сведениe« Gegenbegriff zu »доказательство«, im Französischen als »preuves« Gegenbegriff zu »renseignements«. Justizbehörden – diejenigen Stellen der an der zwischenstaatlichen Rechtshilfe beteiligten Staaten, die aufgrund völkerrechtlicher Erklärung (z.B. aufgrund von Art. 24 EuRhÜbk 1959) mit der Vornahme von Rechtshilfehandlungen betraut ist. Zumeist handelt es sich hierbei um Gerichte und Staatsanwaltschaften. Glossar der wichtigsten verwendeten Ausdrücke 65 prozessual – prozessbezogen, im Unterschied zu »materiellrechtlich« und »prozessrechtlich« als die zwei rechtlichen Dimensionen des den Strafprozess ausgestaltenden Rechts. Rechtshilfe – als formelle R. die Zusammenarbeit zwischen Justizbehörden (→ Justizbehörden), als materielle R. die Zusammenarbeit in einer strafrechtlichen Angelegenheit zwischen beliebigen Stellen. Die R. kann sich im vertraglosen Bereich aufgrund des nationalen Rechts der beteiligten Staaten oder im vertraglichen Bereich aufgrund bi- oder multilateraler völkerrechtlicher Übereinkommen abspielen. Rechtshilfe, polizeiliche – Form der grenzüberschreitenden polizeilichen Zusammenarbeit zur Strafverfolgung (→ Zusammenarbeit, polizeiliche), bei der die Polizei je nach nationalem Recht im Rahmen justizbehördlicher Verfahrensherrschaft tätig wird. Rechtshilfe, sonstige – gegenüber der Auslieferung auch als kleine oder akzessorische Rechtshilfe bezeichnet, dient die s.R. dem Herbeischaffen (→ Herbeischaffen) auslandsbelegener Indizien (→ Indiz), der Sicherstellung von Vermögen sowie der Bewirkung von Ladungen im Ausland. Rechtshilfegrenzverkehr, kleiner – Ladung eines Auslandszeugen, der nicht zum Erscheinen vor dem erkennenden Gericht bereit ist, zur kommissarischen Vernehmung durch den ersuchten Richter eines grenznahen inländischen Gerichts. Der k.R. soll vor allem grenznah wohnende Auslandszeugen zur Aussage ermutigen und gegenüber der Vernehmung im Wege der zwischenstaatlichen Rechtshilfe Zeit und Geld sparen. Stellung eines Rechtshilfeersuchens – das Angebot auf Abschluss eines Einzelrechtshilfevertrags (→ Einzelrechtshilfevertrag) in der zwischenstaatliche Zusammenarbeit. Strafprozessrecht, transnationales – Weiterentwicklung nationalen Strafprozessrechts im Lichte des Gedankens der Verfahrensfairness zu dem Zweck, eine Schmälerung der Rechte der Prozessbeteiligten zu vermeiden, die allein daher rührt, dass ein bestimmtes Indiz aus dem Ausland mithilfe ausländischer Justizbehörden herbeigeschafft werden muss (→ transplant-Effekt). Als unechtes t.S. wird die genannte Erweiterung in einem zwischenstaatlichen Bezugsrahmen unter Achtung der Gebietshoheit des betroffenen Staates umgesetzt. Sie entsteht entweder durch Einbeziehung zwischenstaatlich zulässiger Verwertungsbedingungen des ersuchten Staates in den Ausgangsprozess (Konditionalität) oder rein innerstaatlich durch die Berücksichtigung menschenrechtlicher Vorgaben in der Verwertungssituation. Für ein echtes t.S. muss die Vorstellung eines Ausgangsprozesses und einem diesem Hilfe leistenden Bemühen außerprozessualer Akteure im ersuchten Staat verworfen werden. Es handelt sich vielmehr um einen einheitlichen Strafprozess, dessen schützende 66 Glossar der wichtigsten verwendeten Ausdrücke Formen dadurch gewahrt werden, dass die ersuchten Justizbehörden den rechtlichen Vorgaben des Prozessrechts der ersuchenden Stelle Rechnung tragen; darüber hinaus begründen menschenrechtliche fair trial-Vorgaben sowohl eine Hinwirkungspflicht der ersuchenden Stelle als auch eine Bemühenspflicht der ersuchten Justizbehörden zur Wahrung prozessualer Schutzzwecke. transplant-Effekt – Beeinflussung der prozessualen Rechte eines Prozessbeteiligten, die dadurch eintritt, dass ein Indiz im Ausgangsprozess verwertet werden soll, das auf der Grundlage einer ausländischen Rechtsordnung gewonnen worden ist, welche von dem maßgeblichen inländischen Recht im Falle einer hypothetischen Gewinnung im Inland abweicht. Der t.-E. kann sowohl in einer Schmälerung der Rechte des Prozessbeteiligten als auch in seiner Besserstellung bestehen. Teilweise werden Probleme des t.-E. auch unter dem Schlagwort des »Beweistransfers« diskutiert. Verdacht – objektive Wahrscheinlichkeit einer die Straf- und Verfolgbarkeit begründenden Annahme (retrospektiver V.) bzw. der zu erwartenden Verurteilung (prognostischer V.), die sich aus der Verarbeitung eines gegebenen Erfahrungswissens sowie fallbezogener Indizien nach den Regeln der induktiven Logik ergibt. Der V. ist immer auf die in einem bestimmten Zeitpunkt gegebene Induktionsgrundlage bezogen, er entwickelt sich aber dynamisch im Rahmen der Verdachtsklärung (→ Verdachtsklärung). Vom objektiven V. ist der subjektive V. sowie der intersubjektive V. zu unterscheiden. Verdachtsklärung – dynamischer Kognitionsprozess eines Menschen, bei dem sich dieser aufgrund aktualisierten Erfahrungswissens oder aufgrund von durch Herbeischaffen (→ Herbeischaffen) weiterer Indizien (→ Indiz) vermittelter neuer Informationen über ein Zu- oder Abnehmen des gegebenen Verdachts (→ Verdacht) klar wird. Verdachtsklärung als institutionelle Aufgabe einer Strafverfolgungsbehörde ist die Herstellung eines intersubjektiven Verdachts. Vermittlung, prozessuale – Konditionalität im zwischenstaatlichen Bereich, mit welcher der ersuchte Staat Wertungen seines Prozessrechts gegenüber dem ersuchenden Staat verbindlich macht, um das Eintreten von transplant-Effekten (→ transplant- Effekt) in der Verwertungssituation zu vermeiden. Verwendungsbeschränkung – Form der zwischenstaatlichen Konditionalität, bei welcher der ersuchte Staat den ersuchenden Staat verpflichtet, das Erledigungsstück (→ Erledigungsstück) nicht außerhalb des Ausgangsprozesses (→ Ausgangsprozess) oder nur für bestimmte weitere Zwecke zu verwenden. Verwertungsbeschränkung - Form der zwischenstaatlichen Konditionalität, bei welcher der ersuchte Staat den ersuchenden Staat verpflichtet, das Erledigungsstück (→ Erledigungsstück) im Ausgangsprozess (→ Ausgangsprozess) nur auf eine be- Glossar der wichtigsten verwendeten Ausdrücke 67 stimmte Weise zu verwerten oder den Beschuldigten in die Lage zu versetzen, die Verwertbarkeit mit prozessualen Mitteln anzugreifen. Verwertungsrecht – Summe der rechtlichen Anforderungen an ein Indiz, die je nach prozessualem Verfahrensstadium erfüllt sein muss, damit es in die Kognition des für das Betreiben des Strafprozesses Zuständigen im Hinblick auf das jeweilige Verfahrensziel einfließen darf. Hier auch als Übersetzung für »law of evidence« gewählt, um die rechtlichen Anforderungen an die Verwertbarkeit von Indizien im vorgerichtlichen Verfahren (»pre-trial«) sowie vor allem in der Hauptverhandlung zu umreißen. Vornahmehandlung – diejenige Handlung einer ausländischen Justizbehörde, mit der aufgrund eines ausländischen Ersuchens ein Indiz (→ Indiz) gewonnen wird. Die V. schließt die Übermittlung nicht ein. Vielmehr kann diese unabhängig hiervon an Bedingungen (→ Verwendungsbedingung, → Verwertungsbedingung) geknüpft werden. Zusammenarbeit, grenzüberschreitende – Zusammenarbeit zwischen der im Ausgangsprozess (→ Ausgangsprozess) ermittelnden Strafverfolgungsbehörde bzw. dem zuständigen Gericht und den Justizbehörden desjenigen Landes, in dem sich das herbeizuschaffende Indiz befindet. Als Oberbegriff beschreibt die g.Z. sowohl die direkte bzw. unmittelbare Zusammenarbeit zwischen den aus prozessualer Sicht zuständigen Stellen als auch die zwischenstaatliche Zusammenarbeit (Zusammenarbeit, zwischenstaatliche). Formen g.Z. im Strafprozess sind neben der Auslieferung und der Vollstreckungsübertragung vor allem die sonstige Rechtshilfe (→ Rechtshilfe, sonstige). Zusammenarbeit, polizeiliche – vor allem durch den englischen Sprachgebrauch geprägte Form der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit (»police cooperation«, »law enforcement cooperation«), bei der nicht danach differenziert wird, ob die Polizei unter justizbehördlicher Verfahrensherrschaft (→ Rechtshilfe, polizeiliche) zur Strafverfolgung oder zur Gefahrenabwehr (→ Amtshilfe, polizeiliche) tätig wird. Zusammenarbeit, zwischenstaatliche – eine vor allem von Rechtsordnungen des civil law geprägter Ansatz, bei dem die Zusammenarbeit in strafprozessualen Angelegenheiten in die Zuständigkeit des Trägers auswärtiger Gewalt fällt. Dieser schließt für den Einzelfall (→ Einzelrechtshilfevertrag) oder auch für die Zukunft zwischenstaatliche Vereinbarungen ab, um der Zusammenarbeit eine Rechtsgrundlage im Völkerrecht zu geben. Träger der auswärtigen Gewalt ist je nach nationalem Verfassungsrecht in der Regel die Gubernative, nicht selten wird die Ausübung der mit der z.Z. verbundenen Befugnisse auf Stellen der Exekutive delegiert. Rechtsordnungen des common law ist die z.Z. in strafprozessualen Angelegenheiten historisch fremd, weil es sich hierbei um eine Angelegenheit der Judikative handelt. 68 Glossar der wichtigsten verwendeten Ausdrücke Erst in jüngerer Vergangenheit sind verschiedene Staaten (z.B. USA, Kanada) dazu übergegangen, durch zwischenstaatliche Vereinbarung ihren Staatsanwaltschaften Handlungsspielräume in der z.Z. zu eröffnen. 69 Einführung Problemstellung und kriminalgeografische Verortung 70 A. Herausforderung durch transnationale organisierte Kriminalität 71 A. Der nationale Strafprozess vor der Herausforderung durch transnationale organisierte Kriminalität I. Einführung in die Themenstellung 1. Anlass und Ziel der Untersuchung Seit vielen hundert Jahren bewegt das materielle Strafrecht mit seinen Strafzwecken die Gemüter der Theologen, Rechtsphilosophen und Strafrechtler. Dem Strafprozessrecht ist dagegen traditionell eher die Funktion eines »Transmissionsriemens« zugewiesen worden. Seine Existenzberechtigung hat man vor allem darin gesehen, den materiellen Strafzwecken durch entsprechende verfahrenstechnische Regelungen zum Sieg zu verhelfen.1 Eine solche heute antiquiert anmutende Auffassung ist in Deutschland bereits zu Anfang des 20. Jahrhunderts durch die Entwicklung der Prozessrechtswissenschaft relativiert worden. Vor allem James Goldschmidt hat in seinem Werk die Einsicht gefördert, den Prozess als eigenständigen sozialen Wirklichkeitsraum anzusehen, in dessen rechtlicher Ausgestaltung materielles Recht und Prozessrecht eine Verbindung eingehen.2 Seit den siebziger Jahren hat dann aus völlig anderem Blickwinkel die Rechtssoziologie und Rechtsphilosophie in Gestalt verschiedener System- und Diskurstheorien den Gesichtspunkt der Verfahrensgerechtigkeit (»procedural justice«) herausgearbeitet. Allen voran Niklas Luhmann ist es mit seinem Konzept der Legitimation durch Verfahren3 zu danken, dass heute wohl kaum mehr streitig ist, dass das Prozessrecht eine eigene Wertstruktur verkörpert, die in dem autonomen Ziel der Verfahrensgerechtigkeit zum Ausdruck kommt und damit die oftmals bloß »technisch« verstandenen Anforderungen an die Stellung der Prozessbeteiligten im Sinne eines fair trial rechtsphilosophisch überhöht und für manche zugleich auch legitimiert. Diesen die nationalen Grenzen einer bestimmten Strafprozessordnung überschreitenden wissenschaftlichen Ansätzen zum Trotz ist das Strafprozessrecht im Unterschied zum materiellen Strafrecht bis in die jüngste Vergangenheit hinein als Domäne des nationalen Rechts betrachtet worden. Noch deutlicher wird die mangelnde Öffnung für grenzüberschreitende Belange im Vergleich zum Zivilprozess- 1 Vgl. z.B. Holtzoff (1944) S. 119, der als Mitglied des Advisory Committee on Federal Rules of Criminal Procedure an der Kodifikation des Bundesstrafprozessrechts der USA mitgewirkt hat: »The undue emphasis at times attached to procedure has on occasion brought to the front rank a branch of jurisprudence that properly should be of but secondary consequence. Nevertheless, the machinery by which an objective is achieved must not be neglected. Unless the mechanism operates simply, expeditiously and inexpensively, the purpose is frustrated. It is from this standpoint that legal procedure must be regarded and its effectiveness weighed.« 2 Grundlegend Goldschmidt (1925), dessen Einsichten in das Verhältnis von materiellem Recht zu Prozessrecht sich ähnlich auch im U.S.-amerikanischen Schrifttum, z.B. bei Hall (1941-1942) S. 735, wiederfinden. Für eine weitergehenden Rezeption des Werks Goldschmidts in den USA macht sich Nijboer (1993) S. 317 stark. 3 Luhmann (1969). 72 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung recht. Während die durch Handel und industrielle Revolution angetriebene weltweite wirtschaftliche Integration in den vorangegangenen zwei Jahrhunderten zu einer Fülle von Streitigkeiten mit Auslandsberührung geführt hat, ist Kriminalität ein vorwiegend nationales, wenn nicht kriminologisch gesehen sogar lokales4 Phänomen geblieben. Insofern mag es nicht überraschen, dass sich im Bereich des Strafprozessrechts wesentlich länger die Überzeugung halten konnte, dass sich in seiner Ausgestaltung die spezifischen Eigenheiten nationaler Rechtskultur mehr als in anderen Bereichen des Rechts manifestieren.5 Einleuchtend ist diese These insbesondere deshalb gewesen, weil sich durch die unterschiedliche Entwicklung der angloamerikanischen Länder mit ihren auf common law beruhenden Rechtsordnungen und der kontinental-europäischen Staaten als Repräsentanten der civil law-Tradition das Augenmerk stärker auf Trennendes als auf Verbindendes gerichtet hat. Gerade in der Organisation der Strafgerichtsbarkeit sind so die Unterschiede zwischen inquisitorischen6 und adversatorischen7 Verfahrenstypen als nahezu unüberbrückbar erschienen. Ein Gradmesser für diese unterschiedliche Wahrnehmung ist, dass sich in der Rechtswissenschaft seit dem bahnbrechenden Werk von Meili der Begriff des internationalen Zivilprozessrechts etabliert hat8 und trotz Kritik seinen Platz recht unangefochten behauptet.9 Dagegen findet sich nur selten ein entsprechender Begriff des internationalen Strafprozessrechts, und häufig verbindet sich mit ihm allein die Vorstellung vom Verfahrensrecht der internationalen Strafgerichtshöfe. Nur innerhalb Europas lassen sich heute durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EuGMR) sowie die weitreichenden Initiativen der 4 Vgl. den im modernen kriminologischen Schrifttum häufig anzutreffenden Einwand »all crime is local«. Der Ursprung dieser Maxime liegt freilich im Territorialitätsverständnis des common law. Hiernach bezieht die Jury als Instrument zur Wahrheitserforschung (»fact-finder«) ihre spezielle Sachkenntnis aus der nachbarschaftlichen Verbundenheit mit dem Beschuldigten. 5 Die Frage einer »nationalen Strafrechtskultur« hat insbesondere Weigend (1993) in die gegenwärtige Diskussion eingeführt. Bei ihm wie auch bei anderen Autoren richtet sich das Augenmerk dabei primär auf das materielle Strafrecht. Gleichzeitig besteht jedoch Einigkeit, dass materielles Recht und Prozessrecht vielfältig ineinander verwoben sind und sehr häufig alternative Regelungsansätze bieten. 6 Im anglo-amerikanischen Schrifttum ist der Begriff »inquisitorial« traditionell negativ konnotiert [vgl. Goldstein (1974) S. 1018], weshalb U.S.-amerikanische Prozessrechtsvergleicher häufig auf die neutrale Wendung »civil law-Strafprozess« ausweichen. Im europäischen prozessrechtsvergleichenden Schrifttum wird der Begriff unbefangener verwertet, jedoch gegenüber einem »instruktorischen« Modell abgegrenzt. Letzteres unterscheidet sich von dem inquisitorischen Modell dadurch, dass die Personenidentität zwischen dem für die Anklageerhebung zuständigen Ermittler und dem mit der Wahrheitsermittlung betrauten Richter durchbrochen ist. 7 In Übereinstimmung mit Jung (1998) S. 3 werden hier die Begriffe »adversarial« bzw. im Russischen »состязательный« mit »adversatorisch« übersetzt, wogegen die mit dem Wort »Parteiprozess« verbundenen Ableitungen im Deutschen eher problematisch sind. »Kontradiktorische« Elemente der Verfahrensgestaltung gibt es stattdessen sowohl in inquisitorisch als auch in adversatorisch ausgestalteten Verfahrensordnungen. 8 Meili (1906) S. 3: »Unter dem internationalen Civilprozessrechte ist der Komplex von Normen und Regeln zu verstehen, die sich beziehen auf die Stellung der gerichtlichen Organe, auf die Form, den Wert der Beweismittel und die Exekution der Urteile im internationalen Rechtsleben für den Fall, dass sich eine Kollision ergibt aus der Koexistenz der Prozessgesetze und Prozessgebräuche verschiedener Staaten.« 9 Zum aktuellen Begriffsverständnis Nagel / Gottwald (2002) § 1 Rn. 2-8. A. Herausforderung durch transnationale organisierte Kriminalität 73 Europäischen Union (EU) im Bereich der Justizpolitik die Konturen eines europäischen Strafprozessrechts erkennen.10 Den Ausgangspunkt für die Beschäftigung nicht nur mit europäischem, sondern gar mit einem transnationalen Strafprozessrecht bietet für die vorliegende Untersuchung die sonstige Rechtshilfe in Strafsachen. In der bisherigen Diskussion um die Europäisierung bzw. Transnationalisierung des Strafprozessrechts ist dieses Rechtsgebiet, das sich mit dem Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien, der Sicherstellung von Vermögen sowie der Bewirkung von Ladungen im Ausland beschäftigt, zumeist eher pragmatisch angesprochen gewesen. So sind eine Reihe von Beobachtern nach mühsamer Begutachtung der Aussichten einer strafprozessualen Harmonisierung resignierend zu dem Schluss gekommen, dass wenn schon eine solche Harmonisierung nahezu unmöglich erscheine, doch zumindest die Mechanismen der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit in Strafsachen gezielt ausgebaut und verbessert werden müssten.11 In Übereinstimmung mit der herkömmlichen Sichtweise werden die rechtlichen Grundlagen der Rechtshilfe also von denen des Strafprozesses getrennt und diesem dienend angesehen. Der Ansatzpunkt der vorliegenden Untersuchung ist hingegen integrativ.12 Die Fragestellung lautet, wieweit sich aus prozessualer Sicht die sonstige Rechtshilfe in Strafsachen in Teilbereichen aufwerten und ausbauen lässt, so dass durch sie die Grundlage für ein transnationales Strafprozessrecht gelegt wird. Die Rechtshilfe stellt heute das am weitesten akzeptierte Bindeglied zwischen nationalen Strafgerichtsbarkeiten in den verschiedensten Ländern dar. Gleichwohl ist sie aus ihrer eigenen Geschichte heraus vor allem in der civil law-Tradition niemals selbst als Bestandteil des nationalen Strafprozessrechts angesehen worden, sondern ihrerseits immer nur als zwischenstaatliches Instrument vor allem zum Herbeischaffen von Indizien aus dem Ausland. Wenn also in der Vergangenheit die Herausforderung darin bestanden hatte, das Strafprozessrecht in seiner Eigenwertigkeit zu emanzipieren und dabei insbesondere seine menschenrechtliche Dimension herauszuarbeiten, so stellt sich jetzt die Aufgabe, die anerkannten Wertstrukturen auf die Rechtshilfe zu erstrecken und über sie in Einklang zu bringen. Rechtspolitisch verbindet sich mit diesem Untersuchungsziel das Plädoyer, in einer sich durch transnationale organisierte Kriminalität und Terrorismus zuspitzenden Situation die Rechtshilfezusammenarbeit nicht zu einem zwischenstaatlichen »Verschiebebahnhof« von Erledigungsstücken zu degradieren, sondern in ihre Rechtsgrundlagen nach Möglichkeit prozessuale Sicherungen aufzunehmen, um Verkürzungen der Rechte der Prozessbeteiligten zu kompensieren.13 10 Hierzu im Überblick auch Ligeti (2005). 11 Eser (1992) S. 32 und 53; Esser (2002) S. 13; Nestler (2004) S. 334; Schomburg (1998) S. 153; Weigend (1993) S. 793. Zustimmend für die kurzfristige Perspektive Perron (1997) S. 296, vor dem Hintergrund des Prinzips der gegenseitigen Anerkennung auch Kapplinghaus bei Lelieur (2004) S. 69. 12 Noch weitergehend gar Kuczynska (2006) S. 1, die für die EU den Begriffe des europäischen Strafprozessrechts mit der Rechtshilfe in Strafsachen gleichsetzen will. 13 Zustimmend aus common law-Sicht Fitzgerald (2000) S. 94: »(...) the absence of a civil liberties scrutiny of mutual assistance is very worrying.«; ebenso Schabas (1994) S. 142. 74 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung Den Schlüssel zu einer solchen prozessualen Sensibilisierung der Rechtshilfezusammenarbeit bietet das Fairnesskonzept. Auf den ersten Blick diffus, liegt ihm über die Rechtstraditionen hinweg jedoch das Anliegen zugrunde, immer dann kompensierend einzugreifen, wenn die aufeinander abgestimmten überlieferten Verfahrensregeln in besonderen Situationen zu kurz greifen und die »Balance« des Prozesses in Gefahr gerät. In der civil law-Rechtstradition soll so vor allem der amtlichen Wahrheitsermittlung »um jeden Preis« eine Grenze gesetzt, in der common law- Tradition die prozessuale Waffengleichheit als Vorbedingung kontradiktorischer Wahrheitskonstruktion geschützt werden. Verfahrensfairness stellt also ein Auffangkonzept dar, das vergleichbar dem Prinzip von Treu und Glauben im Zivilrecht immer dann eingreift, wenn der Prozess mit seiner spezifischen Schutzrichtung zugunsten der Prozessbeteiligten aus dem Gefüge zu geraten droht. Konkret ist im Lichte eines solchen Gedankens der Verfahrensfairness also zu fragen, wieweit sich nationales Strafprozessrecht auf eine Weise weiterentwickeln lässt, dass im Zuge grenzüberschreitender Zusammenarbeit Schmälerungen der Rechte der Prozessbeteiligten vermieden werden, die allein daher rühren, dass ein bestimmtes Indiz aus dem Ausland mithilfe ausländischer Justizbehörden herbeigeschafft werden muss. Dass es im Rahmen grenzüberschreitender Zusammenarbeit nicht selten zu solchen, im folgenden als transplant-Effekt bezeichneten, Schmälerungen kommt, ist jedoch nicht bloß ein »Unfall« angesichts des Zusammenspiels unterschiedlicher Rechtsordnungen. In ihm kristallisiert sich vielmehr das Grundproblem von Strafprozess schlechthin. Die im Strafprozess angelegten schützenden Formen stehen nämlich im permanenten Widerstreit mit der auf Effektivität gerichteten Strafverfolgung, wie sie vor allem von der Polizei definiert wird. Nicht endend sind daher die Versuche der Strafverfolger, die als lästig empfundenen strafprozessualen Beschränkungen abzuschütteln und das vermeintliche Ziel des Prozesses, die Überführung des Beschuldigten, zu erreichen. In diesem Lichte unterscheidet sich die Inanspruchnahme der (Rechts-) Hilfe ausländischer Justizbehörden sowie ausländischer Privater qualitativ nicht von den im Inland zu beobachtenden Strategien, durch eine »Flucht in das Polizeirecht«, die Abschöpfung nachrichtendienstlich gewonnener Erkenntnisse oder auch den verdeckten Einsatz inländischer Privatpersonen das Arsenal der Verfolgungsmaßnahmen auf Kosten der in der Prozessordnung reglementierten Ermittlungsmaßnahmen zu erweitern. Der Strafprozess seinerseits steht vor der Herausforderung, den ihm ursprünglich zugedachten »innerprozessualen Raum« angesichts vielfältiger Umgehungsversuche immer wieder neu zu konstituieren. Das hier vorgeschlagene Modell von transnationalem Strafprozessrecht stellt also den Versuch dar, den innerprozessualen Raum angesichts von Versuchen des Ausweichens auf die Erledigung durch ausländische Justizbehörden und Private neu zu konstituieren. Plakativ gesagt muss sich Strafprozess »neu erfinden«, um die Herausforderung angesichts transnationaler organisierter Kriminalität und grenzüberschreitender Strafverfolgung zu bewältigen. A. Herausforderung durch transnationale organisierte Kriminalität 75 2. Gang der Untersuchung Die vorliegende Untersuchung schlägt einen weiten Bogen von der kriminologischen Bestimmung eines kriminalgeografischen Raums über die rechtssoziologische Betrachtung von Umgehungskonstellationen in verschiedenen prozessualen »Räumen« bis hin zur Frage, wieweit mithilfe völkerrechtlicher Instrumente eine prozessuale Vermittlung unterschiedlicher nationaler Gewinnungs- und Verwertungsregime in der Rechtshilfezusammenarbeit möglich ist. Sie soll zunächst darüber Aufschluss geben, wieweit ein aus den Rechts- und insbesondere Rechtsprechungstraditionen von civil law und common law zu gewinnendes Prinzip der Verfahrensfairness die Grundlage dafür bieten kann, Verkürzungen der Rechte der Prozessbeteiligten im Zuge der Rechtshilfezusammenarbeit zu kompensieren. Sodann wird zu fragen sein, in welchem Umfang die im innerstaatlichen Recht gelegte Grundlage der Verfahrensfairness durch den Einsatz völkerrechtlicher Instrumente, insbesondere im Lichte des Rechts des Beschuldigten auf einen fair trial, womöglich in konvergente Richtung weiter entwickelt werden kann, so dass am Ende ein transnationales Strafprozessrecht steht. Die Gedankenführung entfaltet sich in drei Teilen. Anknüpfend an die Definition eines kriminalgeografischen Raums, in dem sich transnationale organisierte Kriminalität in Gestalt der russischen organisierten Kriminalität gleichsam prototypisch ausgebreitet hat, stellt der Erste Teil die im folgenden näher betrachteten nationalen strafprozessualen Traditionen dar. Er bedient sich hierbei einer aus funktionaler Betrachtung geschöpften Untersuchungsmatrix, mit deren Hilfe die Wirkungsweise von Strafprozess in unterschiedlichen »Räumen« problematisiert werden soll. Der Ausgangsfall des sich im inländisch-staatlichen Bereich entfaltenden »innerprozessualen Raums« bietet zunächst Anlass, gleichsam im Wege einer Bestandsaufnahme die in verschiedenen Ländern unterschiedlich weit reichenden Konzepte von Strafprozess als Inbegriff schützender Formen14 gegenüber einer weit stärker dem Effizienzgedanken verschriebenen polizeilichen Tätigkeit zu hinterfragen. Darüber hinaus eröffnet die Vorstellung eines »innerprozessualen Raums« die Perspektive, über die Selbstverständlichkeit der Geltung von Strafprozessrecht im inländisch-staatlichen Bereich hinaus zu fragen, wieweit ein Strafprozess auch extraterritorial, mithin im ausländisch-staatlichen Bereich, Wirksamkeit entfalten kann. Ziel dieser Fragestellung ist es, die verbreitete Sichtweise, Rechtshilfe sei mit Rücksicht auf die Gebietshoheit des betroffenen Staates stets der einzig völkerrechtlich erlaubte Weg zum Herbeischaffen von Indizien, aus prozessualer Sicht zu revidieren. Tatsächlich wird Rechtshilfe im buchstäblichen Sinne dort und erst dann nötig, wo sich ein Ausgreifen auf auslandsbelegene Indizien mithilfe prozessualer Instrumente des eigenen Rechts aufgrund entgegenstehender Verpflichtungen zur Wahrung der Gebietshoheit eines betroffenen Staates verbietet. Vorrangig sind deshalb die in den unterschiedlichen Prozessordnungen auf unterschiedliche Weise angelegten prozes- 14 Der Ausdruck geht auf Zachariae (1861) S. 145 zurück. 76 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung sualen Instrumente zum Herbeischaffen von Indizien. Sie gewährleisten in erster Linie die Einhaltung verwertungsrechtlicher Prinzipien, wie sie im inländisch-staatlichen Bereich ohne weiteres gelten. Mit der Vorstellung eines »innerprozessualen Raums«, der nicht a priori auf die Grenzen der Gebietshoheit eines Staates beschränkt ist, soll auf diese Weise ein erster Grundstein für das Konzept eines transnationalen Strafprozessrechts gelegt werden. Im Fortgang des Ersten Teils gilt das Hauptaugenmerk sodann der Aufgabe, den Fairnessgedanken, soweit er speziell für die Rechtshilfezusammenarbeit artikuliert worden ist, aus den nationalen Rechts- und insbesondere Rechtsprechungstraditionen des untersuchten kriminalgeografischen Raums herauszuarbeiten. Betrachtet werden zunächst die prozessualen Anforderungen an die Inanspruchnahme von Rechtshilfe, insbesondere die Frage, ob im Wege der Rechtshilfe um die Gewinnung von Indizien ersucht werden darf, wenn dieselbe Gewinnung nach inländischem Recht rechtswidrig wäre bzw. im Ausland abweichend von den inländischen Form- oder Verfahrensvorschriften erledigt werden soll. Die auf diese Frage gegebenen Antworten sind im Vergleich von civil law- und common law-Tradition deutlich verschieden. Indes liegt das Schwergewicht prozessualer Anforderungen ohnehin weniger im Zeitpunkt der Inanspruchnahme von Rechtshilfe als vielmehr in der auf die Übermittlung folgenden Entscheidung, ob und wie ein Erledigungsstück verwertet werden darf. Hier aber lässt sich eine gewisse Annäherung der Lösungsparadigmen im Hinblick auf die Nutzbarmachung des Fairnessgedankens antreffen. Während also der Ersten Teils vor allem darum bemüht ist, die prozessualen Grundlagen der Rechtshilfezusammenarbeit zu rekonstruieren, wird mit dem Zweiten Teil die Ebene des Staats- und Völkerrechts als der klassischen Domäne der Rechtshilfe betreten. In einer »Landkarte der Rechtshilfebeziehungen« soll für den betrachteten kriminalgeografischen Raum gezeigt werden, welche Übereinkommen mit Relevanz für die Bekämpfung transnationaler organisierter Kriminalität auf welche Weise ineinander greifen und wieweit bestimmte »topografische« Merkmale den Besonderheiten der Bekämpfung transnationaler organisierter Kriminalität Rechnung tragen. Allein der Begriff »Bekämpfung« zeigt jedoch, dass die Übereinkommen zur Rechtshilfe in Strafsachen nicht isoliert betrachtet werden dürfen, sondern ihrerseits in Konkurrenz zu den Institutionen grenzüberschreitender polizeilicher Amtshilfe stehen. Die völkerrechtliche Bestandsaufnahme beginnt deshalb mit einem Exkurs in die Kriminologie bzw. die Forschungsrichtung des »policing«, um eine möglichst weitgehende empirische Vergewisserung über Funktion und Zweck der Rechtshilfezusammenarbeit in Strafsachen zu erreichen. Neben dem Völkerrecht prägt vor allem das Staats- und Verwaltungsrecht die herkömmliche Sicht der Rechtshilfezusammenarbeit. Zwar haben Ersuchen stets ihren Ausgangspunkt in einem Strafprozess, und auch die Verwertung der übermittelten Indizien folgt prozessualen Regeln. Geprägt wird das Bild der Rechtshilfezusammenarbeit zumeist jedoch durch die Interaktion von Bewilligungsbehörden in Ausübung der jeweiligen auswärtigen Gewalt eines Staates. Die Untersuchung wird sich hier der Frage stellen, in welchem Umfang nationales Recht in Kontinentaleu- A. Herausforderung durch transnationale organisierte Kriminalität 77 ropa die Bewilligungsbehörden in die Lage versetzt, Belange des eigenen Strafprozessrechts zu berücksichtigen und im Zuge der Übermittlung durch zwischenstaatliche Verwertungsbedingungen auf die Art und Weise der Verwertung im ersuchenden Staat einzuwirken. Dass in den USA auf ein exekutivisches Bewilligungsverfahren völlig verzichtet wird, wirft die Frage auf, wieweit die in Kontinentaleuropa herrschende Vertragstheorie der Einzelrechtshilfe mit den Rechtshilfekonzept der common law-Rechtsordnungen, insbesondere der USA, in Einklang gebracht werden kann. Für die EU wird schließlich zu fragen sein, wieweit die Umsetzung des Prinzips der gegenseitigen Anerkennung zu einer Rückkehr zu den prozessualen Grundlagen der Rechtshilfezusammenarbeit in dem Sinne führt, dass Bewilligungsbehörden abgeschafft und die Rechtshilfe auf eine dem common law verwandte Weise allein den Gerichten überlassen wird. Im Mittelpunkt des Dritten Teils schließlich steht das Konzept der prozessualen Vermittlung als Versuch, die Grenzen auszuloten, bis zu denen die Rechtshilfezusammenarbeit in einem zwischenstaatlichen Bezugsrahmen für prozessuale Belange sensibilisiert werden kann. Je stärker eine solche prozessuale Vermittlung vorbeugend greift, desto geringer wird sich später nachträglich der Bedarf nach Korrekturen in der Verwertungssituation stellen. Denkbar ist eine solche Vermittlung zum einen im Hinblick auf die Gewinnungssituation, indem der ersuchte Staat sich völkerrechtlich verpflichtet, bestimmte Förmlichkeiten oder Verfahren des nationalen Rechts des ersuchenden Staates zu berücksichtigen, selbst wenn diese seiner eigenen Rechtsordnung fremd sind. Denkbar ist daneben die vorbeugende prozessuale Vermittlung in umgekehrte Richtung, dass nämlich der ersuchte Staat im Hinblick auf die Verwertung der zu übermittelnden Indizien im ersuchenden Staat Bedingungen stellt, mit denen die schützenden Formen des eigenen Prozessrechts gleichsam in den ersuchenden Staat exportiert werden. Grundlage einer solchen prozessualen Vermittlung sind herkömmlich explizite Vereinbarungen in den einschlägigen völkerrechtlichen Übereinkommen. Daneben hat zuletzt die völkerrechtliche Pflicht zum Schutz der Menschenrechte zu Konstellationen geführt, in denen sich ein Staat aufgrund seiner eigenen menschenrechtlichen Schutzpflicht zur Leistung von Rechtshilfe nur unter bestimmten Bedingungen bereit erklärt. Hintergrund eines solchen vikarischen Menschenrechtsschutzes ist vor allem die Spruchpraxis des EuGMR, wonach ein ersuchter Staat unter bestimmten Voraussetzungen zu einer ex ante-Prognose über die Menschenrechtskonformität der Verwertung des Erledigungsstücks im ersuchenden Staat verpflichtet ist. Allerdings muss der ersuchte Staat im Unterschied zum Auslieferungsrecht, bei dem durch die Person des Auszuliefernden der Schutzbereich einer Reihe zentraler Menschenrechte berührt sein kann, bei der sonstigen Rechtshilfe auf die mögliche Verletzung von menschenrechtlichen Verfahrensrechten abstellen. Im Mittelpunkt steht deshalb das Recht des Beschuldigten auf ein faires Verfahren (fair trial). 78 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung II. Methodische Grundlagen 1. Kriminologie Anknüpfend an das von Franz von Liszt postulierte Leitbild15 einer »gesamten Strafrechtswissenschaft« sollen in die vorliegende Untersuchung kriminologische und rechtssoziologische Forschungsergebnisse integriert werden. Methodischer Ausgangspunkt ist die Kriminologie. Indem ein auf transnationale organisierte Kriminalität bezogener kriminalgeografischer Ansatz gewählt wird,16 soll der besonderen Bedeutung Rechnung getragen werden, welche die sonstige Rechtshilfe in der Praxis für die Bekämpfung gerade dieser Kriminalitätsform erlangt hat.17 Während es in der Vergangenheit einfache Formen grenzüberschreitender Kriminalität in Einzelfällen immer wieder nötig gemacht haben, Indizien aus dem Ausland herbeizuschaffen, ist diese Notwendigkeit bei der Bekämpfung transnationaler organisierter Kriminalität geradezu die Regel geworden. Insofern besteht also eine besondere Affinität zwischen den Problemkreisen transnationaler organisierter Kriminalität und sonstiger Rechtshilfe. Für den rechtsvergleichenden Ansatz dieser Untersuchung bietet das Abstellen auf transnationale organisierte Kriminalität außerdem den Vorteil einer strafprozessualen Extremperspektive. Wo die behauptete Notwendigkeit der Bekämpfung organisierter Kriminalität – wie in den meisten Ländern – prozessual nicht zur Etablierung eines eigenständigen Verfahrenstyps (geschweige denn eines »Feindstrafprozessrechts«) geführt hat,18 ergeben sich in Strafprozessen zu Sachverhalten organisierter Kriminalität besondere Belastungen der allgemeinen strafprozessualen Grundprinzipien. Damit fehlt zwar jegliche Repräsentativität für das Gros der Strafprozesse, das eher von Verfahrenserleichterung und -beschleunigung gekennzeichnet ist. Für den Stellenwert klassischer strafprozessualer Prinzipien werfen Straf- 15 Als Leitbild und »Kampfbegriff« [Fijnaut (1984) S. 147] hat dieser Ansatz allerdings nie feste Konturen entwickelt, und selbst in den Vorworten zu den verschiedenen Auflagen seines »Lehrbuchs des deutschen Strafrechts« hat von Liszt den Begriff immer wieder neu gefasst. Trotzdem ist, wie Leferenz (1981) S. 220 feststellt, »die Wunschvorstellung einer ‚Gesamten Strafrechtswissenschaft’, die ‚Sehnsucht nach Synthese’ geblieben«. 16 Ebenso Rantala (2001) S. 536: »It is therefore important to associate within the ambit of legal cooperation in criminal matters both the States in which crime emerges and the States from which it migrates.« 17 Instruktiv Vermeulen (2000b) S. 51: »Mutual (legal) assistance in criminal matters is not just one of the traditional forms of judicial interstate cooperation in criminal matters. In daily practice, its importance for international criminal law enforcement, and in particular for combating international organised crime, is much more significant than that of any other form of judicial cooperation, be it extradition, transfer of proceedings, or transfer of the execution of sentences.« 18 Für Italien wird immerhin diskutiert, wieweit Änderungen des Codice di Procedura Penale (CPP) de facto zu einer Zweispurigkeit geführt haben [Lupária in Eser / Rabenstein (2004) S. 72; Orlandi (1999) S. 62]. Niedergeschlagen haben sich diese Änderungen in den Bereichen der Anordnung von Untersuchungshaft, der Ermittlung sowie der Art und Weise der Beweiserhebung und –verwertung in der Hauptverhandlung. Für die Schweiz kommt Stegmann (2004) S. 294 zu dem Schluss, dass der Erlass von Straftatbeständen zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität wegen feindstrafrechtlicher Tendenzen die Rechtsstaatlichkeit der Strafverfolgung »ins Wanken bringt«. A. Herausforderung durch transnationale organisierte Kriminalität 79 prozesse in Sachen organisierter Kriminalität jedoch eine Reihe grundsätzlicher Fragen auf. Allerdings lässt sich mit einem Abstellen auf Sachverhalte transnationaler organisierter Kriminalität allein noch keine sachgerechte kriminalgeografische Eingrenzung vornehmen. Denn durch die behauptete Transnationalität dieser Form organisierter Kriminalität entzieht sich der Begriff gerade einer geografischen Fixierung. Gleichwohl gibt der Begriff transnationaler organisierter Kriminalität, der in den neunziger Jahren zunehmend Verbreitung gefunden hat, einen Rahmen vor, in dem eine Eingrenzung möglich ist. Vor allem von polizeilicher Seite ist dieser Begriff immer wieder in die Diskussion eingeführt worden, um eine Wandlung der Bedrohungsperzeption zu propagieren, aber auch, wie böse Zungen behaupten, um Polizei und Nachrichtendiensten neue Aufgabenfelder zu erschließen. War die organisierte Kriminalität bis dahin vor allem ein innerstaatliches, wenn auch häufig ethnisch konnotiertes Kriminalitätsproblem gewesen, so hat insbesondere das Ende des Ost-West-Konflikts und die damit verbundenen Grenzöffnungen die Bedrohung durch organisierte Kriminalität in manchen Ländern zu einer Frage der nationalen Sicherheit aufgewertet. Im Mittelpunkt der Befürchtungen stand dabei vor allem die sog. russische organisierte Kriminalität, die auf diese Weise gleichsam zu einem Prototyp der transnationalen organisierten Kriminalität geworden ist. Durch die Terrorangriffe auf die USA vom 11. September 2001 hat sich seitdem die Konjunktur krimineller Bedrohungen zwar dramatisch gewandelt. Tatsache aber ist, dass der weltweit erreichte Stand der Globalisierung eine neue Qualität transnationaler krimineller Bedrohungen hervorgebracht hat. Mögen diese nunmehr im Gewand des islamistischen Fundamentalismus oder des Bio- / Nuklearterrorismus auftreten, die wechselseitigen Verschränkungen mit dem internationalen Drogen- und Waffenhandel sind spätestens beim Sturz des Taliban-Regimes in Afghanistan und der Bekämpfung der Qaida sichtbar geworden. Die aus heutiger Sicht mitunter altbacken19 anmutende Bedrohung durch russische organisierte Kriminalität als kriminologischer Ausgangstatbestand bietet für die vorliegende Untersuchung jedenfalls den »Aufhänger«, einen kriminalgeografischen Raum zu definieren, in dem die Frage nach Funktion und Potenzial der sonstigen Rechtshilfe in den Kontext derjenigen Strafprozessrechtsordnungen gestellt werden kann, die hiervon hauptsächlich betroffen sind. Schwerpunkte dieser Untersuchung sind daher in Europa die Bundesrepublik Deutschland und Italien als Mitglieder der EU, im weiteren Kontext des Europarats die Schweiz sowie schließlich die Russische Föderation (RF) selbst. Auf der anderen Seite des Atlantiks werden vor allem die USA und Kanada in den Blick genommen. Der kriminalgeo- 19 Eine solche Vorstellung mag sich bei aktueller Zeitungslektüre einstellen. Tatsächlich sind sich Polizei- und Sicherheitsexperten aber einig, dass die innerrussischen Verhältnisse nach wie vor ein erhebliches Bedrohungspotential für die globalisierte Wirtschaftsordnung darstellen. Vgl. nur Galeotti (2004) und Shelley (2004). Zuletzt hat der Rat der EU-Justiz- und Innenminister an Europol den Auftrag erteilt, für das Jahr 2009 ein Russian Organized Crime Threat Assessment vorzulegen [Pressemitteilung 8397/08 zum Ratstreffen der Justiz- und Innenminister vom 18.4.2008]. Hierzu näher auch Einführung, B.III.3.a) = S. 110. 80 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung grafische Ansatz erlaubt es also, vor allem auch die transatlantische Dimension globaler Kriminalitätsbekämpfung in zugegeben ausschnitthafter Weise zu untersuchen. 2. Rechtssoziologie Zweiter methodischer Ansatzpunkt der vorliegenden Untersuchung ist die Rechtssoziologie. Steht das Herbeischaffen von beweistauglichen Indizien im Mittelpunkt der sonstigen Rechtshilfe, so markiert diese Funktion doch nur einen Teilbereich der weitaus größeren Problematik, wie Wissen über Straftaten grenzüberschreitend erlangt werden kann. Wo bei nationalen Polizeibehörden ein solches Wissen vorhanden ist, repräsentiert es gerade im Bereich der transnationalen organisierten Kriminalität nicht selten nur das Puzzlestück eines weitaus größeren Bildes, das sich erst beim grenzüberschreitenden Austausch und Abgleich von Erkenntnissen ergibt. Diese aus der praktischen Polizeiarbeit resultierende Notwendigkeit grenzüberschreitender Kommunikation von Wissen hat sich als eine wesentliche Antriebskraft für die Herausbildung internationaler polizeilicher und nachrichtendienstlicher Kooperation erwiesen. Während aber so manche der auf diese Weise erlangten Wissensbestände für nachrichtendienstliche und präventivpolizeiliche Strukturermittlungen in einer rechtlichen Grauzone schweben, ist die polizeiliche Ermittlungsarbeit auch bei anfangs de facto kaum greifbarer staatsanwaltlicher Verfahrensherrschaft jedenfalls ab dem Zeitpunkt der Beschuldigung Bestandteil des Strafprozesses. Insofern lässt sich der Strafprozess als ein mit zunehmender Verdachtsklärung verschärften rechtlichen Anforderungen unterworfener Prozess der Wissensverarbeitung ansehen. Für die sonstige Rechtshilfe umreißt die Dichotomie von »Wissen und Beweis« damit das Spannungsverhältnis, in dem diese zur polizeilichen Amtshilfe sowie zum nachrichtendienstlichen Informationsaustausch steht. Während der Kontext, in dem Rechtshilfe in Strafsachen abläuft, durch eine dogmatisch ausgerichtete rechtswissenschaftliche Analyse vielleicht ausgeblendet werden kann, gibt es doch eine Reihe von Faktoren, die ein umfassendes rechtssoziologisches Herangehen geraten erscheinen lassen. Historisch gesehen hat sich in den vergangenen Jahrzehnten in Europa die polizeiliche Amtshilfe besonders in Grenzregionen überaus dynamisch entwickelt. Diese Entwicklung hat sich vor allem auf informeller Grundlage abgespielt, was teils durch begriffliche Unklarheiten in den einschlägigen völkerrechtlichen Rechtsgrundlagen bedingt gewesen ist, teils aber auch aus Effizienz- und Praktikabilitätserwägungen bewusst in Kauf genommen worden ist. Die USA hingegen haben seit den siebziger Jahren des 20. Jahrhunderts unter dem Schlagwort des »war on drugs« in beispiellosem Ausmaß die Internationalisierung ihrer Bundesbehörden mit law enforcement-Zuständigkeit vorangetrieben und für eine nahezu flächendeckende Präsenz vor allem in Mittelund Südamerika sowie im südostasiatischen Raum gesorgt. Im Ergebnis dieser beiden Prozesse ist es weltweit zu einer teilweisen de facto-Surrogation von Funktionen der Rechtshilfe durch die polizeiliche Amtshilfe gekommen. Das Gewicht dieser A. Herausforderung durch transnationale organisierte Kriminalität 81 Entwicklung lässt sich auch daran ablesen, dass zur Zeit eine Fülle von Reformvorschlägen für die sonstige Rechtshilfe in der Diskussion stehen, die auf eine »Modernisierung« ihrer vertraglichen Grundlagen zielen und insbesondere einige typische Merkmale der Amtshilfe auf die Rechtshilfe übertragen wollen. Wenn im Rahmen der vorliegenden Untersuchung die Möglichkeit der Herausbildung eines transnationalen Strafprozessrechts auf der Grundlage der sonstigen Rechtshilfe untersucht werden soll, so muss den kriminalpolitischen Vorschlägen deshalb eine empirisch fundierte Vergewisserung über die relevanten Funktionen der Rechtshilfe in der Praxis und die Art und Weise ihrer Konkurrenz zur Amtshilfe vorausgehen. Mangels empirischer Untersuchungen zur Rechtshilfe selbst kann die Antwort auf solche Fragen nur die Rechtssoziologie in Gestalt der Polizeiforschung (»policing«) geben. Herangezogen werden sollen also empirische Studien, die im Bereich grenzüberschreitender polizeilicher Zusammenarbeit angefertigt worden sind. Die hierbei gewonnenen Erkenntnisse sind zwar häufig auf die Fälle polizeilicher Zusammenarbeit im engeren Kontext von Grenzregionen beschränkt. Dennoch wird zu untersuchen sein, wieweit sich der polizeiliche Umgang mit Wissen und Beweis auf die Konstellationen transnationaler polizeilicher Zusammenarbeit übertragen lässt. Eine derartige Sekundäranalyse ersetzt zwar keine eigene empirische Feldforschung; es gibt aber bereits jetzt eine Reihe empirisch gewonnener relevanter Erkenntnisse, die bislang nicht in die rechtswissenschaftliche Diskussion um die Weiterentwicklung des Rechtshilferechts eingeflossen sind. 3. Strafprozessrechtsvergleichung sowie Völker- und Europarecht Eingebettet in die vorgenannten sozialwissenschaftlichen Ansätze entfaltet sich der Großteil der Arbeit als Strafprozessrechtsvergleichung20 unter Einbeziehung des relevanten Völker- und Europarechts. Methodisch ist für eine solche Rechtsvergleichung zunächst die Frage der Auswahl der zu untersuchenden Rechtsordnungen entscheidend. Der gewählte kriminalgeografische Ansatz eröffnet die Möglichkeit, Strafprozessrechtsordnungen zu erfassen, die über ein gewisses Maß an Repräsentativität verfügen, um so Aussagen von größerer Verallgemeinerungsfähigkeit zu treffen. Zwar verkörpert das deutsche Strafprozessrecht, dessen historische Wurzeln im 19. Jahrhundert in einer intensiven Auseinandersetzung insbesondere mit dem französischen und dem englischen bzw. schottischen Strafprozessrecht liegen,21 sicherlich keinen Idealtypus. Für die Gegenwart stellt es jedoch das Muster eines gemäßigt-inquisitorischen (»instruktorischen«) Strafprozesses dar, der in der strafprozessualen Landschaft Kontinentaleuropas »im Mittelfeld« liegt.22 Auf der anderen Seite des Atlantiks lässt sich das für die Bundesgerichtsbarkeit der USA gel- 20 Der alte Streit, ob die Rechtsvergleichung ihrerseits Wissenschaft oder Methode ist, mag hier dahingestellt bleiben. Vgl. nur die Einführung bei Zweigert / Kötz (1996) sowie Gilles (1996) S. 19. 21 Für einen Überblick vgl. Schmidt (1983) §§ 284 ff. Zur andauernden Bedeutung dieser Rechtsordnungen für die Strafprozessrechtsvergleichung Bradley (1999), Delmas-Marty / Spencer (2002), Vogler / Huber (2008), Praedel (2002) sowie van den Wyngaert (1993). 22 Eser (1996) S. 87. 82 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung tende Strafprozessrecht zugegebenermaßen noch weit weniger als Idealtypus eines modernen common law-Strafprozesses darstellen. Denn während sonst in der Rechtstradition des common law das Strafprozessrecht weitestgehend bereits durch gesetzlich geregelte Ermittlungsverfahren geprägt ist und auch der Beweisausschluss kaum mehr per se-Regeln kennt,23 setzen sich die USA durch ein fast ausschließlich von der Rechtsprechung des U.S. Supreme Court geprägtes Stadium polizeilicher Ermittlungen und des weiteren durch den Einsatz einer strikten »exclusionary rule« von anderen common law-Rechtsordnungen deutlich ab. Dieser Mangel an Repräsentativität wird jedoch durch die enorme Bedeutung der USA als common law- Rechtsordnung, andererseits durch die Modellhaftigkeit der in ihrem Bundesrecht verwirklichten rechtlichen Instrumente zur Verfolgung und Aburteilung von Delikten aus dem Spektrum der transnationalen organisierten Kriminalität kompensiert. Gegenüber dem Bund sind die 51 Rechtsordnungen der Einzelstaaten prinzipiell eigenständig. Jedoch orientieren sie sich im Hinblick auf das Prozessrecht sowie ihre Verwertungsregeln (»law of evidence«) stark an den für die Bundesgerichte geltenden Vorgaben. Hinzu kommt, dass nach nahezu vollständiger Inkorporierung der Bill of Rights der U.S.-Verfassung über die »due process«-Klausel des 14. Amendments gerade im grundrechtlichen Bereich nunmehr ein einheitlicher verfassungsrechtlicher Sockel in allen Einzelstaaten besteht. Zwischen diesen beiden Repräsentanten instruktorischer und adversatorischer Modelle stehen mit dem italienischen und dem russischen Strafprozess zwei Länder, die sich – mit unterschiedlichem zeitlichen Horizont – zum Übergang von einem inquisitorischen zu einem adversatorischen Modell entschieden haben. Während die Erfahrungen der RF noch ganz frisch sind und überhaupt nicht absehbar ist, wie sich der strafprozessuale Paradigmenwechsel in der Praxis einer häufig mit Sachverhalten organisierter Kriminalität konfrontierten Strafjustiz auswirken wird, lässt sich am italienischen Strafprozessrecht zeigen, in welchem Umfang adversatorische Grundentscheidungen unter dem Druck der Bedrohung durch organisierte Kriminalität relativiert worden sind und welcher Typus von »Mischsystem« hieraus entstehen kann. Der hiermit für die Untersuchung der Rechtshilfe gespannte Rahmen geht jedoch über den Vergleich oftmals historisch schon gar nicht mehr rekonstruierbarer national-rechtlicher Besonderheiten hinaus. Indem der strafprozessuale Blick auf Deutschland und Italien gelenkt wird, eröffnet sich der Untersuchung der Zugang zu dem im Rahmen der EU voranschreitenden Integrationsprojekt eines europäischen Strafprozessrechts. Die Berücksichtigung der RF wirft darüber hinaus die Frage nach der Einbindung der osteuropäischen Staaten als Herkunftsländer organisierter Kriminalität auf. Angesprochen ist damit insbesondere der gesamteuropäische Prozess der Stärkung von Demokratie, Rechtstaatlichkeit und Menschenrechten, wie er einerseits vom Europarat in seiner jetzigen Rolle als Bindeglied zwischen (teil-) osterweiterter EU und den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft Un- 23 Instruktiv hierzu Bradley (1993) S. 95-117 vor dem Hintergrund eines Vergleichs englischen und australischen Rechts. A. Herausforderung durch transnationale organisierte Kriminalität 83 abhängiger Staaten (GUS) geleistet wird, zum anderen auch durch die EU selbst im Rahmen ihrer Europäischen Nachbarschaftspolitik und der insbesondere mit Russland angestrebten Schaffung eines »gemeinsamen Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts«.24 Die europäische Dimension dieses Untersuchungsprojekts ist deshalb stark ausgeprägt. Angesichts der globalen Bedeutung des Problems transnationaler organisierter Kriminalität ist jedoch auch eine starke Berücksichtigung der transatlantischen Dimension erforderlich. Eine transatlantische Rechtsvergleichung, die in Deutschland, aber auch in den USA über viele Jahre auf bescheidenem, aber kontinuierlichem Niveau gepflegt worden ist, droht nunmehr auf deutscher Seite angesichts der überwältigenden Herausforderungen der Europäisierung des Straf- und Strafprozessrechts keinerlei Beachtung mehr zu finden. Umgekehrt mag spekuliert werden, dass die immer stärkere europäische Dimension nationaler Rechtsordnungen in Europa auch für manchen Vertreter traditioneller Rechtsvergleichung in den USA nur mehr schwer nachvollziehbar ist. Überwölbt werden die aus den nationalen Strafprozessrechtsordnungen fließenden Grundsätze schließlich von dem menschenrechtlichen Maßstab der Verfahrensfairness, wie er sich insbesondere in Art. 14 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom 19.12.1966 (IPbpR) sowie in den einschlägigen regionalen Menschenrechtskonventionen wie insbesondere in Art. 6 EuMRK niedergeschlagen hat. 24 Dieses Konzept ist als Bestandteil der geplanten Schaffung von »vier gemeinsamen Räumen« im Mai 2003 auf dem EU-Russland-Gipfel in St. Petersburg vereinbart worden. Bereits auf dem EU- Russland-Gipfel von Den Haag am 25.11.2004 sollten die entsprechenden »road maps« zur Erreichung dieser Ziele vorgestellt werden. Wegen kontroverser Einschätzungen im Hinblick auf die Präsidentschaftswahlen in der Ukraine ist es hierzu jedoch erst auf dem Moskauer Gipfel vom 10.5.2005 gekommen. Näher Stykow (2005) S. 239. 84 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung B. Russische organisierte Kriminalität als Prototyp transnationaler organisierter Kriminalität I. Vorbemerkung Das Phänomen der organisierten Kriminalität hat in Europa im kriminologischen wie strafrechtlichen Diskurs der neunziger Jahre des vorigen Jahrhunderts seine bislang größte Konjunktur erlebt. Vergleichbar mit der Diskussion in den USA, die allerdings bereits in den siebziger und achtziger Jahren sehr ausgeprägt gewesen ist,1 sind in zahllosen vergleichenden Darstellungen die Instrumentarien einer »effektiven« Bekämpfung organisierter Kriminalität diskutiert und ihre Vereinbarkeit mit grund- und menschenrechtlichen Festlegungen problematisiert worden. Dabei haben die Gesetzgeber trotz aller von der Wissenschaft vorgebrachten Einwände das polizeiliche und strafprozessuale Eingriffsinstrumentarium deutlich erweitert.2 In den letzten Jahren, insbesondere seit den Terroranschlägen vom 11. September 2001, erscheint die Problematik der organisierten Kriminalität in einem neuen Licht. Die Aufmerksamkeit richtet sich nunmehr auf transnationale Verflechtungen zwischen der organisierten Kriminalität verschiedener Länder sowie auf die Verbindungen zum weltweit operierenden Terrorismus. Während aber das Wissen um letztere Verbindungen immer noch sehr bruchstückhaft ist und auch die kriminologische Beschäftigung mit diesem Phänomen noch in den Kinderschuhen steckt,3 hat sich die transnationale organisierte Kriminalität als ein neues kriminologisches Forschungsfeld etabliert,4 dem nicht zuletzt die Vereinten Nationen (UN) große Aufmerksamkeit zuwenden. Als Konsequenz dieses Wandels rückt nunmehr zunehmend die polizeiliche Zusammenarbeit sowie die Rechtshilfe und damit letztlich die Verbindung zwischen den nationalen Justizsystemen stärker in den Blickpunkt. Auf der Landkarte der transnationalen organisierten Kriminalität ist die russische organisierte Kriminalität ein schillerndes Phänomen. Scheinbar aus dem Nichts kommend hat sie sich binnen kürzester Zeit auf der internationalen Bühne etabliert und den Rang einer transnationalen Bedrohung eingenommen, der bis dahin nur einigen wenigen etablierten Gebilden organisierter Kriminalität wie der sizilianischen Cosa Nostra vorbehalten war. Diese relative Neuheit eines Kriminalitätsphänomens, verbunden mit einer Bedrohungsperzeption, die in den neunziger Jahren durch zahlreiche journalistische »Enthüllungen« oftmals ins Apokalyptische 1 Hierzu näher von Lampe (2001a) mit einer statistischen Auswertung der Häufigkeit der Verwendung des Begriffs »organisierte Kriminalität« in den wichtigsten Fachzeitschriften. 2 Eindrucksvoll deutlich geworden ist dies auch auf dem XVI. AIDP-Kongress im Jahr 1999 zum Thema »The Criminal Justice Systems Facing the Challenge of Organised Crime« [vgl. die veröffentlichten Materialien in RIDP 1999] sowie in den großangelegten Forschungsprojekten von Gropp (1993) sowie Gropp / Huber (2001). 3 Vgl. Mylonaki (2002), Bovenkerk / Abou Chakra (2004) sowie zuletzt Picarelli (2006). 4 Aus dem neueren Schrifttum vgl. Beare (2003), Berdal / Serrano (2002), Edwards / Gill (2003), Luczak (2004). B. Russische organisierte Kriminalität als Prototyp 85 übersteigert worden ist,5 hat vielen Verantwortlichen schlaglichtartig vor Augen geführt, dass eine neue Dimension der transnationalen organisierten Kriminalität weltweite Initiativen erfordert. Die russische organisierte Kriminalität ist daher besonders geeignet, den Ausgangspunkt für die weitere Untersuchung zu bilden. Zunächst ist es jedoch erforderlich, den Begriff der russischen organisierte Kriminalität selbst zu hinterfragen und hierbei den wahrhaft transnationalen Kern dieses Phänomens herauszuarbeiten. II. Annäherung an ein Kriminalitätsphänomen 1. Begriffsklärung a) »Organisierte Kriminalität« Die Diskussion um organisierte Kriminalität legt ein beredtes Zeugnis davon ab, wie über viele Jahre hinweg ein Kriminalitätsphänomen die öffentliche Diskussion beschäftigen konnte, ohne dass die Konturen des zur Beschreibung verwendeten Begriffs auch nur etwas größere Klarheit angenommen hätten. Während in der Politik ohne Not Gegenbegriffe produziert werden, um den Erkenntnisgegenstand zumindest negativ einzugrenzen,6 findet die breite Öffentlichkeit mehr und mehr Gefallen an dem Etikett »Mafia«, das inzwischen aus dem allgemeinen Sprachgebrauch kaum mehr wegzudenken ist. All diesen Entwicklungen zum Trotz steht für den kriminologischen Diskurs außer Frage, dass eine einheitliche Begriffsbildung für die Erfassung und Beschreibung eines solchen – für viele Beobachter distinktiv wahrnehmbaren – Kriminalitätsphänomens nicht nur im nationalen Bereich dringend erforderlich ist. Der häufig transnationale Charakter der organisierten Kriminalität zwingt vielmehr dazu, auch über die jeweiligen nationalen Grenzen hinaus eine Vergleichbarkeit herzustellen, um die Analyse von Zusammenhängen zu ermöglichen und langfristig tragfähige internationale Lagebilder herzustellen.7 Das erkenntnistheoretische Problem, vor dem jede begriffliche Erfassung der organisierten Kriminalität steht, lässt sich auf zwei Umstände zurückführen. Zum einen ist dies das Wesen der organisierten Kriminalität selbst, das sich weniger in der Typik der begangenen Taten als vielmehr in der Verbindung zwischen den Tätern sowie ihrer Motivation manifestiert. Diese mit dem Attribut »Organisiertheit« nur unzureichend umrissene Qualifikation ist aber selbst kein unterscheidungskräftiges 5 Näher hierzu Paoli (2004) und Rawlinson (1998). Auch die neuere kriminologische Überblicksund Einführungsliteratur [z.B. Schneider (2007) S. 696 und Schwind (2007) S. 613] trägt eher zur Mythenbildung bei, als dass sie das Kriminalitätsphänomen kritisch hinterfragt. 6 Vgl. den Begriff »nichtorganisierte Kriminalität« in Art. 29 Abs. 2 des Vertrags über die Europäische Union (EUV) vom 7.2.1992 idF vom 29.5.2000 (ABl. C 197 vom 12.7.2000, S. 1 = Amsterdamer Vertrag); kritisch hierzu Jekewitz (1999) S. 317. 7 Falk (1997) S. 20; Gehm (1997) S. 61. 86 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung Kriterium, weil in dem weiten Spektrum von Netzwerkstrukturen zu hierarchisch gegliederten und nach außen abgeschotteten Syndikaten eine Vielzahl von Organisationsformen denkbar sind, die gleichwohl allesamt verlässlich gegen die althergebrachte Bandenkriminalität abzugrenzen sind. Zum anderen ist dies die Erkenntnisperspektive des jeweiligen Betrachters und der funktionale Zusammenhang, in dem die Betrachtung erfolgt. Von grundsätzlicher Bedeutung ist hier zunächst die Unterscheidung zwischen Prävention und Repression. Während die Polizei im Rahmen vorbeugender Verbrechensbekämpfung und mehr noch die Nachrichtendienste auf das fallübergreifende Erfassen struktureller Zusammenhänge ausgerichtet sind, im Mittelpunkt also Analyse- und Auswertungsarbeit (sog. intelligence-Tätigkeit) stehen, ist die Justiz infolge ihres repressiven Auftrags zumeist8 auf den an Justitiabilitätskriterien zugeschnittenen Einzelfall fixiert. Darüber hinaus ist selbstverständlich der funktionale Kontext der Begriffsverwendung von Bedeutung. So würde beispielsweise aus Sicht des deutschen Rechts das Rechtsstaatsprinzip in der Ausprägung des Satzes nullum crimen, nulla poena sine lege certa an den Gesetzgeber, der den Begriff »organisierte Kriminalität« als Tatbestandsmerkmal des Strafrechts konstituieren wollte, die wohl höchsten Anforderungen stellen. Ähnlich verhielte es sich, wenn der Gesetzgeber daran ginge, für die Ermittlung von Fällen organisierter Kriminalität besondere Eingriffsbefugnisse festzulegen. Deutlich unschärfer könnte die Begriffsbestimmung dagegen jenseits des grundrechtsrelevanten Bereichs ausfallen, also etwa bei der Abgrenzung von Kompetenzen zwischen Polizeidienststellen. Schließlich sind eine Reihe von Konstellationen denkbar, in denen der Begriff verwendet wird, ohne dass ihm eine Rechtswirkung zukommt, beispielsweise bei der Veröffentlichung von Lagebildern zur Sensibilisierung der Öffentlichkeit.9 Das Zusammentreffen all dieser Umstände lässt es geraten erscheinen, für die polizeiliche Praxis im nationalen Bereich von der Idee einer rechtsverbindlichen Legaldefinition Abstand zu nehmen10 und stattdessen möglichst offene Arbeitsdefinitionen vorzuhalten, wie dies z.B. in Deutschland, der Schweiz und auch in den USA der Fall ist. Zu groß wäre sonst aus erkenntnistheoretischer Sicht die Gefahr, durch eine einmal in Gesetzesform gegossene Definition nur noch diejenigen Aspekte der Realität wahrzunehmen, die sich unter die Definition subsumieren lassen. Zum anderen wäre zu befürchten, dass gerade bei einer Kriminalitätsform wie der organisierten Kriminalität, die als Kontrollkriminalität überwiegend nicht durch Anzeigeverhalten der Bevölkerung, sondern durch pro-aktive polizeiliche Ermitt- 8 Im Einzelfall hängt dies freilich davon ab, wieweit das jeweilige materielle Strafrecht Organisationsdelikte kennt [vgl. hierzu Art. 2 des Rahmenbeschlusses zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität vom 24.10.2008 (ABl. L 300 vom 11.11.2008, S. 42) sowie Art. 5 des UN- Übereinkommens gegen transnationale organisierte Kriminalität vom Dezember 2000 (UN-TOK- Übk 2000, in Kraft getreten am 29.9.2003), näher zu letzterem Übereinkommen Zweiter Teil, C.III.2.b) = S. 514] bzw. den jeweiligen Tatbestand durch das Merkmal der gewerbsmäßigen Begehung oder ein »pattern of racketeering activity« wie im Falle des U.S.-amerikanischen RICO Act qualifiziert. 9 So auch Ostendorf (1991) S. 63. 10 Anders Falk (1997) S. 18. B. Russische organisierte Kriminalität als Prototyp 87 lungen in Erscheinung tritt, knappe polizeiliche Ressourcen immer wieder auf dieselben Kriminalitätsfelder konzentriert werden, während sich Tätergruppen unerkannt in die unbeobachteten Nischen des Sozialgefüges einnisten können.11 b) »Transnationale organisierte Kriminalität« Auch der Begriff der transnationalen organisierten Kriminalität, der in der modernen Kriminologie kaum mehr wegzudenken ist, erweist sich bei näherem Hinsehen als nicht unproblematisch. Das Hinzufügen des Adjektivs »transnational« deutet auf eine Qualifizierung des Begriffs organisierter Kriminalität in dem Sinne, dass transnationale organisierte Kriminalität einen Spezialfall der organisierten Kriminalität darstellte. Tatsächlich hat sich die Begriffsbildung aber wohl in umgekehrter Weise vollzogen. Auf der Ebene der UN war in dieser Hinsicht der V. Kongress über Verbrechensvorbeugung und die Behandlung von Straftätern, der im Jahr 1975 in Genf stattfand, prägend. Erstmals wurde in diesem Forum der Terminus »transnational crime« als Oberbegriff gebildet. Diesem Oberbegriff wurden bestimmte typische Erscheinungsformen, darunter neben der organisierten Kriminalität auch Unternehmenskriminalität, Berufsverbrechertum und Terrorismus, zugeordnet.12 Kennzeichnendes Merkmal war die Überschreitung von Staatsgrenzen, die Verletzung von Straftatbeständen verschiedener Rechtsordnungen bzw. die Auswirkung der Straftat auf einen anderen Staat. 13 Bei einem solchen Ansatz ist das Merkmal der Grenzüberschreitung sicherlich am leichtesten greifbar. Grenzüberschreitende kriminelle Aktivitäten können sich in einer Reihe von Umständen manifestieren:14 – Täter – diese können das Merkmal der Grenzüberschreitung entweder bei der Begehung der Tat oder auf der Flucht oder beim Aufsuchen von Rückzugs- und Ruheräumen verwirklichen; – Waren – Gegenstand der kriminellen Tätigkeit können entweder erlaubte Waren sein, die gestohlen und außer Landes geschmuggelt (z.B. Autos) oder unter Umgehung von Einfuhr- oder Ausfuhrbestimmungen ex- oder importiert werden (Industrieanlagen, Waffen, Kunstgegenstände, Antiquitäten), oder aber nicht erlaubte Waren (z.B. Drogen), die über Grenzen geschmuggelt werden; – Menschen – typisch grenzüberschreitend sind sowohl der Menschenschmuggel (Schleusung), also die einvernehmliche Verbringung von Menschen ohne Einwanderungspapiere in das Land ihrer Wahl, als auch der Menschenhandel als Form moderner Sklaverei (insbesondere im Rotlichtmilieu); – Einkünfte – sehr häufig werden die Einkünfte aus krimineller Tätigkeit auf komplizierten Wegen über die internationalen Finanzmärkte »gewaschen«, um sie anschließend als legale Mittel wieder in den Wirtschaftskreislauf einzuführen; 11 Einen aktuellen Überblick über den Diskussionsstand und die verschiedenen aktuellen Forschungsparadigmen bietet von Lampe (2002) sowie Kinzig (2004) S. 61 ff. 12 Fijnaut (2000) S. 120. 13 Mueller (2001) S. 13. 14 Die Aufstellung ist Williams (2001) S. 61-62 entnommen. 88 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung – digitale Signale – als virtuelle Grenzüberschreitung kommt hier neben der Internet-Kriminalität (z.B. Kinderpornographie) der gesamte Deliktsbereich des cyber crime in Betracht. Die Aufstellung zeigt, dass grenzüberschreitende Kriminalität zwar durchaus von Einzelpersonen verübt werden kann. Die einschlägigen Muster stehen jedoch erfahrungsgemäß größtenteils im Zusammenhang mit organisierter Kriminalität.15 Aus dieser phänomenologischen Beobachtung ist nun häufig der Schluss gezogen worden, organisierte Kriminalität sei typischerweise grenzüberschreitend tätig und damit gleichsam der Prototyp transnationaler Kriminalität.16 Hiergegen spricht aber schon, dass es in Vergangenheit (z.B. Prohibitionszeit in den USA) und Gegenwart (z.B. Mafia-Familien in New York) immer wieder Gruppierungen organisierter Kriminalität gegeben hat und gibt, die ausschließlich im lokalen oder nationalen Rahmen tätig (gewesen) sind.17 Die Überschreitung von Staatsgrenzen ist mithin nicht konstitutiv für organisierte Kriminalität.18 Darüber hinaus reicht auch das bloße Vorliegen einer Grenzüberschreitung nicht aus, dem erhöhten Gefahrenpotential der transnationalen organisierten Kriminalität– will man den Begriff nicht inflationieren – gerecht zu werden. Für kriminelle Unternehmungen ist es wie für legale Unternehmenstätigkeit nur selbstverständlich, dass Beschaffung und Absatz grenz- überschreitend organisiert sind. Dieses notwendig grenzüberschreitende Element steht jedoch nicht der lokalen Verwurzelung dieser Gruppierungen im Wege. Tatsächlich ist die große Mehrzahl der Fälle von organisierter Kriminalität durch die Verbindung von lokaler, nationaler und internationaler Ebene gekennzeichnet.19 Das Merkmal der Grenzüberschreitung bedarf also weiterer Qualifizierung, um für den Begriff der transnationalen organisierte Kriminalität wirklich aussagekräftig zu sein. Über die Grenzüberschreitung hinaus hatte schon die UN-Definition von 1975 für den Begriff »transnationale Kriminalität« auf die Verwirklichung von Straftatbeständen verschiedener nationaler Rechtsordnungen bzw. die Auswirkung der Straftat auf einen anderen Staat abgestellt. Trotz der fehlenden Einheitlichkeit nationaler Straftatbestände hat dieser Ansatz im kriminologischen Schrifttum wohl die meisten Befürworter gefunden.20 Für den Begriff der transnationalen organisierten Kriminalität steht damit vor allem ein wertend-qualitativer Ansatz im Vordergrund,21 der die Aufmerksamkeit auf das Ausmaß der Gefährdung lenkt und damit zugleich eine Brücke zu sicherheitspolitischen Bedrohungsszenarien schlägt. Ein solcher Ansatz ist insbesondere für die Situation in Russland relevant, wo das Ausmaß der kriminellen Unterwanderung von Politik und Wirtschaft dem Verneh- 15 Ibid. S. 63. 16 Mueller (2001) S. 13. Passas (2002) S. 13 will die Begriffe sogar synonym verwenden. 17 Fijnaut (2000) S. 120. 18 So auch aus russischer Sicht Nomokonov (2003). 19 Hobbs (1998) hat für diese Verbindung der Ebenen »global« und »local« den Begriff »glocal« geprägt; in diesem Sinne auch Fijnaut (2000) S. 120. 20 Mueller (1999) S. 4. 21 Zu den Gefahren einer solchen Begriffsbildung nachdrücklich Sheptycki (2003) S. 127. B. Russische organisierte Kriminalität als Prototyp 89 men nach Dimensionen angenommen hat, die mittelfristig die politische und wirtschaftliche Entwicklung des Landes gefährden.22 Der oben umrissene Diskussionsstand hat sich auch im UN-TOK-Übk 2000 niedergeschlagen. Dieses stellt bei dem Begriff der transnationalen organisierten Kriminalität nicht ausschließlich auf die Grenzüberschreitung ab, sondern berücksichtigt auch die Auswirkungen der aufgrund des Übereinkommens zu pönalisierenden Handlungsweisen in anderen Staaten: »For the purpose of paragraph 1 of this article, an offence is transnational in nature if: (a) It is committed in more than one State; (b) It is committed in one State but a substantial part of its preparation, planning, direction or control takes place in another State; (c) It is committed in one State but involves an organized criminal group that engages in criminal activities in more than one State; or (d) It is committed in one State but has substantial effects in another State.«23 Zurecht weist allerdings Fijnaut darauf hin, dass eine solche Begriffsbestimmung nicht den Eindruck erwecken dürfe, als sei die transnationale organisierte Kriminalität in einem »luftleeren Raum« beheimatet und könne ausschließlich von internationalen Instanzen wirksam bekämpft werden.24 c) »Russische organisierte Kriminalität« Wenn schon der Begriff »organisierter Kriminalität« ein nur schwer handhabbares Konstrukt ist, so gilt dies mindestens ebenso für den Begriff »russische organisierte Kriminalität«. Für die wissenschaftliche Auseinandersetzung sollte jedenfalls nicht ein auf die ethnische Zugehörigkeit der Beteiligten abstellendes Begriffsverständnis gemeint sein, wie dies vergleichbar in den USA lange Zeit mit dem Begriff des »organized crime« praktiziert25 und mit dem »alien conspiracy«-Modell26 theoretisch überhöht worden ist. Ein solcher Ansatz versteht Ethnizität als a priori vorgegebenes Erklärungsdatum und übersieht dabei, dass Kultur und Ethnizität ihrerseits Konstruktionen sind, die aus den verschiedensten Motiven heraus erzeugt und gepflegt werden. Hinzu kommt, dass die Bildung derartiger Stereotype leicht zu Vorverurteilung und Diffamierung der betroffenen Personengruppen führen kann. Darüber hinaus wäre es auch schlicht falsch, den Begriff russischer organisierter Kriminalität – selbst bei undifferenzierter Verwendung – als zwingend ethnisch geprägt anzusehen. Denn die Protagonisten der russischen organisierten Kriminalität sind nur zum 22 Galeotti (2006); Shelley (2004) S. 579. 23 Art. 3 Ziff. 2 UN-TOK-Übk 2000. 24 Fijnaut (2002) S. 57. 25 Zur lange Jahre gültigen Gleichsetzung mit der italo-amerikanischen La Cosa Nostra vgl. Hartmann (2000) S. 646 und Paoli (1999) S. 433. 26 Vgl. den Dritten Zwischenbericht des U.S. Senate Investigating Committee unter Vorsitz von Carey Estes Kefauver, U.S. Senate Bill 2187, 89th Congress und U.S. Senate Bill 678, 90th Congress. 90 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung Teil ethnische Russen,27 teils stammen sie aus dem Transkaukasus, dem Baltikum, Weißrussland, der Ukraine etc. Aus ebendiesen Gründen greift auch ein Abstellen auf die Staatsangehörigkeit zu kurz, wie dies in den deutschen Lagebildern zu organisierter Kriminalität (»OK durch russische Staatsangehörige«) noch immer praktiziert wird. Sprachlich genauer, aber auch umständlicher fasste sich das Bundeskriminalamt (BKA) bei der Bezeichnung eines Auswerteprojekts, das im Rahmen der »Arbeitsgruppe zur Bekämpfung der international organisierten Kriminalität«28 durchgeführt worden ist und den Titel »OK durch Straftätergruppierungen aus der ehemaligen Sowjetunion« (ESOK) trug.29 Anstelle einer allein auf die Herkunft der Akteure abstellenden Bezeichnung soll sich das für diese Arbeit gewählte Begriffsverständnis zusätzlich an dem orientieren, was in den polizeilichen Quellen sowie in der kriminologischen Forschung zu transnationalen Dimensionen der organisierten Kriminalität aus den Nachfolgestaaten der Sowjetunion aus der zeitlichen Perspektive der Jahrhundertwende als gemeinsamer Nenner erscheint. Hiernach ist eine ethnische Zuordnung zwar häufig der erste Ansatzpunkt, prägend für den Begriff der russischen organisierten Kriminalität ist hingegen der Einsatz eines Organisationsprinzips, das in der Nutzbarmachung krimineller Kontakte in variablen Netzwerken und prinzipiell unabhängig von der ethnischen Herkunft der Akteure besteht.30 Die hierbei gebildeten Strukturen sind flüchtig und hängen von den im einzelnen gegebenen kriminellen Gelegenheiten ab. Anders als im Fall syndikalisierter organisierter Kriminalität und auch der traditionell-russischen Kriminalität der »Diebe im Gesetz« (воры в законе) dienen einzelne Straftaten also nicht der Aufrechterhaltung einer bestimmten, zumeist hierarchischen Struktur. Im Gegenteil ist vielmehr die Struktur geprägt von den Notwendigkeiten der jeweils geplanten Delikte, wobei aber der Kreis der Beteiligten weitgehend derselbe bleibt. 2. Kriminologische Erklärungsmodelle a) Methodische Probleme Während die Herausbildung moderner organisierter Kriminalität innerhalb der Nachfolgestaaten der Sowjetunion durch das Dreieck »korrupte Partei-Nomenklatura – Schattenwirtschaft – traditionelle Kriminalität« hinreichend gut beschrieben ist,31 fehlt es noch weitgehend an Modellen für die Erfassung der transnationalen Dimension russischer organisierter Kriminalität. Dass eine solche Ausbreitung in 27 Anders wird dies zum Teil in Russland selbst gesehen, wo Vertreter einer nationalistisch orientierten Kriminologie die Protagonisten der organisierten Kriminalität vor allem im nicht-slawischen Lager sehen. Vgl. Shelley (2004) S. 567. 28 Diese ist aus der im Jahr 1992 gegründeten »FBI/BKA deutsch-amerikanischen Arbeitsgruppe« hervorgegangen. Ihr gehören inzwischen neben den Gründern die Länder Italien, Kanada, RF und das Vereinigte Königreich an [vgl. Barrett (1997) S. 200]. 29 Gehm (1997) S.64. 30 Galeotti (2000) S. 33. 31 Albini / Rogers / Shabalin (1995); Frisby (1998); Gilinskij (2000) S. 157-184; Rawlinson (1997). B. Russische organisierte Kriminalität als Prototyp 91 den letzten fünfzehn Jahren stattgefunden hat, ist nicht erst durch die – wenn auch im Einzelfall fragwürdige – journalistische Aufarbeitung dieses Phänomens belegt.32 Zugleich bedeutet die Ausrichtung auf westeuropäische und nordamerikanische Quellen, die der vorliegenden Arbeit zugrunde liegt, eine zwangsläufige Vernachlässigung der pazifischen Dimension des Problems. Gerade hier hat sich aber die Ausbreitung der russischen organisierten Kriminalität, begünstigt durch eine Reihe von Faktoren,33 in mindestens ebenso dramatischen Maßstäben vollzogen.34 Das weitgehende Fehlen fundierter Kenntnisse über die Ausbreitung russischer organisierter Kriminalität35 ist indes – auch für den hier im Mittelpunkt stehenden geografischen Raum – nicht nur den Schwierigkeiten des Gegenstandes geschuldet, sondern zugleich auch einigen hausgemachten Problemen der mit der Erforschung dieses Phänomens Beschäftigten. Dies gilt insbesondere für die universitäre kriminologische Forschung, die sich innerhalb der EU mehr noch als in den USA schwer tut, in den unübersichtlichen und durch starke Abschottung geprägten Bereich der russischen organisierten Kriminalität einzudringen.36 Als methodischer Zugang bleibt damit für die wissenschaftliche Auseinandersetzung weitgehend nur die Dokumentenanalyse, sei es in Gestalt von Daten der Polizei, Justiz oder Nachrichtendienste, die in Form von Lagebildern organisierter Kriminalität oder Bedrohungsszenarien publiziert werden, sei es aufgrund von weiterem »open source«-Material. Eine die Statistiken registrierter Kriminalität begleitende Dunkelfeldforschung durch Täter- und Opferbefragungen ist kaum zu leisten. Für den gegebenen Bestand an Strafverfolgungsdaten ist zudem zu berücksichtigen, dass diese nahezu zwangsläufig nur fragmentarische und verzerrte Einblicke ermöglichen können.37 Wenn in den folgenden Abschnitten ein Überblick über diese Erkenntnisquellen geliefert wird, so soll dies gleichwohl nicht ohne Bezug zu einigen vorhandenen kriminologischen Klassifikationen geschehen, die immerhin intuitiv eine Erfassung der Probleme anzubieten scheinen. 32 Vgl. beispielhaft Roth (1998) mit Besprechung von Krüßmann (1999). 33 Der European Union Situation Report on East European Organized Crime (Europol 2001a) S. 25 nennt hier insbesondere die im asiatischen Raum weitverbreitete Praxis, Transaktionen in bar abzuwickeln und die hierdurch begünstigten Möglichkeiten für Geldwäsche. 34 Zu verweisen ist in diesem Zusammenhang insbesondere auf die Studien des Vladivostoker Zentrums zur Erforschung der organisierten Kriminalität unter Leitung von Vitalij Nomokonov sowie die unter seiner Herausgeberschaft erschienen Beiträge von Ivanov (2001) und Šul’ga (2001). Für weitere Einzelheiten vgl. Galeotti (1998). 35 Einige vielversprechende theoretische Ansätze bieten Palumbo (1999) S. 300-301 und Jamieson (2001) S. 378-379, oberflächlich hingegen Jablokov (2001), Sinuraja (1995) und Ulrich (1996). 36 Anders als in den USA, wo die Kriminologie als genuine Sozialwissenschaft verstanden wird, bleibt sie vor allem in Deutschland – im Gegensatz zu der von Franz von Liszt begründeten Idee einer »gesamten Strafrechtswissenschaft« - ein Anhängsel des übermächtigen Strafrechts. Dazu kommen die von Fijnaut genannten europaweit zu beobachtenden Schwierigkeiten wie traditionelle Täterorientierung in der Forschung, Zugangsprobleme zu polizeilichen Daten und übermäßige Politisierung [Fijnaut (1998) S. 517]. 37 Eisenberg / Ohder (1990) S. 578. 92 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung b) Expansionsstrategien russischer organisierter Kriminalität Bemerkenswert ist zunächst die von Galeotti vorgelegte Klassifikation von Expansionsstrategien der russischen organisierten Kriminalität,38 die auch Eingang in die von Europol veröffentlichte Bedrohungsanalyse zu russischer organisierter Kriminalität gefunden hat.39 Ausgehend von dem ausgeprägten Netzwerk-Charakter der russischen organisierten Kriminalität40 unterscheidet er bei deren »Geländegewinnen« im Ausland zwischen harten und weichen Formen des Eindringens und stellt diesen das Eindringen im Wege der Dienstleistung gegenüber.41 Kennzeichnend für die erstere Form sei die aggressive Etablierung einer Präsenz neben oder in Konkurrenz zu einheimischer organisierter Kriminalität, nicht selten verbunden mit erheblicher Gewaltanwendung. Beispiele hierfür seien das aus russischer Sicht »nahe Ausland« des Baltikums42 sowie Finnland, in Mitteleuropa insbesondere Ungarn43 und das benachbarte Österreich44 sowie Deutschland, schließlich Israel und Teile der USA. Gemeinsam sei diesen Ländern vor allem, dass sie entweder bis vor kurzem noch zum Machtbereich der Sowjetunion gehört haben oder Transit- bzw. Zielland für die vor allem jüdische Emigration der letzten zwei Jahrzehnte gewesen sind und auf diese Weise einen idealen Nährboden für kriminelle Aktivitäten und Kontakte bieten. Für die Bundesrepublik Deutschland ergäbe sich wegen der langjährigen Präsenz der Gruppe der Weststreitkräfte der Sowjetischen Armee in der DDR45 sowie der traditionell starken russischen Emigration nach Berlin gar eine Kombination beider Merkmale. Demgegenüber zeige die russische organisierte Kriminalität bei der als »weiches Eindringen« bezeichneten Strategie ihr respektables Gesicht. Länder wie die Tschechische Republik46 oder Costa Rica werden als Ruheraum oder Ort zur Anbahnung von Kontakten geschätzt, die Schweiz und Zypern wegen der darüber hinausgehenden Möglichkeiten als Finanzplatz bzw. offshore-Zentrum auch für Zwecke der Geldwäsche. Ebenso verbreitet sei die Praxis, Beteiligungen an legal operierenden Unternehmen zu erwerben oder Briefkastenfirmen einzurichten. Weitere von der russischen organisierten Kriminalität favorisierte Länder seien Italien und Kanada, wobei sich hier die Zuordnung zu einer der beiden vorgenannten 38 Galeotti (2000). 39 Europol (2001b) S. 12. 40 Galeotti (2000) S. 33 sowie S. 37: »Mafiya economic criminal activities tend in the main to be job rather than process or structure based. In other words, the ‚team‘ will be assembled to carry out a particular operation, which could be a single scam or a more lasting project. It will rarely remain the same from operation to operation (structure-based). Similarly, it will be driven by opportunity more than a long-term function, such as laundering a steady stream of drug revenues (processbased).« 41 Galeotti (2000) S. 37. 42 Näher Rawlinson (2003) S. 133 ff. 43 Ausführlich Balász (1999) S. 184-187 und S. 190-191, allgemein Német / Münnich (1998). 44 Hierzu insbesondere Dick (1999) S. 153-154 und S. 163-164, Edelbacher (1996) S. 184-185 und ders. (1998) S. 46. 45 Zu deren Verbindungen zu russischer organisierter Kriminalität vgl. den Erfahrungsbericht des damaligen Generalstaatsanwalts von Brandenburg Joachim Kraft [Kraft (1995 S. 22-26]. 46 Vgl. Nathusius (2000); Nožina (1999) S. 225-228. B. Russische organisierte Kriminalität als Prototyp 93 Strategien als schwierig erweist. Kanada eröffnet allein wegen seiner Größe und Nähe zu den USA vielfältige kriminelle Gelegenheiten und verfügt zudem über eine starke ukrainische Minderheit. Italien schließlich ist wegen seiner etablierten Strukturen organisierter Kriminalität für die russische organisierte Kriminalität ein schwieriges Terrain, bietet jedoch auch allerlei Gelegenheit für Kooperationen. Im letztgenannten Sinne sei auch der Typus des Eindringens im Wege der Erbringung von Dienstleistungen zu verstehen. Dies sei dadurch kennzeichnet, dass sich die russische organisierte Kriminalität einheimischen Kriminellen als Dienstleister für spezielle Aufgaben wie beispielsweise Geldwäsche, cyber-crime oder Auftragsmorde anbietet. Hiervon betroffen seien mit Frankreich, Großbritannien und Australien insbesondere solche Länder, in denen die russische organisierte Kriminalität ansonsten noch kaum Präsenz zeigt.47 Insgesamt kann das von Galeotti vorgelegte Modell in Anspruch nehmen, dass es trotz Fehlens einer rigorosen Methodik doch Plausibilität aufweist und immerhin als Ausgangs- und Bezugspunkt für die im folgenden zumindest beispielhaft vorzunehmende Betrachtung der verfügbaren Daten dienen kann.48 c) Struktur russischer organisierter Kriminalität im Ausland Die von Repeckaja vorgelegte Schrift49 ist eine der wenigen bislang in Russland veröffentlichten Monografien zu transnationalen Verbindungen russischer organisierter Kriminalität. Leider gibt die Verfasserin in dieser Arbeit keinen Aufschluss über die empirische Grundlage ihrer Erkenntnisse, so dass die Aussagen im einzelnen nicht nachprüfbar sind. Als Hypothesen stehen sie jedoch in einem reizvollen Gegensatz zu den Annahmen Galeottis und können so ebenfalls einen Bezugspunkt für die folgende Untersuchung polizeilicher und justizieller Daten liefern. Repeckaja sieht die Struktur der russischen organisierten Kriminalität, soweit sie auch im Ausland tätig ist, als hierarchische, aus mindestens drei Ebenen bestehende Pyramide mit einem eigentümlichen Unterbau.50 An der Spitze befinde sich ein Leitungs- und Organisationsgremium, in dem mehrere Personen kollegial und gleichberechtigt kriminelle Aktivitäten planen und koordinieren. Der Mittelbau habe vor allem unterstützende Funktion bei der Aufrechterhaltung der Aktivitäten der Gruppe, beispielsweise durch Korrumpierung der Strafverfolgungsorgane und beständige Verfeinerung der Abschottungsmaßnahmen. Der Unterbau schließlich sei für die Ausführung von Straftaten zuständig, allerdings nicht eigenhändig, sondern in Gestalt der Anleitung und Überwachung von »Ausführungsgruppen« 47 Europol (2001b) S. 12. Für Großbritannien wird diese Aussage bestätigt durch die Bedrohungsanalyse des NCIS (2000) S. 43, abrufbar unter . Für Frankreich siehe Poinas (1997). 48 Zu berücksichtigen ist hierbei jedoch, dass diese Daten zumeist aus der Zeit vor der EU-Osterweiterung im Mai 2004 stammen. Zu deren Bedeutung vgl. die Untersuchung von van der Heijden / Landman (2004), die dem Verfasser allerdings aus sprachlichen Gründen nicht zugänglich ist. 49 Repeckaja (2001). 50 Ibid. S. 53. 94 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung (исполнительские группы). Erst diese seien nunmehr als Netzwerke mit äußerst variabler Zusammensetzung organisiert. Ihre Detailstruktur richte sich dabei zum einen nach der Art der zu begehenden Straftat, zum anderen nach der im konkreten Fall für optimal gehaltenen Strukturierung der Kommunikationsbeziehungen sowohl innerhalb dieser Gruppe als auch zur übergeordneten Pyramide. Sodann beschreibt Repeckaja eine Reihe von Kommunikationsmodellen, die in der Praxis anzutreffen seien. III.Russische organisierte Kriminalität in Europa 1. Deutschland – ein Beispiel für »hartes Eindringen«? a) Definition organisierter Kriminalität und Lagebilderfassung Seit 1991 veröffentlicht das BKA alljährlich neben der Polizeilichen Kriminalstatistik (PKS) die Kurzfassung eines sog. Lagebildes OK, in deren Rahmen sich die wohl detaillierteste veröffentlichte51 Aufbereitung von Verfolgungsdaten zu dieser Kriminalitätsform auf Bundesebene findet.52 Voraussetzung für die Lagebilderfassung war die Einigung auf eine für die Polizeien von Bund und Ländern – ebenso wie für die Justiz – gleichermaßen verbindliche Arbeitsdefinition des Begriffs »organisierte Kriminalität« im Jahr 1990.53 Hiernach gilt als organisierte Kriminalität »die von Gewinn- und Machtstreben bestimmte planmäßige Begehung von Straftaten, die einzeln oder in ihrer Gesamtheit von erheblicher Bedeutung sind, wenn mehr als zwei Beteiligte auf längere oder unbestimmte Dauer arbeitsteilig aa) unter Verwendung gewerblicher oder geschäftsähnlicher Strukturen bb) unter Anwendung von Gewalt oder anderer zur Einschüchterung geeigneter Mittel oder cc) unter Einflussnahme auf Politik, Medien, öffentliche Verwaltung, Justiz oder Wirtschaft zusammenwirken. Der Begriff umfasst nicht Straftaten des Terrorismus.« 51 Polizeipraktiker betonen allerdings die relativ geringe Aussagekraft dieser veröffentlichten Versionen gegenüber den für den dienstlichen Gebrauch bestimmten Vollversionen. 52 Die Lagebilder für die Jahre 2000 – 2007 sind im Internet unter abrufbar. 53 Arbeitsgruppe Justiz / Polizei 1990, aufgenommen als Ziff. 2.1 in die Gemeinsamen Richtlinien der Justizminister / -senatoren und der Innenminister / -senatoren über die Zusammenarbeit von Staatsanwaltschaft und Polizei bei der Verfolgung der Organisierten Kriminalität, als Anlage E abgedruckt in Meier-Goßner (2001) S. 1941. In der Anlage zu diesen Richtlinien findet sich überdies die Aufstellung »Generelle Indikatoren zur Erkennung OK-relevanter Sachverhalte« (ibd. S. 1947-1948). Zur vielfach vorgebrachten Kritik an dieser Definition vgl. Albrecht (1998) S. 7 und Wessel (2001) S. 51-53. B. Russische organisierte Kriminalität als Prototyp 95 Auf der Basis dieser Definition wurde 1993 das OK-Lagebild auf Verfahren des Bundesgrenzschutzes und 1996 auf Verfahren des Zollfahndungsdienstes ausgeweitet. Dennoch ist das zur Bekämpfung organisierter Kriminalität vorgelegte Bild in seiner Reichweite begrenzt. Für die beteiligten Polizeibehörden folgt dies zunächst daraus, dass nur solche Erkenntnisse erfasst sind, die diese im Zuge der Strafverfolgung gesammelt haben. Erkenntnisse, die im Rahmen vorbeugender Verbrechensbekämpfung oder durch Übermittlung der Nachrichtendienste gewonnen worden sind, bleiben unberücksichtigt. Immerhin sind für das Jahr 1999 rund 27 % der Ermittlungsverfahren in Sachen organisierter Kriminalität durch pro-aktive Ermittlungen in Gang gekommen,54 was für einen deutlichen Schwerpunkt polizeilicher Aktivität im Bereich der Strukturermittlung spricht. Auch sog. Justizdaten im Sinne von Daten, die von den Staatsanwaltschaften nach der de facto-Übernahme55 der kriminalpolizeilichen Ermittlungen56 gewonnen werden oder die ihren Ursprung in gerichtlichen Hauptverhandlungen haben, bleiben bei der Zusammenstellung unberücksichtigt.57 Die OK-Lagebilder eines jeden Jahres setzen sich zusammen aus Erstmeldungen, also Ermittlungsverfahren in Sachen organisierter Kriminalität, die in dem fraglichen Jahr eingeleitet worden sind, und Fortschreibungen, also Verfahren aus Vorjahren, die sich noch in polizeilicher Bearbeitung befinden, sofern in dem Berichtsjahr neue Erkenntnisse angefallen sind. Bereits ausgewertete Daten werden im Folgejahr grundsätzlich nicht erneut berücksichtigt. Im Unterschied zur PKS, die nur abgeschlossene Ermittlungsverfahren eines jeden Jahres aufführt, wird bei den OK-Lagebildern bei noch laufenden Verfahren zum Jahresende eine »Zwischenbilanz« gezogen.58 Die Anlieferung der Daten von den Länderpolizeien an das BKA geschieht nicht wie bei der PKS im Wege von aggregierten Auswertungsergebnissen, sondern in Form von Einzeldatensätzen. Die verbindende Definition organisierter Kriminalität ist hierbei von großer Bedeutung, weil ein ständiger Abstimmungsprozess über die Anwendung der Indikatoren organisierter Kriminalität zwischen Analytikern und Ermittlungsbeamten erforderlich ist.59 Im Ergebnis dokumentieren die OK-Lagebilder von Anfang an vor allem die quantitative Dimension des Hellfeldes. Die qualitative Dimension, insbesondere Täterstrukturen und -verflechtungen, ist dagegen zunächst unberücksichtigt geblieben und hat den Analytikern den Vorwurf eingetragen, sie produzierten »Zahlenfried- 54 Der Erste Periodische Sicherheitsbericht der Bundesregierung [BMI / BMJ (2001) S. 254, näher hierzu Einführung, B.III.1.c) cc) = S. 101] führt hierzu aus, dass sich diese Zahl verteilt auf »spezifische Vorgangs- und Verfahrensauswertungen«, auf Vorfeldermittlungen sowie auf die aktive Beschaffung von »Feld-Informationen« durch den Einsatz von Informanten oder Vertrauenspersonen. 55 De iure liegt die Verfahrensherrschaft dagegen durchgängig in Händen der Staatsanwaltschaft (§§ 160 I iVm 163 II StPO). 56 Die durchschnittliche Dauer der kriminalpolizeilichen Ermittlungen lag in den letzten Jahren bei 15 Monaten. 57 Vgl. hierzu jedoch die Gemeinsamen Lagebilder Justiz / Polizei in Einführung, B.III.1.c) bb) = S. 100. 58 Meywirth (1999) S. 448. 59 Ibid. S. 449. 96 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung höfe«.60 Die Berichterstattung änderte sich erst mit dem OK-Lagebericht 1998, der auf der Grundlage eines komplex gewichteten Bewertungssystems61 das sog. relative OK-Potenzial von Tätergruppierungen definierte. Hinsichtlich der sodann in drei Kategorien gewichteten Tätergruppierungen schlossen sich Expertenbefragungen der Ermittlungsführer im Wege strukturierter Interviews an. Auf diese Weise steht nunmehr zumindest für die Berichtszeiträume von 1998 bis in die Gegenwart ein umfangreiches Datenmaterial zur Verfügung. b) Russische organisierte Kriminalität im Spiegel polizeilicher Lagebilder aa) Quantitative Indikatoren In den OK-Lagebildern der letzten Jahre werden die Tatverdächtigen aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit klassifiziert. Dies mag für die große Masse der Tatverdächtigen akzeptabel sein, kann im Falle der russischen organisierten Kriminalität aber schon deshalb zu Missverständnissen führen, weil sich ihre Protagonisten häufig mehrerer Staatsangehörigkeiten bedienen.62 Rein quantitativ nennen die OK-Lagebilder für die Berichtsjahre 1998 – 200763 die folgenden Daten für Tatverdächtige mit russischer Staatsangehörigkeit (»aus der RF«) bzw. für Verfahren mit Bezügen zur RF:64 60 Vgl. Falk (1997) S. 19. 61 Es handelt sich hierbei um einen Index bestehend aus 50 Indikatoren, deren Gewichtung anhand des Maßstabs einer idealtypisch professionell agierenden kriminellen Vereinigung vorgenommen worden ist. Details sind nicht veröffentlicht, jedoch durch von Lampe (2004) S. 243 aus persönlichen Gesprächen mit einem BKA-Angehörigen kolportiert. 62 Wegen des Auslieferungsverbots zugunsten israelischer Staatsangehöriger (1978 Offences Committed Abroad Act) ist die israelische Staatsangehörigkeit besonders beliebt. Dass sie dennoch keinen vollständigen Schutz bietet, zeigen die in Israel erhobenen Anklagen gegen Israel Mizrahi und Joseph Reisch wegen eines im Zusammenhang mit russischer organisierter Kriminalität verübten Mordes in Brooklyn [Abramovsky (1996a) S. 214 sowie ders. (1996b)]. 63 Berichtsjahr 1998 = BKA (1999), Berichtsjahr 1999 = BKA (2000) usw. Das BKA hat in der Aufschlüsselung der Herkunft der Tatverdächtigen nahezu durchgängig (Ausnahme: 2004) Informationen zu den Ländern Polen, Litauen, RF und Ukraine mitgeteilt. Diese Zahlen sind in der folgenden Tabelle zusammengefasst, weil sie das Herkunftsgebiet der russischen organisierten Kriminalität relativ gut umreißen. 64 Zu beachten ist, dass ab dem OK-Lagebild 2001 differenziert wird zwischen der Gesamtzahl der ermittelten Tatverdächtigen (einschließlich bereits bekannter Tatverdächtiger aus dem Vorjahr) und den im jeweiligen Berichtsjahr neu erfassten Tatverdächtigen. Die unten mit * markierten Zahlen beziehen sich nur auf den Anteil der neu erfassten Tatverdächtigen. Die zeitliche Zäsur ist durch die graue Schattierung hervorgehoben. B. Russische organisierte Kriminalität als Prototyp 97 Betrachtet man den Anteil der Tatverdächtigen mit russischer Staatsangehörigkeit im Verhältnis zu Tatverdächtigen mit sonstiger nichtdeutscher Staatsangehörigkeit, so ergibt sich aus den OK-Lageberichten, dass Tatverdächtige mit türkischer, italienischer, vormals jugoslawischer und polnischer Staatsangehörigkeit durchweg die stärkeren Kontingente stellen. Ein besonderes Gewicht russischer organisierter Kriminalität lässt sich allein aufgrund der Tatverdächtigenzahlen nicht feststellen. bb)Qualitative Indikatoren Die Betrachtung von Gruppierungen organisierter Kriminalität unter qualitativen Gesichtspunkten entsteht aus der Auswertung von Interviews mit Ermittlungsführern sowie der Aufbereitung ausgewählter Fälle anhand ihres OK-Potenzials. Im Hinblick auf die russische organisierte Kriminalität ist dieses Verfahren besonders interessant, weil das OK-Lagebild 1998 wegen des großen öffentlichen Interesses erstmals auch eine ausdrückliche Untersuchungen dieses Phänomens anstellt.65 Die- Berichtsjahr: 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 Gesamtzahl der ermittelten Tatverdächtigen 13.982 15.201 16.264 15.237 13.825 13.089 11.380 10.641 10.244 10.356 Anzahl der (neu ermittelten*) Tatverdächtigen aus der RF 211 114 193 201* 184* 165* 209* 165* 158* 63* Anteil an der Gesamtzahl aller Tatverdächtigen 2,5 % 1,5 % 2,0 % 1,32 % 1,33 % 1,26 % 1,84 % 1,55 % 1,54 % 0,61 % Anzahl der (neu ermittelten*) Tatverdächtigen aus RF, Polen, Litauen und der Ukraine 1.607 1.067 1.487 923* 942* 964* k.A. 536* 535* 490* Anteil an der Gesamtzahl aller Tatverdächtigen 11,5 % 7 % 9,1 % 6,05 % 6,81 % 7,36 % k.A. 5,04 % 5,23 % 4,73 % Verfahren mit transnationalen Bezügen, bei denen mindestens ein Tatort in der RF liegt 59 k.A. 57 56 51 80 73 k.A. k.A. k.A. Anteil an der Gesamtzahl der Verfahren mit mindestens einem Tatort im Ausland 12,8 % k.A. 11,4 % 12,4 % 12,8 % 14,9 % 13,9 % k.A. k.A. k.A. 98 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung ser Schwerpunkt wurde in den folgenden OK-Lagebildern in eingeschränkter Form beibehalten. Der Beginn der qualitativen Erfassung russischer organisierter Kriminalität im Jahr 1998 ist allerdings ernüchternd. Entgegen der Erwartung, ausgeprägte Elemente russischer organisierter Kriminalität in Deutschland vorzufinden, ließen sich für die Ermittler kaum beweiskräftige Erkenntnisse erlangen. Dies galt insbesondere für Ermittlungen in Geldwäscheverfahren, in denen die Übermittlung von Erkenntnissen über Vortaten in Russland »mit allen hinlänglich bekannten Schwierigkeiten verbunden« war.66 Ermittlungen im Bereich der Schutzgelderpressung sowie des Menschenhandels und der Förderung der Prostitution gestalteten sich schwierig, weil kaum aussagebereite Zeugen oder Opfer gewonnen werden konnten. Und auch die vermutete Zusammenarbeit offizieller russischer Stellen mit den in Deutschland festgestellten kriminellen Gruppierungen ließ sich nicht belegen. Insgesamt konnte damit jedenfalls verlässlich ausgeschlossen werden, dass russische organisierte Kriminalität in Deutschland in der Form von streng hierarchisch gegliederten und straff organisierten Gruppierungen operiert.67 Interessant vor dem Hintergrund des Modells des »weichen Eindringens« ist die Erkenntnis, dass die im Ausland operierenden Gruppierungen russischer organisierter Kriminalität vorwiegend aus Geschäftsleuten bestehen, die teilweise bereits in Russland polizeilich in Erscheinung getreten sind, deren Geschäftstätigkeit sich in Deutschland jedoch im Bereich des Legalen hält. Entsprechend seien bekannt gewordene Gewaltdelikte im Rahmen geschäftlicher Beziehungen zu interpretieren. Dagegen deuteten sie »nicht unbedingt« auf Auseinandersetzungen zwischen konkurrierenden Gruppierungen organisierter Kriminalität. Insgesamt erwies sich das OK-Potenzial von Gruppierungen russischer organisierter Kriminalität als unterdurchschnittlich niedrig. Das OK-Lagebild 199968 bestätigte zunächst den Befund eines relativ niedrigen OK-Potenzials. So wurden bei allen betrachteten Gruppierungen gewerbliche oder geschäftsähnliche Strukturen festgestellt, die jedoch nicht sehr professionell organisiert waren. In Einzelfällen erlangten die Ermittler Hinweise auf Hintermänner in Russland, ohne dass jedoch Belege für in Deutschland operierende Teilgruppierungen gefunden werden konnten. Die Tatverdächtigen bewegten sich zumeist in einem klar erkennbaren engen regionalen Rahmen. Hier bildeten sie »ein erkennbares Geflecht«, ihre Kooperation fiel aber »eher zufällig und wechselnd« aus. Im Unterschied zum vorangegangenen Lagebild stellt die Betrachtung für 1999 jedoch fest, dass die Gewaltbereitschaft innerhalb der untersuchten Gruppierungen hoch ist und sich vor allem gegen Landsleute richtet. Gegenüber den Lagebildern der Vorjahre notiert das OK-Lagebild 200069 nunmehr einen gewissen Wendepunkt im Erscheinungsbild russischer organisierter Kri- 65 BKA (1999) S. 18-20. 66 Ibid. S. 19. 67 Diese Aussagen korrespondieren auch mit Erkenntnissen aus dem oben genannten ESOK-Projekt des BKA [Mörbel (1999) S. 46]. 68 BKA (2000) S. 38. 69 BKA (2001) S. 36-37. B. Russische organisierte Kriminalität als Prototyp 99 minalität. Erstmals erreichte das OK-Potenzial russischer Gruppierungen den Durchschnittswert der übrigen Gruppierungen organisierter Kriminalität. Geschuldet sei dies vor allem der gestiegenen Professionalisierung der russischen organisierten Kriminalität sowie der Übernahme von Organisationspraktiken anderer ethnischer Gruppierungen. Letzteres komme insbesondere darin zum Ausdruck, dass russische Tatverdächtige außerhalb ihrer Kerngruppierung zunehmend mit Einzeltätern, lockeren Strukturen und auch mit Gruppierungen anderer Nationalitäten zusammenarbeiten. Insgesamt seien die betrachteten Gruppenstrukturen sehr heterogen. Neben den beschriebenen Netzwerkstrukturen wurden sowohl relativ fest zusammengehörende Gruppierungen mit eindeutigen Anführern als auch dauerhaftes kriminelles Zusammenwirken mehrer Einzelpersonen festgestellt. Hinsichtlich der Schwerpunkte krimineller Aktivitäten russischer organisierter Kriminalität konnten die Ermittler nunmehr eindeutigere Aussagen machen. So sei die russische organisierter Kriminalität überwiegend in den Bereichen Gewalt- und Schleuserkriminalität, Menschenhandel, Zigarettenschmuggel sowie Geldwäsche aktiv. In letzterer Hinsicht wurden die kriminell erlangten Gelder zwar auf in- und ausländischen Konten deponiert, nicht jedoch in kontinuierliche Geschäfte zwecks Erhöhung des Firmenkapitals eingebracht. Ebenso wie in den Vorjahren fielen den Ermittlern auch hohe Ausgaben für den persönlichen Konsum auf. Während die OK-Lagebilder für die Jahre 2001 und 2002 keine grundlegend neuen Erkenntnisse verzeichnen,70 notiert das Lagebild für das Jahr 2003 einen gegenüber dem Vorjahr starken Anstieg des OK-Potenzials, wodurch russische organisierte Kriminalität den höchsten Durchschnitt aller Gruppierungen erreicht. Verstärkt habe sich auch die Tendenz russischer organisierter Kriminalität, die Kriminalität anderer Ethnien zu dominieren.71 Das OK-Lagebild für das Jahr 2004 führt diese bemerkenswerte Tendenz fort, indem nunmehr der russischen organisierten Kriminalität der höchste Durchschnittswert aller untersuchten ausländischen Staatsangehörigkeiten zugewiesen wird.72 Dagegen sank das OK-Potenzial im Lagebild für das Jahr 2005 wieder auf einen durchschnittlichen Wert ab.73 Im Lagebild für das Jahr 2006 wird aber gleichwohl ein OK-Potenzial »im oberen Bereich« konstatiert.74 c) Weitere Beschreibungen organisierter Kriminalität aa) Bedrohungsszenarien Als Alternative zu OK-Lagebildern werden von der Polizei oftmals auch empirisch begründete Bedrohungsszenarien zusammengestellt. Für Deutschland gibt es indes 70 BKA (2002) S. 28 (»Konsolidierung«) sowie BKA (2003) S. 17. 71 BKA (2004) S. 25. 72 BKA (2005) S. 23. 73 BKA (2006) S. 16. 74 BKA (2007) S. 16. 100 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung noch75 keine veröffentlichten Dokumente dieser Art. Innerhalb des BKA sind solche Szenarien zwar schon angefertigt, jedoch mit Rücksicht auf mögliche politische Verwicklungen mit den Herkunftsländern nicht publiziert worden. Stattdessen geht die Kriminalitätsbeschreibung in Deutschland andere Wege. bb)Gemeinsame Lagebilder Justiz / Polizei Die eine der hierbei eingeschlagenen Richtungen ist die Überwindung der den BKA- Lagebildern immanenten Beschränkung auf polizeiliche Ermittlungsdaten durch Einbeziehung von Justizdaten. Dieser Ansatz schien in der Vergangenheit besonders vielversprechend, weil es wegen der verfassungsmäßigen Zuweisung der Justiz in die Kompetenz der Länder keine umfassende Bundesjustizstatistik gibt. Abhilfe schaffen können hier nur die Bundesländer, bei denen die Justizdaten anfallen. Vorreiter dieser Bewegung war das Bundesland Nordrhein-Westfalen (NRW), das von 1998 bis 2004 ein jährliches Gemeinsames Lagebild OK Justiz / Polizei angefertigt hat.76 Greift man beispielhaft das NRW-OK-Lagebild 200077 heraus, so ist das Ergebnis für die hier interessierende Frage jedoch enttäuschend. Der 86 Seiten umfassende Bericht enthält keine ausdrücklichen Informationen zur russischen organisierten Kriminalität, obwohl NRW in der Häufigkeit der Ermittlungsverfahren in Sachen organisierter Kriminalität für das Jahr 2000 an dritter Stelle der Bundesländer steht.78 Auch methodisch sind die Gemeinsamen Lagebilder problematisch, weil sie durch ihre Beschränkung auf ein Kalenderjahr kein Gesamtbild bezüglich einzelner Ermittlungsverfahren zeigen können. Schon die durchschnittliche polizeiliche Ermittlungsdauer von 15 Monaten,79 gefolgt von staatsanwaltschaftlichen Nachermittlungen von nochmals durchschnittlich 15 Monaten,80 führt dazu, dass ein einheitliches Strafverfahren auf verschiedene Berichtsjahre zerfällt. Eine Zusammenschau der polizeilichen und justiziellen Verfahrensabschnitte ist also nicht möglich. Hinzu kommt, dass diese Berichte in der Regel eine größere Zahl von justiziellen als polizeilichen Verfahren organisierter Kriminalität aufweisen. Grund für diese Vervielfältigung ist die oben schon beschriebene gerichtliche Erkenntnisperspektive und die Schwierigkeit, im Durchschnitt mehr als 7 Angeklagte pro Verfahren zu bearbeiten. Dass auf Dauer die justizielle Perspektive zu keinem Erkenntnisgewinn führt, hat die Verantwortlichen in NRW dazu bewogen, zum Jahr 2005 die Lagebilderstellung wieder ausschließlich in die Hände des LKA NRW zu legen.81 75 Meywirth (1999) S. 451. 76 Inzwischen sind weitere Bundesländer wie z.B. Bayern diesem Beispiel gefolgt, allerdings sind diese Lagebilder nicht zur Veröffentlichung bestimmt. 77 GenStA Düsseldorf / LKA NRW (2001), abrufbar unter . 78 Laut BKA (2001) S. 5 fielen in NRW im Jahr 2000 insgesamt 96 OK-Ermittlungsverfahren an, im Vergleich hierzu Berlin 133 und Bayern 110. 79 BKA (2001) S. 6. 80 Selbstkritisch hierzu Ostendorf (1991) S. 68. 81 LKA NRW (2005) S. II. B. Russische organisierte Kriminalität als Prototyp 101 cc) Periodischer Sicherheitsbericht Die andere bei der Kriminalitätsbeschreibung eingeschlagene Richtung ist die Anfertigung langfristiger interdisziplinärer Studien. Pionierarbeit geleistet hat hier der 1. Periodische Sicherheitsbericht (PSB) der Bundesregierung,82 zu dessen Anfertigung neben Vertretern des BKA und der Kriminologischen Zentralstelle vor allem Wissenschaftler aus den Bereichen Kriminologie, Soziologie und Psychologie berufen waren. Ziel dieses Vorhabens war die Verbindung der Erkenntnisse aus Polizeistatistiken mit den Ergebnissen wissenschaftlicher Forschung. Trotz des großen Umfangs von ca. 600 Seiten und eines ausführlichen Kapitels über organisierte Kriminalität in Deutschland83 finden sich im Erstlingsbericht jedoch keinerlei Aussagen zum Stellenwert der russischen organisierten Kriminalität. Auch der 2. PSB vom November 2006 enthält zwar ein ausführliches Kapitel zur organisierten Kriminalität,84 er repliziert hierin jedoch weitgehend nur die Daten aus den bekannten OK- Lagebildern.85 d) Russische organisierte Kriminalität im Brennpunkt Berlin Ein womöglich schärferes Bild von den Aktivitäten verschiedener Gruppierungen russischer organisierter Kriminalität in Deutschland könnte entstehen, wenn man einzelne großstädtische Ballungsräume in den Mittelpunkt der Analyse rückt.86 Wegen seiner geografischen Lage und des traditionell hohen Anteils russischer Emigration ist Berlin hierfür ein offensichtlicher Kandidat. Umso erstaunlicher ist es, dass in Berlin – im Unterschied zu anderen Bundesländern – kein gemeinsames OK- Lagebild von Polizei und Justiz veröffentlicht wird. Anhaltspunkte vermögen einzig Berichte von Polizeipraktikern zur Situation organisierter Kriminalität in der Stadt zu liefern. Als Rahmenbedingungen für die Aktivitäten russischer organisierter Kriminalität wird in diesen Berichten87 zunächst hervorgehoben, dass die polizeibekannte 82 BMI / BMJ (2001), abrufbar unter bzw. . 83 BMI / BMJ (2001) S. 233-261. 84 BMI / BMJ (2006) S. 440-484. 85 Verwiesen wird auf S. 458 (ibid.) lediglich auf die »neueste« Analyse von Paoli (2001), ohne dass diese zur fraglichen Problematik wirklich etwas beiträgt. 86 Dieser Ansatz findet sich z.B. in der am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht unternommenen Studie von Paoli zum Thema »The Double Construction of Crime, Patterns of Definition and of Organization of Crime in Two European Cities (Milan and Frankfurt)«, Synopse unter . Zu nennen ist weiterhin der von Omicron-Onlus (2001) veröffentlichte Bericht »L’influenza della criminalità straniera sulla struttura degli interessi e dei comportamenti criminali: le grandi aree metropolitane nell‘ Europa mediterranea (Milano, Parigi, Barcellona), im Internet unter . 87 Bezeichnend für den starken Zuwachs russischer organisierter Kriminalität mag sein, dass in einem Situationsbericht über organisierte Kriminalität in Berlin aus dem Jahr 1989 [Ciupka / Schmidt (1989)] diese Kriminalitätsform noch überhaupt keine Erwähnung findet. Unergiebig ist auch die von Weschke / Heine-Heiß (1990) in den Jahren 1983 bis 1990 durchgeführte Befragung von Kriminalbeamten in Berlin (West). Ethnische Verflechtungen sind nur am Rande untersucht, wobei die Bezeichnung »Exil-Russen« ohne nähere Erklärung verwendet wird. 102 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung organisierte Kriminalität in Berlin generell sehr stark von Ausländern dominiert wird. So lag der Anteil der Tatverdächtigen nichtdeutscher Staatsangehörigkeit in Verfahren organisierter Kriminalität im Jahr 1995 bei 70,4 %, womit 34 verschiedene Nationalitäten repräsentiert waren.88 Hiermit zusammenhängend wird als zweiter Bedingungsfaktor eine im Milieu organisierter Kriminalität der Stadt generell stark ausgeprägte Gewaltbereitschaft genannt, die zum Teil durch die Erfahrung der Akteure organisierter Kriminalität aus kriegerischen Auseinandersetzungen in ihren Heimatländern bedingt wird.89 Vor diesem Hintergrund scheint sich die russische organisierte Kriminalität in Berlin nach übereinstimmenden Berichten auf zwei verschiedenen Niveaus zu bewegen. Von einem eher niedrigen OK-Potenzial, verbunden mit hoher Bereitschaft zur Gewaltanwendung, zeugen die Aktivitäten in »klassischen« Deliktsbereichen wie Rotlicht, Schleppen und Schleusen sowie Schutzgelderpressung.90 Letztere Taten hätten oftmals Disziplinierungscharakter oder stellten eine besondere Form des Inkasso für andere kriminelle Gruppierungen dar.91 Häufig seien auch Fälle von Gewaltanwendung gegen Landsleute, insbesondere Raubtaten gegenüber Neuankömmlingen, die nach Deutschland zum Zwecke des Autokaufs gereist waren.92 Eine wesentlich höhere Organisiertheit und Raffinesse bei der Tatausführung wiesen hingegen Aktivitäten russischer organisierter Kriminalität im Bereich der Geldwäsche und der Fiskaldelikte auf. Oftmals unter Einbindung von in Berlin ansässigen Exilrussen werden hiernach gewerbliche Strukturen gegründet, die sich in ein weltumspannendes Firmengeflecht einfügen und insbesondere für Zwecke der Geldwäsche genutzt werden. Die örtlichen Schwerpunkte lägen nach polizeilichen Erkenntnissen in New York, den Benelux-Ländern und Wien, teilweise mit einem Ausweichen in die Schweiz oder nach Israel als Ruheraum.93 Nach anderen Angaben sind Operationen feststellbar, die insbesondere von Moskau und St. Petersburg ausgehen und über Prag, Budapest, Wien und Berlin bis nach New York und Kanada führen.94 Auch im Bereich der Fiskaldelikte sei die Nutzung gewerblicher Strukturen von zentraler Bedeutung. Hier sind es polizeilichen Erkenntnissen zufolge insbesondere Firmen mit dem Geschäftszweck Import / Export, die als Fassade für Alkoholschmuggel mit den Schwerpunkten Moskau – St. Petersburg – Wien – New York dienen.95 Im Bereich des Zigarettenschmuggels sei die russische organisierte Kriminalität für die Belieferung des vietnamesischen Straßenhandels zuständig.96 Trotz all dieser Erkenntnisse gibt es allerdings keine beweiskräftigen Erkenntnisse für etablierte Gruppierungen russischer organisierter Kriminalität in Berlin.97 88 Saberschinsky (1997) S. 214. 89 Ibid. S. 215. 90 Schmidt (1997) S. 321. 91 Ibid. S. 317. 92 Ibid. S. 65. 93 Schmidt (1997) S. 321. 94 Saberschinsky (1997) S. 217. 95 Schmidt (1997) S. 317. 96 Ibid. S. 65. 97 Saberschinsky (1997) S. 218. B. Russische organisierte Kriminalität als Prototyp 103 e) Zusammenfassung Wollte man die Aktivitäten der russischen organisierten Kriminalität in Deutschland auf einen Nenner bringen, so würde man allein auf der Grundlage der OK-Lageberichte des BKA für die Jahre 1998 bis 2002 wohl kaum von einem »harten Eindringen« im Sinne der Definition von Galeotti sprechen können. Zwar hat das OK- Potenzial der Gruppierungen russischer organisierter Kriminalität für das Jahr 2004 einen Höchstwert erreicht, jedoch dürfte in den davor liegenden Jahren kaum von der »aggressiven Etablierung einer Präsenz neben oder in Konkurrenz zu einheimischer organisierter Kriminalität, nicht selten verbunden mit erheblicher Gewaltanwendung« die Rede sein. Dieser für die eigentliche Expansionsphase russischer organisierter Kriminalität sehr zurückhaltende Befund steht jedoch in einem merkwürdigen Gegensatz zu den qualitativen Beschreibungen im »Brennpunkt« Berlin. Auch für andere Bundesländer ist aus Gesprächen mit Praktikern immer wieder herauszuhören, dass die russische organisierte Kriminalität eine starke Präsenz etabliert hat, vor allem im Wege der Gründung von Firmen mit dem Geschäftsbereich Import und Export.98 Immerhin hat bereits im Jahr 1994 der damalige stellvertretende Innenminister der RF, Michail Egorov, in einer Anhörung vor dem U.S.- Kongress darauf hingewiesen, dass dem russischen Innenministerium ungefähr 47 Gruppierungen russischer organisierter Kriminalität mit Aktivitäten in Deutschland bekannt sind.99 Aus alledem lässt sich schließen, dass die Bedeutung der russischen organisierten Kriminalität in Deutschland lange Zeit eher unterschätzt worden ist. 2. Schweiz und Italien – Beispiele für »weiches Eindringen«? a) Schweiz Eine für die Öffentlichkeit bestimmte Lageberichterstattung speziell über Aktivitäten der russischen organisierten Kriminalität hat es in der Schweiz vor allem in den Jahren 1998 bis 2000 gegeben, als der »Szene Schweiz«-Lagebericht erstmals auf organisierte Kriminalität ausgeweitet worden ist.100 Hintergrund dieses Schritts waren eine Reihe organisatorischer Neuerungen, welche die Kapazitäten des Bundesamts für Polizeiwesen (BAP) zur Erfassung und Analyse der organisierten Kriminalität wesentlich gestärkt haben. So wurden innerhalb des BAP mit Wirkung zum 1. Januar 1998 die Kriminalpolizeilichen Zentralstellen in die zwei Hauptbereiche »Operationen« und »Kriminalanalyse« aufgeteilt und letztere mit zunächst zwei GUS-Analytikern besetzt. Daneben nahm zum 1. April 1998 das Datenbearbeitungssystem zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität (ISOK) seinen 98 Dieser Geschäftsbereich ist für russische organisierte Kriminalität so interessant, weil er es erlaubt, mit einer Vielzahl von Lkw tagtäglich die EU-Außengrenze nach Osten zu überqueren und hierbei Schmuggelgut jeder Art mit sich zu führen. Vgl. auch Fijnaut (2000) S. 122. 99 Egorov (1994). In dieselbe Richtung weisen auch die Ausführungen des ehemaligen Innenministers Čebotarev einige Jahre später [?ebotarev (1997) S. 139]. 100 BAP (1999), im Internet abrufbar unter . 104 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung Betrieb auf. Im ISOK-Bearbeitungsreglement findet sich erstmals eine Arbeitsdefinition der organisierten Kriminalität, die für sämtliche kantonalen Strafverfolgungsbehörden verbindlich ist und mit deren Hilfe die Einheitlichkeit der Eingabe von Informationen zur organisierten Kriminalität gewährleistet werden soll. Die Begriffsmerkmale stimmen weitestgehend mit der in Deutschland gültigen Arbeitsdefinition der organisierten Kriminalität überein. Anders als das BKA in Deutschland bietet das BAP in seinen »Szene Schweiz«- Lageberichten keine umfassende Erhebung über Quantität und Qualität der auffällig gewordenen organisierten Kriminalität im jeweiligen Berichtsjahr. Stattdessen sind die Lageberichte ein Abfallprodukt der Analyse- bzw. Vorermittlungsberichte, welche die Zentralstellen für kantonale Strafverfolgungsbehörden erstellen. Bemerkenswert ist hierbei der Ablauf der Informationserhebung und –analyse. Ergibt sich bei den kantonalen Strafverfolgungsbehörden ein Anfangsverdacht auf Bildung einer kriminellen Organisation101 oder ein Hinweis auf sonstige Zusammenhänge organisierter Kriminalität im Sinne der ISOK-Definition, so werden diese zunächst in die ISOK-Datenbank eingegeben. Verdichten sich die Verdachtsmomente im Lichte weiterer Hinweise beispielsweise aus Geldwäschemeldungen102 oder grenzüberschreitend aus an die Schweiz gerichteten Rechtshilfeersuchen103 oder polizeilichem Datenaustausch, so erstellen die Analytiker der Zentralstellen die bereits erwähnten Analyse- bzw. Vorermittlungsberichte. Diese Berichte werden sodann an die kantonalen Strafverfolgungsbehörden weitergeleitet, die nunmehr ihre Ermittlungen mit vertieften Strukturkenntnissen weiterführen können. Der »Szene Schweiz«-Lagebericht 1998, dessen Berichtszeitraum sich zusammenfassend über die Jahre 1987 bis 1997 erstreckt, bestätigt bei seiner vergleichenden Analyse krimineller Organisationen zunächst die Vermutung,104 dass das Land für die russische organisierte Kriminalität geradezu einen Tummelplatz darstellt. Wie für italienische sei auch für russische Organisationen »die Schweiz gleichzeitig Treffpunkt, Entscheidungszentrum, operatives Feld, Kontaktraum, sicherer Hafen und Ferienort«.105 Im Gegensatz hierzu nutzten andere Organisationen wie beispielsweise nordamerikanische oder kolumbianische Gruppierungen die Schweiz nur für genau definierte Ziele. Auf der Basis von 36 BAP-Dossiers aus dem oben genannten Zeitraum, die eindeutig der organisierten Kriminalität zuzurechnen seien,106 wurden sodann 11 Organisationen näher beleuchtet, die einer nicht näher definierten »oberen Organisationskategorie« angehören. Die ethnische Aufschlüsselung dieser Gruppen zeigte, dass hiermit wiederum »die sogenannte Russenma- 101 Art. 260ter schweiz. StGB. 102 Die Meldestelle für Geldwäscherei verzeichnete im Jahr 1999 einen erhöhten Anteil von Personen russischer Nationalität (ca. 15 %), wobei 26 der insgesamt 56 gemeldeten Russen im Zusammenhang mit dem Bank of New York-Fall standen [BAP (2000) S. 63]. 103 Die Zahl von Rechtshilfeersuchen aus der RF stieg von 1995 bis 1999 von 16 auf 58 an, im Falle der Ukraine im gleichen Zeitraum von 13 auf 27 [BAP (2000) S. 63]. 104 Krauskopf (1991) S. 387; Weder (1996) S. 112. 105 BAP (1999) S. 40. 106 Für diesen Zeitraum hatte die genannte ISOK-Definition noch keine Gültigkeit. B. Russische organisierte Kriminalität als Prototyp 105 fia«,107 traditionelle italienische sowie italo-amerikanische Gruppierungen organisierter Kriminalität erfasst waren. In ethnischer Hinsicht war auch auffällig, dass »russische große Organisationen« mit kleineren spezialisierten kriminellen Gruppierungen108 zusammenarbeiteten.109 Wieweit die von Galeotti beschriebene Konstellation des Erbringens von Dienstleistungen durch die russische organisierte Kriminalität für einheimische Kriminelle in der Schweiz anzutreffen ist, bleibt unklar. Detailliertere Informationen über Aktivitäten der russischen organisierten Kriminalität enthalten die »Szene Schweiz«-Berichte für die Berichtsjahre 1998110 und 1999.111 Allerdings wird auch hier das Phänomen der russischen organisierten Kriminalität nicht in seiner ganzen Breite dargestellt, sondern nur in der Beschränkung auf einige wenige große Ermittlungskomplexe, für die im jeweiligen Jahr Vorermittlungsberichte angefertigt worden sind. 112 Bezeichnend ist immerhin die hierfür gegebene Erklärung. Es sei nämlich zwischen einer »kleinen russischen organisierten Kriminalität«, die durch kleinere und mittlere Organisationen in »traditionell mafiösen Geschäftsbereichen« (in der Schweiz vor allem Frauenhandel und Prostitution) auffällig werden, und einer »großen russischen organisierten Kriminalität« vor allem im Bereich der Delikte Betrug und Geldwäsche zu unterscheiden.113 Im einzelnen ist die statistische Aufbereitung der Vorermittlungsberichte wohl sehr von dem Interesse geprägt, der schweizerischen Öffentlichkeit die kantonale Verbreitung der Aktivitäten russischer organisierter Kriminalität sowie den Umfang der Kooperation mit schweizerischen Staatsbürgern vor Augen zu führen. Qualitative Informationen sind demgegenüber im Hinblick auf internationale Verflechtungen ergiebig. In deutlichem Unterschied zu den BKA-Lageberichten, die sich in diesem Punkt mit Vermutungen begnügen müssen, haben die schweizerischen Ermittler hier im Zuge ihrer Geldwäsche-Ermittlungen umfangreiche internationale Geflechte von Firmen114 ausfindig gemacht, die nahezu die gesamte Welt umspannen. Auffällig sind insbesondere Geschäftsbeziehungen nach den Bermudas, Kaiman-Inseln, Luxemburg, Liechtenstein, Panama, Nauru und Zypern.115 Daneben finden sich immer wieder auch Firmenkontakte nach Deutschland, Österreich, Un- 107 Der Begriff wird nicht näher definiert. 108 Beispielsweise »albanische Mafiagruppen«, deren Tätigkeit sich vor allem auf Drogen- und Waffenhandel konzentriert. 109 BAP (1999) S. 38. 110 Ibid. S. 47-58. 111 BAP (2000) S.61-73, im Internet abrufbar unter . Der »Szene Schweiz«-Lagebericht für das Berichtsjahr 2000 enthält demgegenüber keine expliziten Ausführungen zur russischen organisierten Kriminalität. Er ist vielmehr als »Übergangsprodukt« [BAP (2001) S. 1, im Internet unter abrufbar] zu sehen, weil auf Bundesebene zum 1. Januar 2001 die Analyseaktivitäten von Staatsschutz und BAP in einer Abteilung Analyse des Dienstes für Analyse und Prävention zusammengeführt worden sind. Ab 2002 hat das BAP jährlich einen zusammenfassenden Bericht zur Inneren Sicherheit in der Schweiz vorgelegt. 112 1998: 11 Berichte; 1999: 18 Berichte. 113 BAP (1999) S. 48. 114 Umschrieben als »juristische Personen mit Sitz im Ausland«. 115 BAP (1999) S. 54; BAP (2000) S. 71. 106 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung garn, den USA sowie eine Reihe von GUS-Staaten. Ebenso international ist auch die Zusammensetzung der an den Gruppierungen russischer organisierter Kriminalität beteiligten natürlichen Personen. Zahlenmäßig dominierend sind hier Personen mit Staatsangehörigkeit der RF, gefolgt von den Ländern Usbekistan, Georgien, Ukraine, Israel, Österreich und Italien.116 Insgesamt lässt das Zahlenmaterial trotz aller Defizite den Schluss zu, dass die Präsenz der russischen organisierten Kriminalität in der Schweiz als Bestätigung des Modells des »sanften Eindringens« angesehen werden kann. Gruppierungen russischer organisierter Kriminalität nutzen die Möglichkeiten des Finanzplatzes Schweiz insbesondere für Geldwäsche, treten sonst aber kaum polizeilich in Erscheinung. b) Italien Polizeiliche Statistiken über das Eindringen der russischen organisierten Kriminalität in Italien sind, soweit bekannt, nicht veröffentlicht. Der Europol EU Situation Report on East European Organised Crime gibt jedoch die Ergebnisse einer Studie wieder, die das italienische Innenministerium zusammen mit der Universität Mailand angefertigt hat.117 Hiernach sei ein Eindringen osteuropäischer organisierter Kriminalität im weiteren Sinne insbesondere im Bereich der Adriaküste deutlich sichtbar, wo die Tourismus-Branche ein weites Betätigungsfeld bietet. Daneben habe sich die russische organisierte Kriminalität mit örtlichen Gruppierungen verbündet, auch gebe es Kontakte zur sizilianischen Cosa Nostra. Gruppierungen russischer organisierter Kriminalität seien jedoch darauf bedacht, sich aus Regionen und kriminellen Aktivitäten herauszuhalten, die traditionell von einheimischen Gruppierungen beherrscht werden. Beispielhaft werden in dem Bericht die Solncevskaja und Izmailovskaja-Gruppierungen genannt. Diese hätten sich geografisch in Rom und Mailand, im Umland dieser Städte sowie an der Adriaküste eingenistet. Ihre Aktivitäten erstreckten sich auf die Deliktsfelder Handel mit Waffen und Nuklearmaterial, Frauenhandel und Förderung der Prostitution, Fälschung von U.S.-Dollars, Urkundenfälschung sowie Diebstahl und Schmuggel von Kunstwerken und Antiquitäten. Auch andere Quellen deuten auf eine rege Aktivität russischer organisierter Kriminalität auf italienischem Boden hin. In einer Anhörung vor dem U.S. Senat am 24.5.1994 erklärte der damalige stellvertretende Innenminister der RF, Michail Egorov, sein Ministerium habe Kenntnis von mehr als 60 Gruppierungen der russischen organisierten Kriminalität mit Aktivitäten in Italien.118 Nach Informationen der U.S.-Bundesregierung hat sich das »Investitionsvolumen« der russischen organisierten Kriminalität im Rahmen von Geschäftsgründungen allein in den Jahren 1993 116 BAP (2000) S. 72. 117 Europol (2001a) S. 17. 118 Egorov (1994). B. Russische organisierte Kriminalität als Prototyp 107 bis 1995 auf 4 bis 7 Mrd. U.S.-Dollar belaufen.119 Daneben scheinen sich die Kooperationen auch im Interesse italienischer Gruppierungen in den Bereich der ehemaligen Sowjetunion hinein erstreckt zu haben. Für die frühen neunziger Jahre wird jedenfalls von einer Kooperation zwischen Gruppierungen russischer organisierter Kriminalität und der Camorra berichtet, in deren Rahmen große Mengen gefälschter U.S.-Dollars innerhalb der ehemaligen Sowjetunion vertrieben worden sind.120 3. Gesamteuropäische Lagebilder organisierte Kriminalität a) Europol Das Europäische Polizeiamt Europol121 steht im Mittelpunkt der Bemühungen, Erkenntnisse aus den nationalen Polizeibehörden sowohl der Mitgliedstaaten der EU als auch der Beitrittskandidaten und weiterer Drittstaaten und -organisationen zu bündeln und in Lagebildern, Bedrohungsszenarien sowie sog. Arbeitsdateien zu Analysezwecken (»analysis work files«) aufzubereiten. Während der Datenaustausch in Sachen organisierter Kriminalität mit den EU-Mitgliedstaaten bereits eingerichtet ist,122 muss Europol für die Zusammenarbeit mit Drittstaaten und -organisationen zunächst separate Kooperationsabkommen abschließen.123 Priorität kam hierbei zunächst den EU-Beitrittsanwärtern, den Schengen-Kooperationspartnern Island und Norwegen, der Schweiz sowie Interpol zu.124 Generell findet der Abschluss von Kooperationsabkommen in zwei Stufen statt. Auf einer ersten Stufe steht der Abschluss sog. strategischer Kooperationsabkommen (»strategic co-operation agreements«), die den Austausch strategischer sowie technischer Informationen erlauben, nicht jedoch den Austausch personenbezogener Daten. Letzterer bleibt dem Abschluss von Zusatzabkommen (»supplemental agreements«) vorbehalten, der auf Seiten Europols der Zustimmung der Gemeinsamen Kontrollinstanz gemäß Art. 24 EuropolÜbk 1995 bedarf. Im hier betrachteten kriminalgeografischen Raum hat Europol mit den USA am 6.12.2001 ein strategisches Kooperationsabkommen sowie am 20.12.2002 ein dieses ergänzendes Zusatzabkommen abgeschlossen. Letzterem Abkommen ging die Eröffnung eines Europol-Verbindungsbüros in Washington D.C. am 30.8.2002 voraus. Mit der RF konnte Europol am 6.11.2003 ein strategisches Abkommen abschließen, doch fehlt es bislang noch an einem entsprechenden Zusatzabkommen. 119 NSC (2000) S. 17; im Internet abrufbar unter . 120 Williams (2002) S. 76. 121 Für einen Überblick vgl. die Europol-Homepage unter . 122 Der Austausch verläuft allerdings noch im Jahr 2002 recht schleppend, was auch der Schlussbericht der Arbeitsgruppe X des Europäischen Verfassungskonvents vom 2.12.2002 (CONV 426/02) kritisch konstatiert. 123 Zu den rechtlichen und institutionellen Aspekten dieser Kooperation vgl. Rijken (2001). 124 Erklärung des Europäischen Rats zu den Drittstaaten und Nicht-EU-Stellen, denen Priorität einzuräumen ist, ABl. C 106 vom 13.4.2000 S. 4. 108 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung Bei der Aufbereitung der von den Mitgliedstaaten übernommenen Daten bedient sich Europol einer Methodik, die dem in Deutschland gepflegten Ansatz nicht un- ähnlich ist, mittels einer zentral festgelegten Definition organisierter Kriminalität die OK-Relevanz einzelner Verfahren zu bestimmen. Der zuletzt gültige125 Mechanismus, der für den Europäischen Rat von einer Sachverständigengruppe im Jahr 1997 erarbeitet worden ist und seitdem den jährlich veröffentlichten European Organised Crime Situation Reports zugrunde liegt, sieht im Kern eine einheitliche Definition organisierter Kriminalität vor, die von den Mitgliedstaaten unter Offenlegung ihrer eigenen Berichtsmethoden zugrunde gelegt werden soll. Hiernach ist eine OK-Relevanz als gegeben anzusehen, wenn eine Straftat oder eine kriminelle Gruppe mindestens sechs der folgenden Merkmale, auf jeden Fall aber die Merkmale Nr. 1, Nr. 3, Nr. 5 und Nr. 11 aufweisen:126 1. Zusammenarbeit von mehr als zwei Personen; 2. jede Person hat ihren eigenen Aufgabenbereich; 3. Zusammenarbeit während eines längeren oder unbefristeten Zeitraums [wobei sich dieses Kriterium auf die Stabilität und die (potentiell) auf Dauer angelegten Strukturen der Gruppe bezieht]; 4. Anwendung einer gewissen Disziplin und Kontrolle; 5. Bestehen des Verdachts auf schwere Straftaten; 6. Vorgehen auf internationaler Ebene; 7. Anwendung von Gewalt oder anderer zur Einschüchterung geeigneter Mittel; 8. Einschaltung kommerzieller oder unternehmensähnlicher Strukturen; 9. Beteiligung an Geldwäsche; 10. Einflussnahme auf Politik, Medien, öffentliche Verwaltung, Justizbehörden oder die Wirtschaft; 11. Motiv: Gewinn- und / oder Machtstreben. Zentrale Aktivität Europols im Bereich der Bekämpfung russischer organisierter Kriminalität war in den Jahren 2001 bis 2003 die Aufbereitung einer Arbeitsdatei zu Analysezwecken zum Thema osteuropäische organisierte Kriminalität. Der Inhalt des Projekts, mit dem 3 Analytiker beschäftigt waren, ist vertraulich; bekannt ist jedoch, dass es gelungen ist, 80 Gruppierungen osteuropäischer organisierter Kriminalität zu identifizieren, denen ungefähr 800 Tatverdächtige zugeordnet werden konnten. Ein für die Öffentlichkeit bestimmtes Nebenprodukt dieser Arbeiten ist der EU Situation Report on East European Organized Crime,127 in dem versucht 125 Die parallel hierzu laufenden Bestrebungen, strafrechtsvereinheitlichend eine Definition der »kriminellen Vereinigung« zu entwickeln, hat mit der für Statistikzwecke notwendigen Vereinheitlichung der OK-Definition nur am Rande zu tun. Vergleiche zu diesem Komplex die Gemeinsame Maßnahme (GM) vom 21.12.1998 betreffend die Strafbarkeit der Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung in den Mitgliedstaaten der EU (ABl. L 351 vom 29.12.1998, S. 1) sowie den Rahmenbeschluss vom 24.10.2008 zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität (Abl. L 300 vom 11.11.2008, S. 42). 126 Aufzeichnung des K.4-Ausschusses für den Europäischen Rat 6204/2/97 Rev 2 vom 21.4.1997. 127 Europol (2001a). B. Russische organisierte Kriminalität als Prototyp 109 wird, für die Jahre 1996 bis 2000 einen Überblick über die Aktivitäten der russischen organisierten Kriminalität zu zeichnen. Im Ansatz vergleichbar den Periodischen Sicherheitsberichten der Bundesregierung bezieht dieses Dokument auch wissenschaftliche Erkenntnisse mit ein, wenn auch keine externen Wissenschaftler beteiligt worden sind. Interessant ist der Bericht insbesondere deshalb, weil er auch nachrichtendienstliche Erkenntnisse berücksichtigt. Der Preis der Vielfalt der Informationsquellen ist in der veröffentlichten Fassung allerdings eine gewisse Unverbindlichkeit, weil sämtliche vertraulichen Angaben bereinigt worden sind. Inhaltlich setzt der Bericht einen deutlich anderen Akzent als die OK-Lagebilder des BKA zumindest für die Jahr 1998-2000. Von deren eher zurückhaltender Bewertung ausdrücklich abweichend128 bezeichnet der Europol-Bericht die russische organisierte Kriminalität als die langfristig wohl größte Bedrohung der EU, insbesondere auch der (damaligen) Beitrittskandidaten.129 Trotz einer Vielzahl von Informationen gebe es jedoch immer noch Kenntnislücken insbesondere über die Struktur der beteiligten Gruppen. Aus einer Reihe von mitgliedstaatlichen Berichten sei jedoch klar, dass es sich um eine womöglich einzigartige Spielart von Netzwerkstrukturen handele.130 Im restlichen Teil des Berichts wird sodann die Rolle der russischen organisierten Kriminalität in den Deliktsbereichen Finanzkriminalität einschließlich Geldwäsche, Drogenhandel, Menschenhandel, Schleusung sowie Kfz- Verschiebung näher behandelt. In allen Kriminalitätsbereichen werde deutlich, dass die russische organisierten Kriminalität keinerlei Wert auf ethnische Homogenität ihrer Gruppierungen legt, sondern mit größter Flexibilität die Kooperation mit anderen Gruppierungen organisierter Kriminalität sucht.131 Mit Abschluss des Analyseprojekts zur osteuropäischen organisierten Kriminalität finden sich veröffentlichte Informationen über russische organisierte Kriminalität zunächst nur noch in den jährlichen Lageberichten, die Europol bis einschließlich 2005 herausgegeben hat. Die veröffentlichten Fassungen für die Berichtsjahre 2003,132 2004133 und 2005134 sind jedoch höchst unergiebig und enthalten mehr Klischees135 als tatsächlich neue Erkenntnisse. Ab dem Jahr 2006 ist Europol nunmehr vom Europäischen Rat angewiesen, anstelle retrospektiver Lagebilder eine jährliche Bewertung der Bedrohungslage vorzulegen.136 Das hierauf erstmals zum 128 Ibid. S. 8 Fn. 6. 129 Ibid. S. 9. 130 Europol (2001a) S. 17: »These groups are actually based on ad hoc associations between criminals who share some common link to perhaps geographical areas within the FSU. However, these networks are volatile and may disintegrate very quickly.« 131 Europol (2001b) S. 26. 132 Europol (2003). 133 Europol (2004). 134 Europol (2005). 135 Vgl. nur Europol (2003) S. 11: »Russische OK-Gruppierungen gehören nach wie vor zu den mächtigsten. Sie bestätigen sich in den Bereichen Finanzkriminalität und Geldwäsche sowie Erpressung und Einschleusung von Landsleuten. Russische OK-Gruppierungen sind für ihren streng hierarchischen Aufbau bekannt, der auf einer äußerst wirkungsvollen Arbeitsteilung beruht.«; ähnlich Europol (2005) S. 30. 136 Ziff. 2.3 des Haager Programm zur Stärkung von Freiheit, Sicherheit und Recht in der EU (ABl. C 53 vom 3.3.2005, S. 1). 110 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung Jahr 2006 vorgelegte Organised Crime Threat Assessment (OCTA) wird von Europol als integraler Bestandteil pro-aktiver Polizeiarbeit und damit Ausdruck des Paradigmenwandels hin zu einem Konzept des intelligence-led policing gepriesen.137 Der weitgehende Verzicht auf quantitative Analysen führt im OCTA 2006 jedoch dazu, dass die Bedeutung russischer organisierter Kriminalität innerhalb der EU nur noch im regionalen Maßstab der baltischen Staaten sowie in Deutschland greifbar wird. Ansonsten verschwindet sie hinter der kriminologisch gefärbten Kategorie »nicht-indigener krimineller Gruppen«, die sich der »internationalen Zusammenarbeit« bedienen oder »internationale Operationen« ausführen.138 Im Rahmen dieser Begrifflichkeit wird sodann der Bedrohung durch nicht-indigene Gruppierungen, die sich internationaler Operationen bedienen, um von außerhalb der EU auch die Distribution illegaler Güter innerhalb der EU zu kontrollieren, die höchste Bedrohungsstufe zugewiesen.139 Wieweit russische organisierte Kriminalität dieses Kriterium erfüllt, bleibt offen. Das OCTA 2007 und 2008 eröffnet für das Studium russischer organisierter Kriminalität insoweit eine neue Perspektive, als es den Blick auf die Entwicklungsdynamik nicht-indigener krimineller Gruppen legt. Besonders herausgestellt wird hier, dass sich etliche ursprünglich nicht-indigene kriminelle Gruppen in einer Übergangssituation befinden, in der sie sich – häufig vor dem Hintergrund größerer Einwandererpopulationen – an die Verhältnisse in der EU assimilieren (»second generation groups«).140 Fruchtbar ist auch die Theorie »krimineller Drehkreuze« (criminal hubs), die sich unter anderem in der Nord-Ost-Region der EU etabliert haben. Hier biete die Existenz einer Grenze zwischen der EU und Russland Anreize für zahlreiche kriminelle Gruppierungen nicht nur aus Russland selbst, sondern auch aus Weißrussland und der Ukraine.141 Gespannt sein darf man schließlich auf das Russian Organized Crime Threat Assessment (ROCTA), mit dessen Erstellung die EU-Rats- und Justizminister Europol für das Jahr 2009 beauftragt haben.142 b) Europarat Der Europarat hat sich nicht nur inhaltlich einer Systematisierung von »best practices« im Bereich der Bekämpfung organisierter Kriminalität verschrieben143 und mithilfe einer umfangreichen Empfehlung seines Ministerkomitees an die Mitgliedstaa- 137 So jedenfalls das Vorwort von Europol-Direktor Ratzel [Europol (2006) S. 3]. Näher zu diesem Konzept Zweiter Teil, A.IV.2 = S. 406. 138 Nicht-indigene (»non-indigenous«) Gruppierungen organisierter Kriminalität sind danach solche, die dominiert werden von »Mitglieder«, welche nicht die Nationalität, Herkunft oder Ethnizität eines EU-Mitgliedstaates haben. »International co-operation« und »international operations« erscheinen als die beiden Dimensionen einer international ausgreifenden organisierter Kriminalität. Näher Europol (2006) S. 11. 139 Europol (2006) S. 12 sowie S. 22. 140 Europol (2007) S. 15 und Europol (2008) S. 15. 141 Europol (2008) S. 36. 142 Beschluss der EU Justiz-und Innenminister auf dem Treffen am 18.4.2008, Pressemitteilung 8397/08. 143 Council of Europe (2004a). B. Russische organisierte Kriminalität als Prototyp 111 ten144 entsprechendes methodisches Wissen verbreitet, sondern seit dem Jahr 1996 auch Lageberichte zur organisierten Kriminalität herausgegeben.145 Im Mittelpunkt dieser Bemühungen steht dabei die Informationsbeschaffung mittels Fragebögen, die im jährlichen Turnus an die Mitgliedstaaten des Europarats gerichtet werden. Die hieraus resultierenden Zusammenstellungen beleuchten die kriminellen Märkte, auf denen sich organisierte Kriminalität entfaltet, und diskutieren die hierbei zu beobachtenden Organisationsformen. Trotz der sehr aufwändigen Arbeitsweise enthalten die Lagebilder aber keine spezifischen Erkenntnisse zur russischen organisierten Kriminalität. Positiv ist immerhin, dass sie sich von der ethnisch geprägten Begriffsdefinition anderer Lagebild-Berichterstatter absetzen, indem sie gerade bei der für russische organisierte Kriminalität typischen Netzwerkstrukturen eine zunehmend multi-ethnische Zusammensetzung verzeichnen.146 IV. Russische organisierte Kriminalität in Nordamerika 1. USA – ein Beispiel für »hartes Eindringen«? a) Definition organisierter Kriminalität und Bedrohungsszenarien Wie in Deutschland und der Schweiz vermeidet auch der amerikanische Bundesgesetzgeber eine legislative Festlegung des Begriffs organisierter Kriminalität. Zwar kommen einzelne Gesetze, in denen die rechtlichen Grundlagen der Bekämpfung organisierter Kriminalität festgelegt werden,147 nicht ohne eine rudimentäre Beschreibung des Phänomens aus. Die Praxis der Strafverfolgungsbehörden des Bundes148 bedient sich jedoch einer Arbeitsdefinition krimineller Vereinigungen, die den Gegebenheiten entsprechend flexibel angepasst werden kann.149 144 Rec (2001) 11 über Leitprinzipien zur Bekämpfung organisierter Kriminalität vom 19.9.2001, im Internet verfügbar unter . 145 Vgl. . Ab dem Jahr 2004 werden im Rahmen der Lagebilder zusätzlich bestimmte Schwerpunktthemen an externe Wissenschaftler vergeben. Während der Bericht für das Jahr 2004 mit dem Schwerpunkt »Cybercrime« keinen spezifischen Bezug zu Fragen russischer organisierter Kriminalität aufweist [Council of Europe (2004b)], greift der Bericht für das Jahr 2005 [Council of Europe (2005)] den Schwerpunkt »Wirtschaftskriminalität« auf und enthält hier immerhin eine Vielzahl von Verweise auf die Situation in Russland. 146 So insbesondere Council of Europe (2005) S. 26: »(...) reports by member States suggest that the explanatory value of ethnicity loses its significance over time with more and more organised crime groups and networks showing a multi-ethnic composition.« 147 1968 Omnibus Crime Control and Safe Streets Act; 1970 Organized Crime Control Act. 148 Neben dem U.S. Federal Bureau of Investigation (FBI) sind bei OK-Ermittlungen von Fall zu Fall auch die Steuerbehörde (U.S. Internal Revenue Service, IRS) die Drogenbehörde (U.S. Drug Enforcement Administration, DEA) sowie die Einwanderungsbehörde (U.S. Immigration and Naturalization Service, INS) beteiligt. 149 Thaman (2001) S. 883. 112 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung Hiernach gilt als kriminelle Vereinigung im Bereich organisierter Kriminalität »(...) a self-perpetuating, structured and disciplined association of individuals or groups, combined together for the purpose of obtaining monetary or commercial gain or profit, wholly or in part by illegal means, while protecting the activities of the association through a pattern of violence, bribery, graft and corruption.«150 Anders als in Deutschland und der Schweiz gibt es in den USA keinen Prozess einer auch für die Öffentlichkeit bestimmten Lagebilderfassung. Das FBI verfügt zwar im Rahmen des sog. Criminal Intelligence Support Program seit längerem über eine Datenbank mit nationalen und internationalen Daten zum Bereich russischer / osteuropäischer / eurasischer Kriminalität,151 diese werden aber offensichtlich nicht statistisch aufbereitet. Womöglich erst vor dem Hintergrund einer zunehmend differenziert wahrgenommenen Bedrohung durch transnationale organisierte Kriminalität ließ Präsident Clinton stattdessen im Mai 1998 eine sog. »International Crime Control Strategy« veröffentlichen,152 auf deren Grundlage regelmäßige – jedoch vertrauliche – Bedrohungsanalysen durch Strafverfolgungsbehörden und Nachrichtendienste angefertigt worden sind.153 Gleichzeitig erklärte die damalige Bundesjustizministerin Reno die Bekämpfung der sog. eurasischen organisierten Kriminalität154 zu einer der drei Prioritäten für die im Bereich der Bekämpfung organisierter Kriminalität engagierten Bundesbehörden. Erst zum Ende der Amtszeit von Präsident Clinton erschien dann im Dezember 2000 auch für die Öffentlichkeit ein »International Crime Threat Assessment« mit ausführlicher Würdigung der russischen organisierten Kriminalität.155 Nach den Terroranschlägen vom 11. September 2001 sind die Innen- und Sicherheitsbehörden der U.S.-Bundesregierung personell und sachlich auf die Prioritäten der Terrorismusbekämpfung neu eingestellt worden. Befürchtungen, dass damit die Bekämpfung der russischen organisierten Kriminalität an Bedeutung verlieren würde, scheinen sich indes nicht bestätigt zu haben. So nahm die Bekämpfung der eurasischen organisierten Kriminalität unter Präsident George W. Bush einen festen Platz in der Prioritätenliste des »Organized Crime Project« des FBI ein.156 Die Vorliebe für Bedrohungsszenarien bei der Kriminalitätsbeschreibung spiegelt sich auch in einer weiteren Besonderheit des U.S.-amerikanischen Herangehens, 150 Lowrie (2001); zu einer älteren Fassung dieser Definition siehe auch Lützner (1993) S. 730 mit einer Liste hierauf aufbauender Indikatoren organisierter Kriminalität. Zum Hintergrund der verschiedenen Definitionsansätze vgl. Neumahr (1999) S. 41-51 sowie ausführlich von Lampe (1999). 151 Barrett (1997) S. 203. 152 NSC (1998), im Internet abrufbar unter . 153 So Finckenauer (ohne Datum) unter . 154 Der Begriff »Eurasian organized crime« ist das regierungsamtliche Pendant zum Begriff »russische organisierte Kriminalität«. Die beiden anderen Prioritätsbereiche sind Bekämpfung der La Cosa Nostra sowie asiatischer organisierter Kriminalität [Lowrie (2001) S. 3]. 155 NSC (2000), im Internet abrufbar unter . 156 Williams (2003) S. 7. B. Russische organisierte Kriminalität als Prototyp 113 nämlich der Einbindung ad hoc eingesetzter halbstaatlicher Arbeitsgruppen und privater »think tanks«. So nimmt beispielsweise das National Institute of Justice (NIJ) als Forschungsinstitut des Bundesjustizministeriums (Department of Justice, DOJ) eine wichtige Mittlerfunktion bei der Kommissionierung von Forschungsaufträgen wahr. Hierbei fügt es sich, dass mit James Finckenauer zeitweise ein ausgewiesener Kenner der russischen organisierten Kriminalität zum Direktor des International Center des NIJ bestellt war.157 Als Forschungsinstitut hat sich insbesondere das Center for Strategic and International Studies (CSIS) mit seinem Global Organized Crime-Projekt einen Namen gemacht.158 Auf der Ebene der Einzelstaaten ist die Aufarbeitung des Problems in noch größerem Maße vom Zufall der politischen Interessen und der finanziellen Möglichkeiten abhängig als auf Bundesebene,159 profitiert aber auch von der starken universitären kriminologischen Forschung. Bestes Beispiel hierfür ist das Tristate-Projekt, das mit Unterstützung der Rutgers University eine umfassende Untersuchung der Kriminalität durch Einwanderer aus der ehemaligen Sowjetunion in den Bundesstaaten New York, New Jersey sowie Pennsylvania durchgeführt hat.160 Wenn im folgenden ein Überblick über die einzelnen Bedrohungsszenarien gegeben werden soll, so ist es wegen der Verschiedenartigkeit der Szenarien erforderlich, die Darstellung stärker in den jeweiligen zeitlichen und institutionellen Kontext einzubinden. b) Bedrohungsperzeption russischer organisierter Kriminalität im Wandel aa) Russische organisierte Kriminalität als Einwandererkriminalität Mit der ersten großen Einwanderungswelle aus der Sowjetunion in den siebziger Jahren des 20. Jahrhunderts bildeten sich in den USA nicht nur ethnisch geprägte Enklaven,161 sondern auch eine spezifische Form der Einwandererkriminalität, die – wie schon zuvor im Falle italienischer, polnischer oder irischer Immigration– in den spezifischen Subkulturen dieser Enklaven ihren Nährboden fand. Pionierarbeit bei der Erforschung dieser Art von Kriminalität hat Rosner mit ihrer Studie zur Kriminalitätssituation in Brighton Beach geleistet. Sie kam unter anderem zu dem Ergebnis, dass viele Straftaten auf informelle Netzwerke miteinander in Kontakt 157 Vgl. Finckenauer / Voronin (2001). 158 Vgl. CSIS (1997) sowie die Nachfolge-Studie CSIS (2000). 159 Vgl. für Kalifornien den Bericht der von Generalstaatsanwalt Daniel Lungren eingesetzten Forschergruppe [Lungren (1996)], im Internet abrufbar unter . 160 NY State OC Task Force / NY State Commission of Investigation / NJ State Commission of Investigation (1997); Finckenauer / Waring (1997) sowie (1998). 161 Bevorzugte Anlaufstation für russische Einwanderer der ersten Generation war Brighton Beach in Brooklyn / New York City, ukrainische Einwanderer konzentrierten sich in San Francisco, armenische Einwanderer in Glendale und Los Angeles. Der Bundesstaat Kalifornien zog somit nach New York das zweitstärkste Einwandererkontingent auf sich [Lungren (1996) S. 8]. 114 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung stehender Tatverdächtiger zurückzuführen sind.162 Eine Reaktion der auf die Bekämpfung organisierter Kriminalität spezialisierten Strafverfolgungsbehörden des Bundes hat es jedoch ersichtlich nicht gegeben. Die Lage änderte sich erst, als Mitte der achtziger Jahre eine neue Welle der Einwanderung aus der Sowjetunion einsetzte und sich im Jahr 1991 mit dem Zerfall der Sowjetunion noch weiter beschleunigte. Der durch eine Vielzahl journalistischer Enthüllungen in den Medien angefachte Verdacht eines Imports organisierter Kriminalität (»Russenmafia«) erhielt weitere Nahrung durch Zahlen, die vom FBI vorgelegt wurden. So ließ dieses im August 1993 verlauten, dass es insgesamt 15 Gruppierungen russischer organisierter Kriminalität in den USA identifiziert habe.163 Nur drei Jahre später erklärte der damalige FBI-Direktor Louis Freeh in einer Anhörung vor dem U.S.-Repräsentantenhaus, die Zahl der bekannten Gruppierungen russischer organisierter Kriminalität in den USA habe sich auf 27 erhöht, wobei sich ihre Aktivitäten auf die Städte New York, Los Angeles, San Francisco, Miami und Chicago konzentrierten. Heimliche Hauptstadt der russischen organisierten Kriminalität sei Brighton Beach / Brooklyn, auch »Little Odessa« genannt.164 Nach verschiedenen Mutmaßungen sollte sich hier auch eine Dachorganisation der russischen organisierten Kriminalität, die sog. »Organizacija«, formiert haben.165 Die Vielzahl anekdotischer Berichte und Hinweise, verbunden mit dem Fehlen genauer empirischer Erkenntnisse,166 führte so in der ersten Hälfte der neunziger Jahre zu einer erheblichen Verunsicherung der amerikanischen Öffentlichkeit. Als Reaktion hierauf begannen zunächst die am stärksten betroffenen Bundesstaaten mit einer Untersuchung des Phänomens. Wegbereiter waren die Staaten New York, New Jersey und Pennsylvania, die mit dem bereits genannten Tristate-Projekt kriminologisches Neuland betraten.167 Das Projekt, das im März 1992 begann, hatte sich zum Ziel gesetzt, durch Zusammenführung sämtlicher Erkenntnisse über Tatverdächtige mit Herkunft ehemalige Sowjetunion auf Bundesebene, auf Ebene der beteiligten Einzelstaaten sowie der betroffenen Kreise und Städte in einer Datenbank zusammenzuführen und mit Erkenntnissen aus polizeilichem internationalen Datenaustausch und aus Rechtshilfeersuchen abzugleichen.168 Auf diese Weise entstand eine Datenbank mit über 4.000 162 Rosner (1986) S. 113: »At the moment (...) it appears that there is a gradation from single persons doing criminal acts to groups of interconnected criminals acting both in organized and in informal conjunctions with others.« 163 Zitiert nach Lungren (1996) S. 4. 164 Freeh (1996). 165 CSIS (1997) S. 45. 166 Vgl. die frühe qualitative Studie von Carter (1994), die aber letztlich auf der Annahme beruht, eine unternehmerisch agierende Kriminalitätsform wie russische organisierte Kriminalität müsse sich zwangsläufig auf den lukrativen amerikanischen Markt hin orientieren. 167 Beteiligt an dem Projekt waren die folgenden Strafverfolgungsbehörden der Bundesstaaten: NJ State Commission of Investigation, NY State Commission of Investigation, NY State Organized Crime Task Force sowie Pennsylvania Crime Commission. 168 Wichtigste Informationsquellen waren hierbei grand jury-Anklagen in 35 Ermittlungsverfahren, Lauschangriffe auf Tatverdächtige, gezielte Observationen einzelner Tatverdächtiger sowie ungezielte Observationen ausgewählter gesellschaftlicher Ereignisse, Vertrauensleute, nachrichtendienstliche Berichte sowie »open source«-Material [Finckenauer / Waring (1998) S. 169-173]. B. Russische organisierte Kriminalität als Prototyp 115 tatverdächtigen Personen sowie betroffener Unternehmen.169 Unterstützt wurde die Projektgruppe durch die School of Criminal Justice der Rutgers University, die auf der Basis des vorhandenen Datenmaterials sowie einer eigenen landesweiten Umfrage unter Strafverfolgungsbehörden zu Erkenntnissen und Erfahrungen mit russischer organisierter Kriminalität eine Netzwerkanalyse (»network analysis«) durchführte und hierdurch die Bezüge zwischen einzelnen Tatverdächtigen auch grafisch modellieren konnte. Wichtigstes Ergebnis der im Juni 1996 vorgelegten Untersuchung ist, dass es sich bei der befürchteten »russischen organisierten Kriminalität« im damaligen Zeitpunkt tatsächlich um eine Spielart von Kriminalität durch Einwanderer aus der ehemaligen Sowjetunion mit durchaus eigenen Spezifika handelte, die qualitativ weitgehend jedoch nicht die Anforderungen des Begriffs organisierter Kriminalität im Sinne der eingangs zitierten Definition erfüllte.170 Die zwischen Tatverdächtigen ermittelten Verbindungen wiesen im Berichtszeitpunkt weder die Merkmale der Strukturiertheit noch der Dauerhaftigkeit auf. Auch fehlte es in aller Regel an einem systematischen Selbstschutz der kriminellen Aktivitäten durch Gewalt, Bestechung oder Korruption. Stattdessen schufen Tatverdächtige Strukturen nach Bedarf und in Abhängigkeit von kriminellen Gelegenheiten, ohne jedoch einen Bestand dieser Strukturen anzustreben. Die am häufigsten zu beobachtende Struktur waren ad hoc gebildete Netzwerke von Spezialisten, die sich untereinander nur geringe persönliche Loyalität entgegenbrachten.171 Der verbreitete Einsatz von Gewalt war entsprechend überwiegend nicht final auf die Erhaltung einer kriminellen Struktur ausgerichtet, sondern unkalkuliert und spontan. Die Erkenntnis des Tristate-Projekts, dass es sich bei Tatverdächtigen der »russischen organisierten Kriminalität« oftmals um opportunistisch vorgehende Einzeltäter handelte,172 wurde auch dadurch belegt, dass ihre Straffälligkeit im Unterschied zu traditioneller ethnischer organisierter Kriminalität in den USA kein Produkt kultureller Entfremdung oder wirtschaftlicher Zurücksetzung war. Tatverdächtige kamen vielmehr mit durchaus verwertbaren Qualifikationen in die USA, begannen aber ihre kriminelle Karrieren nach kürzester Eingewöhnungsphase in Deliktsbereichen, die ihnen aus der schattenwirtschaftlichen Alltagspraxis ihres Lebens in der ehemaligen Sowjetunion zutiefst vertraut waren.173 Tatsächlich ließen sich Aktivitäten »russischer organisierter Kriminalität« zwar in nahezu sämtlichen Deliktsbereichen feststellen, ein eindeutiger Schwerpunkt lag jedoch bei Betrugsund Fälschungsdelikten aller Art, die sich zudem häufig gegen eigene Landsleute richteten.174 Strukturelle Verbindungen in die RF oder andere GUS-Staaten ließen 169 NY State OC Task Force et al. (1997) S. 180. 170 So auch in elaborierterer Form und im Vergleich zu La Cosa Nostra Finckenauer / Waring (1998) S. 230-252. 171 NY State OC Task Force et al. (1997) S. 200. 172 NY State OC Task Force et al. (1997) S. 204. 173 Ibid. S. 185. 174 Vgl. hierzu auch die von Finckenauer / Waring (1998) S. 201-228 dargestellten Ergebnisse einer Opferbefragung der Einwohner von Brighton Beach. 116 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung sich nicht feststellen. Gleichzeitig warnten die Autoren der Studie jedoch, dass es in den USA über kurz oder lang ein echtes Problem russischer organisierter Kriminalität geben könnte, das mit der beobachteten Einwandererkriminalität außer der Herkunft ihrer Protagonisten nichts gemeinsam hat. Ein zu verzeichnender Anstieg der Geldwäschedelikte zwischen den GUS-Staaten und den USA sei hierfür ein erstes Anzeichen.175 Die Erkenntnisse des Tristate-Projekts decken sich weitgehend mit den Ergebnissen der vom damaligen Generalstaatsanwalt Kaliforniens, Daniel Lungren, in Auftrag gegebenen und im Jahr 1996 veröffentlichten Studie über russische organisierte Kriminalität in Kalifornien. Diese spricht zwar nicht von Einwandererkriminalität, sondern von russischer organisierter Kriminalität, qualifiziert diesen Befund aber durch die Aussage, dass die beobachteten Gruppierungen nur lose organisiert seien und über keine elaborierten Strukturen verfügen. Gruppierungen russischer organisierter Kriminalität stellten sich als Netzwerke dar, die in Situationen gemeinsamer Interessen operieren und Loyalitäten in Abhängigkeit von sich bietenden kriminellen Gelegenheiten definieren.176 Auch für Kalifornien ließen sich keine strukturellen Verbindungen in die GUS-Staaten nachweisen.177 bb)Russische organisierte Kriminalität als transnationales Phänomen Trotz eines Mitte der neunziger Jahre für die USA noch nicht greifbaren transnationalen Bezugs der russischen organisierten Kriminalität haben einzelne Konstellationen doch Befürchtungen geweckt, dass eine derartige Verbindung über kurz oder lang eintreten würde. So waren es insbesondere die Fälle von Betrug und Steuerhinterziehung im Zusammenhang mit Mineralölsteuern, die Besorgnis auslösten. Grund hierfür war nicht nur das jährliche Schadensvolumen von geschätzten 1 bis 2 Mrd. U.S.-Dollar und die hohe Professionalität der Vorgehensweise,178 sondern insbesondere die Kooperation mit La Cosa Nostra (LCN). Während eine Reihe dieser sog. »daisy chain frauds« im Umland von New York City zunächst unabhängig voneinander operierten, kamen sie nach und nach unter die Kontrolle der Colombo-»Familie«, welche die Operation als Kartell koordinierte und hierfür von den Betreibern einen prozentualen Anteil an den Gewinnen einforderte. Wohl wegen des schwächeren Einflusses der LCN an der Westküste dehnten russische Gruppierungen diese Operationen auf Südkalifornien aus und fanden hierbei Nachahmer aus dem Kreis ethnisch-armenischer Gruppierungen.179 Trotz dieses Ausweichens hat sich nach Erkenntnis der Strafverfolgungsbehörden die Praxis der Kooperation 175 NY State OC Task Force et al. (1997) S. 205. 176 Lungren (1996) S. 4. 177 Ibid. S. 8. 178 Russische Einwanderer hatten im großen Stil sowohl den Groß- als auch den Einzelhandel mit Mineralöl und Treibstoffen unter ihre Kontrolle gebracht und Unterschiede in der Besteuerung von Diesel und Heizöl sowie Treibstoffen für landwirtschaftliche Zwecke für Steuerhinterziehung ausgenutzt. Die Fälle sind ausgiebig dokumentiert bei Block (1994) und (1997) sowie Moore (1995). 179 Lungren (1996) S. 5-6. B. Russische organisierte Kriminalität als Prototyp 117 mit LCN auch auf die Deliktsbereiche Schutzgelderpressung, Glücksspiel und Rotlicht ausgeweitet.180 Ein zweites Moment, das die Befürchtung nach transnationalen Verflechtungen verstärkte, war die Ankunft des gefürchteten вор в законе181 Vjačeslav Ivankov, genannt Japončik, im Jahr 1992 in den USA. Hatten bislang Spekulationen das Feld beherrscht, wieweit in Russland selbst die воры в законе überhaupt noch einen nennenswerten Einfluss ausübten, so schien doch angesichts des oben genannten Befunds fehlender OK-Qualität von der Gruppierung der воры в законе die größten Gefahren auszugehen.182 Ivankov schien diese Befürchtung zu bestätigen, weil er angeblich mit dem Auftrag angereist war, die vermeintlich in Brighton Beach beheimatete »Organizacija« zu einer schlagkräftigen Institution unter Kontrolle der Solncevskaja aufzubauen.183 Seine Verhaftung im Jahr 1995 durch das FBI und Verurteilung zu einer langjährigen Haftstrafe setzte diesem Plan jedoch ein Ende. Die transnationale Dimension russischer organisierter Kriminalität betonte schließlich das Global Organized Crime-Projekt, das 1995 unter den Auspizen des CSIS zustande kam.184 Methodisch gesehen ebenfalls als Bedrohungsszenario verfasst, unterscheidet es sich vom Tristate-Projekt durch die Art und Weise der Erkenntnisgewinnung. Während im vorgenannten Fall eine möglichst umfassende Datensammlung im Mittelpunkt stand, wurde für das CSIS-Projekt eine Task Force aus langjährigen Mitarbeitern von Strafverfolgungsbehörden und Nachrichtendiensten sowie aus Vertretern der Wirtschaft gebildet, die sich durch eine Serie von vertraulichen Interviews mit aktiven Mitarbeitern der Nachrichtendienste, ehemaligen Mitgliedern der russischen Regierung sowie Repräsentanten aus Wirtschaft, Wissenschaft und Medien einen Eindruck über die Natur der Bedrohung verschafften. In ihrem Task Force Report sahen die Autoren die von der russischen organisierten Kriminalität ausgehende Gefahr primär außen- und sicherheitspolitisch in der Destabilisierung der jungen russischen Demokratie mit den hieraus erwachsenden Konsequenzen für den Schmuggel mit Waffen und Nuklearmaterial. Für die Sicherheitslage in den USA dagegen stellte der Bericht die schnell zunehmenden transnationalen Operationen von Gruppierungen russischer organisierter Kriminalität sowie die Kooperation mit anderen Gruppen organisierter Kriminalität, insbesondere der LCN, in den Vordergrund der Gefahrenanalyse.185 Während transnationale Verflechtungen in den eher klassischen Deliktsbereichen organisierter 180 CSIS (1997) S. 44. 181 Näher zu diesem aus der Sowjetzeit überlieferten Typus des Berufsverbrechers Gilinskiy / Kostjukovsky (2004) S. 191. 182 NY State OC Task Force et al. (1997) S. 198. Instruktiv zur Rolle der воры в законе im Geflecht der organisierten Kriminalität von Ekaterinburg und den hieraus resultierenden transnationalen Verbindungen Finckenauer / Voronin (2001) S. 16-20. 183 Vgl. die Diskussion um die Bedeutung Ivankovs bei Barrett (1996) S. 206-207; Finckenauer / Waring (1998) S. 110-114 sowie Fituni (1999) S. 270-271. 184 CSIS (1997). 185 Ibid. S. 17. 118 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung Kriminalität die Ausnahme seien, komme den Finanzdelikten, betrügerischen Anlagegeschäften sowie der Geldwäsche immer größere Bedeutung zu.186 Allein in der chronologischen Abfolge der dargestellten Bedrohungsszenarien wird also deutlich, wie eine zunächst als potenziell wahrgenommene Bedrohung nach und nach zu einer aktuellen wird. Offiziell hat diese Wandlung ihren Ausdruck in dem im Dezember 2000 veröffentlichten International Crime Threat Assessment der amerikanischen Bundesregierung gefunden. Diese von einer zwischenbehördlichen Arbeitsgruppe187 verfasste Studie unterscheidet nunmehr deutlich zwischen Einwandererkriminalität und transnationalen Aktivitäten der in Russland oder anderen GUS-Staaten beheimateten Gruppierungen russischer organisierter Kriminalität in den USA.188 Letztere seien von der Bedrohungsintensität zwar immer noch nicht mit LCN vergleichbar, böten aber wegen des höheren Ausbildungsstandes und der Qualifikation ihrer Akteure im internationalen Handels- und Finanzgeschäft eine deutlich größeres Gefahrenpotential.189 Bestätigt wird diese Einschätzung durch eine Anhörung vor dem Subcommittee on Finance and Hazardous Materials des U.S. Repräsentantenhauses am 13. September 2000 zur Rolle der organisierten Kriminalität auf den Finanz- und Wertpapiermärkten.190 Der für Ermittlungen in Sachen organisierter Kriminalität im FBI zuständige Thomas Fuentes nannte hier aus der jüngsten Praxis die folgenden Beispiele: – Im März 2000 wurden nach dreijährigen Ermittlungen von FBI und New York City Police Department 19 Mitglieder der Gambino- und Genovese-»Familien« sowie einer ungenannten Gruppierung russischer organisierter Kriminalität wegen Wertpapierbetrugs nach dem RICO-Gesetz angeklagt; – Noch nicht abgeschlossene FBI-Ermittlungen betrafen insgesamt 23 Tatverdächtige russischer organisierter Kriminalität überwiegend der Bor-Gruppierung,191 denen vorgeworfen wird, unter Anleitung zweier Mitglieder der Colombo-»Familie« hunderte Investoren durch irreführende Informationen zu Aktienkäufen verleitet zu haben. Der hierbei erzielte Gewinn soll die 10 Mio.- U.S.-Dollar-Marke überschritten haben. Daneben enthält die Anhörung ausführliche Angaben zum Stand der Ermittlungen im Fall YBM Magnex, der wohl einer der auch international weitreichendsten Fälle von Geldwäsche und Anlagebetrug durch Gruppierungen russischer organisierter Kriminalität darstellt. 186 Ibid. S. 36: »The illegal transfer of large amounts of money to the West, fraudulent lines of credit, and black market currency exchange point to ROC as a modern criminal enterprise.« Ähnlich Finckenauer / Voronin (2001) S. 22 und 25 zu transnationalen Aktivitäten der organisierten Kriminalität in der Ural-Region Russlands. 187 Dieser gehörten u.a. Vertreter der folgenden Behörden an: CIA, FBI, DEA und U.S. Zollbehörde. 188 NSC (2000). 189 NSC (2000): »Law enforcement analysts consider Russians among the best in the world in orchestrating economic and financial crimes.« 190 Im Internet abrufbar unter . 191 Der Kopf dieser Gruppierung, Aleksandr Ivanovič Timošenko alias Bor, ist vom Landgericht München Ende 2001 zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt worden (Aktenzeichen Ks 122 Js 11770/99). B. Russische organisierte Kriminalität als Prototyp 119 Nach alledem lässt sich für die gegenwärtige Struktur der russischen organisierten Kriminalität in den USA neben einer traditionellen Einwandererkriminalität im regionalen bzw. nationalen Maßstab, bei der die traditionell flüchtigen Netzwerke von Einzeltätern bisweilen durch die stabileren LCN-Strukturen koordiniert werden, eine transnationale, von Russland oder anderen GUS-Staaten ausgehende russische organisierte Kriminalität beobachten.192 In letztere Kategorie fallen nach Angaben des DOJ wiederum die auch bei der OK-Lage in Italien genannten Gruppierungen Solncevskaja und Izmailovskaja. Beide verfügten über »Niederlassungen« in einer Reihe U.S.-amerikanischer Städte, deren Aktivitäten sich im Gesamtgefüge der kriminellen Aktivitäten der Gruppierungen jedoch auf Geldwäsche beschränkten.193 Von besonderem Interesse sind auch die im Lowrie-Bericht genannten »Dagestancy« als Nachfolgeorganisation der angeblich von Ivankov konsolidierten »Organizacija«.194 Nicht zu übersehen sind zuletzt auch die Aktivitäten russischer organisierter Kriminalität im Bereich des Frauenhandels, wobei das Ausmaß der Organisiertheit der Gruppierungen jedoch sehr unterschiedlich ist.195 c) Zusammenfassung Die durch die kriminologische Forschung in den USA hervorgebrachte Differenzierung in der Wahrnehmung von Aktivitäten russischer organisierter Kriminalität führt im Ergebnis dazu, dass man im Falle der USA entgegen der anfänglichen Annahme wohl eher von einem »weichen Eindringen« sprechen muss. Zwar wird zurecht immer wieder auf die Gefahren engerer transnationaler Verflechtungen hingewiesen. Deutlich ist jedoch, dass es sich bei der als russische organisierte Kriminalität beschriebenen Kriminalität vorwiegend um Einwandererkriminalität handelt, die nicht von Russland aus gesteuert wird. Gerade im Vergleich zu Deutschland würde ein entgegengesetztes Ergebnis auch kaum mit Plausibilitätsgesichtspunkten in Einklang zu bringen sein. Ein geografisch so entfernt liegender Markt wie die USA mag zwar für eine langfristige Positionierung reizvoll sein und bietet wegen seiner wirtschaftlichen Dynamik auch vielfältige Möglichkeiten, illegal erworbene Vermögen zu »waschen«.196 Die Verübung von Straftaten über Geldwäsche hinaus erscheint angesichts der allein in Russland und auch in Europa gegebenen kriminellen Möglichkeiten dagegen doch als recht mühsam und wenig lohnend. 2. Kanada – ein Beispiel für »weiches Eindringen«? In Kanada geben die Jahresberichte des Criminal Intelligence Service Canada (CISC) einen Überblick über die Situation organisierter Kriminalität im Land. CISC fungiert 192 Bestätigt wird diese Einschätzung durch Sucharenko (2002) S. 53, dessen monografische Untersuchung überwiegend auf der Verwertung von Presseberichten beruht. 193 Lowrie (2001) S. 7. 194 Ibid. S. 8. 195 Näher hierzu Firestone (2003). 196 Filippov / Shasky (2003) S. 31. 120 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung hierbei als Zentralstelle für intelligence-Arbeit zugunsten der ihr angehörenden Polizeidienststellen.197 Im Mittelpunkt der Analyse-Arbeit steht das Automated Criminal Intelligence Information System (ACIIS), das jeder Polizeidienstelle im Land über die jeweiligen Provinzbüros des CISC zur Verfügung steht. Leider geht aus den für die Öffentlichkeit bestimmten CISC-Jahresberichten nicht hervor, welche Definition organisierter Kriminalität der Informationssammlung zugrunde liegt. Die Jahresberichte sind zudem sehr allgemein gehalten und können so allenfalls eine grobe Vorstellung von der Dynamik der Entwicklung organisierter Kriminalität vermitteln.198 Hiernach sind Gruppierungen russischer organisierter Kriminalität 199 zum ersten Mal Mitte der neunziger Jahre in Toronto in Erscheinung getreten und haben sich über Ontario, British Columbia und Québec hinaus auf das gesamte Land ausgebreitet. Der Jahresbericht 1999200 verzeichnet Aktivitäten russischer organisierter Kriminalität in der gesamten Bandbreite typischer Delikte. Seit dem Jahr 1998 registrierten die CISC-Analysten außerdem einen merklichen Anstieg der Geldwäsche- Aktivitäten im Umfeld kanadischer und amerikanischer Unternehmen. Diese Tendenz setzte sich im Jahresbericht für 2000 fort201 und kulminierte für das Jahr 2001 im YBM Magnex-Fall,202 der bereits im Hinblick auf seine U.S.-amerikanische Dimension angesprochen worden ist. Vor dem Hintergrund der für die USA nachgewiesenen Verbindungen zu LCN und den europäischen Erfahrungen von Kooperationen zwischen russischer organisierter Kriminalität und sizilianischer Mafia ist für Kanada interessant, dass die russische organisierte Kriminalität auch hier keine Berührungsängste gegenüber einheimischen Gruppierungen zeigt und insbesondere eng mit asiatischen Gruppierungen und Tatverdächtigen aus dem Spektrum der organisierten Kriminalität von Indianern bzw. Eingeborenen kooperiert.203 Informationen über die Struktur der russischen organisierten Kriminalität fallen in den CISC-Jahresberichten eher dürftig aus. Für das Jahr 1999 registrierte das CISC insgesamt 3 große transnationale Gruppierungen russischer organisierter Kriminalität mit Aktivitäten in Kanada.204 Darüber hinaus seien die beobachteten Strukturen teils hierarchisch verfestigt, teils auf bestimmte kriminelle Gelegenheiten 197 Im Jahr 2001 waren dies neben der Royal Canadian Mounted Police, der Québec Police Force, der Ontario Provincial Police und der Royal Newfoundland Constabulary mehr als 120 regionale und städtische Polizeidienststellen. 198 Ebenfalls wenig aufschlussreich Porteous (1996) S. 162. 199 Die Jahresberichte verwenden statt »russische organisierten Kriminalität« den nicht näher erläuterten Begriff »East European-based organized crime«. 200 CISC (1999), im Internet abrufbar unter . 201 CISC (2000), im Internet abrufbar unter . 202 CISC (2001), im Internet abrufbar unter . 203 CISC (1999) und (2000). 204 Womöglich vor diesem Hintergrund kommt der Bericht für das Jahr 1999 auch zu seinem groß herausgestellten »highlight«, wonach Gruppierungen russischer organisierter Kriminalität in Kanada als integrale Bestandteile großangelegter internationaler Netzwerke organisierter Kriminalität agieren. B. Russische organisierte Kriminalität als Prototyp 121 hin orientiert.205 Wieweit es sich hierbei ähnlich wie in den USA um Einwandererkriminalität handelt, wird aus den Berichten allerdings nicht deutlich. V. Ansätze zu einer globalen Analyse transnationaler organisierter Kriminalität 1. Interpol Die Internationale Kriminalpolizeiliche Organisation (IKPO, Interpol) ist zweifellos die vornehmste und älteste internationale Organisation206 im Bereich der transnationalen Verbrechensbekämpfung. Traditionell gilt ihr Hauptaugenmerk dem polizeilichen Informationsaustausch, aber auch der Übermittlung von Rechtshilfeersuchen.207 Daneben hat sich als weiterer Schwerpunkt in den letzten Jahren unter dem Einfluss der USA208 die Auswertungs- und Analysearbeit zu bestimmten Kriminalitätsbereichen herausgebildet. Im Bereich der organisierten Kriminalität hatte die Interpol-Generalversammlung schon im Jahr 1988 eine Arbeitsgruppe zur Koordinierung der von den angeschlossenen Polizeibehörden übermittelten Erkenntnisse gebildet.209 Die von dieser Arbeitsgruppe entwickelte Definition krimineller Vereinigungen im Kontext organisierter Kriminalität ist denkbar weit. Hiernach gilt als organisierte Kriminalität »jeder Zusammenschluss oder jede Gruppierung, die aus Gewinnstreben an der fortdauernden rechtswidrigen Begehung von Straftaten beteiligt ist und hierbei unabhängig von nationalen Grenzen agiert.«210 Umgesetzt wird der Analyse-Ansatz im Generalsekretariat Interpols durch die Analytical Crime Intelligence Unit (ACIU), in der speziell geschulte Mitarbeiter mithilfe aufwändiger Datenverarbeitungstechnik den Datenbestand Interpols strukturieren und Auswertungsprojekte bearbeiten.211 Der Anstoß für eine detaillierte Beschäftigung mit russischer organisierter Kriminalität ergab sich im Jahr 1998, als die G 8-Arbeitsgruppe Law Enforcement Projects Sub-Group on Eastern European Organized Crime bei Interpol das sog. Millennium-Projekt in Auftrag gab. Im Mittelpunkt dieses Projekts steht die Sammlung und Auswertung vertraulicher Daten zur 205 CISC (1999). 206 Rechtlich gesehen gründet sich Interpol allerdings nicht auf einen völkerrechtlichen Vertrag, wird mittlerweile jedoch als intergouvernementale Organisation anerkannt. Tatsächlich ist Interpol ein Netzwerk nationaler Polizeibehörden, durch das zur Zeit 187 Staaten miteinander verbunden sind. Näher zum organisatorischen Hintergrund Stock / Herz (2008) 207 So z.B. auf der Grundlage von Art. 15 Nr. 5 des Europäischen Übereinkommens über Rechtshilfe in Strafsachen von 1959. 208 Nadelman (1993) S. 185. 209 McClure (ohne Datum) S. 5. 210 Ibid. S. 6. 211 Kendall (2001) S. 275. 122 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung russischen organisierten Kriminalität, die zur Zeit von insgesamt 33 Interpol-Mitgliedstaaten zugeliefert werden. Diese Rohdaten sind inzwischen zu 11 analytische Studien verarbeitet worden, wovon allein 8 Studien seit dem Jahr 2000 angefertigt worden sind.212 Allerdings gelangen die hierbei gewonnenen Erkenntnisse nicht in die Öffentlichkeit, so dass die kriminologische Forschung leer ausgeht. Interessant ist, dass sich mit dem Millennium-Projekt Interpols eine wesentliche Lücke im internationalen Austausch von Erkenntnissen über russische organisierten Kriminalität geschlossen hat. Basiert der Datenbestand Interpols zu einem großen Teil auf Erkenntnissen des FBI,213 so sind die am Millennium-Projekt beteiligten 20 osteuropäischen und 13 EU-Staaten identisch mit den Mitgliedstaaten bzw. Kooperationspartnern Europols. Europol wiederum hat am 5.11.2001 ein Kooperationsabkommen mit Interpol sowie in den Jahren 2002 bis 2003 weitere Kooperationsabkommen mit den USA und der RF abgeschlossen. Damit dürfte sich für den hier betrachteten geografischen Raum der Kreis der internationalen polizeilichen Zusammenarbeit jedenfalls formell geschlossen haben. 2. Vereinte Nationen Die Beschäftigung der UN mit dem Phänomen der transnationalen organisierten Kriminalität geht im wesentlichen auf das Jahr 1975 zurück, als der V. Kongress über Kriminalitätsprävention und die Behandlung von Straftätern214 in Genf das Thema »crime as business« erstmals auf die Tagesordnung setzte. Seitdem haben sich die alle fünf Jahre stattfindenden Kongresse immer wieder mit einzelnen Aspekten des Problems beschäftigt.215 So stand beispielsweise 1985 auf dem VII. Kongress in Mailand die Frage der Verbindung illegaler mit legalen Aktivitäten und die hierdurch entstehenden besonderen Herausforderungen an die internationale Zusammenarbeit im Mittelpunkt. Ergebnis der Beratungen war der Mailänder Aktionsplan, mit dem die Staatengemeinschaft sich erstmals zu einem gemeinsamen Vorgehen gegen transnationale organisierte Kriminalität bekannte.216 Auf dem VIII. Kongress in Havanna 1990 stand unter anderem die Bedrohung durch transnationale organisierte Kriminalität infolge des politischen Wandels in Osteuropa im Mittelpunkt. Der auf diese Weise in Gang gekommene Prozess führte über eine Reihe von hochrangigen Konferenzen nicht nur zur Bildung der UN Kommission für Kriminalitätsprävention und Strafjustiz (CCPJ)217 im Rahmen des Wirtschafts- und Sozialrates (ECOSOC), sondern auch zur Einberufung der Weltkonferenz gegen transnationale organisierte Kriminalität,218 die vom 21. bis 23. November 1994 in 212 Angaben nach Christer Brannerund auf dem Zweiten Europol High-level Expert Meeting on East European Organized Crime am 29. / 30. November 2001. 213 Vgl. auch Curtis / McClelland (2003) S. 12. 214 UN Congress on Crime Prevention and the Treatment of Offenders. 215 Vgl. die Übersicht bei 216 . 217 UN Commission on Crime Prevention and Criminal Justice. 218 World Ministerial Conference Against Transnational Organized Crime. B. Russische organisierte Kriminalität als Prototyp 123 Neapel tagte. Auf die in diesem Forum für die weitere Zusammenarbeit in der Bekämpfung transnationaler organisierter Kriminalität gestellten Weichen wird später noch ausführlich einzugehen sein. Eines der Ergebnisse der oben umrissenen Ausrichtung auf das Problem der transnationalen organisierten Kriminalität ist die Bereitstellung von kriminologischen Forschungskapazitäten, die der Erfassung dieses Phänomens dienen. Gegenwärtig sind diese sowohl im Wiener Büro für Drogenkontrolle und Kriminalitätsprävention (ODCCP)219 angesiedelt, in dessen Rahmen das Zentrum für Internationale Kriminalitätsprävention (CICP)220 als Forschungsstelle fungiert, als auch im Turiner Interregionalen Forschungsinstitut für Kriminalität und Justiz (UNICRI)221. Beide Einrichtungen werden in Zukunft mehr noch als bisher222 im Mittelpunkt weltweiter Forschungen zur transnationalen organisierten Kriminalität stehen, wie dies Art. 28 Abs. 1 und 2 UN-TOK-Übk 2000 der Staatengemeinschaft als Verpflichtung auferlegt. VI. Bilanz und Kritik am Forschungsstand Eingangs war der Anspruch erhoben worden, beispielhaft für verschiedene Formen transnationaler organisierter Kriminalität den Begriff der russischen organisierten Kriminalität zu hinterfragen und den wahrhaft transnationalen Kern dieses Phänomens herauszuarbeiten. In diesem Sinne haben die vorgestellten Studien und Darstellungen vielfach nützliche Schlaglichter geworfen und teilweise ein überraschendes Maß an Übereinstimmung zutage gefördert. Ohne solides empirisches Fundament kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass eine solche Übereinstimmung nur auf gemeinsame Fehlperzeptionen zurückgeht und einen eher rückwärtsgewandten oder statusorientierten Erkenntnisstand repräsentiert. Für eine Untersuchung, deren Fragestellung nicht primär kriminologisch geprägt ist, stellt das Zugrundelegen der bestehenden Erkenntnisse jedoch den bestmöglichen Weg dar, den normativen Ansatz sozialwissenschaftlich abzusichern. Ein wichtiges Ausgangsdatum ist in diesem Sinne, dass das Bild hierarchisch gegliederter, straff geführter Gruppierungen, die von Russland aus in verschiedensten Regionen der Welt aggressiv ihre Präsenz etablieren, getrost ins Märchenland verwiesen werden kann. Strategien des »harten Eindringens« sind weit weniger verbreitet als gemeinhin angenommen, und selbst die Situation organisierter Kriminalität in Deutschland ist zu undurchsichtig, als dass sie diesen Befund widerlegen könnte. Eindeutig ist stattdessen die Erkenntnis, dass russische organisierte Kriminalität in erster Linie durch die Nutzbarmachung krimineller Kontakte in variablen Netzwerken und prinzipiell 219 UN Office for Drug Control and Crime Prevention. 220 UN Centre for International Crime Prevention. 221 UN Interregional Crime and Justice Research Institute. 222 Für einen Überblick über aktuelle Forschungsschwerpunkte im Spektrum transnationaler organisierter Kriminalität vgl. van Dijk / Shaw / Buscaglia (2002). 124 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung unabhängig von der ethnischen Herkunft ihrer Progatonisten agiert. Offen bleibt mit dieser Erkenntnis allerdings die Frage, wieweit hinter dem globalen Ausgreifen »der« russischen organisierten Kriminalität eine transnationale Bedrohung steht, die eine entsprechende Bekämpfungsstrategie nötig macht. Denn Netzwerke kriminell nutzbarer Kontakte sind weltweit durchaus häufig als Strukturprinzip von organisierter Kriminalität anzutreffen,223 ohne dass damit zwingend eine transnationale Dimension verbunden wäre. Erst die Analyse U.S.-amerikanischer Erfahrungen mit russischer Einwandererkriminalität, die auf einem deutlich längeren Zeithorizont als europäische Erfahrungen beruhen,224 zeigt, dass es auch in Europa einer veränderten Forschungsperspektive bedarf, um die transnationale Dimension ausländischer organisierter Kriminalität von bloß grenzüberschreitender Delinquenz zu unterscheiden.225 Zu sehr dominiert bei der Beschreibung organisierter Kriminalität eine polizeiliche Erkenntnisperspektive, die zwar durchaus die strukturellen Verbindungen zwischen Verdächtigen aufgreift, die sozial-kulturelle Einbettung (das »Milieu«), in der die Verdächtigen agieren, aber nicht ausreichend berücksichtigt. Ein solches Postulat ist weder neu226 noch kann es generalisierend für alle Staaten Europas erhoben werden. Es hat jedoch den Anschein, dass Länder, die sich aufgrund ihrer kolonialen Vergangenheit als Einwanderungsstaaten verstehen, deutlich eher bereit sind, sich der (auch politisch) dornigen Frage des Zusammenhangs zwischen organisierter Kriminalität und ethnischer Minderheit zu stellen.227 Welchen Erkenntnisgewinn durch die Berücksichtigung eines solchen Konzepts kultureller Einbettung erzielt werden kann, lässt sich am Beispiel des für russische organisierte Kriminalität bestätigten Netzwerkbefundes eindrucksvoll demonstrieren. Nimmt man die Außenbeziehungen der aufgefundenen Netzwerke in den Blick, so ist durchaus nicht selten der Fall, dass sich hinter dem polizeilichen Etikett »russische organisierte Kriminalität« autonome Formen der Zusammenarbeit von russischsprachigen Einzeltätern in (sub-) kulturell geprägten Milieus verbergen. Siegel / Bovenkerk haben diesen Zusammenhang in ihrer Studie russischer Einwandererkriminalität in den Niederlanden als »second generation social mobility crime«- Modell beschrieben.228 Über die Abstammung der Akteure und die von ihnen ge- 223 Vgl. von Lampe (2001b). Für einen Überblick über die für Deutschland einschlägigen Studien siehe BMI / BMJ (2001) S. 243-244 sowie BMI / BMJ (2006) S. 445. 224 Für einen solchen Blickwinkel auch Fijnaut (1997) S. 41. 225 Im Jargon des FBI hat sich für letztere inzwischen der Begriff »transnational national organizations« eingebürgert [Williams (2003) S. 7], während erstere nunmehr offiziell als »international organized crime« firmiert [DiStasio (2003) S. 2]. 226 Vgl. nur Kleemans / van den Bunt (1999), von Lampe (2004) S. 245 sowie nunmehr auch Europol (2006) S. 20: »OC can be seen as a parasite prospering at the expense of society. The development of significant communities of third countries’ nationals can represent an opportunity for non-indigenous OC groups in their struggle to gain a stable foothold in the EU criminal markets while benefiting in full from their transnational links.« 227 Bovernkerk (2001) hat sich dieser Herausforderung für die Niederlande in differenzierter Weise gestellt. 228 Siegel / Bovenkerk (2000)S. 425. Denkbar ist natürlich genauso ein »first generation social mobility crime«-Modell, doch sind legale Einwanderer der ersten Generation überwiegend eher rechtstreu [Haen Marshall (1997) S. 236-237]. B. Russische organisierte Kriminalität als Prototyp 125 pflegte Sprache hinaus gibt es ist in dieser Konstellation kein grenzüberschreitendes Element, geschweige denn eine Transnationalität im Sinne der eingangs umrissenen Begriffsbestimmung. Denkbar ist aber auch, dass die beobachteten Netzwerke so zustande kommen, dass ihre Akteure gleichsam symbiotisch mit den Einwandererströmen den Weg nach Westen finden, sich in den subkulturell geprägten Milieus der Einwanderer einnisten und ihre kriminellen Aktivitäten vorwiegend auf deren Kosten entfalten.229 In dieser Konstellation ist ein grenzüberschreitendes Moment nicht nur im Tatbestand der Migration greifbar, sondern auch in der häufig nachfolgenden Einschüchterung der Opfer durch Drohung mit Gewalt gegen die in der Heimat zurückgebliebenen Familienmitglieder. Gleichzeitig dienen die durch russischsprachige Einwanderung geschaffenen »Kolonien« als Rückzugsraum und Ausgangspunkt für weitere kriminelle Operationen. Schließlich können Netzwerkstrukturen bewusst als Instrumente konspirativer Abschottung in den Zielländern eingesetzt werden, um Verbindungen zu übergeordneten hierarchischen und syndikalisierten Strukturen im Ausgangsland zu verschleiern.230 In dieser letztgenannten Variante fehlt es an einer kulturellen Einbettung der Netzwerke,231 zutage tritt stattdessen der »neue« internationale Kriminelle, der seine Operationen auf mehrere Länder stützt, bewusst Lücken im System der grenzüberschreitenden Strafverfolgung ausnutzt und über ein hohes Maß an technischer Expertise verfügt.232 Raymond Kendall, der langjährige Generalsekretär Interpols, illustriert dies mit einem Beispiel aus der Interpol-Praxis: »For instance, in just one message we receive concerning an East European organized crime group, that investigation might involve telephone information from Spain and the USA, bank records in Switzerland, addresses of residences and businesses in Germany and Poland, and passport information from Russia and Israel.«233 Eine dergestalt entmystifizierte russische organisierte Kriminalität mag weit weniger für die Mobilisierungszwecke taugen, für die sie in den neunziger Jahren in polizeilichen und nachrichtendienstlichen Kreisen in Anspruch genommen worden ist. Gleichwohl kann der »neue« internationale Kriminelle, wie er insbesondere in Kreisen der russischen organisierten Kriminalität in Erscheinung getreten ist, mit Fug und Recht als Repräsentant einer transnationalen organisierten Kriminalität im Sinne der kriminologischen Definition betrachtet werden. Für die im Mittelpunkt der weiteren Untersuchung stehende strafprozessrechtliche Betrachtung eröffnet die kriminologische Fundierung schließlich den Blick auf einen kriminalgeografischen 229 Arlacchi (2002) S. 19. Siegel / Bovernkerk (2000) S. 425 sprechen hier von einem »model of mutual dependence«. 230 Zu diesem Strukturprinzip von Lampe (2001) S. 466. In diesem Sinne hatte auch Repeckaja (vgl. Einführung, B.I.2.c) = S. 27) den Netzwerkbefund gedeutet. 231 Siegel / Bovenkerk (2000) S. 425: »criminal export model«. 232 Haen Marshall (1997) S. 236: »Some of these professional criminals are individual entrepreneurs; others come as part of, or to join, groups with criminal perpetrators (crime that is organized), while yet others are members of organized crime.« 233 Kendall (2001) S. 270. 126 Einführung: Problemstellung und kriminalgeografische Verortung Raum, in dem die wachsende Bedeutung transnationaler Strafverfolgung auch mehr und mehr zur Herausbildung eines transnationalen Strafprozessrechts führt. In rechtspolitischer Hinsicht dürfte schließlich deutlich geworden sein, dass polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit für die absehbare Zukunft keinen Luxus darstellt und auch nicht auf das europäische Projekt eines Raumes der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts reduziert werden darf. Gerade die Terroranschläge vom 11. September 2001 haben eindrücklich vor Augen geführt, dass es einer transatlantischen Sicherheitsarchitektur bedarf, die den neuen Bedrohungen angemessen ist. 127 Erster Teil Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit in Strafsachen 128 A. Konzept eines transnationalen Strafprozessrechts 129 A. Konzept eines transnationalen Strafprozessrechts I. Einführung Während der Begriff der transnationalen organisierten Kriminalität aus dem kriminologischen Diskurs inzwischen nicht mehr wegzudenken ist, findet sich der Parallelbegriff des transnationalen Strafprozessrechts in der rechtswissenschaftlichen Diskussion noch eher selten.1 Andere Begriffe, insbesondere der des internationalen Strafprozessrechts, haben deutlich mehr Konjunktur. Ziel dieses Kapitels ist es zunächst, einen Abriss der historisch nachweisbaren Begriffsverwendungen vorzulegen und damit die mit dieser Untersuchung versprochene Grundlegung eines transnationalen Strafprozessrechts historisch-ideengeschichtlich zu verorten (II.). Wie sich dieser Begriff inhaltlich ausfüllen lässt, soll im folgenden untersucht werden. Über die reine Begrifflichkeit hinaus sollen in diesem Kapitel des weiteren zwei theoretische Ansätze eingeführt werden, die den konzeptuellen Rahmen umreißen, in dem sich die folgende Untersuchung bewegen wird und die in Gestalt einer Untersuchungsmatrix zusammengefasst werden soll. Zum einen ist dies der Rechtskulturenvergleich, zum anderen die rechtssoziologische Sichtweise des Spannungsverhältnisses von Justizförmigkeit und Effizienzorientierung in der Strafverfolgung als Motor der Weiterentwicklung von Strafprozessrecht (III.). II. Begriff des transnationalen Strafprozessrechts 1. Ideengeschichtliche Verortung und Definition a) »Internationales Strafprozessrecht« Jeder Versuch, die Grundlagen eines transnationalen Strafprozessrechts zu umrei- ßen, muss mit einer Begriffsklärung beginnen, die auch den historisch nachgewiesenen Referenzbegriffen Rechnung trägt. Ohne hierbei die rechtshistorische Quellenarbeit zu weit treiben zu wollen, lassen sich im untersuchten kriminalgeografischen Raum verschiedene Begriffskontexte und Denkrichtungen unterscheiden. Am Anfang der Begriffsexegese steht auf jeden Fall der Begriff des internationalen Strafprozessrechts. Vor allem in Osteuropa ist der Ansatz anzutreffen, internationales Strafprozessrecht als Unterfall des völkerrechtlich seit langem anerkannten internationalen Prozessrechts aufzugreifen und weiter zu entwickeln.2 Das internationale Prozessrecht 1 Im deutschsprachigen Raum hat der Begriff Prominenz erst durch die Strafrechtslehrertagung in Frankfurt an der Oder im Mai 2005 erhalten, die dem Thema »Transnationale Grundlagen des Strafrechts« gewidmet war. Inzwischen steht der Begriff des »transnationalen Strafverfahrens« auch im Mittelpunkt der Überlegungen bei Schünemann (2006a) S. 100. 130 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit stellt in diesem Sinne das Pendant zum materiellen Völkerrecht dar, indem es Gerichtsverfassung und Verfahrensordnung derjenigen Tribunale bestimmt, denen sich die Staaten zur Streitentscheidung unterworfen haben. Ihren Ausdruck gefunden hat diese Dichotomie im Statut des Ständigen Internationalen Gerichtshofs (StIGH), dessen Platz in der gegenwärtige Völkerrechtsordnung nun das Statut des Internationalen Gerichtshofs vom 26.6.1945 (IGH-Statut) einnimmt. Die Entwicklung eines Begriffs des internationalen Strafprozessrechts aus den Wurzeln eines nicht primär strafrechtlich bezogenen internationalen Prozessrechts ist allerdings nicht ohne Risiken. Es besteht die Gefahr, unversehens dogmatische Konstruktionen zu übernehmen, die für die Streitentscheidung im Völkerrecht typisch sind. So haben sich etwa das Fehlen formalisierter Beweisregeln und eine weitgehende richterliche Pflicht zur Amtsaufklärung3 als charakteristische Merkmale der civil law-Rechtstradition in den Verfahrensordnungen des internationalen Prozessrechts niedergeschlagen. Diese Einflüsse überschneiden sich allerdings mit der dem internationalen Prozessrecht zugrunde liegenden Vorstellung eines Parteiverfahrens, die wiederum den meisten civil law-Traditionen gerade im Bereich des Strafprozessrechts fremd ist. Die Anleihe an den Begriff des internationalen Prozessrechts ist damit nur wenig hilfreich. In Westeuropa hat sich der Begriff des internationalen Strafprozessrechts historisch gesehen in Anlehnung an das internationale Zivilprozessrecht entwickelt. Auffallend ist hier allein die zeitliche Verzögerung, in der sich die parallele Begriffsbildung im Strafrecht durchsetzen konnte. Der Grund für diese Diskrepanz mag zum Teil darin bestanden haben, dass so lange keine Notwendigkeit für eine präzisere Begriffsbildung gesehen wurde, wie sich auftretende Probleme unter den weiteren Begriff des »internationalen Strafrechts« fassen ließen.4 Ein früher, den »Prozess« immerhin im Namen führender Begriff findet sich demgegenüber bei von Bar: »Das internationale Strafprozessrecht kommt seiner Natur nach wesentlich nur als internationale Rechtshilfe in Strafsachen in Betracht.«5 Dem so formulierten, rein zwischenstaatlichen Verständnis von internationalem Strafprozessrecht versuchte Meili, der schon als einer der Gründerväter des internationalen Zivilprozessrechts hervorgetreten war, einen aus prozessualer Sicht definierten Begriff des internationalen Strafprozessrechts entgegenzustellen: 2 Für das russische Schrifttum Lobanov (2003) S. 80 mit umfangreichen Hinweisen auf die völkerrechtliche Literatur der Zarenzeit. 3 So Sandifer (1975) S. 176, insbesondere unter Bezugnahme auf Art. 48 IGH-Statut. Neben diesem historischen Argument wird das charakteristische Fehlen eines formalisierten Beweisrechts teilweise aber auch als Konsequenz berufsrichterlicher Streitentscheidung interpretiert. Vgl. hierzu Lauterpacht (1931) S. 41 sowie die Kritik dieses Begründungsansatzes bei Reisman / Freedman (1982) S. 744. 4 So z.B. Lombois (1979) und Swart / Klip (1997), kritisch Hecker (2007) S. 27 in Abgrenzung zum inländischen Strafanwendungsrecht. 5 So von Bar (1892) S. 277, der die Rechtshilfe in Strafsachen jedoch nahezu vollständig mit der Auslieferung gleichsetzt. Vgl. nur seine spärlichen Ausführungen zur sonstigen Rechtshilfe ibid. S. 577 ff. A. Konzept eines transnationalen Strafprozessrechts 131 »Das internationale Strafprozessrecht ist der Komplex der Normen und Rechtsregeln, welche sich daraus ergeben, dass die Verfolgung deliktischer Handlungen unter die Herrschaft von Strafprozessordnungen mehrerer politisch von einander unabhängiger Staaten fällt oder zu fallen scheint.« 6 Diesen Begriff bezeichnete er jedoch nur als »eine Art Stenogramm«, das sich von anderen denkbaren Begriffen wie »Die Grenzen des Strafprozesses nach dem Auslande hin« durch seine Kürze und Praktikabilität unterscheide.7 Ähnlich, jedoch stärker in einem innerstaatlich-kollisionsrechtlichen Sinne verstanden, ist der Begriff des internationalen Strafprozessrechts bei Schnorr von Carolsfeld gefasst:8 »Das Internationale Strafprozessrecht behandelt die Frage, ob die Rechtsordnung des Gerichtssitzes für alle in einem Strafprozeß vorkommenden Fragen in Betracht kommt oder ob u.U. fremde Regelungen bei der Durchführung des Verfahrens zu beachten sind.« Im modernen, vor allem anglo-amerikanisch orientierten Schrifttum versteht die große Mehrzahl der an grenzüberschreitenden Fragen interessierten RechtswissenschaftlerInnen den Begriff des internationalen Strafprozessrechts (»international criminal procedure«) vor allem im Sinne des Verfahrensrechts der internationalen Strafgerichtshöfe,9 mithin wiederum ausschließlich in einem völkerrechtlichen, die klassische (horizontale) Rechtshilfe nur peripher berührenden Sinn.10 Da es sich jedoch um eine andere Problemlage handelt, soll dieser Begriff hier nicht weiter betrachtet werden. Für das Strafprozessrecht bleibt mithin vor allem die Orientierung an den in Westeuropa geprägten Begriff des internationalen Zivilprozessrechts. b) »Internationales Zivilprozessrecht« als maßgeblicher Referenzbegriff Das internationale Zivilprozessrecht ist als Referenzbegriff vor allem deshalb interessant, weil es sich von einer rein zwischenstaatlichen Festlegung entfernt hat und neben kollisionsrechtlichen Vorschriften11 auch sachlich-rechtliche Regelungen für inländische Verfahren mit Auslandsbezug einbezieht.12 Ebenso werden die für das Zivilrecht maßgeblichen Übereinkommen über Rechtshilfe in Zivilsachen in 6 Meili (1910) S. 349. 7 Ibid. S. 350. 8 Schnorr von Carolsfeld (1972) S. 615. 9 Zum Ausdruck gekommen ist dies z.B. auf der Konferenz zum 25. Jahrestag der Gründung des Istituto Superiore Internazionale di Scienze Criminali (ISISC) in Sirakusa, bei der im Themenblock »Development of Rules of International Criminal Procedure« fast ausschließlich Fragen der Internationalen Strafgerichtshöfe erörtert worden sind (vgl. Nouvelles Études Pénales 1998 Nr. 17). Ähnlich im Begriffsverständnis Safferling (2001) S. 366 ff. 10 Im Vordergrund steht stattdessen die vertikale Rechtshilfezusammenarbeit der jeweiligen Tribunale mit den (Vertrags-) Staaten, wie diese in Art. 29 ICTY-Statut, Art. 28 ICTR-Statut sowie Artt. 86 ff. ICC-Statut geregelt ist. Näher zu dieser Form der Rechtshilfe Maikowski (2002), Sluiter (2002) und Stroh (2002). 11 Vg. Coester-Waltjen (1983), deren beweiskollisionsrechtlicher Ansatz jedoch die Rechtshilfe ausspart. 12 Geimer (2005) Rn. 18. 132 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit ihrer für die innerstaatlichen Gerichte greifbaren Gestalt als in innerstaatliches Recht transponiertes »besonderes« Zivilprozessrecht mit erfasst.13 Den mit einem solchen »Mehrebenenmodell« verbundenen Anspruch bringt Geimer mit seinem Plädoyer für eine Weltrechtspflege auf den Punkt: »Dabei wäre es eine unzulässige Verengung, wenn man die Perspektive darauf beschränken würde, dass hier Deutschland ‚ausländischen Staaten’ Rechtshilfe gewährt. Es geht vielmehr darum, die Aufgaben und Ziele des Zivilprozesses nicht an den nationalen Grenzpfählen enden zu lassen; es sollte also der Gedanke im Vordergrund stehen, dass die inländischen Justizorgane mithelfen, dass Wahrheitsfindung und Befriedung (ut sit finis litium) auch an anderen Punkten der Erde ermöglicht werden.«14 Eine im Ergebnis ähnliche Position, aber auf das Verhältnis der Gerichte untereinander abstellend, vertritt Slaughter. Vor allem am Beispiel grenzüberschreitender Insolvenzverfahren entwickelt sie die These, dass Gerichte zunehmend von der Wahrnehmung der Gemeinsamkeit ihrer Aufgabe ausgehen. Hierdurch stelle sich als Phänomen der Gegenwart eine Kombination von aktiver Kooperation mit heftigen Konflikten ein.15 Weshalb die Strafrechtswissenschaft nicht längst schon eine eben solche Position vertritt, mag vor allem historische Gründe haben. Wollte man für Deutschland die beiden Reichsjustizgesetze Zivilprozessordnung (ZPO) und StPO auf die Häufigkeit der Auslandsbezüge hin vergleichen, so würde man sicherlich ein deutliches Übergewicht in der ZPO feststellen.16 Um wie viel mehr hat seit Verabschiedung der genannten Prozessordnungen im Jahr 1877 die weltweite wirtschaftliche Integration Anlass geboten, ein schon nicht mehr überschaubares Massiv von nationalen Kollisionsnormen sowie völkerrechtlichen Übereinkommen zu entwickeln, das die mannigfaltigen Konflikte wirtschaftlicher Tätigkeit mit auslandsrechtlichen Bezügen regelt! Freilich haben im Zuge dieser Entwicklung auch Verkehr und Tourismus einen ungeahnten Aufschwung genommen und beispielsweise im Bereich des Stra- ßenverkehrs zu einem deutlichen Anstieg von Delikten mit Auslandsberührung geführt. Dennoch ist die Globalisierung der Kriminalität, wie sie sich zuletzt im Bereich 13 Nagel / Gottwald (2002) § 1 Rn. 4. Ob hierfür eine Transformation im technischen Sinne erforderlich ist, richtet sich freilich nach den verfassungsrechtlichen Grundentscheidungen des betreffenden Staates. 14 Geimer (2005) Rn. 2013. 15 Slaughter (2003) S. 194: »The result, paradoxically, is more dialogue and less deference. Over the longer term, a distinct doctrine of ‘judicial comity’ will emerge: a set of principles designed to guide courts in giving deference to foreign courts as a matter of respect owed judges by judges, rather than in terms of the more general national interest as balanced against the foreign nation’s interest. At the same time, judges are willing to judge the performance and quality of fellow judges in judicial systems that do not measure up to minimum standards of international justice.« Für eine ausführlichere Darstellung dieser Theorie vgl. auch Slaughter (2004) S. 91-94. 16 Im historischen Kernbereich der ZPO gilt dies insbesondere für die §§ 363 ff. A. Konzept eines transnationalen Strafprozessrechts 133 von transnationaler organisierter Kriminalität und Terrorismus manifestiert, ein Phänomen der Gegenwart, das bislang weitgehend ohne Beispiel ist.17 Die Gründe, die gegen eine beherzte Übertragung des Begriffs des internationalen Zivilprozessrechts auf das Strafprozessrecht sprechen, liegen letztlich nur auf sprachlicher Ebene. Denn weder wäre ein »internationales Strafprozessrecht« ausschließlich dem Völkerrecht zuzuordnen, noch würde es den Bereich nationaler Kollisionsnormen bzw. Prozessrechtsnormen mit Auslandsbezug erschöpfen. Auch bestände eine unnötige Gefahr der Verwechslung mit dem bereits etablierten Begriff des internationalen Strafprozessrechts als dem Verfahrensrecht der internationalen Strafgerichtshöfe. Oehler hält den Begriff schließlich auch aus Sicht des Strafanwendungsrechts für entbehrlich, weil »die meisten Fragen z.B. der Verfahrenshindernisse oder –voraussetzungen u.a. so eng mit dem Strafanwendungsrecht verknüpft sind, dass sie gar nicht selbständig behandelt werden können, ohne einen falschen Eindruck zu erwecken.«18 c) »Transnationales Strafprozessrecht« Eine Lösung für das Problem, eine Begrifflichkeit zu finden, die der Sache nach das »Mehrebenenmodell« des internationalen Zivilprozessrechts aufgreift, aber nicht weitere Missverständnisse herausfordert, liegt in der Anleihe an den Begriff des transnationalen Wirtschaftsrechts, wie es sich angesichts global agierender Unternehmen herausgebildet hat. Den Weg in diese Richtung hatte Jessup bereits im Jahr 1956 gewiesen, als er den Begriff des transnationalen Rechts (»transnational law«) für Sachverhalte postulierte, welche die globalisierte Welt der Gegenwart prägen und deren Gemeinsamkeit er vor allem in dem Moment der Grenzüberschreitung sah: »I shall use, instead of ‚international law’, the term ‚transnational law’ to include all law which regulates actions or events that transcent national frontiers. Both public and private international law are included, as are other rules which do not wholly fit into such standard categories.«19 Übertragen auf den Bereich der Strafrechtspflege bietet sich der Begriff des transnationalen Strafprozessrechts an, um die Zusammenschau der je nach Standpunkt teils im innerstaatlichen, teils im völkerrechtlichen Rechtsraum angesiedelten rechtlichen Fragen zu ermöglichen.20 Auf dieselbe Weise begründet auch Baldus die Wahl 17 Frühe Vorläufer finden sich vor allem im Bandenwesen des 18. und frühen 19. Jahrhunderts in Europa. Vgl. hierzu näher die Beiträge zur Geschichte organisierter Kriminalität in Europa bei Fijnaut / Paoli (2004) S. 47 ff. 18 Oehler (1973) S. 5 Fn. 20. 19 Jessup (1956) S. 2. 20 Zustimmend Milinčuk (2004) S. 94 sowie dies. (2005) S. 40: »транснациональное правосудие«. Ähnlich Ziegenhahn (2002) S. 39, der angesichts einer »Transnationalisierung der Verbrechensbegehung« die »Transnationalisierung der Strafverfolgung« fordert. In eben diesem Sinne jetzt auch Schomburg / Lagodny / Gleß / Hackner (2006) Einl. Rn. 15 sowie Lagodny (2006). 134 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit des Begriffs »transnationales Polizeirecht« mit der Eigenschaft dieser Materie, »dass dieses Recht nicht mehr einer Rechtsordnung alleine zuzuordnen ist, sondern in ihm mehrere Rechtsordnungen miteinander verflochten sind.«21 Dagegen wirkt der Einwand von Braum, Transnationalität als Begriff verkenne, dass »die moderne Rechtsentwicklung über den Integrationsfaktor ‚Nation’ hinausgeht«, gekünstelt. Angesichts der Vielzahl grenzüberschreitender Wechselwirkungen wird heute niemand mehr – wie noch in den großen rechtsvergleichenden Arbeiten des 19. Jahrhunderts – den Nationalstaat als Quelle rechtlicher Inspiration suchen.22 d) Abschließende Definition »Transnationales Strafprozessrecht« lässt sich also definieren als ein im Lichte des Gedankens der Verfahrensfairness weiterentwickeltes Strafprozessrecht, dessen Zweck darin besteht, eine Schmälerung der Rechte der Prozessbeteiligten zu vermeiden, die allein daher rührt, dass ein bestimmtes Indiz aus dem Ausland mithilfe ausländischer Justizbehörden herbeigeschafft werden muss. Als unechtes transnationales Strafprozessrecht wird die genannte Erweiterung in einem zwischenstaatlichen Bezugsrahmen unter Beibehaltung der Gebietshoheit des betroffenen Staates umgesetzt. Sie entsteht entweder durch Einbeziehung zwischenstaatlich zulässiger Verwertungsbedingungen des ersuchten Staates in den Ausgangsprozess (Konditionalität) oder rein innerstaatlich durch die Berücksichtigung menschenrechtlicher Vorgaben in der Verwertungssituation. Für ein echtes transnationales Strafprozessrecht muss dagegen die Vorstellung eines Ausgangsprozesses und einem diesem Hilfe leistenden Bemühen außerprozessualer Akteure im ersuchten Staat verworfen werden. Es handelt sich vielmehr um einen einheitlichen Strafprozess, dessen schützende Formen dadurch gewahrt werden, dass die ersuchten Justizbehörden nach Möglichkeit den rechtlichen Vorgaben des Prozessrechts der ersuchenden Stelle Rechnung tragen; darüber hinaus begründen menschenrechtliche fair trial-Vorgaben sowohl eine Hinwirkungspflicht der ersuchenden Stelle als auch eine Bemühenspflicht der ersuchten Justizbehörden zur Wahrung prozessualer Schutzzwecke. 2. »International-arbeitsteiliges Verfahren« als konkurrierender Begriff? a) Grundidee Anklänge an den dieser Untersuchung zugrunde liegenden integrativen Ansatz eines transnationalen Strafprozessrechts finden sich im deutschsprachigen Schrifttum vor allem bei Schomburg / Lagodny. Sie vertreten die These, dass die Rechtshilfezusammenarbeit im Bereich der Auslieferung im Sinne eines »international-arbeitsteiligen 21 Baldus (2001) S. 48. 22 Braum (2003a) S. 2 schlägt stattdessen den Begriff der »Transstaatlichkeit« vor, mit dem das grenz- überschreitende Moment rechtlicher Interaktion betont werden soll. A. Konzept eines transnationalen Strafprozessrechts 135 Verfahrens« zu deuten ist.23 Hierbei stützen sie sich auf ein Diktum des BVerfG, wonach konkret die Auslieferungshaft »als Maßnahme der internationalen Rechtsund Amtshilfe Teil der gegen den Verfolgten durchgeführten Strafverfolgung insgesamt« anzusehen sei.24 Fraglich aber ist, ob sich mit dieser Begründung auch die Idee eines transnationalen Strafprozessrechts in dem oben umrissenen Sinne vertreten lässt und ferner, ob bei der Begründung einer solchen »Verkoppelung« von Ausgangsprozess und Indiziengewinnung im ersuchten Staat eher prozessuale oder eher menschenrechtliche Überlegungen im Vordergrund stehen. In der Wendung »international-arbeitsteiliges Verfahren« beschreiben die topoi Internationalität und Arbeitsteiligkeit zunächst einmal nicht mehr als das in der grenzüberschreitenden Rechtshilfezusammenarbeit ohnehin Offensichtliche. Eine rechtliche Bedeutung könnte nur durch die Hinzusetzung des Begriffs »Verfahren« entstehen. Denn ein Verfahren als geordneter Rechtsgang ist mehr als bloß faktische Arbeitsteiligkeit.25 Die Relevanz eines solchen Ansatzes würde dann darin bestehen, die Indiziengewinnung im ersuchten Staat zu einem Bestandteil des Ausgangsprozesses zu machen. Ob sich diese Blickrichtung argumentativ vertreten lässt, hängt vor allem davon ab, ob man die Indiziengewinnung auf das Bewilligungsverfahren im ersuchten Staat reduziert oder auch die Vornahmehandlung in den Blick nimmt. b) Prozessuale Verknüpfung von Ausgangsprozess und Indiziengewinnung im Ausland Im Bereich des Auslieferungsrechts hat vor allem Vogler der Theorie einer prozessualen Verknüpfung widersprochen. Er weist darauf hin, dass das gerichtliche Verfahren zur Überprüfung der Voraussetzungen eines eingegangenen Auslieferungsersuchens in seiner in Kontinentaleuropa ganz überwiegenden Fassung ein »neutrales Verfahren« ist. In ihm werde lediglich die formellen Voraussetzungen der Auslieferung auf ihre Schlüssigkeit geprüft, nicht aber die Schuld des Verfolgten. Dies bliebe vielmehr dem Strafprozess im ersuchenden Staat überlassen, weshalb das Auslieferungsverfahren keinen Teilausschnitt eines gesamten Verfahrens bilde.26 Zuzugeben sei dem BVerfG allein, dass die von ihm angesprochene Auslieferungshaft gemäß § 51 Abs. 3 S. 2 StGB auf die zu verbüßende Strafe anzurechnen sei, woraus sich aber kein Rückschluss auf das Auslieferungsverfahren insgesamt ergebe.27 Überträgt man diese Argumentation auf die sonstige Rechtshilfe,28 so lässt sich nicht leugnen, dass die rechtliche Ausgestaltung der Entscheidungsfindung über die 23 So insbesondere Schomburg / Lagodny (1998) Einl. Rn. 105 sowie nachdrücklich Schomburg / Lagodny / Gleß / Hackner (2006) Einl. Rn. 18 und Einl. Rn. 105 ff. Aus österreichischer Sicht zustimmend Schwaighofer (1988) S. 60. 24 BVerfGE 61, 28 (34), ebenso BVerfG NJW 2000, 1252 = StV 2000, 87. 25 Schomburg (1998) S. 153 spricht gar von einem »Prinzip der transnationalen Verfahrenseinheit«. 26 Zuletzt Vogler (1994a) S. 1434, ders. (1996) S. 572; ebenso Frowein / Peukert (1985) Art. 3 Rn 18. 27 Vogler (1996) S. 572. 28 So auch Gärditz (2003) S. 99 unter Bezugnahme auf Schomburg / Lagodny (1998). 136 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit Frage, ob und wie ein eingegangenes Ersuchen erfüllt werden kann, auch hier insoweit ein »neutrales Verfahren« darstellt, als in ihrem Rahmen weder über die Schuld des Verfolgten (d.h. des Beschuldigten im Ausgangsprozess) entschieden noch in aller Regel prognostisch der weitere im ersuchenden Staat zu erwartende Prozessverlauf in die Entscheidung einbezogen wird.29 Allerdings relativiert sich dieses Bild in zweierlei Richtung. (aa)Grenzen der »non-inquiry« Während die prognostische Berücksichtigung des weiteren Verfahrensgangs im Ausgangsprozess tatsächlich eher die Ausnahme ist und erst durch die Soering-Rechtsprechung des EuGMR Prominenz erlangt hat,30 ist die angebliche Weigerung der Gerichte, retrospektiv den Verfahrensgang im Ausgangsprozess nachzuvollziehen (im common law als »rule of non-inquiry« bezeichnet), längst von zahlreichen Ausnahmen durchbrochen. So behält sich beispielsweise das BVerfG in ständiger Rechtsprechung die Prüfung vor, ob die »Auslieferung und ihr zugrundeliegende Akte«31 gegen den völkerrechtlich verbindlichen Mindeststandard gemäß Art. 25 GG sowie gegen unabdingbare verfassungsrechtliche Grundsätze ihrer öffentlichen Ordnung verstoßen.32 Im common law ist die »rule of non-inquiry« traditionell zwar noch stärker verbreitet,33 doch auch hier ist die in der Auslieferungspraxis anzutreffende Weigerung der Gerichte, die Rechtmäßigkeit der Gewinnung von Indizien in Zweifel zu ziehen, auf welcher der behauptete Tatverdacht beruht, keine grenzenlose. So hat zum Beispiel der Ontario Court of Appeal in Re United States and Langlois entschieden, dass eine dem Auslieferungsersuchen vorangegangene Verletzung von Sec. 7 der Canadian Charter of Rights and Freedoms (CanChRF)34 die Gerichte im Ex- 29 Prägnant Haentjens (1997) S. 123: »It is typical for mutual assistance that the requested state bears no responsibility for the way the requesting state makes use of the results obtained.« 30 Hierzu näher Dritter Teil, D.III.2. = S. 702. 31 Hervorhebung d.Verf. 32 BVerfGE 75, 1 (19) unter Bezugnahme auf BVerfGE 59, 280 (282); 60, 348 (355); 63, 197 (206). Ihren Ursprung hat diese Rechtsprechung in einer Entscheidung zum Vollstreckungsrecht, in der das BVerfG die Frage beantworten musste, ob ein in der DDR gefälltes Abwesenheitsurteil durch die zuständigen Stellen der Bundesrepublik vollstreckt werden durfte (BVerfGE 1, 332). Für eine Übersicht über die Entwicklung der BVerfG-Rechtsprechung zur Frage der Anwendbarkeit der Grundrechte auf grenzüberschreitende bzw. Auslandssachverhalte vgl. Hofmann (1993) S. 31 ff. 33 Im common law gilt von alters her die Auffassung, dass ein Beweisausschluss allein dann in Betracht kommt, wenn die Qualität des Beweises geeignet ist, die Wahrheitssuche im Prozess zu gefährden (z.B. durch ungebührliche Beeinflussung der Jury). Die Art und Weise der Beweiserhebung ist demgegenüber außer Belang, sofern der Beweis nur relevant und damit beweisrechtlich zulässig ist. Näher hierzu Erster Teil, E.IV.2.a) aa) = S. 349. 34 Sec. 7 CanChRF: »Everyone has the right to life, liberty and security of the person and the right not to be deprived thereof except in accordance with the principles of fundamental justice.«, im Internet unter . A. Konzept eines transnationalen Strafprozessrechts 137 tremfall (»in compelling situations«) zu einer Nachprüfung berechtigt.35 In den USA hat bislang einzig der U.S. Court of Appeals (2nd Cir.) zur Frage der Durchbrechung der »rule of non-inquiry« Stellung genommen. In Falle eines kanadischen Auslieferungsersuchens, das sich auf Indizien gestützt hatte, die in Kanada durch kanadische Behörden auf eine Weise gewonnen worden waren, die nach U.S.-amerikanischem Bundesrecht rechtswidrig gewesen wäre, hielt das Gericht den Ausschluss dieser Indizien aus der Kognitionsgrundlage für möglich, wenn die Art und Weise der Indiziengewinnung so extrem ist, dass sie »das richterliche Gewissen schockiert«.36 Allerdings ist im konkreten Fall diese Schwelle nicht erreicht gewesen. Im übrigen ist nach wie vor nicht geklärt, ob im Falle des Überschreitens einer solchen – wie auch immer zu definierenden – Schwelle das Gericht die Auslieferung für unzulässig erklären kann oder ob diese Entscheidung dem U.S. Außenminister vorbehalten ist.37 Prinzipiell sind die oben skizzierten, für die Auslieferung entwickelten Grenzen der »non-inquiry« auch auf die sonstige Rechtshilfe übertragbar.38 Gerichte haben sich hier zwar zumeist mit der Frage der Statthaftigkeit sonstiger Rechtshilfe bei drohender Todesstrafe beschäftigt. Doch gibt es auch einige wenige veröffentlichte Entscheidungen, bei denen die einem Ersuchen auf sonstige Rechtshilfe »zugrundeliegenden Akte« am Maßstab eines völkerrechtlichen bzw. nationalen ordre public gemessen worden sind.39 Der Grund für die geringe Zahl bekannter Fälle dürfte darin zu sehen sein, dass die Überprüfung eingehender Ersuchen auf sonstige Rechtshilfe im ersuchten Staat in den meisten nationalen Rechtsordnungen nicht zwingend gerichtlich erfolgt, sondern nur in besonderen Konstellationen aufgrund von Rechtsbehelfen des Betroffenen. 35 Ontario Court of Appeal (1989), 50 C.C.C. (3d) 445 unter Rückgriff auf die Entscheidung des Supreme Court of Canada in Schmidt v. The Queen (1987), 33 C.C.C. (3d) 193. In Langlois hatten U.S.-Bundesbehörden ein Auslieferungsersuchen an Kanada gerichtet, dem Beweismaterial zugrunde lag, das im Rahmen einer gegen das 4. Amendment U.S.-Verf. verstoßenden Durchsuchung des Verfolgten im U.S.-Bundesstaat Maryland gewonnen worden war. Aufgrund des hieraus resultierenden Beweisverwertungsverbots war der Prozess gegen den Verfolgten vor einem Gericht des Staates Maryland eingestellt, jedoch sogleich durch Erhebung einer Anklage vor einem Bundesgericht neu aufgerollt worden. In der kanadischen Auslieferungsanhörung berief sich der Verfolgte darauf, dass die erneute Anklageerhebung gegen den »double jeopardy«-Grundsatz (ne bis in idem) zumindest nach kanadischem Recht verstoße. 36 »(…) so extreme that they ‘shock the judicial conscience’«, Stowe v. Devoy, 588 F.2d 336 (2nd Cir. 1978). 37 Abbell / Ristau (1997) § 13-3-3- (26). 38 In diesem Sinne auch van Hoek / Luchtman (2005) S. 22. 39 Für Deutschland vgl. die Entscheidung des Oberlandesgerichts (OLG) Stuttgart vom 27.8.1984 [Eser / Lagodny / Wilkitzki (1993) Nr. U 92, S. 341-344], bei der das OLG die Weigerung eines Amtsgerichts (AG) zu überprüfen hatte, ein Ersuchen um sonstige Rechtshilfe der Türkei zu erfüllen. Zur Begründung hatte das AG darauf abgestellt, die Strafjustiz der Türkei biete »derzeit keine Gewähr für die Einhaltung der international anerkannten Mindestregeln eines rechtsstaatlichen Verfahrens«. Das OLG stellte in seiner Entscheidung zwar maßgeblich auf die fehlende Zuständigkeit des AG ab, eine solche den Bewilligungsbehörden zugewiesene Entscheidung zu treffen, kritisierte das AG jedoch auch implizit, weil es nicht auf abstrakte Überlegungen, sondern auf den konkreten Einzelfall abzustellen habe. 138 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit (bb)Wesensverschiedenheit der sonstigen Rechtshilfe Ein zweiter Grund, der zugunsten einer prozessualen Verknüpfung ins Feld geführt werden kann, ist der Wesensunterschied zwischen Auslieferung und sonstiger Rechtshilfe. Während die Auslieferung des Verfolgten für die Durchführbarkeit der ausländischen Hauptverhandlung im Regelfall40 eine Prozessvoraussetzung darstellt und damit das »Ob« des Prozesses im ersuchenden Staat determiniert, wirken die im Wege der sonstigen Rechtshilfe übermittelten Indizien im Falle ihrer Verwertung direkt auf die Prozesslage und damit auf die Aussichten der Prozessbeteiligten ein, die von ihnen gewünschte gerichtliche Entscheidung zu erzielen.41 In ihrer Wirkung stehen sie damit den im Inland gewonnen Indizien gleich. Die oben angeführten Überlegungen zeigen, dass sich eine Reihe guter Gründe finden lässt, warum der Zufall der Belegenheit eines Indizes nicht dazu führen sollte, einen Prozessbeteiligten im Ausgangsprozess schlechter zu stellen. Andererseits sind der strafprozessrechtlichen Dogmatik solche Fälle nicht unbekannt, in denen sich der Inhaber der Verfahrensherrschaft eines »Nicht-Prozesses« bedienen muss, um ein prozessuales Ziel zu verfolgen, z.B. wenn das erkennende Gericht sich bei der vorgesetzten Dienstbehörde eines »gesperrten« Zeugen um dessen Freigabe bemüht. Nicht unähnlich ist der Fall, in dem für das Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien die Dienste eines ausländischen Staates in Anspruch genommen werden und dieser die Verfahren zur Bereitstellung solcher Dienste als Verwaltungsverfahren qualifiziert. Nach den Kategorien des innerstaatlichen Rechts findet hier eine übergreifende Koordinierung, die man als »Verfahren« bezeichnen könnte, nicht statt. Aus übergeordneter Warte lassen sich heterogene Verfahren, die in der Qualifikation durch nationales Recht als wesensverschieden angesehen werden, also nur insoweit als Prozess begreifen, als sie möglichst von einheitlichen Werten und Schutzzwecken durchdrungen sein sollten. Um ein einheitliches Verfahren, wie der Begriff des international-arbeitsteiligen Verfahrens suggeriert, handelt es sich aber solange nicht, wie die beteiligten Staaten auf ihrer Souveränität beharren und damit auch die Definitionsmacht ausüben, bestimmte Teilhandlungen des im Prinzip einheitlichen Vorgangs des Herbeischaffens von Indizien zu koordinieren. c) Menschenrechtliche Verknüpfung von Ausgangsprozess und Indiziengewinnung im Ausland Das Diktum vom »international-arbeitsteiligen Verfahren« lässt sich auch in dem Sinne der Forderung verstehen, die Qualität des Zusammenwirkens von ersuchendem und ersuchtem Staat aus menschenrechtlicher Sicht einer Neubewertung zu unterziehen. Zwar sind globale wie regionale Menschenrechtsregime insbesondere im Völkervertragsrecht teilweise recht unterschiedlich ausgeprägt und bieten im 40 Ausnahmen gelten nur dort, wo unter bestimmten Voraussetzungen Kontumazialverfahren zulässig sind, wie dies z.B. in Italien (vgl. Art 487 CPP) der Fall ist. 41 Ebenso Ziegenhahn (2002) S. 221. A. Konzept eines transnationalen Strafprozessrechts 139 Hinblick auf Operationalität und Praktikabilität gerade im Bereich der Strafverfolgung ein verschieden starkes Maß an Schutz.42 In Europa hat sich durch die Spruchpraxis der Konventionsorgane der EuMRK43 der Menschenrechtsschutz jedoch zu einem wesentlichen Motor für die Weiterentwicklung nationaler Strafprozessrechtsordnungen entwickelt. Gerade für die Rechtshilfe liegt seine Bedeutung darin, dass hier, wie Trechsel formuliert, »eine von ersuchendem wie ersuchten Staat unabhängige und a priori unparteiische Instanz den gesamten Rechtshilfeprozess aus grö- ßerer Distanz zu überblicken und zu beurteilen imstande ist.«44 Insbesondere könnten auf diese Weise die Gewährleistungen des Art. 6 EuMRK, der ja in seinem strafrechtlichen Schutzbereich auf Verfahren zur Überprüfung einer gegen eine bestimmte Person erhobenen Beschuldigung [»determination (...) of any criminal charge« / »bien-fondé de toute accusation en matière pénale«] beschränkt ist,45 auch auf das Bewilligungsverfahren im ersuchten Staat erstreckt werden. Dass in der Tat eine »größere Distanz« erforderlich ist, um nicht den Blick auf Zusammenhänge zu verlieren, hat insbesondere die Straßburger Spruchpraxis im Hinblick auf die dogmatischen Konstrukte nationalen Rechts immer wieder deutlich gemacht. So hat sich der EuGMR in Deweer v. Belgium geweigert, den Begriff »criminal charge« nach formellen Kriterien des betroffenen nationalen Rechts zu bestimmen.46 Stattdessen bezog er auch materielle Kriterien in die Bewertung mit ein: über den äußeren Anschein hinaus seien die realen Vorgänge des jeweiligen Verfahrens zu berücksichtigen.47 Die hiermit im Ansatz bekräftigte autonome Auslegung des Begriffs »criminal charge« in Art. 6 EuMRK könnte deshalb auch auf die Situation übertragen werden, dass ein Strafprozess, bei dem es unstrittig um die Entscheidung einer strafrechtlichen Anklage geht, ein ausländisches Verfahren einbezieht und für seine Zwecke nutzt. Allerdings stellt auch eine autonome Begriffsbestimmung keinesfalls eine carte blanche für phantasievolle Rechtsschöpfungen dar. 42 Hierzu im Überblick Dritter Teil, B.III. = S. 664. 43 Durch das Protokoll Nr. 11 zur EuMRK über die Umstrukturierung des durch die EuMRK erricheten Kontrollinstrumentariums (11.ZP EuMRK 1994) vom 11.5.1994 (CETS Nr. 155) ist nunmehr allein der EuGMR mit der Auslegung und Anwendung der Konvention betraut. Zum Hintergrund dieser Neuerung Cameron (1995), Meyer-Ladewig (1998) sowie Meyer-Ladewig / Petzold (1999) S. 1165. 44 Trechsel (1987) S. 71. 45 Die Problematik der Schutzbereichsbestimmung bei Art. 6 EuMRK soll im nächsten Kapitel im Zusammenhang mit der Inkulpationsproblematik ausführlicher betrachtet werden. Vorab sei hier nur angemerkt, dass für die Auslieferung bereits die Europäische Kommission für Menschenrechte (EuKMR) in ihrer frühen Spruchpraxis die Ansicht vertreten hat, das gerichtliche Verfahren zur Prüfung eines Auslieferungsersuchens im ersuchten Staat stelle keine Entscheidung über eine »criminal charge« im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EuMRK dar. Ob dies ebenso für das Bewilligungsverfahren im Hinblick auf ein eingegangenes Ersuchen um sonstige Rechtshilfe gilt, ist weniger klar. Näher hierzu Dritter Teil, B.II.2.c) aa) = S. 660. 46 Urteil vom 27.2.1980, Nr. 5/1978/28/43, veröffentlicht in Serie A Nr. 35 sowie in deutscher Übersetzung in EuGRZ 1980, 667. Die Urteile des EuGMR sind auch im Internet unter verfügbar. 47 Ibid. § 44: »The Court is compelled to look behind the appearances and investigate the realities of the procedure in question.« 140 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit d) Ergebnis Der Begriff des international-arbeitsteiligen Verfahrens weist in dieselbe Richtung wie der des transnationalen Strafprozessrechts. Allerdings liegt seine Schwäche darin, dass er die behauptete Verfahrenseinheit aus prozessualer bzw. menschenrechtlicher Warte lediglich postuliert und nicht begründet. Grundlage der rechtlichen Koordinierung des Strafprozesses im Forumsstaat mit der Indiziengewinnung im ersuchten Staat ist jedoch traditionell das Rechtshilferecht. Solange dieses auf dem zwischenstaatlichen Charakter der Zusammenarbeit beruht, stellt die Souveränität von ersuchendem und ersuchtem Staat das eigentliche Hindernis für die Annahme einer Verfahrenseinheit dar. Andererseits heißt dies nicht, dass nicht auch innerhalb des zwischenstaatlichen Bezugsrahmens ein (unechtes) transnationales Strafprozessrecht durch Stärkung prozessual-vermittelnder Elemente konstruiert werden kann.48 3. Sonstige Rechtshilfe als traditioneller Rahmen der Zusammenarbeit a) Grundlagen Wenn transnationales Strafprozessrecht die Rechte der Verfahrensbeteiligten im Ausgangsprozess vor einer Schmälerung im Zuge der Inanspruchnahme grenzüberschreitender Rechtshilfe schützen soll, dann kann sich eine solche Vermittlungsfunktion aus traditioneller Sicht nur auf der Grundlage der sonstigen (kleinen, akzessorischen) Rechtshilfe entfalten.49 Die sonstige Rechtshilfe, deren hier im Mittelpunkt stehender Zweck50 in dem Herbeischaffen von Indizien für die Verdachtsklärung im vorgerichtlichen Verfahren sowie die Überzeugungsbildung in der Hauptverhandlung liegt, gilt als vergleichsweise unspektakulär, wenn man nur die intensive Diskussion um die Auslieferung betrachtet oder auch die ersten Schritte hin zu »modernen« Formen der Rechtshilfe wie die Verfolgungsübernahme oder die Vollstreckung ausländischer Strafurteile. Gleichwohl ist die sonstige Rechtshilfe für die Praxis der Strafjustiz von eminenter Bedeutung, weil sie – aus Sicht der civil law-Rechtsordnungen – sowohl zur Verdachtsklärung im vorgerichtlichen Verfahren als auch zur Überzeugungsbildung im Hauptverfahren dort zur Verbreiterung der Induktionsbasis bei- 48 Siehe hierzu insbesondere den Dritten Teil dieser Untersuchung = S. 619 ff. 49 Der Begriff der »kleinen« Rechtshilfe wird im deutschsprachigen Raum als Gegenbegriff zur Auslieferung als der »großen« Rechtshilfe verwendet. Ebenso verweist auch die Bezeichnung »akzessorische Rechtshilfe« auf die Auslieferung. Historisch lässt sich diese begriffliche Unterordnung nicht nur durch das größere praktische Gewicht der Auslieferung erklären. Es hat seinen Ausdruck auch darin gefunden, dass die sonstige Rechtshilfe in der Zeit vor dem Zweiten Weltkrieg in den Auslieferungsverträgen mitgeregelt worden ist. Und auch ältere wissenschaftliche Darstellungen zum Auslieferungsrecht enthalten in der Regel nur einen kurzen Anhang zur sonstigen Rechtshilfe [so z.B. Lammasch (1887) S. 821], während es an selbständigen Darstellungen weitgehend fehlt. 50 Daneben umfasst die sonstige Rechtshilfe traditionell auch Rechtsfragen der Zustellung, doch soll dies hier nur am Rande thematisiert werden. A. Konzept eines transnationalen Strafprozessrechts 141 trägt, wo inländische Ermittlungsmaßnahmen an ihre buchstäblichen Grenzen stoßen. In Rechtsordnungen des common law ist diese Perspektive dagegen leicht verschoben, weil das vorherrschende Prozessmodell in seiner formellen Gestalt vor allem auf die Hauptverhandlung (trial) als den buchstäblichen »day in court« konzentriert ist.51 Während das Beschleunigungsgebot im Strafprozess des civil law die Anregung von Rechtshilfeersuchen in der Hauptverhandlung rechtlich erschwert,52 sind diese wegen der Geschworenenpräsenz in der Hauptverhandlung des common law schon faktisch ausgeschlossen. Stattdessen verschiebt sich im Strafprozess des common law das Schwergewicht – und insofern deutlicher noch als im civil law – auf die zunächst polizeiliche und sodann staatsanwaltliche Klärung der Frage, ob ein ausreichender Verdacht (probable cause)53 der Straf- bzw. Verfolgbarkeit eines Verdächtigen gegeben ist. Nach Beginn des formellen Strafprozesses durch Erhebung der öffentlichen Klage (complaint) bietet sodann insbesondere das Anklageverfahren vor der grand jury die Möglichkeit, Rechtshilfeersuchen an das Ausland zu stellen. Die Verteidigung verfügt dagegen nur über einen begrenzten Zugang zur Rechtshilfe. Während die Strafverfolgungsbehörden in den Genuss einer Reihe bilateral abgeschlossener Rechtshilfeverträge mit ausländischen Staaten kommen, muss sich der Beschuldigte bzw. sein Verteidiger um »judicial assistance« bemühen, also den Richter zur Inanspruchnahme von Rechtshilfe zu seinen Gunsten motivieren. Bei mehr oder weniger übereinstimmenden Prozesszielen (Gerechtigkeit, Rechtsfrieden)54 ist damit die prozessuale Ausgangslage für die sonstige Rechtshilfe als Form der strafprozessualen Zusammenarbeit in common law und civil law deutlich verschieden: hier ein mehr oder weniger partizipatorisch ausgestaltetes, zeitlich gestrecktes Offizialverfahren, in dem die Pflicht zur Amtsaufklärung die Erforschung der materiellen Wahrheit einer prinzipiell einheitlichen Perspektive unterwirft,55 dort ein zeitlich konzentrierter Parteiprozess, in dem bestimmte Aspekte des historischen Ereignisses als formelle Wahrheit von den Parteien zugestanden werden können, darüber hinaus aber jede Seite eine alternative – und zwar die ihr günstige – Darstellung des Geschehensablaufs zu beweisen sucht.56 51 Vgl. zu diesem komparativen Aspekt Damaška (1986) S. 50. Empirisch muss hingegen die große Zahl der Verfahrenserledigung durch plea bargaining berücksichtigt werden, so dass die elaborierte Struktur des jury trial überhaupt nicht zur Anwendung kommt. 52 Für den deutschen Strafprozess vgl. die Fristenregelung in § 229 StPO, zu deren Bedeutung für das Herbeischaffen von Indizien aus dem Ausland von Glasenapp (1981) S. 189. 53 Die für das Deutsche verwendete Terminologie orientiert sich an Thaman (1995) S. 498 ff. »Ausreichend« ist ein solcher Verdacht, weil er sich retrospektiv auf den Zeitpunkt der jeweiligen Prozesshandlung bezieht, nicht hingegen »hinreichend« im Sinne einer prognostisch zu bestimmenden Verurteilungswahrscheinlichkeit. 54 Vgl. hierzu nur Jescheck (1970) S. 240. 55 Diese Charakterisierung der Orientierung auf eine »materielle« Wahrheit ist für den Strafprozess des civil law allerdings selbst weit mehr vom Ideal des Korrespondenzbegriffs (adaequatio rei et intellectus) als der modernen Realität der Konstruktion formalisierter Wahrheiten geprägt. Für einen neueren Überblick über die Diskussion vgl. Stamp (1998). 56 Vertiefend zum formalisierten Verständnis der Verfahrensziele »Wahrheit« und »Gerechtigkeit« im U.S.-amerikanischen Strafprozess Trüg (2003) S. 66 ff. 142 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit b) Problem der transplant-Effekte Das Interesse an Potenzialen prozessualer Vermittlung im Rahmen der Rechtshilfezusammenarbeit darf nicht in dem Sinne missverstanden werden, als sollte damit einer strafprozessualen Harmonisierung das Wort geredet werden.57 Beobachtungen vermeintlicher oder wirklicher Konvergenz sind gerade in akademischen Kreisen der StrafprozessrechtlerInnen ein beliebtes und nahezu unerschöpfliches Thema,58 das für die Praxis jedoch nur wenig greifbare Resultate bringt. Während in der akademischen Rechtsvergleichung Prozessmodelle gleichsam in vacuo studiert werden, liegt die Besonderheit der Rechtshilfezusammenarbeit zwischen unterschiedlichen strafprozessualen Systemen darin, dass sie sich praktisch im Spannungsfeld einer prozessualen Verwertungssituation im ersuchenden Staat und einer traditionell außerprozessual gedachten Gewinnungssituation im ersuchten Staat entfaltet. Während die Verwertungssituation im ersuchenden Staat je nach Verfahrensstadium durch spezifische verwertungsrechtliche Anforderungen gekennzeichnet ist, orientiert sich die rechtliche Ausgestaltung der Vornahmehandlung im ersuchten Staat an den Vorgaben für die innerstaatlich entsprechende prozessuale Ermittlungs- oder Untersuchungshandlung. Die Indizien, die auf diese Weise als Erledigungsstücke zur Übermittlung kommen, werden also aus ihrem, am Prozess lediglich orientierten Kontext herausgelöst und in eine prozessuale Verwertungssituation überführt, die zumeist durch einen abweichenden verwertungsrechtlichen Ansatz gekennzeichnet ist. Geht man davon aus, dass in jedem Staat die rechtliche Ausgestaltung der Gewinnungs- und Verwertungssituation für den innerstaatlichen Strafprozess dergestalt aufeinander abgestimmt ist, dass geringere Anforderungen an die eine Situation durch strengere Anforderungen an die andere Situation ausgeglichen werden,59 ergibt sich für die Rechtshilfezusammenarbeit die Gefahr von Übermittlungskombinationen, durch welche die Rechte der Prozessbeteiligten im Ausgangsverfahren 57 »Harmonisierung« ist insoweit von einer begrenzten »Rechtsangleichung« zu unterscheiden. Letztere hat insbesondere innerhalb der EU mit der Einführung des Prinzips der gegenseitige Anerkennung große Bedeutung erlangt (näher Zweiter Teil, E.III.2. = S. 574). Interessant in diesem Zusammenhang ist die These von Fitzgerald (2000) S. 94, der bei intensivierter Zusammenarbeit zwischen civil law und common law-Systemen ein Abschmelzen der common law-Charakteristika vorhersagt. 58 Vgl. die Beiträge auf dem Kolloquium der Association Internationale de Droit Pénal (AIDP) »Inquisitoire- Accusatoire. Un ècroulement des dogmes en procédure pénale?« im Jahr 1997 (abgedruckt in RIDP 1997 Nr. 1-2) sowie das Internationale Kolloquium des Max-Planck-Instituts (MPI) für ausländisches und internationales Strafrecht »Strafjustiz im Spannungsfeld von Fairness und Effizienz« im Jahr 2002 [Eser / Rabenstein (2004)], ebenso Jörg / Field / Brants (1995) und Eser / Rabenstein (2001). 59 Diese Ausgangshypothese findet sich in einer Reihe einschlägiger Untersuchungen. So sprechen z.B. Brüner / Hetzer (2003) S. 113 sowie – den Gedanken wiederholend – Hetzer (2004) S. 168 von einem »Gesamtkunstwerk«, was indes von Sommer (2003) S. 353 Fn. 29 als ästhetisierende Geringschätzung angesichts der in der StPO abschließend kodifizierten Justizförmigkeit kritisiert wird. Im Sinne eines »Gesamtsystems« auch Gleß (2003) S. 145 und 147. Allerdings muss betont werden, dass diese Annahmen eher auf strafprozessualer Intuition beruhen denn auf rigoroser Prüfung des Zusammenspiels von Beweiserhebung und -verwertung nach nationalem Recht. Hintergrund dieses Ansatzes ist die von Perron (1997) S. 288 vertretene Auffassung von modernen nationalen Rechtsordnungen »als komplexe dynamische Systeme«; zustimmend Nelles (2005) S. 1010. A. Konzept eines transnationalen Strafprozessrechts 143 geschmälert werden. Zu befürchten ist so zum Beispiel, dass die unter – aus inländischer Sicht – erleichterten Bedingungen im Ausland gewonnenen Indizien nach Maßgabe rechtlicher Anforderungen verwertet werden, die ihrerseits im Vertrauen auf strenge Gewinnungsvoraussetzungen im eigenen Lande geringe Anforderungen an die Verwertung formulieren. Umgekehrt kann die Rechtshilfezusammenarbeit auch zu Begünstigungen einzelner Prozessbeteiligter führen, die unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensfairness ebenfalls problematisch sind. Diese in der Rechtshilfezusammenarbeit auftretenden Verwerfungen werden teilweise unter dem Begriff des Beweistransfers diskutiert.60 Allerdings sind die Transferprobleme nicht auf Beweise im Sinne der zur Überzeugungsbildung in der Hauptverhandlung zugelassenen rechtlich qualifizierten Einzelindizien beschränkt, sondern treten genauso bei der Verwertung rechtlich qualifizierter Indizien in vorgelagerten Verfahrensstadien auf. Vorzugswürdig scheint deshalb die Bezeichnung dieser Verwertungsprobleme als »transplant-Effekt«. Der Begriff des »legal transplant« ist der Rechtsvergleichung entlehnt, wo er dem Zweck dient, die Auswirkungen der »Transplantation« rechtlicher Modelle eines Staates in die Rechtsordnung eines anderen Staates zu untersuchen. Mit ihm verbindet sich das Bewusstsein, dass ein simpler Transfer von Teilen einer Rechtsordnung in eine andere Rechtsordnung wegen der dort herrschenden rechtlich-institutionellen und rechtskulturellen Abweichungen häufig mit Schwierigkeiten verbunden ist. Auf die Rechtshilfezusammenarbeit übertragen soll dieser Begriff helfen, auf plakative Weise der weitverbreiteten Ansicht entgegenzutreten, dass in der sonstigen Rechtshilfe Indizien als Erledigungsstücke losgelöst von Gewinnungssituation61 und Ursprungsrechtsordnung übermittelt werden. Zwar ist dieser Bezug zum Recht der Gewinnungssituation nach derzeitigem Stand der Dogmatik nicht greifbar.62 Wünschenswert wäre jedoch, wenn bereits das Indiz selbst gleichsam als Träger eines Teils der Rechtsordnung des ersuchten Staates, nämlich soweit diese für die entsprechende inländische Gewinnung die prozessualen Stellung des Betroffenen definiert, angesehen werden könnte. Die Behandlung derartiger transplant-Effekte stellt schon im civil law-Kontext wegen der Unterschiedlichkeit der nationalen Strafprozessrechtsordnungen ein gewisses Problem dar. Umso größer erweisen sich die Schwierigkeiten in der Rechtshilfezusammenarbeit zwischen Staaten des civil law und des common law. Während im civil law die für die Hauptverhandlung geltenden Beweisverwertungsregeln auf den ex officio ermittelnden Berufsrichter abgestellt sind und sich deshalb vor allem als Entscheidungs- (begründungs-) regeln darstellen, ist die Beweisverwertung im common law traditionell darauf gerichtet, bereits die Zulassung (admissibility) von 60 Bereits 1983 sprach Orie von einem »Systembruch« (systeembreuk). Für Nachweise zum frühen niederländischen Schrifttum siehe van Hoek / Luchtman (2005) S. 15 Fn. 65. 61 Hetzer (2004) S. 175: »Collected evidence in criminal proceedings is not a finished product which can be released for ‚free movement (of goods)’ without further reference to the situation in which it was taken.« 62 Typisch etwa für die Sicht des U.S.-amerikanischen Strafrechts die Entgegnung von Thaman auf einen diesbezüglichen Vorschlag: »A gun is a gun is a gun«. 144 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit Indizien zur Kognition durch die Laienrichter (Geschworenen) zu regeln.63 Betrachtet man diese rechtliche Ausgangssituation im Kontext intensivierter polizeilicher und justizieller Zusammenarbeit zur globalen Bekämpfung von transnationaler organisierter Kriminalität, so lassen sich die Dissonanzen mit den prozessualen Kautelen der Verwertungssituation im ersuchenden Staat immer deutlicher vernehmen. Letzten Endes zeichnet sich hier sogar die Gefahr der bewussten Ausnutzung derjenigen Gewinnungsvoraussetzungen ab, die einer möglichst effektiven Strafverfolgung am ehesten entgegenkommen.64 Nach den Terroranschlägen vom 11. September 2001 lässt sich das Absenken rechtsstaatlicher Hemmschwellen vor allem an der intensivierten Bekämpfung des Terrorismus und der hieraus resultierenden weiteren Verschärfung der Problematik grenzüberschreitender Zusammenarbeit in der sonstigen Rechtshilfe ablesen. Die bekannt gewordenen Verhörspraktiken der USA in Afghanistan, Irak und Guantanamo Bay sowie der Einsatz von Militärkommissionen zur Aburteilung »feindlicher Kombattanten« (»enemy combatants«) fügt sich zu einem Bild, bei dem längst nicht mehr im Vertrauen auf einen transatlantischen Wertekonsens davon ausgegangen werden kann, dass die Gewinnung von Indizien zwecks Verdachtsklärung und ihre Verwertung als Beweis grundlegenden Maßstäben eines fair trial entspricht.65 4. Zusammenfassung Transnationales Strafprozessrecht wird in dieser Untersuchung im Unterschied zum Begriff des internationalen Strafprozessrechts als dasjenige Recht verstanden, das von einer dem nationalen Recht übergeordneten Warte aus die Vermittlung zwischen der rechtlichen Stellung des von einer Vornahmehandlung Betroffenen nach ausländischem Recht mit seiner prozessualen Stellung im Falle einer hypothetisch inländischen Erhebung betreibt. Träger einer solchen Vermittlung sind primär die völkerrechtlichen Rechtsgrundlagen der sonstigen Rechtshilfe, innerhalb der EU jedoch auch zunehmend die auf der Grundlage des Prinzips der gegenseitigen Anerkennung entwickelten Rechtsakte des Dritten Pfeilers. Rechtspolitisch ist zu fordern, dass gegenüber den im Rahmen der Rechtshilfezusammenarbeit auftretenden Diskrepanzen (hier transplant-Effekte genannt) die sonstige Rechtshilfe nicht länger 63 Diesen Unterschied stellt insbesondere Nijboer (1999) S. 40 heraus. Vgl. auch die Untersuchung von de Smet (1999), die allerdings aus sprachlichen Gründen nicht verwertet werden konnte. 64 So die Warnung von Kühne (1996) S. 85 sowie von van den Wyngaert (1999) S. 217 unter Hinweis auf R. v Governor of Pentonville Prison, ex parte Chinoy (1992) All E.R., 317]. Chinoy ist jedoch kein echter Rechtshilfefall, sondern betrifft die Situation, dass rechtswidrig erlangte Informationen, die als Beweis für den einem Auslieferungsersuchen zugrunde liegenden Tatverdacht in einem Land (Frankreich) nicht anerkannt worden sind, in einem anderen Land (Vereinigtes Königreich, UK), in dem sich der Verfolgte später aufhielt, für ein neuerliches Auslieferungsersuchen akzeptiert worden sind. Der für derartige Konstellationen häufig verwendete Begriff des »forum shopping« ist allerdings irreführend, weil ja das Forum (d.h. der Gerichtsstaat) dasselbe bleibt und nur besonders günstige Erhebungsvoraussetzungen in verschiedenen Ländern ausgenutzt werden. 65 Hamm (2002) hat diese Besorgnis sehr früh artikuliert. Inzwischen lässt sie sich beinahe als Grundtenor transatlantischer Diskussionen vernehmen. Vgl. die Beiträge bei Fijnaut / Wouters / Naert (2004) sowie auch die kritische Darstellungen bei Khan (2002) und Paust (2001-2002). A. Konzept eines transnationalen Strafprozessrechts 145 neutral sein darf, sondern vor allem im Lichte der Menschenrechte zu einem Instrumentarium ausgebaut werden muss, das es erlaubt, prozessuale Wertungen und Schutzzwecke der beteiligten Staaten aufzugreifen und in Einklang zu bringen. III.Konzeptueller Rahmen der Untersuchung 1. Spannungsverhältnis von Justizförmigkeit und Effizienzorientierung a) Grundsätzliches Der konzeptuelle Rahmen dieser Untersuchung ruht auf dem für die klassische Rechtsvergleichung charakteristischen funktionalen Ansatz, der sich für die Strafprozessrechtsvergleichung auf die Frage zuspitzen lässt, wie eine Rechtsordnung mit dem »ewigen« Konflikt zwischen Justizförmigkeit und Effizienzorientierung umgeht. Gleichzeitig lässt sich die für die Herausarbeitung eines transnationalen Strafprozessrechts erforderliche Perspektive aber nur dann einnehmen, wenn man die bei der Bekämpfung globalisierter Kriminalität auftretenden Phänomene im Zusammenspiel von geschriebenem Recht (»law in books«) und praktischer Handhabung von Recht (»law in action«) erfasst. Gerade die rechtstatsächlichen Interdependenzen, in deren Rahmen sich die Rechtshilfezusammenarbeit vollzieht, begründen allzu oft ein Kräfteverhältnis, in dem das eigentliche Ziel eines jeden nationalen Strafprozesses, durch Fairness zu Wahrheit und Gerechtigkeit und letztlich zu Rechtsfrieden zu gelangen, auf eine harte Probe gestellt wird. Indem nämlich globalisierte Kriminalität die Strafverfolgungsbehörden zwingt, schon im Ermittlungsverfahren die Verdachtsklärung nicht auf die Kräfte des eigenen nationalen Hoheitsbereichs zu beschränken, sondern auch die (Amts- und / oder Rechts-) Hilfe ausländischer Staatsgewalt in Anspruch zu nehmen, gerät der nationale Strafprozess mit seinen für den innerstaatlichen Raum ausbalancierten Regeln zwangsläufig in die Gefahr einer Abhängigkeit von außerprozessualen Gegebenheiten und Einflüssen. Je stärker diese Abhängigkeit ausfällt, desto mehr droht den Prozessbeteiligten die Gefahr, ihre prozessualen Rechte Sachzwängen opfern zu müssen, die außerhalb des Strafprozesses stehen. Dass Zusammenarbeit in der Strafverfolgung nicht nur Integration, sondern auch Abhängigkeit erzeugt und deshalb nach einem Korrekturmechanismus verlangt, ist eine Grundannahme dieser Untersuchung. Deutlich wird die Konsequenz dieser Annahme jedoch erst, wenn man sie in ihr Extrem denkt. So ist der Gedanke des Rechtsmissbrauchs in seiner Bedeutung für den innerstaatlichen (deutschen) Strafprozess zuletzt ausgiebig durch die Arbeit von Fahl beleuchtet worden.66 In der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit der Strafverfolgungsbehörden und Gerichte führt derselbe Gedanke zu zwei Fallgestaltungen, die sich gewissermaßen als 66 Fahl (2004). 146 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit Grundkonstellationen gegenüberstellen lassen. Rechtsmissbräuchliches Verhalten kann zum einen darin liegen, dass die Abhängigkeit des ersuchenden Staates von der Rechtshilfeleistung des ersuchten Staates dazu führt, dass letzterer Erledigungsstücke manipuliert, um Einfluss auf den zugrundeliegenden Strafprozess zu nehmen; zum anderen darin, dass die Unterschiedlichkeit nationaler Rechte und die Bereitschaft der Justizbehörden des ersuchten Staates, auf ein Rechtshilfeersuchen hin tätig zu werden, von den Strafverfolgungsbehörden des ersuchenden Staates genutzt wird, um den eigenen Strafprozess zu manipulieren. b) Fallkonstellation: Manipulation durch ersuchten Staat Im Bereich der sonstigen Rechtshilfe lässt sich als Beispiel für die erste Fallkonstellation die Reaktion der U.S. Bundesregierung auf das Rechtshilfeersuchen des Hanseatischen OLG Hamburg im Strafprozess gegen Mounir el-Motassadeq ansehen. Diesem war vorgeworfen worden, den bei den Terroranschlägen vom 11. September 2001 ums Leben gekommenen Attentätern logistische Unterstützung geleistet zu haben. Von zentraler Bedeutung für die Sachverhaltsaufklärung durch das Tatgericht hatte sich der Zeuge Ramzi Binalshibh erwiesen, der sich seit September 2002 im Gewahrsam von U.S.-Behörden befindet. Seine Aussage hätte aus Sicht der Verteidigung die Behauptung des Angeklagten, von den Anschlagsplänen durch die übrigen Mitglieder der »Hamburger Terrorzelle« im Dunkeln gelassen worden zu sein, wesentlich gestützt. Ein Rechtshilfeersuchen des Gerichts an die USA auf unmittelbare Vernehmung des Zeugen, das sich auf eine vertragliche Rechtshilfeverpflichtung stützte,67 wurde von den USA jedoch abgelehnt. Stattdessen erhielt das Gericht die Gelegenheit, den FBI-Beamten W. als Zeugen über die Ermittlungen in den USA zu vernehmen, soweit diese Binalshibh betrafen. Allerdings hatte dieser Zeuge keine Aussagegenehmigung im Hinblick auf etwaige Angaben Binalshibhs zur Tatbeteiligung von el-Motassadeq. Daneben und wohl unabhängig vom Rechtshilfeersuchen des Gerichts hatten BKA und Bundesnachrichtendienst (BND) von U.S.-amerikanischer Seite Unterlagen über geheimdienstliche Befragungen Binalshibhs erhalten, welche die Bundesregierung im Hinblick auf das Verfahren vor dem Tatgericht jedoch mit einer Sperrerklärung gemäß § 96 StPO belegte. Ob diese Entscheidung auf den Druck der U.S.-Bundesregierung zurückgeht, ist unklar.68 Ohne auf diese Weise in der Lage gewesen zu sein, eventuell entlastende Aussagen des Zeugen Binalshibh zu verwerten, verurteilte das Tatgericht den Angeklagten zu einer 67 Sowohl die Bundesrepublik als auch die USA sind Parteien einer Reihe multilateraler Übereinkommen, die Rechtshilfeverpflichtungen für den Fall terroristischer Angriffe auf oder mithilfe von Flugzeuge(n) vorsehen [vgl. die Auflistung bei Abbell (2001) Anhang G]. Die darin zu findenden Rechtshilfeklauseln entsprechen Art. 10 des Haager Übereinkommens zur Bekämpfung widerrechtlicher Handlungen gegen die Zivilluftfahrt aus dem Jahr 1971: »Contracting States shall afford one another the greatest measure of assistance in connection with criminal proceedingts brought in respect of the offenses.« 68 In diese Richtung spekulierend Paeffgen (2003) S. 658 Fn. 53. A. Konzept eines transnationalen Strafprozessrechts 147 Freiheitsstrafe von 15 Jahren. Auf die Revision der Verteidigung entschied der BGH am 4.3.2004,69 dass diese im Hinblick auf die Aufklärungsrüge begründet ist. Für die eingangs gestellte Frage, wieweit ein Strafprozess im Zuge der Rechtshilfezusammenarbeit durch Abhängigkeit vom ersuchten Staat gefährdet ist, bietet das Verfahren vor dem Hanseatischen OLG nicht nur seltenes Anschauungsmaterial. Auch die Revisionsentscheidung ist bemerkenswert, weil sie sich bei der Korrektur des Tatgerichts eines Begründungselements bedient, das für das weitere Anliegen dieser Untersuchung einen wesentlichen Baustein liefert: das Prinzip der Verfahrensfairness, das etwaige Verkürzungen der Verteidigungsrechte des Angeklagten im Zuge der Rechtshilfezusammenarbeit kompensiert.70 Die Ausführungen des BGH hierzu sind in die – hier nicht weiter zu problematisierende – Aussage eingebunden, dass zwar im Normalfall der Unerreichbarkeit eines Auslandszeugen dessen potentiell entlastende Aussage »grundsätzlich bei der Würdigung der erhobenen Beweise außer Betracht zu bleiben« hat. Eine Ausnahme hierzu gelte jedoch dann, »wenn der um Rechtshilfe ersuchte Staat ein erhebliches eigenes Interesse an dem Ausgang des Strafverfahrens hat, etwa weil – wie hier – die angeklagten Straftaten und deren Folgen maßgeblich auch seine eigene Sicherheit sowie die Rechtsgüter seiner Bürger verletzen und die Bundesrepublik Deutschland daher in einer Art stellvertretender Strafrechtspflege auch für ihn tätig wird. Insbesondere wenn er in einem derartigen Fall selbst Beweismittel – hier in Person des Zeugen W. – für den Tatnachweis zur Verfügung stellt, darf es nicht unberücksichtigt bleiben, wenn er andere, für die Tataufklärung zentrale Beweismittel, die potenziell zur Entlastung des Angeklagten geeignet sein könnten, dem deutschen Gericht vorenthält. Die andernfalls nicht auszuschließende Gefahr, dass der ausländische Staat durch die selektive Gewährung von Rechtshilfe den Ausgang des in Deutschland geführten Strafverfahrens in seinem Sinne steuert, kann im Hinblick auf das Recht des Angeklagten auf eine faire Verfahrensgestaltung nicht hingenommen werden.«71 Mit dem nachdrücklichen Hinweis auf das Recht des Angeklagten auf eine faire Verfahrensgestaltung, mit dem Beschränkungen der Verteidigungsrechte zu kompensieren sind, sofern sie nicht von speziellen Verfahrensgarantien erfasst werden, schließt sich der BGH an die ständige Rechtsprechung des BVerfG an, die dieses vor allem in Auseinandersetzung mit der Problematik der Verwertbarkeit von Aussagen von V-Leuten, die für das Hauptverfahren von den Innenbehörden »gesperrt« 69 BGHSt 49, 112 = NJW 2004, 1259 = NStZ 2004, 323 = StV 2004, 192 = JZ 2004, 922 = StraFo 2004, 138 = JR 2004, 519. Vgl. hierzu auch die Anmerkungen von Detter (2006), Gaede (2004), Kudlich (2004), Müller (2004) Norouzi (2005) sowie Safferling (2004). 70 Ähnlich bereits Schomburg in Schomburg / Lagodny (1998) § 74 Rn. 14: »Jedenfalls der von eingeschränkter Wahrheitsfindung betroffene Beschuldigte muss dieses Recht [auf Anfechtung, Anm. d.Verf.] haben, kann er sich doch durch diese objektive Außensteuerung des Strafverfahrens in seinem Anspruch auf ein faires Verfahren verletzt sehen, wozu es auch gehört, dass sein(e) Richter so unmittelbar wie möglich Beweise erhebt / erheben.« 71 BGHSt 49, 112 (124). Kritisch hierzu Detter (2006) S. 550 mit dem Hinweis, dass anders als bei sonstigen Fällen des § 244 Abs. 3 StPO der Grund für die Unerreichbarkeit allein darin liege, dass Stellen des ersuchten Staates die Unerreichbarkeit zu verantworten haben. 148 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit worden sind, entwickelt hat.72 Für die grenzüberschreitende Zusammenarbeit dokumentiert der el-Motassadeq-Fall als Beispiel aus der jüngsten Vergangenheit damit die Gefahr, dass die starke Stellung des ersuchten Staates bei der Rechtshilfezusammenarbeit dessen Justizbehörden zu einem Verhalten verleiten kann, das aus Sicht des ersuchenden Staates missbräuchlich erscheint. Gleichzeitig betont die Revisionsentscheidung des BGH die Notwendigkeit, das Prinzip der Verfahrensfairness als Kompensationsmechanismus für den Ausgangsstrafprozess einzusetzen. c) Fallkonstellation: Manipulation durch ersuchenden Staat Im Bereich der Folgewirkungen rechtstatsächlicher Interdependenzen weitaus häufiger und alltäglicher ist die Konstellation, dass in der Rechtshilfezusammenarbeit die Justizbehörden des ersuchenden Staates verführt sind, die Abhängigkeit vom ersuchten Staat als Vorwand für Manipulationen des Ausgangsprozesses auszunutzen. Schon der transplant-Effekt ist ein notwendiges Übel jeglicher Zusammenarbeit im Bereich der sonstigen Rechtshilfe, das sich nicht abschaffen lässt, solange nationales Strafprozessrecht nicht harmonisiert ist. Allerdings ist der Weg von der Inkaufnahme notwendiger Andersartigkeit der lex loci bis zu ihrer bewussten Ausnutzung, um Beschränkungen des eigenen Rechts zu entgehen, manchmal nur ein allzu kurzer. Im Unterschied zur el-Motassadeq-Konstellation haben sich in der Praxis der Rechtshilfezusammenarbeit für diese zweite Grundkonstellation Mechanismen etabliert, die funktional darauf angelegt sind, das mit unterschiedlichen nationalen Standards und Praktiken einhergehende Missbrauchspotential einzugrenzen und Umgehungen zu verhindern. In dieser Untersuchung sollen drei Ebenen derartiger Mechanismen unterschieden und jeweils darauf befragt werden, wieweit ihnen – trotz unterschiedlicher rechtsdogmatischer Zugehörigkeit – das auch in der el-Motassadeq-Entscheidung des BGH artikulierte Interesse zugrunde liegt, Verkürzungen der Verteidigungsrechte des Betroffenen unter Rückgriff auf das Konzept der Verfahrensfairness zu kompensieren. Relativ offenkundig liegt diese Funktion denjenigen Klauseln zugrunde, die im vertraglichen Rechtshilferecht selbst eine vorbeugende prozessuale Vermittlung zwischen dem Prozessrecht der Verwertungssituation und dem Recht der Erhebungssituation bewerkstelligen sollen. Ist zum Beispiel in einem Rechtshilfeübereinkommen die Möglichkeit vorgesehen, dass der ersuchende Staat die Beachtung bestimmter Formen oder Verfahren verlangen darf, dann wird der Justizbehörde, die die Stellung des Ersuchens betreibt, der Einwand abgeschnitten, die Nichtbeachtung dieser Formen oder Verfahren habe sich zwangsläufig aus dem Recht des ersuchten Staates ergeben. Weitaus weniger offenkundig ist der Zusammenhang mit der Verkürzung von Rechten der Prozessbeteiligten bei der Betrachtung völkerrechtlicher Mechanismen, die keinen spezifischen Bezug zur Rechtshilfe haben, jedoch im Einzelfall zur Wahrung des strafprozessualen Fair- 72 Insbesondere BVerfGE 57, 250 (275 ff.). A. Konzept eines transnationalen Strafprozessrechts 149 nessgedankens eingesetzt werden können. Zu denken ist hierbei vor allem an die Frage, wieweit ordre public-Klauseln in Rechtshilfeverträgen im Sinne eines menschenrechtlich begründeten Anspruchs des Betroffenen auf ein faires Verfahren interpretiert werden können bzw. wieweit die Möglichkeit besteht, unter Berufung auf Menschenrechte die Erfüllung rechtshilfevertraglicher Verpflichtungen zu verweigern. Schließlich bleibt die Frage, wieweit unterschiedliche nationale Strafprozessrechtsordnungen selbst das in der el-Motassadeq-Entscheidung enthaltene Motiv eines Rückgriffs auf den Gedanken der Verfahrensfairness verwirklichen. Wieweit hierbei in unterschiedlichen strafprozessualen Systemen ein unterschiedliches Verständnis von Verfahrensfairness ausgeprägt ist, soll im Wege der Rechtsvergleichung geklärt werden. 2. Interkulturelle Dimensionen der Rechtshilfezusammenarbeit a) Grundlagen eines Rechtskulturenvergleichs Ein mit dem Gedanken der Verfahrensfairness eng verbundenes Thema dieser Untersuchung ist die Berücksichtigung rechtskultureller Unterschiede in der Rechtshilfezusammenarbeit. Im Spektrum rechtsvergleichender Arbeiten ist der Rechtskulturenvergleich ein relativ neuer Ansatz,73 dessen Nähe zur Rechtssoziologie immer auch Kritik an der Methodik traditioneller Rechtsvergleichung impliziert.74 Soweit der Rechtskulturenvergleich im Bereich des Strafprozessrechts überhaupt zur Anwendung gekommen ist, hat er sich bislang vor allem mit dem Einfluss kultureller Faktoren auf die Wahl dieses oder jenes prozessualen Arrangements konzentriert.75 Diese Art der Fragestellung repräsentiert wohl auch den geläufigsten Ansatz, das »law in books« als Ausgangspunkt zu wählen, um sodann zu dessen vergleichender Erklärung die Rechtskultur als Variable heranzuziehen. Noch wenig reflektiert ist dagegen die Frage, wieweit kulturelle Dispositionen derer, die »beruflich mit Recht umgehen«,76 die Handhabung bestehenden Prozessrechts, mithin das »law in action«, prägen. Für die oben umrissenen rechtstatsächlichen Interdependenzen bietet diese Art der Fragestellung eine faszinierende Perspektive nicht nur auf die Herausbildung eines transnationalen Strafprozessrechts, sondern ebenso auch auf die mit der Rechtshilfezusammenarbeit einhergehenden interkulturellen 73 Vgl. die Übersicht bei Kötz (2002) S. 263 m.w.N. 74 Cotterrell (1997) S. 13: »One of the enduring problems of comparative law has been its inability to demonstrate convincingly the theoretical value of doctrinal comparisons separated from comparative analysis of the entire political, economic and social (we might call it contextual) matrix in which legal doctrine and procedures exist.« 75 Hörnle (2005) S. 834 spricht von »expressiven Funktionen«. Hervorzuheben ist insbesondere Damaška (1986), der rechtskulturelle Faktoren in seinem allerdings noch weiter ausgreifenden Analyseansatz explizit berücksichtigt. Ein Versuch der Vertiefung dieses Ansatzes im Hinblick auf U.S.amerikanisches Prozessrecht findet sich bei Chase (2002). Kritisch zur methodischen Herangehensweise von Damaška aus rechtssoziologischer Sicht Feeley (1997) S. 95. 76 Die Unterscheidung zwischen einer solchen »internal legal culture« und einer »external legal culture« der breiteren Öffentlichkeit geht auf Friedman (1975) S. 223 zurück. »(...) the internal legal culture is the legal culture of those members of society who perform specialized legal tasks.« 150 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit Diskurse. Jedoch ist die Rechtshilfezusammenarbeit – anders etwa als die polizeiliche Zusammenarbeit – sozialwissenschaftlich noch überhaupt nicht erforscht, so dass es weder »harte« Daten noch eine spezifische Theoriebildung gibt. Und auch die im Zuge dieser Ausführungen über den konzeptuellen Untersuchungsrahmen entworfenen Perspektiven können nicht mehr leisten, als die rechtsdogmatisch zu entwickelnden Standpunkte unter Bedacht auf die Dimension rechtskultureller Faktoren insbesondere in der transatlantischen Rechtshilfezusammenarbeit zu entwickeln. Wollte man im Einklang mit den Forderungen der Rechtssoziologie eine »kontextuelle Matrix« im Sinne von Cotterrell als Ausgangspunkt wählen, um das »law in action« aus Sicht nationaler Strafverfolgungsbehörden zu skizzieren, so wird man die Rahmenbedingungen, innerhalb derer sich prozessual relevante Entscheidungen vollziehen, vor allem mit Blick auf institutionelle Gegebenheiten und faktische Anreizstrukturen betrachten müssen. Von Bedeutung für die USA ist hier (zumindest aus deutscher Sicht) zunächst die sehr weitgehende Dezentralisierung der law enforcement-Funktionen,77 die verbunden mit einer Reihe demokratischer Elemente seit jeher sicherstellen soll, dass Polizei und Strafverfolgung zuvorderst eine Angelegenheit der jeweils bürgernächsten Stelle oder Einrichtung sind. Anders als in Kontinentaleuropa, wo die Strafverfolgungsbehörden in unterschiedlichem Ausmaß militärisch gegliedert oder doch zumindest unter die Aufsicht eines zentral verantwortlichen Innen- oder Justizministeriums gestellt sind, hat das überlieferte Misstrauen der amerikanischen Bevölkerung gegenüber jeglicher Obrigkeit zu einer un- überschaubaren Fülle von Polizeieinheiten geführt, die mehr oder minder intensiv auch Aufgaben der Strafverfolgung erfüllen. In der Rechtshilfezusammenarbeit mit den USA mag diese Ausdifferenzierung auf den ersten Blick nicht relevant sein, weil in der Regel nur die Bundesbehörden mit law enforcement-Befugnissen auch auf internationaler Ebene agieren. Betrachtet man jedoch die Opportunität, mit der die zuständigen Behörden über die Erledigung ihrer Aufgaben im innerstaatlichen Bereich entscheiden, so überträgt sich hier ein aus dem innerstaatlichen Polizeiaufbau erklärbares Merkmal auf die Rechtshilfezusammenarbeit. Im U.S.-amerikanischen Recht gilt Opportunität im Sinne von »discretion« geradezu als Wesensmerkmal polizeilicher Ermittlungen, und auch die Staatsanwaltschaft ist bekanntlich durch kein Legalitätsprinzip gebunden. Der Begriff lässt sich im Deutschen nur unzureichend mit »Ermessen« übersetzen, und selbst wenn man die durch unbestimmte Rechtsbegriffe einer Befugnisnorm eröffneten Spielräume mit einbezieht, erhält man nur einen unvollständigen Eindruck vom Ausmaß polizeilicher Entscheidungsfreiheit. Über diese im innerstaatlichen Recht angesiedelten Faktoren hinaus sind in der Rechtshilfezusammenarbeit des weiteren völkerrechtliche Grauzonen zwischen polizeilicher Amtshilfe und Rechtshilfe von Bedeutung, auf die noch ausführlich einzugehen sein wird. 77 Der Begriff »Strafverfolgung« wäre hier zu eng, worauf aber noch ausführlich einzugehen sein wird. Näher Zweiter Teil, A.II.2. = S. 388. A. Konzept eines transnationalen Strafprozessrechts 151 Neben institutionellen Faktoren wirkt eine Fülle von Anreizmechanismen auf die Entscheidung einer Strafverfolgungsbehörde ein, ihre Ziele direkt oder auf Umwegen zu erreichen. Von Bedeutung ist insbesondere das Ausmaß der Abhängigkeit strafverfolgungsbehördlicher Ermittlungsstrategien von politischen Vorgaben und der mit diesen einhergehende Druck. Solche Vorgaben fallen in Westeuropa traditionell eher gemäßigt aus, und erst die Terroranschläge vom 11. September 2001 haben zu einer größeren Fokussierung auf die Bekämpfung islamistischer Gewalt geführt. Hingegen ist der Einsatz der U.S. Bundesbehörden mit law enforcement- Befugnissen seit der Präsidentschaft Richard Nixons mit größter Selbstverständlichkeit in den Dienst nationaler »Feldzüge« gestellt worden.78 In der Drogenbekämpfung der achtziger Jahre hat dies beispielsweise dazu geführt, dass das im Zuge von Rauschgiftermittlungen beschlagnahmte Vermögen der jeweils »erfolgreichen« Polizeidienststelle zugeflossen ist.79 Auch in Russland besteht seit jeher eine starke Neigung, die Innenbehörden in den Dienst politisch vorgegebener Kampagnen zu stellen, und auch hier ist die Schaffung finanzieller Anreize in der Praxis keine Ausnahme.80 Die Fülle außerrechtlicher Einflüsse lässt sich im Rahmen dieser Skizze nicht annähernd zusammentragen. Festgehalten werden kann jedoch, dass angesichts der immer wieder beschworenen Funktion des bürgerlich-liberalen Strafprozessrechts, schützende Formen für die Prozessbeteiligten zur Verfügung zu stellen und zu verhindern, dass ihnen die Staatsgewalt mit »rücksichtslos-polizeilichem Zweckdenken«81 gegenübertritt, die Strafverfolgungsbehörden im innerstaatlichen Bereich wie auch in der Rechtshilfe allzu oft geneigt sind, aus teilweise durchaus anerkennenswerten Motiven genau diese Schutzrichtung zu missachten. Die Geschichte des Strafprozessrechts lässt sich aus diesem Blickwinkel vor allem als die Geschichte des fortdauernden Bestrebens ansehen, Umgehungen der prozessual schützenden Formen einzufangen und der Hoheit des Prozessrechts zum Sieg zu verhelfen. Dieser Ansatz ist für die vorliegende Untersuchung zentral und soll im Fortgang dieses Kapitels noch ausführlicher modelliert werden. b) Prozessuale Fairnesskultur im Vergleich aa) Einführung Aus rechtskultureller Sicht stellt sich die Frage, wieweit vor dem Hintergrund der umrissenen »kontextuellen Matrix« vor allem die Gerichte82 in der Lage sind, auf Bestrebungen zu reagieren, die prozessual definierten Grenzen erlaubter Strafver- 78 Genannt seien hier nur die Kampfbegriffe »La Cosa Nostra« und »Russian mafiya« sowie die Schlagworte »war on drugs« und »war on terrorism«. 79 Hierzu näher Blumenson / Nilsen (1995). 80 Beispiele bei Krüßmann (2000) S. 448. 81 Schmidt (1964) S. 45. 82 Ebenso aus Sicht des civil law die Staatsanwaltschaft als Herrin des Ermittlungsverfahrens gegenüber den polizeilichen Ermittlern. 152 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit folgung zu umgehen. Zunächst gilt es festzuhalten, dass auch die Gerichte trotz rechtlich festgeschriebener richterlicher Unabhängigkeit nicht frei davon sind, sich selbst in den Dienst staatspolitischer Aufgaben zu stellen,83 und nichts läge ferner, die Entscheidungspraxis der Gerichte als außerhalb jeglicher sozialer Bezüge stehend angesiedelt zu sehen. Wo die Gerichte jedoch im Bemühen um die Wahrung eines freiheitlich-liberalen Strafprozesses polizeilichem Zweckdenken entgegentreten,84 bedeuten ihre Urteilen nicht nur eine Entscheidung des Einzelfalls, sondern prägen insbesondere auch die prozessuale Fairnesskultur derer, die sich im Sinne einer »internal legal culture« professionell mit dem jeweiligen Recht beschäftigen. Die Art und Weise, wie dies in den Rechtstraditionen von civil law und common law geschieht, ist jedoch deutlich verschieden. bb)Kontinentaleuropa Kontinentaleuropäische Strafgerichte können im Hinblick auf die rechtskulturell prägende Wirkung ihrer Entscheidungen eine relativ entspannte Position einnehmen. Ihr Rechtsspruch basiert auf kodifiziertem Recht, dessen Formulierungen selbst der primäre Träger rechtskultureller Sozialisation ist. Rein handwerklich stellt die Entscheidung eines Umgehungssachverhalts eine nahezu alltägliche Aufgabe dar85 und kann zumeist im Lichte etablierter Auslegungsmethoden, insbesondere der Teleologie, sowie gegebenenfalls unter Heranziehung von Analogien gelöst werden. Fehlt es an einschlägigen Vorschriften, so bietet sich im civil law-Rechtsdenken häufig der Rekurs auf prozessuale Grundprinzipien oder Justizgrundrechte an, von denen sich Lösungen des Einzelfalls deduzieren lassen. Wo derartige Ableitungen eine Situation nicht befriedigend zu lösen vermögen, hat in Deutschland das BVerfG – hierin grundsätzlich der Rechtsprechung des BGH folgend – das Prinzip des fairen rechtsstaatlichen Verfahrens als prozessuales Kor- 83 Vgl. etwa den U.S. Supreme Court in Elkins v. United States [364 U.S. 206; 80 S.Ct. 1437 (1960)]: »Without pausing to analyze individual decisions, it can fairly be said that in applying the Fourth Amendment this Court has seldom shown itself unaware of the practical demands of effective criminal investigation and law enforcement. Indeed, there are those who think that some of the Court's decisions have tipped the balance too heavily against the protection of that individual privacy which it was the purpose of the Fourth Amendment to guarantee.« Und auch in der deutschen Rechtsprechung haben sowohl das BVerfG [BVerfGE 57, 250 (284)] wie auch der Große Senat des BGH [BGHSt 32, 115 (120)] ein grundlegendes Bekenntnis zur politisch geforderten »Verbrechensbekämpfung« abgelegt. Zustimmend Herdegen (1984) S. 100: »Der letzte Akt des Kampfes gegen diese Kriminalität (...) spielt sich vor den Schranken des Gerichts ab. Er ist kein völlig abhebbares, isoliertes Geschehen.« 84 Gerade die zitierten Entscheidungen von BVerfG und BGH können auch als Beispiel für eine solche Bereitschaft angeführt werden. Ähnlich finden sich auch in der Rechtsprechung des U.S. Supreme Court Bekenntnisse zum Wächteramt der Gerichte. Vgl. Boyd v. United States, 116 U.S. 616, 635 (1886): »(…) it is the duty of courts to be watchful for the constitutional rights of the citizen, and against any stealthy encroachments thereon.«; ebenso Byars v. United States, 273 U.S. 23, 33 (1927): »(…) the court must be vigilant to scrutinize the attendant facts with an eye to detect and a hand to prevent violations of the Constitution by circuitous and indirect methods. Constitutional provisions for the security of person and property are to be liberally construed (…)«. 85 Für eine rechtstheoretische Analyse vgl. Stöckel (1966). A. Konzept eines transnationalen Strafprozessrechts 153 rektiv anerkannt.86 Wie zuletzt in der el-Motassadeq-Entscheidung des BGH gezeigt, tritt die Verfahrensfairness damit als prozessuales Auffangkonzept neben die kodifizierten Prozessgrundsätze und verleiht dem Prozessrecht auf diese Weise eine systematische Geschlossenheit, wie dies vergleichbar im Zivilrecht der Grundsatz von Treu und Glauben leistet.87 Für die rechtskulturelle Prägung der »internal legal culture« im Bereich der Strafverfolgungsbehörden und Gerichte bedeutet ein solcher Ansatz, dass prinzipiell nicht davon ausgegangen werden darf, die schützenden Formen des prozessualen Raums erschöpften sich in den expliziten Anordnungen des Prozessrechts. Wenn auch die gerichtliche Entscheidung im konkreten Fall keine »Regelung« für die Zukunft beinhaltet, so verdeutlicht sie doch in jedem Einzelfall, dass die umgangene prozessuale Vorschrift in einem Gesamtzusammenhang prozessualer Grundprinzipien steht und nicht herausgelöst betrachtet werden darf. In Russland fällt dagegen die Bereitschaft, über das kodifizierte Strafprozessrecht hinaus ein Prinzip der Verfahrensfairness als prozessuales Auffangkonzept anzuerkennen, sehr gering aus. Die neue Strafprozessordnung der RF (Уголовно- процессуальный кодекс, UPK RF), die am 18.12.2001 verabschiedet88 und größtenteils zum 1.7.2002 in Kraft getreten ist,89 anerkennt in Art. 1 Abs. 1 als einzige Quelle des Strafprozessrechts »neben« dem UPK90 nur die (Bundes-) Verfassung selbst. Diese aber sieht weder in der Aufzählung der Justizgrundrechte91 noch im Rahmen des allgemein formulierten Rechtsstaatsprinzips92 einen Bezug auf eine derartige Prozessmaxime vor. Lediglich Art. 15 Abs. 4 Verf. RF, der die völkerrechtlichen Verträge der RF zum Bestandteil des innerstaatlichen Rechts mit Übergesetzesrang erklärt,93 eröffnet eine Einfallstür für das völkervertraglich begründete Menschenrecht des Beschuldigten auf einen fair trial, dem sich die RF durch »Ra- 86 BVerfGE 57, 250 (274) m.w.N. Eine systematische Aufbereitung der einschlägigen Rechtsprechung findet sich bei Rzepka (2000), Samson (1998) und Steiner (1995), zur älteren Literatur vgl. insbesondere Dörr (1984) und Heubel (1981). 87 So bereits Geppert (1992) S. 599. Die Gegner des Konzepts der Verfahrensfairness argumentieren stattdessen, man solle nicht »die harte Währung der Justizförmigkeit durch die weiche Währung des Fairnessgebots« eintauschen. So Hamm (2001) S. 84, ähnlich kritisch Dallmeyer (2002) S. 150 f. 88 Bundesgesetz Nr. 174-FZ vom 18.12.2001 »Strafprozessordnung der RF« (SZRF 2001 Nr. 52 Pos. 4921). 89 Bundesgesetz Nr. 177-FZ vom 18.12.2001 »Über das Inkrafttreten der Strafprozessordnung der RF« (SZRF 2001 Nr. 52 Pos. 4924). Der UPK RF ist damit an die Stelle des UPK RSFSR vom 27.10.1960 (VVS RSFSR 1960 Nr. 40 Pos. 592) getreten, der damit in Russland - in allerdings vielfach novellierter Fassung - noch über die Zeit der Sowjetunion hinaus gegolten hatte. 90 Die Verfassung verwendet die Formulierung »устанавливается настоящим кодексом, основанным на Конституции РФ«, womit neben der formellen Begründung auch eine materielle Ermächtigung im Sinne der Wendung »im Lichte von« verstanden werden kann. 91 Artt. 46 ff. Verf. RF. 92 Art. 1 Abs. 1 Verf. RF: »правовое государство«. 93 Art. 15 Abs. 4 Verf. RF: »Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.« [»Die allgemein anerkannten Prinzipien und Normen des Völkerrechts und die völkerrechtlichen Verträge der RF sind Bestandteil ihres Rechtssystems. Legt ein völkerrechtlicher Vertrag der RF andere Regeln fest als die gesetzlich vorgesehenen, so werden die Regeln des völkerrechtlichen Vertrages angewandt.«; Übersetzung nach Fincke (1996)] Auf diese Vorschrift verweisend Art. 1 Abs. 3 UPK RF. 154 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit tifizierung«94 der EuMRK95 sowie durch Anerkennung der Rechtsnachfolge in die völkerrechtlichen Verpflichtungen der UdSSR im Hinblick auf den IPbpR96 verschrieben hat. Auf dieser Grundlage hat sich so immerhin das Verfassungsgericht auf Bundesebene mehrfach schon in seinen Entscheidungen auf den fair trial-Gedanken berufen.97 Unklar ist demgegenüber der Stellenwert von fair trial-Rechten, die sich aus menschenrechtlichem Völkergewohnheitsrecht ergeben. Art. 15 Abs. 4 S. 1 Verf. RF erklärt zwar auch diese Rechte zum Bestandteil des Rechtssystems der RF, schließt sie aber explizit von dem in S. 2 angeordneten Übergesetzesrang aus.98 Die Öffnung des Verfassungsgerichts der RF zum völkervertraglichen Menschenrechtsschutz ist vor dem Hintergrund sowjetrechtlicher Traditionen mehr als bemerkenswert.99 Andererseits spricht sie womöglich nur für die besondere Weitsicht und Aufgeklärtheit der Verfassungsrichter. In der Fachgerichtsbarkeit ist die Richterschaft dagegen mental noch weit stärker auf die buchstäbliche Umsetzung der Vorschriften des UPK fixiert. Trotz Bemühungen beispielsweise des Obersten Gerichts der RF, die ordentliche Gerichtsbarkeit auf die Anwendung von völkerrechtlichen Normen einzustellen,100 wird es deshalb wohl noch eines längeren Übergangsprozesses bedürfen, bis auftretende neue Fallgestaltungen unter Rekurs auf völkerrechtlich abgeleitete, allgemeine Prozessprinzipien eigenverantwortlich gelöst werden. 94 Trotz grundsätzlicher Übernahme des monistischen Systems hat die RF das Erfordernis der »Ratifikation« von völkerrechtlichen Übereinkommen für bestimmte Gegenstände beibehalten. Art. 14 iVm Art. 15 Abs. 1 lit. b) des Bundesgesetzes Nr. 102-FZ »Über die völkerrechtlichen Verträge der RF« vom 15.7.1995 (VrVertrG, in SZRF 1995 Nr. 29 Pos. 2757) sieht dies beispielsweise für solche Übereinkommen vor, deren Gegenstand die Grundrechte und -freiheiten sind. Entsprechend ist die EuMRK durch Bundesgesetz Nr. 54-FZ vom 30.3.1998 (SZRF 1998 Nr. 14 Pos. 1514) »ratifiziert« worden. Der hierbei verwendete Ratifikationsbegriff ist abweichend von Art. 2 lit b) WVK ein innerstaatlicher: gemeint ist die parlamentarische Zustimmung, wie sie nach alter Rechtslage erforderlich gewesen ist [näher hierzu Beknazar (1996) S. 415]. Diese Doppeldeutigkeit des Ratifikationsbegriffs wird vom Obersten Gericht RF und dem russischen Schrifttum zum Anlass genommen, Art. 15 Abs. 4 Verf. RF auf eine Weise auszulegen, dass nur die »ratifizierten« völkerrechtlichen Verträge Übergesetzesrang einnehmen. Zurecht kritisch hierzu Hussner (2005) S. 103. 95 Näher Hussner (2008). 96 Die RSFSR hat unter der Bezeichnung RF am 24.11.1991 als einzige ehemalige Unionsrepublik gegenüber den UN pauschal die »Verantwortung für alle Rechte und Pflichten der UdSSR (...) nach Maßgabe der UN-Charta aufrecht [erhalten]« (deutsche Übersetzung nach BGBl. 1992 II, S. 1016). Der rechtliche Gehalt dieser politischen Erklärung ist allerdings nur schwer zu ermessen. Gleichwohl ist das Verfassungsgericht der RF in mehreren Entscheidungen wie selbstverständlich von der Bindung der RF an die Bestimmungen des IPbpR ausgegangen [näher Rückert (2005) S. 119 f.]. 97 Vgl. hierzu die Aufbereitung der Verfassungsgerichtsrechtsprechung der Jahre 1990-2001 bei van den Berg (2002) S. 598 bzw. S. 600 im Hinblick auf Art. 14 IPbpR und Art. 6 EuMRK. Instruktiv auch Gončarova (2004) zur Bedeutung von Art. 6 EuMRK für die Rechtsprechung im Gebiet Sverdlovsk. Allgemein zur Öffnung der russischen Rechtsordnung hin zum Völkerrecht vgl. Danilenko (1994) Henderson (1998), Giesecke (2004), Hussner (2005) sowie Rückert (2005). 98 Näher Rückert (2005) S. 161. 99 Danilenko (1999) S. 58. 100 Vgl. hierzu den Beschluss Nr. 5 des Plenums des Obersten Gerichts RF vom 10.10.2003 »Über die Anwendung der allgemeinen Prinzipien und Normen des Völkerrechts und der völkerrechtlichen Verträge der RF durch die ordentlichen Gerichte«, Bjulleten’ Verchovnogo Suda RF (BVS RF) 2003 Nr. 11 S. 3-8. A. Konzept eines transnationalen Strafprozessrechts 155 In Italien haben die Gerichte auf der Grundlage des Codice di procedura penale (CPP) vom 22.9.1988101 zunächst nur wenig Gelegenheit gehabt, über den Grundsatz der prozessualen Verfahrensfairness zu judizieren.102 Erst mit dem Wiedererstarken adversatorischer Grundelemente, das in der Novellierung von Art. 111 der italienischen Verfassung103 durch Gesetz Nr. 2/1999 vom 23.11.1999 seinen Höhepunkt erlangt hat,104 ist dieses Prinzip in Anlehnung an Art. 6 EuMRK in den Verfassungsrang erhoben worden. Laut Lupária besteht damit heute vor allem für den italienischen Gesetzgeber die Herausforderung, diesen Grundsatz unter Wahrung einer angemessenen Abwägung zwischen unverzichtbaren Rechten (kontradiktorisches Verfahren, Recht auf Verteidigung, Unschuldsvermutung) und dem kollektiven Interesse an einer vollständigen Aufklärung von Straftaten aus dem Spektrum der organisierten Kriminalität umzusetzen.105 cc) USA Während in der Mehrzahl der Rechtsordnungen des common law die Rechtsgrundlagen polizeilicher Ermittlungen inzwischen durch förmliches Gesetz geregelt sind106 und so die Grundlage für ein vergleichbares Zusammenspiel zwischen Prozessrecht und Fairnessdenken gelegt worden ist, wirkt sich das Fehlen derartiger Vorschriften in den USA nachhaltig auf die Prozessrechtskultur von Richterschaft und Mitarbeitern der Strafverfolgungsbehörden aus. In dem hierdurch entstehenden Vakuum 101 Dekret des Präsidenten Nr. 447 vom 22.9.1988 (Gaz. Uff. Nr. 250 vom 24.10.1988), in Kraft getreten zum 24.10.1989. Der CPP ist im Internet verfügbar unter bzw. 102 Laut Pakter (1985) S. 20 hat sich das italienische Verfassungsgericht nur in zwei Entscheidungen der Jahre 1968 und 1969, das Berufungsgericht in Rom nur in einer Entscheidung im Jahr 1970 mit dem Prinzip der Verfahrensfairness auseinandergesetzt. Seit 1970 seien dagegen von keinen einschlägigen Entscheidungen mehr berichtet worden. 103 Art. 111 der Verfassung der Italienischen Republik vom 27.12.1947 idF 23.11.1999: »(1) Die Rechtsprechung erfolgt im Wege des rechtsstaatlichen Gerichtsverfahrens, das durch Gesetz geregelt ist. (...) (2) Beim Strafprozess wird durch Gesetz sichergestellt, dass der Beschuldigte binnen kürzester Frist und unter Wahrung der Vertraulichkeit von Art und Gründen der gegen ihn erhobenen Anklage in Kenntnis gesetzt wird; dass er über die Zeit und die Bedingungen verfügt, die für die Vorbereitung der Verteidigung erforderlich sind; dass er die Möglichkeit hat, vor dem Richter Personen zu vernehmen oder vernehmen zu lassen, die ihn beschuldigen und unter den gleichen Bedingungen wie die Anklage zu seiner Verteidigung die Vorladung und Vernehmung von Entlastungszeugen sowie die Berücksichtigung jedes weiteren Beweismittels zu seiner Entlastung zu erreichen; dass er bei Unkenntnis der Verhandlungssprache in Verständnis und Ausdruck durch einen Dolmetscher unterstützt wird. (...)«, deutscher Text nach . 104 Amodio (2004) S. 28. 105 Lupária bei Lelieur (2004) S. 72. 106 Für England und Wales vgl. den Police and Criminal Evidence Act 1984 (PACE 1984), zu den entsprechenden Diskussionen in Australien Bradley (1990). 156 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit markiert wohl die Entscheidung Boyd v. United States107 aus dem Jahr 1886 den Anfang des Bemühens des U.S.108 Supreme Court, polizeiliche Ermittlungen nach den rechtsstaatlichen Geboten der U.S. Verfassung zu regulieren. Hierbei war der Supreme Court zunächst jedoch auf die prozessuale Ausgestaltung der Ermittlungstätigkeit der Bundesbehörden beschränkt, denn nur ihnen gegenüber galten die einschlägigen Amendments (Zusatzartikel) der Verfassung ausdrücklich. Bestrebungen des Supreme Court, diese Beschränkung zu überwinden und auch die Einzelstaaten an verfassungsrechtliche Mindeststandards zu binden, gehen zwar bis in die drei- ßiger Jahre des 20. Jahrhunderts zurück,109 doch gilt es weithin als das große Verdienst des Gerichts unter dem Vorsitz von Earl Warren,110 die Konstitutionalisierung des Strafprozessrechts gegenüber den Einzelstaaten geprägt zu haben. Dieser je nach politischer Anschauung teils bewundernd, teils kritisch als »criminal procedure revolution« bezeichnete Abschnitt amerikanischer Verfassungsgeschichte wäre nicht denkbar gewesen, wenn nicht die Verfassung selbst mit der sog. »due process clause« des 14. Amendments eine Handhabe geboten hätte, die rechtsstaatlichen Anforderungen der Bill of Rights gegenüber den Einzelstaaten zur Anwendung zu bringen.111 Allerdings bestand unter den Richtern des Supreme Court niemals wirklich Einigkeit darüber, in welchem Umfang und mit welcher Bedeutung diese Gewährleistungen erfasst werden sollten. Zu verschiedenen Zeiten und in verschiedenen Kombinationen schwankte die Mehrheit der Richter zwischen einer »selective incorporation doctrine« und einer »fundamental fairness doctrine«, und nur zeitweise schien es, dass sich eine »total incorporation doctrine« durchsetzen konnte. Die wissenschaftliche Kommentierung der einschlägigen Rechtsprechung füllt Bibliotheken, und es ist nur der Übersichtlichkeit halber, dass hier die in der führenden Abhandlung zum Strafprozessrecht112 verwendete Klassifikation eingeführt wird. Jenseits der Begrifflichkeiten bestand für den Supreme Court der Kern des Problems darin zu entscheiden, wieweit er sich in der Formulierung strafprozessualer Vorgaben an Wortlaut und historischem Sinn der einschlägigen Zusatzartikel binden sollte, oder wieweit er einen hieraus rechtsschöpferisch abgeleiteten Maßstab der Verfahrensfairness entwickeln durfte. Trotz teils gegenläufiger Ent- 107 116 U.S. 616 (1886). Boyd v. United States war zwar eine zivilrechtliche Streitigkeit, doch hatte die Entscheidung gewichtige Implikationen auch für das Strafrecht. Indem das Gericht entschied, dass Bundesbehörden nicht ohne weiteres die Vorlage von Privatdokumenten anordnen dürfen, legte es das Fundament für Weeks v. United States [232 U.S. 383 (1914)]. In dieser Entscheidung wurde erstmals der zwingende Beweisausschluss (exclusionary rule) als prozessuale Konsequenz von Verletzungen des 4. Amendments durch Bundesbehörden angeordnet. 108 Im folgenden wird der Zusatz »U.S.« weggelassen, wo es sich aus dem Kontext ergibt, dass das Verfassungsgericht des Bundes und nicht diejenigen der Einzelstaates gemeint sind. 109 Powell v. Alabama, 287 U.S. 45 (1932) wird allgemein als Beginn dieses Prozesses angesehen. 110 Die Amtszeit von Earl Warren als Chief Justice des Supreme Court währte von September 1953 bis Mai 1969. 111 14. Amendment Sec. 1: »All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.« 112 LaFave / Israel / King (2004) S. 50-77. A. Konzept eines transnationalen Strafprozessrechts 157 scheidungen hatten die Vertreter der »selective incorporation doctrine«, die sich für eine enge und Schritt für Schritt erfolgende Inkorporierung der einschlägigen Zusatzartikel aussprachen, letztlich die Mehrheit auf ihrer Seite. Und indem es der Supreme Court durch die Gewährung eines writ of certiorari grundsätzlich in der Hand hält, zu entscheiden, welche Urteile er zur verfassungsrechtlichen Überprüfung annimmt, schien auf diese Weise die Möglichkeit gegeben, in einem evolutionären Prozess für Bund und Einzelstaaten einheitlich geltende strafprozessuale Mindeststandards am Maßstab der Bill of Rights zu entwickeln. Für die Prägung einer Prozessrechtskultur hat dieser historische, über Jahrzehnte verlaufende Prozess der selektiven Inkorporierung die Konsequenz, dass sich das Prozessrecht nicht einheitlich und systematisch, sondern stückweise und lückenhaft entwickelt hat. Damit ist diese Entwicklung prinzipiell durch all die Stärken und Schwächen charakterisiert, die ein jegliches auf Fallrecht basierendes Rechtssystem auszeichnet. Was allerdings in anderen Rechtsgebieten mit einem deutlich größeren Zeithorizont hinnehmbar erscheint, musste in der gedrängten Dichte, mit der der Supreme Court die vor ihm liegenden Aufgaben umrissen hatte, zu zahlreichen Verwerfungen und Inkonsistenzen führen.113 Aus Sicht des Rechtsunterworfenen bedeutet die mit der Einzelfallentscheidung notwendig einhergehende Bruchstückhaftigkeit von Regelungen, dass sich der Einzelne keinem schlüssigen Gesamtkonzept gegenübersieht, sondern immer nur ganz spezielle und punktuelle Verhaltensanforderungen erfüllen muss. Jenseits derartiger Verhaltensanforderungen eröffnet sich ein mehr oder weniger ungeregelter Raum, der nur wieder durch die auch sonst übliche »discretion« ausgefüllt werden kann. Erst mit zunehmender Regelungsdichte verliert sich die Möglichkeit, in einem rechtlich unstrukturierten Raum zu handeln. Schon an dieser Stelle wird also deutlich, dass prozessuales Denken in der U.S.-amerikanischen Rechtskultur nicht systemisch-kohärent ist, sondern punktuell und regelbezogen. Beigetragen zu dieser Entwicklung hat aber nicht nur die Selektivität der Inkorporierung, sondern auch das Modell der Inkorporierung selbst, insoweit es sich explizit auf die Bill of Rights bezogen hat. Schon als sich das Übergewicht der Befürworter einer »selective incorporation« abzuzeichnen begann, argumentierten die Gegner im Supreme Court, dass sich die Probleme modernen Strafprozessrechts nicht unter Berufung auf eine historische Liste von Freiheitsgefährdungen erfassen lasse, die im 18. Jahrhundert entwickelt worden ist. Wenn schon der Rückgriff auf die Bill of Rights den einzigen Weg darstelle, die »due process clause« des 14. Amendments gegenüber den Einzelstaaten mit Inhalt zu füllen, dann müsste diese Bill of Rights als ein Katalog fundamentaler Werte verstanden werden, der einer Interpretation im Lichte der Bedürfnisse modernen Strafprozessrechts zugäng- 113 Beispiele hierfür finden sich zuhauf. Einen guten Überblick über die systemspezifischen Ursachen der »Krise«, in die der U.S.-amerikanische Strafprozess nach dem Ende der expansiven Phase des Supreme Court nach Ansicht vieler Kritiker geraten ist, liefert Bradley (1993) S. 62-87. Für andere wiederum bedeutete die Entscheidungspraxis des Gerichts unter dem Vorsitz des unlängst verstorbenen William H. Rehnquist eine willkommene Beschränkung gegenüber früheren sozial-liberalen Experimenten. 158 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit lich ist.114 Kritiker der Mehrheit im Supreme Court äußerten auch die Befürchtung, dass eine zu enge Anlehnung an den Wortlaut der Bill of Rights dem Gericht die Möglichkeit verbauen würde, Kategorien einer »fundamentalen« Verfahrensfairness zu entwickeln und damit überhaupt erst die eigene richterliche Rolle auszufüllen.115 In der Tat hat der Supreme Court mit Rochin v. California zwar eine Rechtsprechung begründet, die aus der Verletzung des 4. Amendments den zwingenden Beweisausschluss folgert, wenn die Art und Weise der »Durchsuchung«116 oder Beschlagnahme besonders schockierend ist.117 Ein solcher als »substantive due process« bezeichneter Maßstab ist vom Gericht jedoch seit jeher nur sehr zögerlich angewendet worden, um die prozessuale Konsequenz des Beweisausschlusses aus der besonders groben Rechtswidrigkeit des Verstoßes herzuleiten. Für prozessrechtliche Verstöße hingegen hat sich das Gericht überwiegend geweigert, einen ebensolchen »procedural due process«-Standard zu entwickeln. Statt einen Blickwinkel einzunehmen, von dem aus es eine Gesamtschau (»totality of circumstances«) der Verfahrensfairness vornehmen kann, hat sich das Gericht vor allem unter dem Vorsitz von Chief Justice Rehnquist zumeist darauf beschränkt, die einmal verkündeten per se-Regeln aufrechtzuerhalten.118 Dieser erklärte Unwille, über die etablierte Bill of Rights-Rechtsprechung hinaus den Gesichtspunkt der Verfahrensfairness als kohärenten Entscheidungsmaßstab zu kultivieren, stellt nach heutigem Stand den »Schlussstrich« in der »post-incorporation«-Rechtsprechung des Supreme Court dar. In Dowling v. United States formulierte das Gericht diesen Maßstab auf die folgende Weise:119 »Beyond the specific guarantees enumerated in the Bill of Rights, the Due Process Clause has limited operation. We, therefore, have defined the category of infractions that violate ‘fundamental fairness’ very narrowly. As we observed in Lovasco (…) ’Judges are not free, in defining due process, to impose on law enforcement officials [their] personal and private notions of fairness and to disregard the limits that bind judges in their judicial 114 So Richter Harlan in Pointer v. Texas, 380 U.S. 400, 408 (1965); ebenso Richter Frankfurter in Adamson v. California, 332 U.S. 46, 59 (1947). 115 Friendly (1965) S. 954; Kadish (1957) S. 342; zusammenfassend aus »post-incorporation«-Sicht Nowak (1979) S. 401. 116 Der Begriff der »search« ist in der Rechtsprechung sehr weit interpretiert worden und schließt auch alle Arten von Überwachungen ein, soweit der Betroffene einen begründeten Anspruch auf Privatheit erheben durfte. Vgl. Katz v. United States, 389 U.S. 847; 88 U.S. 507 (1967). 117 342 U.S. 165, 209 (1952). Die genaue Formulierung lautet »(…) we are compelled to conclude that the proceedings by which this conviction was obtained do more than offend some fastidious squeamishness or private sentimentalism about combating crime too energetically. This is conduct that shocks the conscience«. 118 Allen (1975) S. 532. Als Beispiel sei hier Irvine v. California, 347 U.S. 128 (1954) genannt. Nachdem der Supreme Court in Wolf v. Colorado, 338 U.S. 25 (1949) davon abgesehen hatte, den zwingenden Beweisausschluss als Sanktion des Verstoßes gegen das 4. Amendment für die Einzelstaaten verbindlich zu machen, entschied die Mehrheit des Gerichts in Irvine v. California (ibid. S. 145), der von Justices Frankfurter und Burton in ihrer dissenting vote vertretenen Gesamtschau der Verfahrensfairness nicht zu folgen, sondern stattdessen an der per se-Regel des Beweisausschlusses festzuhalten. 119 493 U.S. 342, 352 (1990), Zitate sind nicht angeführt. A. Konzept eines transnationalen Strafprozessrechts 159 function.’ (…) ‘[They] are to determine only whether the action complained of (…) violates those fundamental conceptions of justice which lie at the base of our civil and political institutions’ (…), and which define ‘the community’s sense of fair play and decency’.« Zur Anwendung gekommen ist dieser Entscheidungsmaßstab bislang ersichtlich erst einmal. In Medina v. California entschied das Gericht, dass die prozessuale Beweisregel des Staates California, die es dem Angeklagten auferlegt, seine Verhandlungsunfähigkeit mit überwiegendem Beweis (»by a preponderance of evidence«) nachzuweisen, nicht gegen fundamentale Gerechtigkeitsvorstellungen im oben umrissenen Sinne verstößt.120 Für die Sozialisierung der Mitarbeiter von Strafverfolgungsbehörden und anderer Träger einer »internal legal culture« im Hinblick auf den Umgang mit Prozessrecht hat das Obsiegen der Vertreter der »selective incorporation« im Supreme Court im Ergebnis also dazu geführt, dass sich kein herrschender Maßstab einer allgemeinen Verfahrensfairness herausbilden konnte, der über die im einzelnen formulierten prozessualen Regelungen hinausgehen würde und der Rechtsprechung des Supreme Court Systemhaftigkeit und Kalkulierbarkeit verleihen könnte. Stattdessen bleiben gerade die Strafverfolgungsbehörden in einem Regelungsmuster gefangen, das ihnen auf der einen Seite die – angesichts großen politischen Drucks besonders schmerzhafte – Sanktion des Beweisverlustes androht, andererseits aber nur die Einhaltung ganz punktueller Vorgaben abverlangt. Die hieraus entstehende Dynamik verstärkt sich durch den adversatorischen Charakter vieler Verfahrensstadien und die hierdurch bedingte hervorgehobene Rolle von Anwälten, die auf Seite der Anklage wie der Verteidigung bemüht sind, prozessuale Vorgaben einzuhalten und darüber hinaus nach Kräften alles zu tun, was dem »Sieg« der eigenen Seite förderlich ist.121 dd)Veranschaulichung prozessualer Fairnesskultur Beschreibungen der Auswüchse U.S.-amerikanischer Strafrechtskultur, die über den engen Bereich des Umgangs mit Strafprozessrecht hinausgehen, gibt es zuhauf und brauchen hier nicht einmal des anekdotischen Verständnisses halber zusammengetragen zu werden. Besonders gelungen ist jedoch ein von Pizzi gewählter Vergleich, um das unterschiedliche Regelverständnis in civil law und common law zu illustrieren.122 Hiernach verkörpern die Sportarten Football (im Sinne von American Football) und Soccer (im Sinne des europäischen Fußballs) gleichsam Archetypen nationaler Prozesskultur. Während Football von einem dichten Regelwerk beherrscht wird und jede auch noch so kurze Phase des Spielverlaufs zu umständlichen und langwierigen Begutachtungen von vermeintlichen Regelverstößen führt, besteht 120 505 U.S. 437 (1992). 121 Thaman (1995) S. 503: »Das gesamte Prozessverhalten ist von einer Mentalität des Gewinnens geprägt, die auch alle taktischen Mittel auszuschöpfen sucht.« 122 Pizzi (1999) S. 5 ff. 160 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit die Philosophie des Soccer darin, durch wenige elementare Regeln den Spielfluss zu fördern und im Falle eines Regelverstoßes grundsätzlich im Lichte der gesamten Spielsituation zu entscheiden, ob die betroffene Mannschaft nicht einen »Vorteil« von der Fortführung des Spiels hat. Nur schwere Verstöße erfordern eine Unterbrechung, und auch diese liegt allein in der Hand des Schiedsrichters auf dem Platz, der hierzu keine Rücksprache mit seinen Linienrichtern nimmt. Unterschiedlich ist auch die Einstellung zur Spielzeit. Während im American Football jede Spielunterbrechung zu komplizierten Zeitberechnungen führt, bestimmt der Schiedsrichter im Soccer nach seinem Gutdünken die Nachspielzeit. Dieser hier nur knapp zusammengefasste Vergleich reizt zu Spekulationen, was wohl geschehen würde, wenn eine europäische Soccer-Mannschaft, die mit American Football nicht vertraut ist, ein solches Spiel bestreiten müsste und hierzu nur in die Grundzüge der Regeln eingewiesen wird. Ähnliche interkulturelle Verwirrung entsteht nicht selten in der Rechtshilfezusammenarbeit. Schon die Vorenthaltung von potenziell entlastendem Beweismaterial im el-Motassadeq-Fall mag sich aus U.S.-amerikanischer Sicht als legitime Ausübung eines Rechts dargestellt haben. Denn die völkervertraglich begründete Rechtshilfeverpflichtung ist durch das Zurverfügungstellen des FBI-Beamten W. als Zeuge grundsätzlich erfüllt worden. Eine darüber hinausgehende Pflicht, diesen auch mit einer umfassenden Aussagegenehmigung auszustatten, ist aus den Rechtshilfeverträgen nicht direkt ableitbar und aus amerikanischer Sicht wohl auch durch den intelligence-Charakter bestimmter Aussagen Binalshibhs nicht geboten gewesen.123 Ein weiteres Beispiel für womöglich interkulturell bedingte Missverständnisse in der Rechtshilfezusammenarbeit liefert die Entscheidung United States v. Johnpoll.124 Die Schweiz hatte sich aufgrund eines Rechtshilfevertrags125 gegenüber den USA zur Leistung von Rechtshilfe verpflichtet, jedoch bestimmte Kategorien von Delikten von dieser Verpflichtung ausgenommen. Zur Wahrung dieser Beschränkung hat die Schweiz in Anlehnung an das im Auslieferungsrecht im Mittelpunkt stehende Spezialitätsprinzip das Instrument entwickelt, die Verwertung der übermittelten Beweismaterials an eine Spezialitätszusage des ersuchenden Staates zu knüpfen. Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführer ursprünglich des Diebstahls und der Einfuhr gestohlener Wertpapiere verdächtig gewesen. Die grand jury, die mit der Überprüfung des Ermittlungsergebnisses betraut gewesen war und im Zuge ihrer Untersuchungen ein Rechtshilfeersuchen an die Schweiz gestellt hatte, beschloss, ihn im Lichte des Ergebnisses der Rechtshilfe nicht nur des Diebstahls von Wertpapieren anzuklagen, sondern auch verschiedener zollrechtlicher Delikte. Vor dem U.S. District Court als dem zuständigen erstinstanzlichen Bundesgericht wurde der Beschwerdeführer jedoch nur wegen Diebstahls von Wertpapieren ver- 123 Zum Problem der Vereinbarkeit einer fairnessgemäßen Verfahrensgestaltung mit vor allem nachrichtendienstlich motivierten Vertraulichkeitswünschen vgl. auch Cameron (2004) S. 354. 124 739 F.2d 702 (2nd Cir. 1984). 125 Dieser Vertrag ist von zentraler Bedeutung und wird im Fortgang der Untersuchung noch ausführlich besprochen werden. A. Konzept eines transnationalen Strafprozessrechts 161 urteilt. In seiner Rechtsmittelbegründung argumentierte er, diese Verurteilung beruhe auf einer Verletzung der Verfahrensfairness und müsse aufgehoben werden, weil die Anklagevertreter seine Beweise durch Täuschung der schweizerischen Behörden erlangt hätten. Auf dieses Vorbringen erwiderte der U.S. Court of Appeals als Rechtsmittelgericht in seiner Urteilsbegründung: As long as the evidence was used to prosecute violations covered by the Treaty, the government was not precluded from also prosecuting other related non-treaty offenses, particularly in view of its consent to an appropriate instruction limiting the use of the evidence.126 Letztlich kam es für die Entscheidung des Falles auf diesen Punkt nicht an, weil das Rechtsmittelgericht schon die Klagebefugnis des Beschwerdeführers für ein derartiges Vorbringen nicht als gegeben ansah. Das Beispiel zeigt jedoch, wie ein absolut punktuelles Verständnis einer aus einer völkerrechtlichen Verpflichtung herrührenden prozessualen Verwertungsregel das Gericht davon abhält, die vom Beschwerdeführer als problematisch empfundene Verkürzung »seiner« Rechte unter dem Rechtshilfevertrag unter dem Blickwinkel der Verfahrensfairness aufzugreifen. Diese wenigen Beispiele mögen einstweilen genügen, einen Vorgeschmack auf die rechtskulturelle Dimension von Verfahrensfairness zu wecken, die im rechtsvergleichenden Teil dieser Untersuchung von Bedeutung sein wird. 3. Konzeptualisierung eines Untersuchungsrahmens Der rechtssoziologische, auf Umgehungsverhalten gerichtete Blickwinkel lässt sich für die Betrachtung der sonstigen Rechtshilfe in einer Untersuchungsmatrix zusammenfassen, die hier abschließend näher vorgestellt werden soll. Sie geht von einem innerprozessualen Raum aus, der durch das inländische Strafprozessrecht umrissen wird, und konzeptualisiert dessen Außenbeziehungen. Das Ergebnis ist ein dynamisches Denkmodell in »Räumen«, das den Strafprozess auf vier Feldern ansiedelt. 126 Ibid. S. 714. 162 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit Schaubild 1: Untersuchungsmatrix Der innerprozessuale Raum umfasst all diejenigen Vorschriften, die als »schützende Formen« den Strafprozess zugunsten der Prozessbeteiligten konstituieren. Für den Normalfall eines Strafprozesses, in dem Verdachtsklärung durch inländische Strafverfolgungsbehörden betrieben wird und das gerichtliche Erkenntnisverfahren im heimischen Gerichtsbezirk abläuft, ist der innerprozessuale Raum deshalb mit dem inländisch-staatlichen Raum identisch. Allerdings lässt sich die gewünschte Verdachtsklärung häufig nicht allein in diesem Raum bewerkstelligen. So kann es beispielsweise nötig sein, auch auslandsbelegene Indizien zu verwerten. Für die Strafverfolgungsbehörden führt zudem der Effizienzdruck, unter dem Ermittlungen häufig stehen, zur Ausschöpfung aller kriminalistisch gebotenen Mittel. In Betracht kommt insbesondere die Indienstnahme Privater im Inland zur planmäßigen Verschleierung der Ermittlungen ebenso wie parallele Aktivitäten im Ausland. Der innerprozessuale Raum kann deshalb nicht per definitionem als identisch mit dem inländisch-staatlichen Raum angesehen, sondern muss zumindest gedanklich auf weitere Räume erstreckt werden: inländisch / privat, ausländisch / staatlich sowie ausländisch / privat. Gegenüber einem ausländischen Staat verbietet die völkerrechtlich gebotene Achtung der Gebietshoheit zwar prinzipiell jede Vornahme einer Prozesshandlung, die mit der Ausübung eigener Hoheitsrechte verbunden ist. Wenn der ausländische Staat die Einschränkung seiner Gebietshoheit jedoch völkerrechtlich erlaubt, kann Prozessrecht genauso auch im Ausland wirksam werden. Geht man zur Veranschaulichung vom deutschen Recht aus, so findet sich Strafprozess im inländisch-privaten Raum in der Anwendbarkeit strafprozessualer Vorschriften auf Vertrauenspersonen (V-Leute).127 Im ausländisch-staatlichen Raum gilt Strafprozessrecht zum einen dort, wo aufgrund von Konsularverträgen die konsu- 127 Vgl. BGHSt 31, 304. staatlich privat inländisch ausländisch innerprozessualer Raum A. Konzept eines transnationalen Strafprozessrechts 163 larische Vertretung der Bundesrepublik berechtigt ist, Beweise nach Maßgabe inländischer Amtshilfe zu erheben. Ein weiteres Beispiel ist die völkervertraglich vereinbarte Anwendbarkeit deutschen Strafprozessrechts im Ausland, wie dies etwa für Zeugenvernehmungen in der Schweiz gilt.128 Fälle der Geltung von Strafprozessrecht im ausländisch-privaten Bereich sind hingegen äußerst selten und sollen hier auch nur der Vollständigkeit halber erwähnt sein.129 Die für Deutschland skizzierten Beispielsfälle einer anerkannten Wirksamkeit inländischen Prozessrechts im inländisch-privaten bzw. ausländisch-staatlichen Raum findet sich – teilweise mit Abweichungen – auch in ausländischen Prozessrechtsordnungen. Erst wo dieser innerprozessuale Raum mit seinen jeweils eigenen Möglichkeiten der Beweiserhebung endet, beginnt die »Außenbeziehung« des Strafprozesses und damit der Bereich, in dem die Hilfe eines ausländischen Staates als Rechtshilfe in Anspruch genommen werden muss. Welche Kriterien die inländische Rechtsprechung entwickelt hat, über die Verwertbarkeit der als Ergebnis einer solchen Hilfeleistung gewonnenen Beweise zu entscheiden, soll im Ersten Teil, C. in einer ausführlichen landesspezifischen Betrachtung des ausländisch-staatlichen Raumes untersucht werden. Die Grundidee der skizzierten Untersuchungsmatrix basiert auf dem Gedanken, dass die anerkannten Erweiterungen des innerprozessualen Raums auf ausländische bzw. private Akteure in Teilbereichen jeweils nur Momentaufnahmen eines permanenten Spannungsverhältnisses darstellen, in dem die mit der Aufgabe der Verbrechensbekämpfung betrauten Strafverfolgungsbehörden aufgrund ihrer eigenen institutionellen Logik nach Mitteln und Wegen suchen, die strafprozessualen Beschränkungen, die als »schützende Formen« zugunsten der Prozessbeteiligten wirken sollen, zu umgehen und Indizien im Rahmen des Strafprozesses zu verwerten, die nicht mit den prozessual dafür vorgesehenen Mitteln gewonnen worden sind. Die Dynamik dieses Prozesses soll in Schaubild 1 durch die vier jeweils nach außen weisenden Pfeile zum Ausdruck gebracht werden. Das Viereck innerhalb der vier Matrixfelder markiert hierbei den – jedenfalls als historische Momentaufnahme – anerkannten innerprozessualen Raum, in dem Strafprozessrecht seine Wirksamkeit entfaltet. Die außerhalb des Vierecks liegende offene Fläche bezeichnet denjenigen Bereich, in dem die Strafverfolgungsbehörden sonstige Räume besetzen und außerprozessuale Akteure in den Dienst der prozessualen Indiziengewinnung stellen, sei dies nun im Wege eines bewussten Umgehungsverhaltens im Zeichen der Verbrechensbekämpfung oder im Wege der Rechtshilfezusammenarbeit mit dem 128 Vgl. hierzu BGHSt 42, 86 = NStZ 1996, 595 = JZ 1997, 45 sowie BGH NStZ 1996, 609. 129 Der BGH (in GA 1982, 40) hatte in einem Verfahren aus dem Jahr 1981 zu entscheiden, ob die Verlesung einer Niederschrift zulässig ist, die ein Beauftragter des Gerichts (»commissioner«) nach dem Recht des Staates von New York aufgenommen hat. Die Besonderheit dieses Falles lag darin, dass zunächst ein Ersuchen um Vernehmung im Wege der konsularischen Rechtshilfe gestellt worden war, für das inländisches Strafprozessrecht ohne weiteres anwendbar gewesen wäre. Nachdem sich die Konsularbeamten im Generalkonsulat New York jedoch für verhindert erklärt hatten, dieses Ersuchen zu erfüllen, schufen sie Abhilfe, indem sie eine Privatperson als Beauftragten für die Vornahme der Vernehmung bestellten. Die Rechtsgrundlage hierfür liegt im Recht des Staates New York, jedoch ist nicht ganz ausgeschlossen, dass auch deutsches Strafprozessrecht auf Aspekte der Vernehmung Anwendung gefunden hat. 164 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit Ausland. Die Differenzfläche, die durch den das Viereck umschließenden Kreis gebildet wird und von dem die Pfeile ausgehen, symbolisiert schließlich denjenigen Bereich bzw. diejenigen Ermittlungspraktiken, bezüglich derer es der Rechtsprechung gelingt, durch prozessuales »Nachsetzen« die Wertungen des Prozessrechts zur Geltung zu bringen und damit die Umgehung »einzufangen«. Der Erkenntnisgewinn, der sich aus einer solchen Untersuchungsmatrix für die Rechtsvergleichung schöpfen lässt, basiert auf der Annahme, dass sich die in der Rechtshilfezusammenarbeit nach wie vor unvermeidlichen transplant-Effekte durch ein Konzept der Verfahrensfairness kompensieren lassen, wie es in der gerichtlichen Praxis der untersuchten Staaten bislang vor allem dort entwickelt worden ist, wo aus strafprozessualer Sicht auf andere Umgehungskonstellationen reagiert werden musste. Einem solchen Ansatz ist bisweilen entgegengehalten werden, dass die Situation der Rechtshilfezusammenarbeit mit den geschilderten Fällen von Umgehungsverhalten schlechterdings nicht vergleichbar sei. Denn während die Rechtshilfe eine legitime und mit den Anforderungen des Strafprozessrechts grundsätzlich vereinbare Form des Zusammenwirkens mit außerhalb des Prozesses stehenden Akteuren darstellt, seien die zu Vergleichszwecken herangezogenen Umgehungsfälle aus strafprozessualer Sicht illegitim.130 Ob ein im Einzelfall kriminalistisch geboten erscheinendes Umgehungsverhalten – etwa der Einsatz eines V-Mannes – tatsächlich illegitim ist, mag hier dahinstehen. Gegen den Einwand spricht jedoch, dass es aus Sicht eines Prozessbeteiligten keinen Unterschied macht, ob die Zuhilfenahme von außerhalb des Strafprozesses stehenden Akteuren aus legitimen oder illegitimen Motiven der Strafverfolgungsbehörden erfolgt. Entscheidend ist allein, ob im Ergebnis durch das Ausweichen auf Indiziengewinnung im außerprozessualen Raum die prozessualen Rechte der Prozessbeteiligten verkürzt werden. 130 So etwa LaFave / Israel / King (2004) S. 122 für die vergleichbare Frage, ob die Grundsätze der sog. »federal-state silver platter doctrine« auf die Rechtshilfezusammenarbeit anwendbar sind. Näher hierzu Erster Teil, D. III.3.b) = S. 297. B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses 165 B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses im inländisch-staatlichen Bereich I. Einführung Aus prozessrechtstheoretischer Sicht lässt sich Strafprozessrecht als die Summe der »schützenden Formen« definieren, die den sozialen Raum konstituieren, in dem Verdachtsklärung und Überzeugungsgewinnung im Hinblick auf eine mutmaßlich begangene Straftat betrieben werden.1 Prozessrecht sind diese Regeln und Verfahrensweisen allerdings nicht etwa nur deshalb, weil sie den Verfahrensgang auf abstrakt-generelle Weise determinieren und ihn so vom Gutdünken landesherrlicher Justizhoheit befreien. Die rechtliche Dimension kommt vielmehr darin zum Ausdruck, dass sich Verdachtsklärung und Schuldnachweis statt an kriminalistischer Zweckmäßigkeit an dem Gedanken der Justizförmigkeit orientieren. Das Prozessrecht definiert in diesem Sinne, welche Prozesshandlungen für die Prozessbeteiligten »ins Spiel« kommen, um in der jeweiligen Lage des Verfahrens auf die Kognition des Inhabers der Verfahrensherrschaft einzuwirken und eine Entscheidung im jeweiligen Interesse zu fällen. Diese in der civil law-Rechtstradition gleichermaßen für den Zivil- wie Strafprozess entwickelte Denkweise lässt sich mutatis mutandis auch auf den adversatorischen Strafprozess der common law-Tradition und erst recht auf die Transitionsmodelle übertragen, die sich im Übergang von dem einen zum anderen Prozessmodell befinden. Erschwert wird der rechtsvergleichende Blick jedoch durch eine Vielzahl von Unterschieden im Hinblick auf die Reichweite von Strafprozess. Dies gilt vor allem auch für die Frage nach dem Beginn von Strafprozess. Nur wenn nämlich für den inländisch-staatlichen Bereich klar ist, wann Strafprozess beginnt, lässt sich auch die Frage beantworten, wann sich für das Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien jenseits grenzüberschreitender polizeilicher Amtshilfe erstmals die prozessuale Frage nach der Auswahl geeigneter Instrumente stellt. Problematisch ist diese Frage vor allem deshalb, weil unterschiedliche nationale Prozessordnungen dem jeweils eigenen Verständnis von Strafprozess folgend gerade die strafverfolgungsbehördliche Tätigkeit vor der förmlichen Anklageerhebung in unterschiedlicher Weise als Bestandteil von Strafprozess ansehen. Diese verschiedenen Tätigkeiten unter dem Begriff »vorgerichtliches Verfahren« (»pre-trial« / »досудебное производство«) zusammenzufassen, ist nicht mehr als ein Formalbezeichnung, ja selbst der Begriff des »pre-trial« wird im U.S.-amerikanischen Verständnis nur auf die der Hauptverhandlung unmittelbar vorangehende Anhörung 1 So besonders plakativ Schmidt (1964) S. 49: »Das Prozessrecht regelt den Gang eines auf Gewinnung eines richterlichen Urteils hinstrebenden Verfahrens und bestimmt, welche Handlungen zwecks Erreichung dieses Ziels den Prozessbeteiligten als der Ordnung des Verfahrens gemäße Handlungen innerhalb des prozessualen Wirklichkeitsausschnittes ‚zugelassen’ sein sollen.« (mit Hervorhebung d.Verf.). 166 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit beschränkt, in der über die Zulassung einzelner Indizien zur Beweisführung gestritten wird. Wegen des zeitlich oftmals aufwändigen Herbeischaffens auslandsbelegener Indizien haben entsprechende Maßnahmen jedoch ihren Schwerpunkt weitaus häufiger in diesen der Hauptverhandlung vorgelagerten Stadien. Nötig ist also zunächst, anhand einheitlicher Kriterien die Reichweite von Strafprozess »nach innen« zu bestimmen. Hierzu soll in einem ersten Schritt die Relevanz der zu betrachtenden Strafprozessordnungen vor dem gewählten kriminalgeografischen Hintergrund näher erläutert werden (II.). Hieran schließt sich eine Betrachtung der Kriterien an, mit deren Hilfe der Beginn von Strafprozess üblicherweise definiert wird (III.). Eine vertiefte Erläuterung wird hier insbesondere der Strafprozess nach U.S.-amerikanischem Bundesrecht sowie nach russischem Recht erfahren. In einem letzten Schritt (IV.) soll schließlich der Verfahrensgang sowie die in den jeweiligen Verfahrensstadien spezifischen verwertungsrechtlichen Anforderungen skizziert werden. II. Auswahl der zu untersuchenden Strafprozessordnungen 1. Repräsentanten der Rechtstraditionen von civil law und common law: Deutschland und USA (Bundesrecht) Durch die Vorgabe eines kriminalgeografischen Raums, in dem sich russische organisierte Kriminalität seit den neunziger Jahren und bis in die Gegenwart hinein ausgebreitet hat, ist zugleich eine erste Auswahl im Hinblick auf diejenigen Strafprozessordnungen getroffen, die in dieser Untersuchung einer näheren Betrachtung unterzogen werden sollen. Schon in der Einführung ist in diesem Zusammenhang die Hoffnung geäußert worden, dass sich mit dieser Auswahl der bescheidene Anspruch auf eine gewisse Repräsentativität des Ergebnisses für Rechtsordnungen des civil law und des common law verbinden lässt. Dass dies nicht umfassend begründet werden kann, muss dabei sogleich vorausgeschickt werden. Dennoch wird eine vor allem an die transatlantische Dimension der Bekämpfung russischer organisierter Kriminalität anknüpfende Darstellung mit einer vertieften Betrachtung des U.S.amerikanischen Strafprozessrechts auf Bundesebene sowie des Strafprozessrechts der Bundesrepublik Deutschland eine Reihe von Problemen berühren, die für die Zusammenarbeit zwischen civil law- und common law-Rechtsordnungen typisch sind. Die Bezugnahme auf das deutsche Strafprozessrecht, wie es sich insbesondere2 in der Reichsstrafprozessordnung (RStPO) vom 1.2.1877 in ihrer heute gültigen Gestalt (StPO) darstellt, bedarf keiner besonderen Begründung. Die aus Sicht des GG konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit zur Regelung dieser Materie wird 2 Das Kodifikationsprinzip ist in Deutschland nicht streng durchgeführt, wie schon § 5 des Einführungsgesetzes zur StPO (EGStPO) vom 1.2.1877 deutlich macht. Prozessrechtliche Vorschriften finden sich danach nicht nur in der StPO, sondern auch in sonstigen Reichs- bzw. Bundesgesetzen. B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses 167 vollständig vom Bund in Anspruch genommen,3 womit der Spielraum für die Länder zur Annahme eigener Strafprozessordnungen erschöpft ist.4 Anders ist die Situation in den USA, wo das Strafprozessrecht des Bundes gleichwertig neben den 51 mehr oder weniger verschiedenen Strafprozessordnungen der Einzelstaaten steht.5 Allerdings darf dieses rechtliche Faktum nicht überbewertet werden, weil der Bund mit seinen Kodifikationen6 des Strafprozessrechts (Federal Rules of Criminal Procedure, FRCrimP) sowie des sog. Beweisrechts (Federal Rules of Evidence, FRE)7 wichtige Impulse für die Einzelstaaten liefert.8 Darüber hinaus hat die weitest gehende Inkorporierung der Bill of Rights in das Recht der Einzelstaaten durch den U.S. Supreme Court für einen einheitlichen verfassungsrechtlichen Mindeststandard bei der Ausgestaltung des Strafprozessrechts gesorgt. Neben diesen im Strafprozessrecht des Bundes selbst liegenden Gründen gibt es eine Reihe von Umständen, aufgrund derer dem U.S.-amerikanischen Bundesrecht gerade in der Bekämpfung organisierter Kriminalität eine besondere Bedeutung zukommt. Zwar würde man diese Bedeutung als nicht allzu groß einschätzen können, wenn man sich vor Augen hält, dass die im Rahmen organisierter Kriminalität begangenen Straftaten in der Regel nur einen lokalen oder allenfalls regionalen Bezug haben. Insofern würde insbesondere das Recht des Staates New York wichtige Aufschlüsse über die strafprozessuale Bewältigung von Verfahren in Sachen organisierter Kriminalität liefern. Auch würde man grundsätzlich sicherlich nicht fehlgehen, wenn man wegen der begrenzten Übertragung von Hoheitsrechten in der U.S.-Verfassung auf die Bundesebene eine nur beschränkte Bedeutung des Bundes vermuten würde. Tatsächlich ist jedoch das Gegenteil der Fall. Obwohl die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes formal auf den Bereich des zwischenstaatlichen Handels 3 So auch schon § 6 EGStPO, nunmehr im Lichte von Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG. 4 Vgl. andererseits das Beispiel der Schweiz, wo gemäß Art. 123 Abs. 2 BV die Kantone zwar zuständig für die Organisation der Gerichte, das gerichtliche Verfahren und die Rechsprechung sind, jedoch auch der Bund aufgrund einzelner Verfassungsbestimmungen die Befugnis hat, die Rechtspflege in militärischen und bürgerlichen Strafsachen eigenen Organen zu übertragen. Durch die in der Volksabstimmung vom 12. März 2000 beschlossene Revision der Art. 122 und 123 BV ist der Bund nun zur Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafprozessrechts ermächtigt, womit der Weg frei geworden ist für eine einheitliche gesamtschweizerische Strafprozessordnung. Näher hierzu Hauser / Schweri (2002) S. 41 ff. 5 Die Summe ergibt sich aus den 50 Strafprozessordnungen der Einzelstaaten sowie der Strafprozessordnung des District of Columbia (D.C.). Letzterer hat zwar nicht den Rang eines Staates, verfügt aber ebenso über eine eigenständige Strafprozessordnung. 6 Die aktuellen Fassungen sind im Internet unter verfügbar. 7 Das in den FRE kodifizierte Recht wird üblicherweise als »law of evidence« bezeichnet. Eine Übersetzung im Deutschen als »Beweisrecht« ist jedoch irreführend, weil das »law of evidence« verwertungsrechtliche Anforderungen für kontradiktorische Verfahrensstadien auch vor der Hauptverhandlung enthält. 8 LaFave / Israel / King (2004) S. 6: »As to almost every procedural element within the criminal justice process, a grouping of states, ranging from a handful to a majority, have adopted the basic features of the nonconstitutional law of the federal system. Undoubtedly, the FRCrimP provide the most prominent illustration of the influence of this ‘federal model’.« Die Aussage lässt sich ebenso übertragen auf die FRE. Nach ihrer Inkraftsetzung im Jahr 1975 haben bis zu 40 Einzelstaaten ihre Beweisregeln an die FRE angelehnt und häufig diese sogar wörtlich übernommen. 168 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit (»interstate commerce«) beschränkt ist,9 hat der U.S. Kongress gerade diese Zuständigkeit seit dem 19. Jahrhundert intensiv herangezogen, um durch sog. »antiracketeering«-Gesetze die organisierte Kriminalität zu bekämpfen.10 Im Bereich des materiellen Strafrechts ist auf diese Weise eine Fülle von Straftatbeständen entstanden, die sich im Hinblick auf ihre Komplexität deutlich von den common law-Straftatbeständen der Einzelstaaten unterscheiden.11 Zu den wohl bekanntesten Initiativen in diesem Zusammenhang zählt der Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act (RICO),12 der als Bestandteil des Organized Crime Control Act 1970 unter Präsident Richard Nixon verabschiedet worden ist.13 Daneben sind die Geldwäschetatbestände14 sowie der Tatbestand des »continuing criminal enterprise«15 (CCE) im Bundesstrafrecht von Bedeutung. Mit der Verfolgung von Verstößen gegen diese und andere Delikte des Bundesstrafrechts sind allein die Strafverfolgungsbehörden des Bundes betraut. Entsprechend werden Verstöße gegen Bundesrecht allein vor den Gerichten des Bundes angeklagt. Daneben hat der Bundesgesetzgeber auch das Ermittlungsinstrumentarium für die Strafverfolgungsbehörden des Bundes wesentlich erweitert.16 Zu nennen ist hier insbesondere Title III Omnibus Crime Control and Safe Streets Act 1968 (Title III),17 der die Rechtsgrundlage für Telefonüberwachungen und andere Formen der akustischen und elektronischen Überwachung legt, sowie der Organized Crime Control Act 1970 für Neuregelungen im Hinblick auf die Möglichkeit, eine federal grand jury für Ermittlungen in Sachen organisierter Kriminalität unter erleichterten Bedingungen einzusetzen. Während auf die Neuerungen im prozessualen Bereich noch ausführlicher einzugehen sein wird, lässt sich jedenfalls an dieser Stelle schon festhalten, dass die Festlegung auf den U.S. Bundesstrafprozess in dieser Untersuchung letztlich dessen besonderen Stellenwert für Ermittlungen in Sachen organisierter Kriminalität reflektiert.18 Die Einzelstaaten sind dieser Vorreiterrolle des Bundes zwar gefolgt und haben viele seiner Innovationen übernommen. Jedoch steht die Führungsrolle der Bundesgesetzgebung außer Frage und wird vermutlich in der Zukunft sogar noch zunehmen, wenn angesichts einer wachsenden Bedrohung bzw. Bedrohungsperzeption durch transnationale organisierte Kriminalität und Terrorismus die zuständigen Bundesbehörden in immer größerer Zahl Ermittlungen auf das Ausland erstre- 9 Art. 1 § 8 S. 3 U.S.-Verf.: »Congress has the power (...) [to] regulate commerce with foreign nations, and among the several states, and with the Indian tribes.« 10 Für einen historischen Überblick vgl. Bradley (1984). 11 Siehe hierzu die Zusammenstellung bei Gurulé (2001) S. 3 ff. 12 Title 18 U.S.C. Sec. 1961-1968. Näher hierzu Federle (1998). 13 84 Stat. 935 (1970). Für eine ausführliche Darstellung vgl. Lützner (1993) sowie Thaman (2001). 14 Title 18 U.S.C. Sec. 1956-1957. 15 Title 21 U.S.C. Sec. 848. 16 Hierzu im Überblick Ryan (1994). 17 82 Stat. 211 (1968). 18 Dem entspricht das Plädoyer von Jeffries / Gleeson (1995) für eine Ausweitung der Bundeszuständigkeiten bei der Bekämpfung organisierter Kriminalität. B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses 169 cken. Die Verabschiedung des sog. USA PATRIOT Act 200119 hat diese Tendenz jedenfalls eindrucksvoll bestätigt. 2. Transitionsmodelle: Russland und Italien Während also das Recht des deutschen wie des U.S.-amerikanische Bundesstrafprozesses im Mittelpunkt der folgenden Untersuchung steht, soll den »Transitionsmodellen« Italien und Russland in geringerem Umfang ebenfalls Aufmerksamkeit geschenkt werden. Der CPP hat in der Strafprozessrechtsvergleichung immer wieder für Beachtung gesorgt, weil sich an seinem Beispiel verfolgen lässt, welchem Anpassungsdruck eine Strafprozessordnung unterworfen ist, die in einem Land mit civil law-Tradition in einem Zeitpunkt auf ein adversatorisches Grundmuster umgestellt wird, in dem die Bekämpfung organisierter Kriminalität eine besondere staatliche Anstrengung verlangt. Gegenüber der italienischen Erfahrung, die immerhin schon fast zwei Jahrzehnte währt, sind die russischen Erfahrungen mit dem UPK RF noch frisch und kaum reflektiert.20 3. Ergänzende Betrachtung weiterer Rechtsordnungen Neben diesen vier mehr oder weniger im Mittelpunkt stehenden Strafprozessordnungen des untersuchten kriminalgeografischen Raum sollen darüber hinaus auch solche Modelle in den Blick genommen werden, die im Hinblick auf ihr nationales Rechtshilferecht von besonderer Bedeutung sind. Dies betrifft insbesondere die Schweiz, die sich in Europa zurecht als Vorreiterin in der Bekämpfung transnationaler organisierte Kriminalität einen Namen gemacht hat. III.Konzeptualisierung des prozessualen Raums »nach innen« 1. Kriterien für den Beginn von Strafprozess a) Reichweite der Kodifikation Greift man das Konzept des innerprozessualen Raums in rechtsvergleichender Sicht auf, so stellt sich zunächst das Problem, dass die Reichweite eines solchen Raums keineswegs mit dem formalen Regelungsbereich des in einer Strafprozessordnung kodifizierten Rechts zusammenfällt. Im Unterschied zum Zivilprozess, dessen Beginn sich durch die Anhängigkeit einer Klage problemlos definieren lässt, ist der Strafprozess wegen der vergleichsweise spät liegenden förmlichen Anklageerhebung 19 Das Gesetz trägt offiziell die klangvolle Bezeichnung »Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools to Intercept and Obstruct Terrorism Act 2001«. Näher zu dessen Bedeutung für die grenzüberschreitende Zusammenarbeit Zagaris (2004) S. 43. 20 Ansätze zu einer vergleichenden Diskussion finden sich bei Eser / Rabenstein (2004) S. 72 auf der Grundlage der Referate von Amodio (2004) und Chestakova (2004). 170 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit gezwungen, seinen Beginn an einer zeitlich vorher liegenden Zäsur als einem Klagesurrogat festzumachen. Problematisch ist allein die Bestimmung einer solchen Zäsur angesichts der der förmlichen Anklageerhebung vorausgehenden, in der Regel länger dauernden Phase vor allem polizeilicher Verdachtsklärung. Solange etwa Ermittlungen in rem geführt werden, besteht eine Grauzone, in der einer Reihe von Rechtsordnungen die Ermittlungen ihrer Rechtsnatur nach (noch) als administrativpolizeilich ansieht. Werden Ermittlungen dagegen in personam geführt, treten die Strafverfolgungsbehörden dem Verdächtigen offen gegenüber oder nehmen sie ihn gar fest, dann gilt für andere Rechtsordnungen der Übergang in den Strafprozess als ausgemacht. Aus der Vielfalt solcher Regelungsmodelle lässt sich für die Bestimmung eines einheitlichen prozessualen Raums jedenfalls festhalten, dass der Umfang der formellen Kodifikation des Strafprozessrechts in einer Strafprozessordnung allenfalls indizielle Wirkung für die Bestimmung der Reichweite des strafprozessualen Raums hat. Denn wo nicht das Kodifikationsprinzip in seiner strengsten Form verwirklicht ist, können sich prozessual »schützende Formen« auch aus anderen Rechtsquellen wie insbesondere dem Verfassungsrecht ergeben. b) Erste Begründung der Stellung eines Prozessbeteiligten Als kleinster gemeinsamer Nenner für die Frage nach dem Beginn des Strafprozesses bietet sich der Zeitpunkt an, in welchem dem ersten Betroffenen die Rechtsstellung eines Prozessbeteiligten eingeräumt wird. Dies kann je nach Rechtsordnung durch einen formellen Akt oder auch informell geschehen. Nicht immer ist es auch der spätere Beschuldigte, der zuerst mit den Ermittlungen in Berührung kommt; weit häufiger sind dies Auskunftspersonen, die schon bei Ermittlungen »gegen unbekannt« über ihr Wissen befragt werden und schon in diesem Zeitpunkt in den Genuss von Auskunftsverweigerungsrechten kommen können. Sehr häufig ist es jedoch der Verdächtige, der als »Zentralperson« durch einen näher zu definierenden Akt der Inkulpation die prozessuale Stellung eines Beschuldigten erlangt. c) Inkulpation aus Sicht des Menschenrechts auf einen fair trial Die Begründung der Beschuldigtenstellung als Zäsur zwischen administrativ-polizeilichen und strafprozessualen Ermittlungen ist nicht nur deshalb von herausragender Bedeutung, weil sie für die Rechtsvergleichung den verlässlichsten Maßstab für den Beginn des Strafprozesses bietet. Gleichzeitig markiert sie den Moment, in welchem dem Beschuldigten nach heute kaum mehr bestrittener Auffassung erstmals das Recht auf einen fair trial21 zusteht. Denn der Schutzbereich dieses Men- 21 Schon die Übersetzung dieses Begriffs ins Deutsche bereitet nicht wenige Schwierigkeiten. In den authentischen englischen Textfassungen von EuMRK und IPbpR findet sich in der allgemeinen Gewährleistung teils der Begriff »fair trial«, teils »fair hearing«, in den authentischen französischen Textfassungen dagegen die Wendung »droit à un procès équitable« als Überschrift von Art. 6 EuMRK bzw. »droit à ce que sa cause soit entendue équitablement« in Art. 14 Abs. 1 IPbpR. Die ältere amtliche deutsche Textübersetzung der EuGMR (BGBl. 1952 II, S 688) verwendet die Formel B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses 171 schenrechts, das im Völkervertragsrecht22 sowohl regional (z.B. Art. 6 EuMRK) als auch universell (Art. 14 IPbpR) anerkannt ist, setzt das Vorliegen einer »criminal charge« bzw. einer »accusation en matière pénale« voraus. Verwirrung entsteht hier allerdings insbesondere im deutschen23 Sprachgebrauch durch die ältere, vom Übersetzungsdienst des Europarats inzwischen nicht mehr mitgetragene Übersetzung, wonach das Recht auf einen fair trial in Art. 6 Abs. 1 EuMRK24 im Bereich des Strafrechts nur auf Verfahren zur »Überprüfung der Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage« Anwendung findet.25 Die neuere Übersetzung beschränkt sich dagegen auf die »Verhandlung« einer strafrechtlichen Anklage, hält aber ebenfalls an dem Terminus »Anklage« fest.26 Ebenso findet sich in der deutschen Übersetzung von Art. 6 Abs. 3 lit. d) EuMRK unverändert die Formulierung, dass jeder »Angeklagte« das Recht hat, Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten.27 Die Übersetzungsfrage widerspiegelt den noch im älteren Schrifttum herrschenden Streit,28 ob das Recht auf einen fair trial auch bereits im Stadium des vorgerichtlichen Verfahrens greift, also dort, wo häufig der Schwerpunkt der Inanspruchnahme von Rechtshilfe liegt und wo sich typischerweise eine Reihe fair trialrelevanter Fragen stellt. Dass dies mit Blick auf die Begründung der Beschuldigtenstellung eindeutig zu bejahen ist, folgt heute aus der ständigen Rechtsprechung des EuGMR,29 wonach sich die Verfahrensfairness grundsätzlich aus der Zusammenschau sämtlicher Verfahrensstadien ergibt. Das Stadium des vorgerichtlichen Verfahrens ist hierin selbstverständlich eingeschlossen, wenn auch umgekehrt kaum je ein einzelner Verstoß im vorgerichtlichen Verfahren dieses als Ganzes fair trial-widrig machen kann.30 Für die Reichweite der allgemeinen fair trial-Gewährleistung 22 »auf billige Weise«, neuerdings dagegen »faires Verfahren«. In der amtlichen russischen Übersetzung (SZRF 2001 Nr. 2 Pos. 163) findet sich die Wendung »право на справедливое судебное разбирательство«, wörtlich »Recht auf ein gerechtes Verfahren«. In der vorliegenden Untersuchung soll dieser begrifflichen Dimension im Einklang mit der wohl herrschenden Praxis keine prägende Bedeutung beigemessen werden. Anders dagegen Walther (2003) S. 219, welche die Auffassung vertritt, dass mit dem Begriff des »fair hearing« die Dimension des rechtlichen Gehörs angesprochen sei, mit »fair trial« dagegen diejenige der prozessualen Waffengleichheit. 22 Im Völkergewohnheitsrecht verschiebt sich diese Problemstellung, weil hier zunächst geklärt werden muss, ob eine bestimmte Ausprägung des fair trial-Satzes überhaupt Anerkennung als Gewohnheitsrecht gefunden hat. 23 Nicht dagegen in der amtlichen russischen Übersetzung (SZRF 2001 Nr. 2 Pos. 163), die von der »Erhebung einer jeden strafrechtlichen Beschuldigung« (»предъявление любого уголовного обвинения«) spricht! 24 Entsprechendes gilt für die verbreiteten Übersetzungen von Art. 14 Abs. 1 IPbpR. 25 BGBl. 1952 II, S. 686. 26 Kritisch auch zu dieser modifizierten Übersetzung Grabenwarter (2005) S. 289 Fn. 59. 27 Ebenso Art. 14 Abs. 3 lit. e) IPbpR. 28 Näher zur Diskussion Peukert (1980) S. 259; Trechsel (1979) S. 389; Vogler in Karl (2004) Art. 6 Rn. 205-209 mit der ursprünglichen Vogler’schen Bearbeitung aus dem Jahr 1986; Stavros (1993) S. 54 ff. sowie S. 72 ff. Gollwitzer (2005) MRK Art. 6, Rn. 28 hält an dem Begriff der »Stichhaltigkeit« hingegen noch fest. 29 Ausführlich zum Recht des Beschuldigten auf einen fair trial aus Art. 6 EuMRK vgl. Dritter Teil, C.III. = S. 682. 30 Zu dem Erfordernis einer Gesamtbetrachtung auch Trechsel (1979) S. 390. 172 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit hat der EuGMR in der Entscheidung Deweer v. Belgium31 deshalb nicht nur die Notwendigkeit einer autonomen Auslegung des Begriffs »criminal charge« bekräftigt, sondern diesen für die Zwecke von Art. 6 Abs. 1 EuMRK explizit definiert als »the official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence«.32 Mit diesem Abstellen auf die formelle Inkulpation erkennt der EuGMR an, dass Art. 6 Abs. 1 EuMRK grundsätzlich auch bereits im Stadium des Vorverfahrens Anwendung findet. Darüber hinaus ist nach der neueren Rechtsprechung nicht einmal erforderlich, dass der Beschuldigte formell inkulpiert wird. Vielmehr genügen auch andere Maßnahmen, »which carry the implication of such an allegation and which likewise substantially affect the situation of the suspect.«33 Im Ergebnis hat sich das Gericht also die – von der EuKMR favorisierte – Definition zueigen gemacht, wonach für die Berührung des Schutzbereichs erforderlich ist, dass der Verdacht erhebliche Auswirkungen auf den Beschwerdeführer hat (»substantially affected by the suspicion against him«).34 d) Zusammenfassung und Ausblick Die Kriterien für den Beginn des Strafprozesses lassen sich theoretisch leicht benennen und auch im Hinblick auf ihre Ergebnisrelevanz gewichten. Die formale Reichweite der Kodifikation dürfte hiernach höchstens indizielle Wirkung haben, einen weit höheren Aussagewert verspricht dagegen das Kriterium der Inkulpation. Praktisch aber bereitet gerade das letztere die größten Schwierigkeiten. Im folgenden sollen deshalb einige auslandsrechtliche Eckdaten zusammengetragen werden, um die Konstruktion von Strafprozess im U.S.-amerikanischen Bundesrecht sowie im russischen Recht näher zu veranschaulichen. 31 Urteil vom 27.2.1980, Nr. 5/1978/28/43, veröffentlicht in Serie A Nr. 35 sowie in deutscher Übersetzung in EuGRZ 1980, 667. 32 Ibid. § 46, bekräftigt in Eckle v. Germany, Urteil vom 15.7.1982, Nr. 8130/78, Serie A Nr. 51, § 73. 33 Foti v. Italy, Urteil vom 10.12.1982, Serie A Nr. 56, § 52; ebenso Corigliano v. Italy, Urteil vom 10.12.1982, Serie A Nr. 57 = EuGRZ 1985 S. 585, § 34 und Imbrioscia v. Switzerland, Urteil vom 24.11.1993, Serie A Nr. 275, § 36. 34 Vgl. Beschwerde-Nr. 10889/84 v. Italy vom 11.5.1988 [unveröffentlicht, zitiert nach Stavros (1993) S. 72]. Zu Beschwerde-Nr. 1216/61 v. Germany vom 28.3.1963 (11 Coll. 1) hatte die EuKMR dagegen noch die Auffassung vertreten, dass jemand erst dann »Angeklagter« im Sinne von Art. 6 Abs. 3 EuMRK sei, wenn die Staatsanwaltschaft durch Einreichung der Anklageschrift die öffentliche Klage gegen ihn erhoben habe. B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses 173 2. Auslandsrechtliche Vertiefung: der Strafprozess nach U.S.-Bundesrecht a) Reichweite der Kodifikation aa) Federal Rules of Criminal Procedure Aus deutscher Sicht bietet die mit dem Vorliegen eines begründeten Verdachts (»probable cause«)35 einsetzende Kodifikation des Bundesstrafprozessrechts in den FRCrimP zunächst vielleicht die größeren Verständnisschwierigkeiten. Denn wenn der innerprozessuale Raum formal auf den Regelungsbereich der FRCrimP begrenzt bliebe, würde sich ein weites Feld eröffnen, in dem durch formal außerprozessuale Instrumente der Erkenntnisgewinnung Verdachtsklärung zum Zwecke der Strafverfolgung betrieben werden kann. In einem historischen Exkurs soll deshalb zunächst den Hintergrund dieser Kodifikation geklärt werden. Weshalb der in den FRCrimP kodifizierte Strafprozess erst mit förmlicher Akkusation (»complaint«) vor dem Richter des örtlich zuständigen Magistratsgerichts (U.S. Magistrate Court)36 beginnt, lässt sich vermutlich nur historisch – und auch dies letztlich nicht befriedigend – erklären. Während in Kontinentaleuropa nicht erst seit der Französischen Revolution das Plädoyer für eine wissenschaftlich-rationale Kodifikation des Rechts großen Zulauf gefunden und letztlich auch die Diskussion um den reformierten Strafprozess im 19. Jahrhundert bestimmt hat, ist dem Rechtsdenken des common law der Gedanke an eine gesetzgeberische Kodifikation des Rechts wesensfremd. Die einzige Ausnahme besteht im Bereich des Verfahrensrechts, wo seit jeher den Gerichten besonderes Zutrauen entgegengebracht worden ist, den Verfahrensgang für den jeweils eigenen Zuständigkeitsbereich zu regeln.37 In diesem Sinne hatte der U.S. Kongress dem U.S. Supreme Court durch Gesetz bereits im Jahr 1789 die Befugnis verliehen, für die Bundesgerichtsbarkeit eine Verfahrensordnung für Seerechtsstreitigkeiten (admiralty) sowie für Streitigkeiten, in denen Ansprüche aus Billigkeit (equity) verhandelt werden, zu schaffen.38 Eine ähnliche Befugnis wurde dem U.S. Supreme Court für Insolvenzstreitigkeiten (bankruptcy) im Jahr 1898 verliehen.39 Wesentlich schwieriger gestaltete sich die Umsetzung des Kodifizierungsgedankens in den zentralen Bereichen des Zivil- sowie des Strafprozesses. Während dies- 35 Der »probable cause«-Maßstab im U.S.-amerikanischen Recht ist ein retrospektiver Maßstab, der auf die Stärke des Verdachts im Zeitpunkt der jeweiligen Handlung abstellt und nicht – wie etwa im deutschen Recht der »hinreichende Verdacht« – prospektiv auf die Verurteilungswahrscheinlichkeit. 36 Die FRCrimP gelten selbst nicht für das Verfahren vor den Magistratsgerichten, definieren aber den Begriff des Magistratsrichters in Rule 1 (b) (5) unter Verweis auf Title 28 U.S.C. Sec. 631-639. Rein äußerlich wird hier dem Fall ein Aktenzeichen (»docket number«) zugewiesen, der Beschuldigte wird ab diesem Zeitpunkt als »defendant« bezeichnet. 37 Holtzoff (1944) S. 119: »One of the most significant trends in the recent history of adjective law is a wholesome and salutary restoration of the rule-making power to the courts. Judicial procedure is best regulated by the judiciary.« 38 1 Stat. 93 (1789). 39 30 Stat. 544 (1898). 174 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit bezügliche Forderungen im Bereich des Zivilprozesses aus dem Kreis der Anwaltschaft sehr früh geäußert worden waren,40 hat sich der Strafprozess für Kodifikationsbestrebungen als dankbarer erwiesen. Eine Vorreiterrolle hat in dieser Hinsicht das American Law Institute (ALI) eingenommen, das im Jahr 1925 auf Vorschläge einer Reihe berufsständischer Institutionen41 das Projekt einer Kodifizierung des Strafprozessrechts in Angriff nahm. ALI ist eine private Einrichtung, die es sich zum Ziel gesetzt hat, verschiedene Bereiche des common law in seiner U.S.-amerikanischen Ausprägung kodifikatorisch zu durchdringen und hierbei auch reformerische Elemente in die Diskussion einzuführen. Insbesondere die sog. Restatements sind deshalb niemals nur getreue Widerspiegelungen des geltenden Rechts, sondern beinhalten immer auch Weiterentwicklungen und Reformvorschläge, um einen Diskussionsprozess in der Fachöffentlichkeit in Gang zu setzen. Gleichzeitig liegt in diesem Anliegen – jedenfalls aus konservativer Sicht – gerade auch die Schwäche der ALI-Vorschläge. Im Bereich des Strafprozessrechts nahm eine ALI- Arbeitsgruppe ihre Tätigkeit im März 1925 auf und präsentierte nach ausgiebigen Vorarbeiten und einer Vielzahl von Konsultationen im Jahr 1930 den offiziellen Entwurf eines »Code of Criminal Procedure«.42 Die Reaktion auf dieses Projekt blieb jedoch gedämpft, was mit dem Ausmaß an Innovationsfreudigkeit der ALI- Berichterstatter zu tun haben mochte.43 Stattdessen setzten sich Bestrebungen durch, den bereits erprobten Weg einer gesetzgeberischen Bevollmächtigung des U.S. Supreme Court zu gehen. Gleichsam als Test wurde dem Gericht durch Gesetz im Jahr 1933 die Befugnis verliehen, eine Verfahrensordnung für Berufungen (»appellate procedure«) in Strafsachen zu erarbeiten.44 Und nur wenig später erlangte die Anwaltschaft, vertreten vor allem durch die ABA, ihren großen Sieg, als ein entsprechendes Gesetz auch für die Schaffung einer Zivilprozessordnung (Federal Rules of Civil Procedure, FRCivP) im Kongress verabschiedet wurde.45 In der Folgezeit erwiesen sich diese FRCivP, die im Jahr 1938 in Kraft traten, als wesentlich prägsamere Vorbilder für die Kodifikation des Bundesstrafprozesses als der ALI »Code of Criminal Procedure«.46 Der überfällige Schritt zur Beauftragung des Supreme Court mit der Schaffung einer umfassenden Strafprozessordnung für die Bundesgerichte, in der auch die Regeln für Berufungsverfahren konsolidiert werden sollten, erfolgte schließlich durch Gesetz im Jahr 1940.47 Im Jahr 1941 begann ein Advisory Committee unter dem Vorsitz von 40 Vanderbilt (1942) S. 719 spricht hier von einem dreißigjährigen »Kreuzzug« der Anwaltschaft, vertreten vor allem durch die ABA. 41 ABA, Association of American Law Schools (AALS) sowie American Institute of Criminal Law and Criminology. 42 ALI (1931). 43 So beklagt etwa Stewart (1942-1943) S. 298 »trick clauses and jokers (...) where definitions are made to include matters not suggested by the true meaning of a word«, ebenso »(…) references to exceptions in other rules which are purposely made confusing, in order that the framers might introduce innovations without the real consent of those in power«. 44 47 Stat. 903 (1933), as amended 48 Stat. 399 (1934). 45 48 Stat. 1064 (1934). 46 Orfield (1943-1944) S. 41. 47 54 Stat. 688 (1940). B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses 175 Arthur T. Vanderbilt mit den Arbeiten und legte am 19.11.1943 seinen abschlie- ßenden Entwurf dem Supreme Court vor. Auf dieser Grundlage traten die FRCrimP am 26.12.1944 in Kraft. Im Schrifttum sind die FRCrimP einhellig als Meilenstein in der Rechtsentwicklung des U.S.-amerikanischen Rechts begrüßt worden.48 Historische Stimmen heben dabei insbesondere hervor, dass die Regelungen, die – ebenso wie die des ALI »Code of Criminal Procedure« – mit Anklageerhebung vor dem U.S. Magistrate Court beginnen, eine »Gesamtkodifikation« des Strafprozessrechts darstellen.49 Weshalb demgegenüber die zur Anklageerhebung führenden polizeilichen oder staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen nicht ebenfalls als Bestandteil des Strafprozesses angesehen worden sind (und werden), ist eine offene Frage. Historisch gesehen hätte dies durchaus nahegelegen, wenn man berücksichtigt, dass der Vorsitzende des Advisory Committee, Vanderbilt, die freiheitssichernde Funktion dieser Kodifikation vor dem Hintergrund nationalsozialistischer Greueltaten in Europa hervorhebt.50 Tatsächlich wird die Rechtsnatur der Ermittlungen vor Klageerhebung aber damals wie heute diffus als »administrative in nature« beschrieben, ohne dass den Gerichten51 daran gelegen wäre, diesen Sachverhalt aufzuklären. Stattdessen stützt sich die gesamte Aufmerksamkeit auf die Frage, in welchem Umfang verfassungsrechtliche Gewährleistungen der Bill of Rights52 dem Handeln der Ermittlungsbehörden Schranken setzen. Daneben treten bisweilen auch einfachgesetzliche Anforderungen in den Blick, wie sie beispielsweise Title III für die Überwachung von Telekommunikation enthält. bb)Federal Rules of Evidence Das »law of evidence« verkörpert wie kein anderes Rechtsgebiet die Dynamik und Regelorientiertheit des kontradiktorischen Charakters vieler Verfahrensstadien im U.S.-amerikanischen Zivil- wie Strafprozess. Hierbei ruht es nicht nur in nahezu ungebrochener Tradition auf Fallrecht,53 sondern auch auf den hochgeschätzten 48 Vgl. die Bibliographie in Wilken / Triffin (1991) Bd. 7. 49 Holtzoff (1944) S. 122: »The rules constitute an attempt to summarize the entire field of federal criminal procedure from the commencement of a criminal proceeding to its final termination.« (mit Hervorhebung d.Verf.). 50 Vanderbilt (1942) S. 722. 51 Anders dagegen die Reaktion unter den Prozessrechtsvergleichern. Hier gilt es als ausgemacht, dass die polizeilichen bzw. staatsanwaltlichen Ermittlungen im Bundesrecht (ebenso wie in den Einzelstaaten) funktional Bestandteil des Strafprozesses sind, auch wenn sie nicht formell in den geordneten Rechtsgang des Strafverfahrens einbezogen sind. Vgl. nur Bradley (1993) S. 1 sowie Slobogin (1998). 52 Besonders prominent ist in dieser Hinsicht das 4. Amendment U.S.-Verf.: »The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.« 53 Ausnahme hierzu sind die Voraussetzungen der Zeugnisfähigkeit («competency«) sowie der Aussageverweigerungsrechte von Zeugen (»privileges«), die in nahezu allen Rechtsordnungen gesetzlich geregelt sind. 176 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit Lehrwerken von Wigmore und anderen.54 Dagegen ist die Materie historisch in nur einigen wenigen Einzelstaaten kodifiziert gewesen. Diese Lage änderte sich erst in den sechziger Jahren des vorigen Jahrhunderts, als unter dem Einfluss von Chief Justice Warren Bestrebungen die Oberhand gewannen, das unüberschaubare Massiv fallrechtlicher Doktrinen wenigstens in seinen Grundzügen zu kodifizieren. Auf der Ebene des Bundesrechts sollte so ein »federal model« für die Vereinheitlichung des »law of evidence« auch in den Einzelstaaten geschaffen werden. Die Entstehungsgeschichte der FRE lässt sich hier auf einige wenige Grundzüge reduzieren. Im Jahr 1965 wurde ein Advisory Committee geschaffen, dessen erster Entwurf im Jahre 1969 der Fachöffentlichkeit unterbreitet wurde.55 Nachdem die hierauf eingegangenen Kommentare in einem zweiten Entwurf im Jahr 1971 berücksichtigt worden waren,56 wollte die Mehrheit der Richter im U.S. Supreme Court die FRE zum 1.7.1973 in Kraft setzen. Wegen des Widerspruchs eines Verfassungsrichters wurde das Projekt dann jedoch dem U.S. Kongress übergeben, der die verschiedenen Entwürfe noch einmal überarbeitet und schließlich durch Gesetz57 zum 1.7.1975 in Kraft gesetzt hat. Im modernen Recht stellt das »law of evidence« gleichsam die erste Spur verwertungsrechtlicher Anforderungen dar, die immer dann eingreifen, wenn Verfahrensabschnitte kontradiktorisch ausgestaltet sind. Dreh- und Angelpunkt ist die Frage, ob ein bestimmtes Indiz (»evidence«) im Rahmen der durch den jeweiligen Verfahrensabschnitt gestellten Kognitionsaufgabe verwertet werden darf. Diese »Zugelassenheit« (»admissibility«) stellt gleichsam den Gegenbegriff zu dem in der zweiten Spur verwertungsrechtlicher Anforderungen verwendeten Begriff des Ausschlusses (»exclusion«) dar, in der also ein eigentlich zugelassenes Indiz (»evidence otherwise admissible«) aus verfassungsrechtlichen Gründen wieder ausgeschlossen wird, so dass es nicht in die Verdachtskognition bzw. vor allem die Überzeugungsgewinnung über Schuld oder Unschuld eines Angeklagten einfließen darf. b) Begründung der Beschuldigtenstellung Die Stellung des Beschuldigten (»defendant«)58 im Strafprozess nach Bundesrecht wird formell durch Anklage (»complaint«) und damit zum Auftakt des kodifizierten Strafverfahrens begründet. Ankläger (»complainant«) ist entweder das Opfer der Straftat oder ein Vertreter der Strafverfolgungsbehörde des Bundes, die bis zu diesem Zeitpunkt die Ermittlungen geführt hat. Die Anklage wird vom örtlich zuständigen Magistratsrichter des Bundes angenommen, wenn es dem Ankläger gelingt, diesen vom Vorliegen eines begründeten Tatverdachts gegen den Verdächtigen zu überzeugen. Voraussetzung ist deshalb zum einen die beeidigte Darlegung der für die Erfüllung eines Bundesstraftatbestands notwendigen Tatsachen (Kriterium der »suf- 54 Vgl. z.B. Wigmore (1940). 55 46 F.R.D. 161. 56 51 F.R.D. 315. 57 88 Stat. 1926 (1975). 58 Vgl. Rule 4 FRCrimP. B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses 177 ficiency«),59 zum anderen die Darlegung, weshalb sich aufgrund dieser Tatsachen ein Tatverdacht gegen den Verdächtigen ergibt.60 Das Erfordernis der Prüfung durch den Magistratsrichter wird hierbei selbst als prozessual »schützende Form« verstanden. Indem insbesondere nicht der Polizeibeamte über das Erreichen des notwendigen Verdachtsgrads entscheiden darf, sondern ein neutraler und in die Ermittlungen nicht einbezogener Richter,61 soll der unbescholtene Bürger vor polizeilicher Nachstellung geschützt werden. Im Zeitpunkt dieses formellen Prozessbeginns bleibt jedoch im unklaren, auf welcher Rechtsgrundlage insbesondere die Strafverfolgungsbehörde zur Annahme eines begründeten Tatverdachts gelangen durfte und wieweit hierzu bereits prozessual »schützende Formen« zu beachten gewesen sind. Der Beginn des kodifizierten Strafverfahrens vermag so keine befriedigende Antwort auf die Frage der Reichweite des innerprozessualen Raums zu geben. Geht man auf den Zeitpunkt zurück, in dem sich – aus welchen Gründen auch immer – bei dem Polizeibeamten ein Anfangsverdacht gebildet hat, wird dieser im Regelfall62 zumindest dann mit einer verfassungsrechtlich »schützenden Form« konfrontiert, wenn er den Verdächtigen festnehmen oder eine Durchsuchung bzw. Beschlagnahme durchführen will. In der Praxis der U.S.-amerikanischen Strafverfolgungsbehörden hat es sich eingebürgert, gerade die Festnahme gleichsam als prozessuale Standardmaßnahme sehr frühzeitig und – im Vergleich zur deutschen und teilweise auch russischen Praxis – ohne Abwägung besonderer Haftgründe vorzunehmen.63 Aus Sicht des 4. Amendments ist die Festnahme grundsätzlich nur zulässig, wenn ein begründeter Tatverdacht gegen den Verdächtigen besteht und hierauf ein richterlicher Haftbefehl (»arrest warrant«) erlassen worden ist. Entsprechend wird im U.S.-amerikanischen Schrifttum die Entscheidung des ermittelnden Polizeibeamten, den Verdächtigen festzunehmen, mit einer »initial decision to 59 Rule 3 FRCrimP: »(…) essential facts constituting the offense charged.« 60 Rule 4 (a) FRCrimP: »(…) establish probable cause to believe that an offense has been committed and that the defendant committed it (…)«. 61 Giordenello v. United States, 357 U.S. 480, 485; 67 S.Ct. 1245, 125 (1958) unter Verweis auf Johnson v. United States, 333 U.S. 10, 14; 68 S.Ct. 367, 369 (1948). Letztere Entscheidung stellt in einer klassischen Formulierung auf den »neutral and detached magistrate« ab, den sie als das Gegenbild zum Polizeibeamten als dem »officer engaged in the often competitive enterprise of ferreting out crime« zeichnet. Angesichts des auf ihm lastenden Drucks wird dem Polizeibeamten damit von vorneherein nur eingeschränkt zugetraut, Verdachtsklärung anhand eines rechtlich geprägten Maßstabs zu betreiben. 62 Der wichtigste frühere Fall des Eingreifens verfassungsrechtlich »schützender Formen« bei strafprozessualen Ermittlungen betrifft die Situation des »stop and frisk«, in der ein Polizeibeamter einen Verdächtigen anhält, befragt und dessen Kleidung äußerlich nach Waffen abtastet. In Terry v. Ohio [392 U.S. 1; 88 S.Ct. 1868 (1968)] hatte der U.S. Supreme Court bereits hier das 4. Amendment eingreifen lassen, senkte aber den verfassungsrechtlich gebotenen Verdachtsgrad auf die Schwelle eines »reasonable suspicion« herab. 63 Fincke (1974) S. 27: »Festnahme und Durchsuchung (...) [sind] zugleich Regelformen der Prozesseinleitung in personam.« Daneben sieht Rule 4 (a) FRCrimP die Festnahme des Beschuldigten als Standardmaßnahme im Anschluss an die Anklageerhebung durch »complaint« vor. Das Pendant zur Festnahme ist freilich die Haftentlassung gegen Kaution (»bail«), für die wiederum eigene Erwägungen gelten. 178 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit charge« gleichgesetzt.64 Zwar findet inzwischen eine große Zahl von Festnahmen unter Ausnutzung der vom U.S. Supreme Court entwickelten Rechtsprechung ohne vorherige Beantragung eines Haftbefehls statt.65 Der betroffene Bürger ist aber auch in diesen Fällen durch das 4. Amendment vor »unreasonable searches and seizures« geschützt,66 woraus für den ermittelnden Polizeibeamten folgt, dass er subjektiv ebenso von einem begründeten Tatverdacht ausgehen muss, wie er diesen auch gegenüber dem Magistratsrichter bei Einholung eines Haftbefehls darzulegen verpflichtet wäre.67 Damit bleibt zwar das Stadium zwischen Anfangsverdacht und begründetem Tatverdacht auch weiterhin in einer Grauzone administrativ-polizeilicher Ermittlungen. Jedenfalls mit der Festnahme greift jedoch die erste strafprozessual »schützende Form« ein, so dass bereits in diesem Zeitpunkt die Beschuldigtenstellung begründet wird. c) Ergebnis In der Frage, wo der Beginn des Strafprozesses nach U.S.-amerikanischem Bundesrecht liegt, widerstreiten zwei Gesichtspunkte. Zum einen ist dies die historische, dem common law geschuldete Sichtweise des Prozesses als Parteien- und Anklageprozess, in dem der Beschuldigte vor allem als Beklagter in Erscheinung tritt. Zum anderen ist dies die verfassungsrechtliche Wertung, wonach jede Person bereits dann als Beschuldigter anzusehen ist, wenn seitens der Strafverfolgungsbehörden mit begründetem Tatverdacht in ihre Grundrechte eingegriffen wird. Im letzteren Fall kommt es auf die formale Anklageerhebung also nicht an. Auflösen lässt sich dieser Widerspruch nur, wenn man – wie vor allem aus wissenschaftlicher Sicht gefordert – die durch die Grundrechte der Verfassung gewährleisteten »schützenden Formen« ebenfalls als Bestandteil des Strafprozesses im funktionalen Sinne ansieht. 3. Auslandsrechtliche Vertiefung: der Strafprozess nach russischem Recht a) Reichweite der Kodifikation Im Unterschied zu den USA hat Russland als Vertreter der civil law-Tradition schon zu Sowjetzeiten68 über Kodifikationen des Strafprozessrechts durch den Gesetzgeber 64 LaFave / Israel / King (2004) S. 13: »The initial decision to charge a suspect with the commission of a crime ordinarily comes with the decision of a police officer to arrest the suspect.« 65 Zur »warrantless search« vgl. LaFave / Israel / King (2004) S. 189 ff.; gleiches gilt für die Durchführung von Durchsuchungen und Beschlagnahmen, wobei diese nicht selten als »incident to a lawful arrest« anerkannt werden. Ebenso akzeptiert ist der Verzicht auf die vorherige Einholung eines richterlichen Anordnung bei Gefahr im Verzuge (»exigent circumstances«). 66 4. Amendment U.S.-Verf., mit Hervorhebung d.Verf. 67 Dies betonte der U.S. Supreme Court in Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471, 479; 83 S.Ct. 407, 413 (1963) mit der Begründung, dass andernfalls ein wesentlicher Anreiz für die Einholung von richterlichen Anordnungen entfallen würde. 68 Die Kontinuitätslinie lässt sich sogar bis in die Zarenzeit hinein verlängern. Vgl. nur die im Zuge der Justizreformen im Jahr 1864 angenommene Strafprozessordnung (»Устав уголовного судопроизводства«). B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses 179 verfügt.69 Diese sind zwar als formelle Gesetze der Unionsrepubliken in eine Grundlagengesetzgebung der Union (UdSSR) eingebettet gewesen.70 Jedoch hat sich auch nach der Unabhängigkeit Russlands und auch trotz des schon in der Verfassung aus dem Jahr 1993 angekündigten71 »Systemwechsels« zu einem adversatorischen Modell der einheitlich-kodifikatorische Ansatz erhalten.72 Ein gemischtes Meinungsbild zeigt sich hingegen in der Frage, wieweit nur solche Vorschriften dem Strafprozessrecht zuzuordnen sind, die im UPK kodifiziert sind. Traditionell wird ein solch formelles Kodifikationsprinzip in Russland sehr streng vertreten.73 Dagegen finden sich in einem Teil der Kommentarliteratur auch Stimmen, die die Existenz von Vorschriften des Strafprozessrechts außerhalb des UPK anerkennen.74 Von Relevanz ist dies insbesondere für die Frage, ob die Inkulpation eines Verdächtigen nur aufgrund von UPK-gestützten Maßnahmen möglich ist. b) Gesetzliche Anerkennung operativer Ermittlungen Neu und für die Frage nach der Reichweite der Kodifikation praktisch relevant sind die gesetzgeberischen Änderungen, die außerhalb des formellen Strafprozesses Gestalt angenommen haben. Diese umfassen zum einen die im Zuge der Perestrojka und des Aufbaus eines »sozialistischen Rechtsstaats« vorangetriebene Verrechtlichung präventiv-polizeilicher Tätigkeit durch Polizeigesetze,75 zum anderen und deutlich wichtiger in diesem Zusammenhang die Herausbildung einer Schnittstellenmaterie, die unter der Bezeichnung »operative Ermittlungstätigkeit«76 (»оперативно-розыскная деятельность«, ORD) zahlreiche Überschneidungen zur Strafverfolgung auf der Grundlage des UPK aufweist. Die Bestrebung, operative Ermittlungstätigkeit außerhalb des kodifizierten Strafprozessrechts zu regeln, ist 69 Vgl. insbesondere den UPK RSFSR aus dem Jahr 1960 sowie die Anmerkungen hierzu bei Fincke (1990). 70 Vgl. zuletzt die Grundlagen der Strafgerichtsbarkeit der UdSSR und der Unionsrepubliken vom 25.12.1958 (VVS SSSR 1959 Nr. 1 Pos. 15). 71 Art. 123 Abs. 3 Verf. RF: »Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.« (Das Gerichtsverfahren wird auf der Grundlage des kontradiktorischen Prinzips und der Gleichberechtigung der Parteien durchgeführt). 72 Aufgrund von Art. 71 lit. o) Verf. RF steht die Regelung des Strafprozesses in der ausschließlichen Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes. Eine Übertragung des sowjetischen Modells, bei dem die Bundessubjekte eigene Strafprozessordnungen verabschieden würden, ist daher nicht vorgesehen. 73 Bezlepkin (2003) Art. 1 Nr. 1: »Нормы права, на основе которых решается этот острейший вопрос [gemeint ist die Schuldfrage] должны быть сосредоточены в одном законодательном акте, распыление их недопустимо как недопустима и регламентация уголовного процесса подзаконными актами (...).« (Die Rechtsnormen, auf deren Grundlage diese wichtigste Frage [Schuldfrage] gelöst wird, müssen in einem Gesetzeswerk konzentriert sein. Ihre Zerstreuung ist genauso unzulässig wie die Regelung des Strafprozesses durch untergesetzliche Rechtsakte.) 74 Petruchin in ders. (2002) Art. 1 Nr. 2; Ryžakov (2003) Art. 1 Nr. 2. 75 Hierzu näher Krüßmann (2001a) S. 235-242. 76 Im Deutschen teilweise auch als »operative Fahndungstätigkeit« bezeichnet. 180 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit hierbei keineswegs auf Russland beschränkt, sondern ein Merkmal der Verbrechensbekämpfung im gesamten GUS-Raum.77 Im russischen Recht dient der Begriff der operativen Ermittlungstätigkeit als Sammelbezeichnung für bestimmte offene, häufig aber verdeckte operative Maßnahmen zur Erkenntnisgewinnung in der Grauzone zwischen nachrichtendienstlicher und polizeilicher Tätigkeit. In der Sowjetunion waren einschlägige Maßnahmen traditionell auf der Grundlage unveröffentlichter untergesetzlicher Normativakte der jeweils zuständigen Ministerien und Staatskomitees (insbesondere des KGB) praktiziert worden. Erst die der Bürgerrechtsdebatte im Rahmen der Glasnost’-Bewegung hatte allen Beteiligten vor Augen geführt, dass eine Regelung durch formelles Gesetz unausweichlich war, um nicht der Willkür der Polizei- und Sicherheitsbehörden Tür und Tor zu öffnen.78 Schon kurze Zeit nach der Unabhängigkeit von der UdSSR nahm Russland deshalb am 13.3.1992 das Bundesgesetz »Über operative Ermittlungstätigkeit in der RF« (ORD-G 1992) an,79 dessen zentrales Anliegen darin bestand, die Vielfalt bislang praktizierter operativer Maßnahmen auf einen abschließenden Katalog von zwölf rechtlich statthaften Maßnahmen zu beschränken,80 deren Ausführung in die Zuständigkeit spezieller Stellen innerhalb der jeweils zuständigen »Rechtsschutz«-Behörden81 gewiesen werden sollte. Der Rückgriff auf operative Maßnahmen sollte nur subsidiär zulässig sein, sofern sich eine Rechtsgrundlage nicht bereits aus dem UPK oder dem Gesetz, das die Tätigkeit der jeweiligen Behörde regelte, ergab. Das ORD-G 1992 eröffnete jedoch einen breiten Bereich erlaubter Zwecke für den Einsatz von operativen Maßnahmen: Zwecke der Prävention und Repression von Straftaten82 waren ebenso genannt wie die Fahndung nach Beschuldigten sowie aus dem Strafvollzug flüchtigen Personen. Gleichwohl war die Stoßrichtung des Gesetzes eher begrenzend, was auch darin zum Ausdruck kam, dass das Gesetz eine Reihe neuer Rechtsbehelfe einführte, um »Zielpersonen« die Möglichkeit zu geben, sich mit rechtlichen Mitteln gegen operative Maßnahmen zu wehren. Diese freiheitsschützende Richtung des ORD-Gesetzes verkehrte sich im Jahr 1995 in ihr Gegenteil, als ein gleichnamiges Nachfolgegesetz die Vorläufervorschrift 77 Seine Anerkennung gefunden hat dieser Prozess durch die Annahme eines GUS-Mustergesetzes zur ORD, das die Interparlamentarische Versammlung der GUS am 6.12.1997 verabschiedet hat. Hierzu näher Aleksandrov / Fedorov (1999), für eine rechtsvergleichende Untersuchung auf diesem Gebiet vgl. Lammich (1995). 78 Baskov (1998) S. 24. 79 VSND 1992 Nr. 17 Pos. 892, novelliert durch Gesetz Nr. 3181-I vom 2.7.1992 (VSND 1992 Nr. 33 Pos. 1912); vgl. die deutsche Übersetzung bei JOR 1994 S. 308 ff. 80 Beispiele sind etwa Post- und Telefonüberwachung, Lauschangriff oder Observation. Die technische Unterstützung für verdeckte Maßnahmen zur Erkenntnisgewinnung ist hierbei grundsätzlich vom Inlandsgeheimdienst, nunmehr dem FSB zu leisten. Vgl. hierzu die Verordnung Nr. 891 vom 1.9.1995 »Über die Umstrukturierung der Organisation und Ausführung von operativen Ermittlungsmaßnahmen unter Einsatz technischer Mittel« (SZRF 1995 Nr. 24 Pos. 2954). 81 Die russische Rechtsterminologie bedient sich des Begriffs »Rechtsschutzbehörde« (»правоохранительный орган«), um sich – vergleichbar dem law enforcement-Begriff der USA – nicht auf die Zuordnung zu präventiven und repressiven Zwecken festlegen zu müssen. 82 Art. 2 ORD-G 1992, im russischen Recht umständlich mit der Wendung »выявление, препупреждение, пресечение и раскрытие преступлений« bezeichnet. B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses 181 aus dem Jahr 1992 ersetzte (ORD-G 1995).83 Wichtigste Neuerung dieses Gesetzes ist die deutliche Ausweitung der Zwecke, zu denen der Einsatz operativer Maßnahmen zulässig ist. Neben traditioneller Gefahrenabwehr und Strafverfolgung erlaubt das Gesetz den Einsatz dieser Mittel nunmehr auch für Zwecke des Schutzes der Staatssicherheit sowie der »militärischen, ökonomischen und ökologischen Sicherheit.«84 Parallel hierzu ist der Katalog statthafter Maßnahmen um den Einsatz von V-Leuten, kontrollierte Lieferungen und sog. »operative Experimente« ergänzt worden. Weggefallen ist dagegen das Erfordernis der Subsidiarität gegenüber polizeilichen und strafprozessualen Eingriffsbefugnissen. Für die klassischen Strafverfolgungsbehörden85 verschiebt das ORD-G 1995 den Schwerpunkt der rechtlichen Regelung deshalb von der Limitierung nachrichtendienstlicher Mittel zur Legitimierung ihres Einsatzes. Damit hat der russische Gesetzgeber eine Weichenstellung getroffen, die auch durch Entscheidungen des Verfassungsgerichts der RF zur Rechtswidrigkeit einzelner operativer Maßnahmen nicht mehr rückgängig oder auch nur eingeschränkt werden konnte.86 Aus prozessualer Sicht haben diese Entwicklungen, die historisch außerhalb des UPK RSFSR stattgefunden haben, im UPK RF nunmehr eine teilweise Anerkennung gefunden. So sieht Art. 164 Abs. 7 UPK RF ausdrücklich die Möglichkeit vor, dass der Untersuchungsführer im Rahmen der Voruntersuchung87 die für operative Maßnahmen zuständigen Beamten der jeweiligen »Rechtsschutzbehörden« einbeziehen darf. Die aufgrund einer solchen Zusammenarbeit gewonnenen Erkenntnisse dürfen prozessual in der Beweisaufnahme verwertet werden, müssen aber grundsätzlich den beweisrechtlichen Anforderungen des UPK entsprechen.88 83 Gesetz Nr. 144-FZ vom 12.8.1995 (SZRF 1995 Nr. 33 Pos. 3349) in der aktuellen Fassung vom 22.8.2004. 84 Art. 2 Ord-G 1995. 85 Diese schließen in Russland auch den FSB ein, der für bestimmte Straftaten vor allem aus dem Bereich der Staatsschutzdelikte die prozessuale Ermittlungszuständigkeit innehat (vgl. Art. 151 Abs. 2 Nr. 2 UPK RF). 86 Vgl. insbesondere den Beschluss des Verfassungsgerichts RF Nr. 86-O vom 14.7.1998 (Černova- Entscheidung), SZRF 1998 Nr. 34 Pos. 4368 = RG vom 11.8.1998 = VKS 1998 Nr. 6 Pos. 10, der den Strafverfolgungsbehörden ein weites Ermessen zum Schutz von Staatsgeheimnissen einräumt. Vgl. hierzu auch van den Berg (2001) S. 324 sowie Krüßmann (2004) S. 1006. 87 Zum Typus der »предварительное следствие« vgl. den im folgenden Abschnitt enthaltenen Überblick über den Verfahrensgang. Ebenso ist auch die Durchführung von operativen Ermittlungen im Rahmen der Ermittlung weniger schwerer Straftaten (»дознание«) nach Übergang der Ermittlungen an die Staatsanwaltschaft an die Entscheidung des Untersuchungsführers geknüpft (Art. 157 Abs. 4 UPK RF). 88 Art. 89 UPK RF. Der UPK RSFSR verfügte hingegen über keine spezielle, auf ORD-Erkenntnisse zugeschnittene Verwertungsvorschrift, während sowohl Art. 10 ORD-G 1992 als auch Art. 11 ORD- G 1995 eine prozessuale Verwertung grundsätzlich vorgesehen haben bzw. noch vorsehen. 182 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit c) Begründung der Beschuldigtenstellung aa) Formelle Inkulpation Typisch89 für den russischen Strafprozess ist die relativ späte Begründung der formellen Beschuldigtenstellung. Als Beschuldigter (»обвиняемый«) gilt hiernach nur diejenige Person, bezüglich derer der Untersuchungsführer aufgrund eines hinreichenden Tatverdachts den Beschluss zur »Heranziehung als Beschuldigter« (»привлечение в качестве обвиняемого«)90 fasst. Ist das Vorverfahren dagegen nicht als Voruntersuchung geführt, sondern auf die Ermittlung beschränkt, so entspricht diesem Beschluss die Anklageverfügung (»обвинительный акт«) des Ermittlers.91 Mit beiden Prozesshandlungen muss dem Adressaten der Inhalt der Beschuldigung eröffnet und dieser über seine Rechte belehrt werden. bb)Verleihung prozessualer Rechte an den »Verdächtigen« Um die Zielperson von Ermittlungen angesichts des späten Zeitpunkts der formellen Inkulpation nicht rechtlos zu stellen, kennt der russische Strafprozess zusätzlich die prozessuale Stellung des »Verdächtigen« (»подозреваемый«).92 Dieser ist dem formell Beschuldigten darin gleichgestellt, dass er ein Recht auf Verteidigung hat,93 die ihm zugewiesenen prozessualen Rechte94 entsprechen im großen und ganzen denen des formell Beschuldigten. Begründet wird die prozessuale Stellung des »Verdächtigen« ebenfalls auf formellem Wege: entweder muss im Hinblick auf seine Person das Vorverfahren eingeleitet worden sein (»возбуждение уголовного дела«)95 oder aber er ist in Haft genommen worden (»задержание« bzw. »заключение под стражу«).96 cc) Auswirkungen operativer Ermittlungen Jenseits der formell begründeten Rollen des Beschuldigten und »Verdächtigen« fragt sich, ob der UPK RF durch die Anerkennung operativer Ermittlungen stillschweigend die Möglichkeit eröffnet, dass auch die Adressaten derartiger Maßnahmen 89 Dem entspricht die Vorläuferregelung in Art. 4 iVm Artt. 143 ff UPK RSFSR; näher hierzu Fincke in ders. (1983) Art. 158 Rn. 9; ebenso zu dem aus dem Justizministerium stammenden Entwurf des UPK RF ders. (1997) S. 211. 90 Art. 47 Abs. 1 iVm Art. 171 Abs. 1 UPK RF. 91 Art. 47 Abs. 1 Nr. 2 iVm Art. 225 UPK RF. 92 Im folgenden sollen im Deutschen die Anführungsstriche beibehalten werden, um klarzustellen, dass es sich um eine Kategorie des Strafprozessrechts und nicht des materiellen Strafrechts handelt. 93 Art. 16 Abs. 1 UPK RF. 94 Art. 46 Abs. 4 UPK RF. 95 Art. 46 Abs. 1 Nr. 1 iVm Artt. 146 ff UPK RF. 96 In Flagranzfällen, aber auch im Falle der Fluchtgefahr wird die Festnahme (»задержание«, Art. 46 Abs. 1 Nr. 2 iVm Artt. 91, 92 UPK RF) von sonstigen Fällen der Verhaftung zum Zwecke der Untersuchungshaft (»заключение под стражу«, Art. 46 Abs. 1 Nr. 3 iVm Art. 108 UPK RF) unterschieden. B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses 183 bereits die Beschuldigtenstellung in einem funktionalen Sinne erlangen. Die Überlegung liegt nahe, weil der Einsatz spezialisierter ORD-Stellen letztlich nur eine Vorverlagerung der Voruntersuchung97 darstellt. Der UPK selbst wehrt sich jedoch gegen eine solche Erweiterung, indem er die Verleihung der fraglichen Prozessstellung jeweils nur nach seinen eigenen Vorgaben anerkennt.98 Auch der Wortlaut des ORD-G 1995 zeugt vom Bemühen des Gesetzgebers, operative von strafprozessualen Ermittlungen zu unterscheiden. So wird die Zeugenvernehmung in Artt. 187 ff. UPK RF als »допрос« bezeichnet, wovon in Art. 6 Abs. 1 Nr. 1 ORD-G 1995 die Befragung terminologisch als »опрос« unterschieden wird.99 Einfallsreichtum hat der Gesetzgeber auch bei der Abgrenzung zum prozessualen Begriff der »Durchsuchung« (»обыск«) in Artt. 182 ff UPK RF bewiesen: das ORD-G 1995 kennt stattdessen die »Überprüfung« (»обследование«) von Wohnungen, Gebäuden, Einrichtungen, Grundstücken und Verkehrsmitteln.100 Auch hier betrachtet die Kommentarliteratur die »Zielperson« einer »Überprüfung« [genannt »die zu überprüfende Person« (»проверяемое лицо«]101 nicht als Beschuldigten. Auf diese Weise besteht ein Konsens, dass die Beschuldigtenstellung nicht aufgrund von operativen Maßnahmen begründet werden kann, selbst wenn hierdurch Verdachtsmomente an den Tag gefördert werden, die auf die Begehung einer Straftat durch die »Zielperson« hinweisen.102 Diesen vorgenannten Auffassungen steht die Position des Verfassungsgerichts RF in der Maslov-Entscheidung vom 27.6.2000 gegenüber. Das Gericht vertrat hier den Standpunkt, dass die Begründung des prozessualen Beschuldigtenstatus und daran anknüpfend das Recht auf Verteidigung sich nicht nach den formellen Vorgaben des UPK richtet,103 sondern nach den weitergehenden Garantien des Verfassungsrechts:104 »(...) необходимо учитывать не только формальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. При этом 97 Parallel besteht diese Option auch im Bereich der Ermittlung weniger schwerer Straftaten (дознание) aufgrund von Art. 157 Abs. 4 UPK RF. 98 Dies macht die Legaldefinition des Begriffs der formellen Beschuldigung in Art. 5 Nr. 22 UPK RF deutlich: »Обвинение – утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленном настоящим Кодексом.« (Die Beschuldigung ist die Bestätigung der Begehung einer durch das Strafgesetz verbotenen Tat durch eine Person, die in dem Verfahren vorgebracht wird, das durch dieses Gesetz festgelegt ist.) 99 Šumilov (1994) S. 52 hatte für den entsprechenden Begriff des ORD-G 1992 klargestellt, dass es sich nicht um eine Zeugenvernehmung handelt, sondern um ein freiwilliges »persönliches Gespräch« des operativen Mitarbeiters mit der Auskunftsperson. 100 Art. 6 Abs. 1 Nr. 8 ORD-G 1995. Abgesehen von den geschützten Bereichen ist das einzige greifbare Unterscheidungskriterium nach der von Šumilov (1996) S. 40 vorgelegten Definitionen, dass diese Form der ORD-Durchsuchung konspirativ angelegt ist. 101 Šumilov (1996) S. 40. 102 So ausdrücklich Baškatov / Vetrova in Petruchin (2002) Art. 46 Nr. 2 sowie Bezlepkin (2003) Art. 46 Nr. 2. Ryžakov (2003) Art. 46 Nr. 1 sieht die Liste der genannten Möglichkeiten, den prozessualen Status eines »Verdächtigen« zu erlangen, als abschließend an. 103 Gegenstand der Entscheidung war der »alte« UPK RSFSR, hier insbesondere Art. 47 Abs. 1. 104 SZRF 2000 Nr. 27 Pos. 2882 = RG vom 4.7.2000 = VKS 2000 Nr. 5 Pos. 46; vgl. auch van den Berg (2001) S. 414. 184 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетель-ствующими о наличии подозрений против него (...).«105 Die Rechtsauffassung des Verfassungsgerichts, die im Ergebnis an die von einem konkreten Verdacht getragenen Ermittlungsmaßnahmen anknüpft, ist zu begrüßen, weil sie mit den formellen russischen Rechtstraditionen bricht und einer materiellen Betrachtungsweise den Weg eröffnet. Sie bringt auch insoweit Klarheit, als die Inkulpation – übertragen auf die neue Rechtslage gemäß Art. 46 UPK RF – nicht länger an die formelle Begründung der Beschuldigtenstellung anknüpft, sondern diesen aus verfassungsrechtlicher Sicht unabhängig hiervon durch die Grundrechtsbeeinträchtigung auslöst, wenn die Beeinträchtigung zum Zwecke der Strafverfolgung erfolgt. d) Ergebnis Für das russische Recht lässt sich damit festhalten, dass die Begründung der Beschuldigtenstellung in Abgrenzung zum Bereich operativer Ermittlungstätigkeit trotz entgegenstehender Ansicht des Verfassungsgerichts überwiegend rein formal bestimmt wird. Frühester Zeitpunkt ist danach die Verleihung der prozessualen Stellung eines »Verdächtigen« entweder durch Inhaftnahme oder durch förmliche Einleitung des Vorverfahrens. 4. Zusammenfassung Für den betrachteten kriminalgeografischen Raum verkörpern die untersuchten Prozessordnungen ein breites Spektrum von Lösungsansätzen für die Frage, wann Strafprozess beginnt. Interessant zu beobachten ist hierbei insbesondere, welche Mühe die Prozessrechtswissenschaft sowohl in den USA als auch in Russland hat, über die Förmlichkeiten ihrer jeweiligen Kodifikationen hinauszuschauen und das Strafprozessrecht als »angewandtes Verfassungsrecht« für eine stärker materielle, die tatsächlichen Rechtsgefährdungen berücksichtigende Betrachtung nutzbar zu machen. 105 »(...) ist es notwendig, nicht nur die formale, sondern auch die faktische Lage der Person zu sehen, gegen die öffentlich strafprozessual ermittelt wird. Hierbei kann der Umstand, dass strafprozessuale Ermittlungen und entsprechend eine gegen die konkrete Person gerichtete Anklagetätigkeit geführt werden, in dem Akt der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegen die betreffende Person zum Ausdruck kommen, aber auch in der Durchführung anderer Untersuchungshandlungen (einer Durchsuchung, einer Gegenüberstellung, eines Verhörs u.a.) und sonstiger Maßnahmen, die zum Zwecke seiner Überführung unternommen werden oder die vom Vorliegen eines gegen ihn gerichteten Verdachts zeugen (...)«. B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses 185 IV. Verfahrensgang und normative Anforderungen an die Kognition 1. Einführung Ist die Schwelle zum innerprozessualen Raum überschritten, so findet sich in den untersuchten Strafprozessordnungen je nach prozessualer Grundausrichtung eine Vielfalt von Verfahrensstadien und final gerichteten Prozesshandlungen. Soweit gewisse Strukturmerkmale nicht schon in den vorangestellten Ausführungen angesprochen worden sind, sollen sie nunmehr im Rahmen einer Überblicksdarstellung zusammengeführt werden, um für den weiteren Gang der Untersuchung einen Bezugsrahmen zu bilden. Zugleich soll mit der Darstellung der Boden bereitet werden für die weiter reichende Frage, wieweit die dem Strafprozess zugrunde liegende Kognitionsaufgabe als Ausprägung des Gedankens »schützender Formen« selbst einer normativen Steuerung unterliegt. Die Klärung dieser Frage ist von nicht unerheblicher Bedeutung für das Anliegen dieser Untersuchung, aus dem Fairnessgedanken spezifisch verwertungsrechtliche Anforderung herauszudestillieren, die den beschriebenen transplant-Effekten entgegenwirken könnten. Die Suche nach verwertungsrechtlichen Anforderung macht nämlich nur Sinn, wenn von vorneherein klargestellt ist, in welchem Umfang gerade die Verdachtsklärung als Kognitionsaufgabe in unterschiedlichen Strafprozessordnungen rechtlich geprägt ist. Denn im vorgerichtlichen Verfahren, in dem die Verdachtsklärung beheimatet ist, liegt der Schwerpunkt der Inanspruchnahme von Rechtshilfe. Die vorgelegten Schaubilder sollen den jeweiligen Verfahrensgang nicht nur illustrieren, sondern vor allem das gemeinsame Grundprinzip in den Mittelpunkt stellen: den Fortgang von Verdachtsklärung und Überzeugungsgewinnung durch verschiedene Verfahrensstadien und prozessuale Lagen. Dabei gehen die unten vorgelegten Schaubilder von einem sich von links nach rechts in Pfeilrichtung chronologisch verstärkenden Tatverdacht aus. Verdachtsklärung kann aber genauso auch bedeuten, dass ein bestehender Anfangsverdacht sich zerstreut oder dass nach einer Zeit der Zunahme belastender Momente sich letztlich entlastende Momente durchsetzen. Gerade in civil law-Rechtsordnungen ist die Staatsanwaltschaft häufig nicht nur zur Ermittlung belastender, sondern auch entlastender Umstände verpflichtet,106 und jeglicher Prozess weist eine Fülle von Möglichkeiten der Verfahrenseinstellung bis hin zum Abschluss durch Freispruch auf. In den Schaubildern sind diese Möglichkeiten eines denkbaren Verfahrensausgangs der Vereinfachung halber jedoch außer Betracht gelassen. Neben dem Grundprinzip der fortlaufenden Kognition liegt den vorgelegten Schaubildern der Gedanke der finalen Verknüpfung der Prozesshandlungen hin auf das letztliche Ziel des gerichtlichen Sachurteils zugrunde. So wie der Zweckgedanke 106 Vgl. z.B. § 160 Abs. 2 StPO; zum Opportunitätsprinzip aus rechtsvergleichender Sicht Weigend (1978). 186 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit den gesamten innerprozessualen Raum beherrscht, so entwickelt sich der Prozess im Rahmen der vorgegebenen Strukturen in prozessualen Lagen.107 Für die Prozesssubjekte heißt dies, dass sie mit den prozessrechtlich zur Verfügung stehenden Instrumenten auf das Erreichen des jeweils nächsten Verfahrensstadiums bzw. aus Sicht des Beschuldigten auf die jeweils nächste erreichbare Möglichkeit der Verfahrensbeendigung hinwirken. In den Schaubildern zum Ausdruck kommen soll dies insbesondere durch die großen geschwungenen Pfeile zwischen den jeweiligen Verfahrensstadien. 2. Deutschland a) Grundzüge des Verfahrensgangs Im Kreis der untersuchten Strafprozessordnungen repräsentiert Deutschland das Beispiel eines instruktorischen Amtsermittlungsverfahrens, bei dem die Ermittlungsfunktion fast vollständig auf das Amt des vom Richteramt getrennten Staatsanwalts übergegangen ist. Der Gesichtspunkt der Amtsermittlung kommt darin zum Ausdruck, dass jedes Verfahrensstadium (vgl. Schaubild 2, S. 188) einer spezifischen Verfahrensherrschaft unterstellt ist, die für die Verdachtsklärung im Sinne einer final gerichteten Kognition verantwortlich ist. So obliegt es zunächst der Staatsanwaltschaft, aufgrund eines bestehenden Anfangsverdachts die Frage zu klären, ob für die Erhebung der öffentlichen Klage genügender Anlass besteht.108 Mit dem in der Anklageschrift enthaltenen Antrag, das Hauptverfahren zu eröffnen, springt die Verfahrensherrschaft auf das Eröffnungsgericht über. Dieses beschließt, dem Antrag stattzugeben, wenn es aufgrund seiner Ermittlungen zu dem Schluss kommt, dass »nach den Ergebnissen des vorbereitenden Verfahrens der Angeschuldigte einer Straftat hinreichend verdächtig erscheint.«109 In der Hauptverhandlung ist sodann das erkennende Gericht dafür verantwortlich, eine Tatsachengrundlage zu schaffen, um letztlich »nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung«110 über die Schuld des Angeklagten zu entscheiden. b) Normative Anforderungen an die Kognition Die verbreitete Verwendung des Begriffs »Beweisverwertung« im Hinblick auf das Sachurteil des erkennenden Gerichts lenkt von der Frage ab, wieweit im deutschen Strafprozessrecht die Kognition eines jeden Inhabers der Verfahrensherrschaft einer normativen Ausgestaltung unterliegt. Einigkeit besteht zunächst darüber, dass vor allem das Vorverfahren vom Prinzip des Freibeweises gekennzeichnet ist. Der Verdacht kann sich also auf beliebige, normativ nicht qualifizierte Indizien stüt- 107 Vgl. hierzu Goldschmidt (1925). 108 § 160 Abs. 1 iVm § 170 Abs. 1 StPO, landläufig bereits als »hinreichender Tatverdacht« bezeichnet. 109 § 203 StPO. 110 § 261 StPO verweist insoweit auf das aus dem französischen Strafprozessrecht stammende Prinzip der »intime conviction«. B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses 187 zen.111 Andererseits hat der Gesetzgeber in § 163 a Abs. 3 und 4 StPO das in § 136 a Abs. 3 S. 2 StPO ausdrücklich geregelte Verbot der Verwertung von Aussagen, die auf verbotene Vernehmungsmethoden zurückgehen, auch auf das Ermittlungsverfahren erstreckt.112 Der Gesetzgeber hat also für den Fall verbotener Vernehmungsmethoden nicht nur sehr greifbare und plastische Vorgaben gemacht, sondern nach allgemeiner Meinung mit der ausdrücklich angeordneten Konsequenz des Verwertungsverbots auch einer allgemeinen Rechtsfolge Ausdruck verliehen, die genauso in allen anderen Stadien des Verfahrens eingreift.113 Entsprechend herrscht im strafprozessualen Schrifttum Einigkeit darüber, dass im Falle vermuteter verbotener Vernehmungsmethoden die Pflicht zur ex officio-Prüfung der Verwertbarkeit des fraglichen Indizes nicht nur das Gericht in der Hauptverhandlung trifft, sondern jeweils auch den Inhaber der Verfahrensherrschaft in den vorgelagerten Verfahrensstadien.114 Die Rechtslage in Deutschland ist also gespalten: während die aufgrund verbotener Vernehmungsmethoden erlangten Indizien in keinem Verfahrensstadium verwertbar sind, können die durch Eingriffe in sonstige Grundrechte (z.B. rechtswidriges Abhören von Wohnungen) gewonnenen Indizien jedenfalls im Vorverfahren verwertet werden. Dieser gespaltenen Rechtslage entsprechen die beschränkten Möglichkeiten des Beschuldigten, den Kognitionsprozess auf die Einhaltung rechtlicher Verwertungsvorgaben prüfen zu lassen. Schon die gerichtliche Überprüfung von Ermittlungsmaßnahmen analog § 98 Abs. 2 S. 2 StPO unterliegt spezifischen Voraussetzungen. Und auch gegen den Eröffnungsbeschluss steht dem Angeklagten kein isoliertes Rechtsmittel zur Verfügung.115 Wo also der Kognitionsprozess zumindest im Hinblick auf verbotene Vernehmungsmethoden durchgängig normativ geprägt ist, läuft die prozessuale Ausstattung der Verteidigungsrechte nicht parallel. Und für die Praxis des Ermittlungsverfahrens kommt hinzu, dass die de facto sehr weitgehende Verselbständigung polizeilicher Ermittlungen gegenüber staatsanwaltschaftlicher Verfahrensherrschaft bei juristisch weniger ausgebildeten Polizeibeamten oftmals die Fehlvorstellung erzeugt, Verdachtsklärung nach Belieben betreiben zu dürfen und letztlich erst im Hinblick auf das Stadium der Hauptverhandlung Sorge dafür tragen zu müssen, dass die nötigen »gerichtsverwertbaren« Beweismittel vorliegen. Von Bedeutung ist diese Problematik insbesondere dort, wo Polizeibeamte grenz- überschreitend ermitteln und ihre Zusammenarbeit mit ausländischen Kollegen in Netzwerken informeller Amtshilfe vonstatten geht. 111 Vgl. hierzu bereits Beling (1928) S. 321, von Kries (1892) S. 344 sowie Graf zu Dohna (1929) S. 99. 112 Dies ergibt sich daraus, dass § 163 a Abs. 3 und 4 StPO als Verweisungsnorm auf den § 136 a StPO als Ganzen zielt. 113 BGHSt 31, 304 (308): »Das gesamte Strafverfahren steht unter dem Leitgedanken der Rechtsstaatlichkeit (Art. 20 Abs. 3 GG). Ausdruck dieses Gedankens sind die Regelungen des § 136 Abs. 1 S. 2 und der §§ 136 a, 163 a Abs. 3 und 4«. 114 Eisenberg (2002) S. 277 Rn. 13; KK-Boujong (2003) § 136 a Rn. 1; LR-Hanack (1989) § 136 a Rn. 63; SK-Rogall (2004) § 136 a Rn. 82. 115 § 210 Abs. 1 StPO. 188 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit Schaubild 2: Grundschema des Ablaufs eines Strafprozesses in Deutschland V er fa hr en sh er rs ch af t: St aa ts an w al ts ch af t Po liz ei E rö ffn un gs ge ri ch t G er ic ht d er 1 . I ns ta nz V or be re itu ng d er ö ff en tli ch en K la ge Zw is ch en ve rf ah re n H au pt ve rf ah re n B es ch ul di gt er A ng es ch ul di gt er A ng ek la gt er ge nü ge nd er A nl as s z ur E rh eb un g de r öf fe nt lic he n K la ge ? hi nr ei ch en de r T at ve rd ac ht ? fr ei e Sc hö pf un g ei ne r Ü be rz eu gu ng a us de m In be gr iff d er V er ha nd lu ng Er he bu ng d er ö ff en tli ch en K la ge o de r Ei ns te llu ng Er öf fn un g de s H au pt ve rf ah re ns o de r N ic ht -E rö ff nu ng Fr ei sp ru ch , E in st el lu ng o de r S ch ul ds pr uc h V er fü gu ng , A nk la ge z u er he be n od er ei nz us te lle n B es ch lu ss U rte il V e r d a c h t s k l ä r u n g B ez ei ch nu ng d es V er fa hr en sst ad iu m s: B ez ei ch nu ng d es V er fo lg te n: D en ko pe ra tio n: Zi el : Pr oz es sh an dl un g: V ol ls tre ck un gs ve rf ah re n R ec ht sm itt el ve rf ah re n B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses 189 3. Russland a) Verfahrensgang aa) Prozessualer Paradigmenwechsel Der russische Strafprozess hat mit der Annahme des UPK RF zum Jahr 2002 plakativ den Paradigmenwechsel vollzogen, den Art. 123 Abs. 3 Verf. RF mit der Umstellung auf das adversatorische / kontradiktorische Prinzip bereits angekündigt hatte.116 Nicht nur erhält der Beschuldigte die Möglichkeit, für die Verhandlung bestimmter Tatvorwürfe das Verfahren vor einem Geschworenengericht zu wählen.117 Auch in dem alternativ eröffneten Verfahren vor dem Einzel- (Berufs-) richter ist die Beweisaufnahme (»судебное следствие«) nunmehr grundsätzlich kontradiktorisch ausgestaltet und bedient sich der amtlichen Wahrheitsermittlung nur noch hilfsweise.118 Ebenso folgt auch das Zwischenverfahren (»предварительное слушание«) adversatorischen Grundsätzen, der Beweisausschluss wird kontradiktorisch verhandelt. Lediglich für das vorgerichtliche Verfahren (»досудебное производство«) wird im russischen Schrifttum diskutiert, wieweit es dem Verfassungsauftrag, das adversatorische / kontradiktorische Prinzip einzuführen, nachkommt oder ob es eher noch in der Kontinuität zu den Regelungen des UPK RSFSR steht.119 Dies zeigt sich insbesondere in der rechtlichen Ausgestaltung des Vorverfahrens (»предварительное расследование«), das als solches nicht nur beibehalten, sondern bei gesetzlich akzentuierter Pflicht zur Strafverfolgung (»уголовное преследование«)120 in weiten Teilen auch noch vom Grundsatz der neutralen und objektiven Wahrheitsermittlung geprägt ist.121 Zwar verweigert sich die neue Strafprozessordnung dem Wahrheitsbegriff (»истинa«) als solchem, wie diesen der UPK RSFSR noch an vielerlei Stellen explizit vorgesehen hatte.122 Doch hat der Beschuldigte in den verschiedenen Abschnitten des Vorverfahrens die Möglichkeit, durch Beweisanträge bestimmte Ermittlungsmaßnahmen des Ermittlers bzw. des Untersuchungsführers anzuregen.123 Hieraus kann gefolgert werden, dass die Ermittlung entlastender Umstände durchaus auch Sache der Strafverfolgungsbehörden ist. Und auch der Umstand, dass die formelle Begründung der Beschuldigtenstellung (»привлечение в качестве 116 Zum Wortlaut dieser Vorschrift siehe S. 179 Fn. 71. Näher hierzu aus rechtsvergleichender Sicht Golovko (2002) sowie Petruchin (2003). 117 Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 UPK RF. 118 Vgl. Art. 275 Abs. 3 UPK RF in Bezug auf das richterliche Fragerecht bei der Zeugenvernehmung. 119 Für letztere Ansicht Manova (2003) S. 65. Dagegen interpretiert Petruchin (2003) S. 30 den in Art. 123 Abs. 3 Verf. RF verwendeten Begriff »судопроизводство« nicht im Sinne von »Gerichtsverfahren«, sondern im Sinne von Strafprozess einschließlich (zumindest) des Stadiums des Vorverfahrens. 120 Artt. 20 ff. UPK RF. 121 So zuletzt auch Zažickij (2005) S. 69. Dagegen wird im Schrifttum die Ablösung der Wahrheitsorientierung als Konsequenz der Umstellung auf das »demokratische« Prinzip des adversatorischen / kontradiktorischen Verfahrens gesehen, z.B. Podol’nyj (2004) S. 52. 122 Art. 89 Abs. 1; 243 Abs. 2; 257 Abs. 2; 280 Abs. 3 UPK RSFSR. 123 Vgl. Art. 46 Abs. 4 Nr. 9 sowie Art. 47 Abs. 4 Nr. 10. 190 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit обвиняемого«) das Vorliegen eines hinreichenden, d.h. prospektiv auf die Anklagewahrscheinlichkeit bezogenen, Tatverdachts124 voraussetzt, wird im russischen Schrifttum als Ausdruck des Willens des Gesetzgebers gesehen, dass auch entlastende Umstände in die Kognition einbezogen werden müssen.125 Ganz deutlich wird diese Tendenz aber in den Anforderungen an die Anklageschrift (»обвинительное заключение«), die explizit auch strafmildernde Umstände berücksichtigen muss.126 Die gesetzgeberische Lösung ist also trotz des teilweise sehr emotional betrachteten Übergangs zu einem adversatorischen Grundmuster deutlich auch von Kontinuitäten geprägt.127 bb)Gliederung in Verfahrensstadien α) Vorgerichtliches Verfahren Betrachtet man den Ablauf des Verfahrens im einzelnen,128 so erinnert die Struktur in ihrer Dreigliedrigkeit durchaus an den Gang des Strafverfahrens in Deutschland, trägt im Hinblick auf das Zwischenverfahren aber deutliche Züge des U.S.-amerikanischen »preliminary hearing«, auf das noch einzugehen sein wird. Unterschieden wird im russischen Strafprozess (vgl. Schaubild 3, S. 192) also ein vorgerichtliches Verfahren, ein Zwischenverfahren und ein Hauptverfahren, für das jeweils eine spezifische Verfahrensherrschaft besteht. Im Detail ist aber gerade das vorgerichtliche Verfahren wesentlich komplexer gegliedert und formalisierter ausgestaltet als in Deutschland. Dies wird zum einen darin deutlich, dass die Einleitung des Strafverfahrens einen Beschluss (»постановление о возбуждении уголовного дела«) erfordert. An diesen Beschluss, der nur mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft getroffen werden darf,129 schließt sich das eigentliche Vorverfahren an, das entweder in Gestalt behördlicher Ermittlungen (»дознание«) für leichtere Delikte in einem engeren Zeitrahmen abläuft130 oder als Voruntersuchung (»предварительное следствие«) für schwerere Delikte nicht nur zeitlich großzügigere Vorgaben genießt, sondern vor allem auch durch einen Untersuchungsführer (»следователь«) als juristisch qualifizierten Beamten innerhalb der für die Voruntersuchung zuständigen Behörden betrieben wird. Die behördliche Ermittlungs- bzw. Voruntersuchungszuständigkeit selbst ist deliktsspezifisch geregelt, bietet jedoch wegen unvermeidbarer materiell- 124 Art. 171 Abs. 1 UPK RF: »При наличии достаточных доказательств, дающих основания для обвинения лица в совершении преступления, (...)«. 125 Manova (2003) S. 62. 126 Art. 220 Abs. 1 Nr. 7 UPK RF. 127 Die Diskussion um die Reform des Ermittlungsverfahrens ist in Russland nach wie vor sehr lebhaft und keineswegs an ihr Ende angelangt. Für einen Überblick über die im Vorfeld der UPK-Reform vertretenen Positionen vgl. Manova (2003), für eine aktuelle Einschätzung Burnham / Kahn (2008). 128 Vgl. auch die nützliche Überblicksdarstellung bei Schroeder (2002). 129 Dieses in Art. 146 iVm Art. 156 UPK RF geregelte Zustimmungserfordernis wird im Schrifttum überaus kritisch diskutiert. Im Schaubild 3) soll es durch den gestrichelten Pfeil links zum Ausdruck gebracht werden. 130 Art. 151 Abs. 3 iVm Artt. 223 ff. UPK RF. B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses 191 rechtlicher Konkurrenzen und einiger expliziter Ausnahmen deutliche Gefahren der Überschneidung.131 Verdichten sich die Verdachtsmomente gegen den »Verdächtigen«, so folgt auf die formelle Inkulpation die Anklageerhebung.132 Die Initiative hierzu geht zwar im Fall der Voruntersuchung vom jeweiligen Untersuchungsführer aus, muss jedoch zum Abschluss der Ermittlungen von der Staatsanwaltschaft bestätigt werden.133 Zwischen beiden liegt das eigentliche Schwergewicht der Untersuchungshandlungen, angefangen von der Vernehmung des Beschuldigten über die Gegenüberstellung mit Zeugen bis hin zu verdeckten sowie technikgestützten Überwachungen, sofern der Beschuldigte nicht in Untersuchungshaft bleibt. Aus dem Wortlaut des Gesetzes ist allerdings nicht ersichtlich, dass zwischen formeller Inkulpation und Anklageerhebung ein merkliche weitere Verdachtsklärung erforderlich ist. Art. 215 Abs. 1 UPK RF spricht lediglich davon, dass die gesammelten Beweise für die Anklageerhebung »hinreichend« (»достаточны«) sein müssen. 131 Hierzu kritisch Krüßmann (2004) S. 1004. 132 Im Rahmen der »предварительное следствие« als »обвинительное заключение« bezeichnet (Art. 220 UPK RF), im Rahmen der »дознание« als »обвинительный акт« (Art. 225 UPK RF). 133 Art. 221 UPK RF (vgl. hierzu in Schaubild 3 den gestrichelten Pfeil rechts) und entsprechend Art. 226 UPK RF für den die Ermittlung abschließenden »обвинительный акт«. Die Bestätigung ist kein Aufsichtsakt, sondern Verfolgungsakt. Der Staatsanwalt übernimmt hier Teile der Funktion des Eröffnungsgerichts, weil er den Prozessgegenstand auch ändern kann. 192 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit Schaubild 3: Grundschema des Ablaufs eines Strafprozesses in Russland bei einer Straftat, für welche die Voruntersuchung obligatorisch ist Ve rf ah re ns he rr sc ha ft: E rm itt lu ng sb eh ör de b zw . St A Er m itt le r ( ) a us M V D Zo ll St eu er fa hn du ng G re nz sc hu tz G er ic ht sv ol lz ie he r U nt er su ch un gs be hö rd e U nt er su ch un gs fü hr er S tA ( )a us St A FS B M V D St eu er fa hn du ng E rö ffn un gs ri ch te r G er ic ht 1 . I ns ta nz Zu st im m un g B es tä tig un g V or ge ric ht lic he s V er fa hr en ( ) Ei nl ei tu ng d es V or ve rf ah re n ( . p ) St ra fv er fa hr en s E rm itt lu ng sv f. V or un te rs uc hu ng ( . . .) ( ) ( . ) G er ic ht lic he s V er fa hr en ( Zw is ch en ve rf ah re n ( ) V or be re itu ng e vt l. A nh ör un g ( ) ( .c ) - ) H au pt ve rh an dl g ( - ) V er dä ch tig er B es ch ul di gt er ( - ( ) ) An ge kl ag te r ( ) zu re ic he nd e A nh al ts pu nk te ( ) ? hi nr ei ch en de r T at ve rd ac ht ? ( ) w ei te re P rü fu ng d es T at ve rda ch ts im H in bl ic k au f d ie V er ur te ilu ng sw ah rsc he in lic hk ei t 1. Zu st än di gk ei t? 2. A nh ör un g? 3. Fo rtb es ta nd d es T at ve rd ac ht s an ge si ch ts B ew ei sa us sc hl us se s? A ng ek la gt er sc hu ld ig od er u ns ch ul di g? Ei nl ei tu ng vo n Er m itt lu ng en Fe st le gu ng d es P ro ze ss ge ge ns ta nd s Ü be rle itu ng in d as g er ic ht lich e V er fa hr en A nb er au m un g de r H au pt ve rh an dl un g Sc hu ld sp ru ch o de r Fr ei sp ru ch B es ch lu ss ( - . . ) B es ch lu ss ( ) A nk la ge er he bu ng ( ) Er öf fn un gs be sc hl us s ( e ) U rte il ( bz w . ) V e r d a c h t s k l ä r u n g D en ko pe ra tio n: Zi el : Pr oz es sh an dl un g: B ez ei ch nu ng d es V er fa hr en ss ta di um s: B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses 193 β) Zwischenverfahren Vor dem erkennenden Gericht der ersten Instanz kann nunmehr auf Antrag einer Partei bzw. nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts eine kontradiktorische Anhörung (»предварительное слушание«) stattfinden,134 deren Hauptzweck darin besteht, Indizien aus der Kognitionsbasis für die Hauptverhandlung auszuscheiden. Die hierzu im UPK enthaltenen Regeln sind im Vergleich zum U.S.-amerikanischen Verwertungsrecht sehr grob und auch nicht durch ein außerhalb des UPK kodifiziertes Verwertungsrecht ergänzt.135 Unterschieden wird zwischen solchen Indizien, welche die Parteien aufgrund eines in diesem Stadium anerkannten Verhandlungsgrundsatzes einvernehmlich ausscheiden dürfen,136 und solchen, bei denen eine Seite den Ausschluss wegen angeblicher Rechtswidrigkeit verlangen darf. Art. 235 Abs. 4 UPK RF sieht für diese Situation eine Verteilung der Darlegungslast vor, bei der die Verteidigung darlegen muss, dass ein Indiz auf rechtswidrige Weise gewonnen worden ist, und der Anklagevertreter der Staatsanwaltschaft verpflichtet ist, dies zu widerlegen. Das Prozesshandeln der Parteien ist in diesem Verfahrensstadium darauf gerichtet, aus Sicht der Staatsanwaltschaft einen richterlichen Eröffnungsbeschluss (»постановление о назначении судебного заседания«) zu erwirken,137 aus Sicht der Verteidigung einen Einstellungsbeschluss (»постановление о прекращении уголовного дела«) mangels Tatverdachts zu erreichen.138 γ) Hauptverfahren In der sich hieran gegebenenfalls anschließenden Hauptverhandlung eröffnet der UPK RF neben der Verhandlung vor dem Einzelrichter139 bzw. vor einem aus drei Richtern bestehenden Kollegium140 nunmehr vor allem die Möglichkeit der Verhandlung vor einem Geschworenengericht.141 Allen Verhandlungsformen liegt eine grundsätzlich kontradiktorisch strukturierte Beweisaufnahme zugrunde, die allerdings – begrifflich verwirrend – als gerichtliche Untersuchung (»судебное следствие«) bezeichnet wird.142 In diesem Sinne tritt der Richter nicht völlig passiv auf, sondern verfügt in einzelnen Fällen über ein Fragerecht143 und kann weiterge- 134 Art. 229 iVm Artt. 234 ff. UPK RF, evtl. unter Berücksichtigung von Art. 325 UPK RF bei Wahl einer späteren Geschworenenverhandlung. 135 Zwar ist das Beweisrecht (»доказательственное право«) durchaus eines der zentralen Diskussionsfelder in der Strafprozessrechtswissenschaft. Beiträge wie Grigor’ev / Pobedkin (2003) zeigen aber, dass die Diskussion eher erkenntnistheoretisch orientiert ist als prozesspraktisch an der Waffengleichheit der Parteien und der konsequenten Umsetzung des kontradiktorischen Prinzips. 136 Art. 234 Abs. 5 UPK RF. 137 Art. 236 Abs. 1 Nr. 5 UPK RF. 138 Art. 236 Abs. 1 Nr. 4 UPK RF. 139 Art. 30 Abs. 1 Nr. 1 iVm Artt. 273 ff. UPK RF. 140 Art. 30 Abs. 1 Nr. 3 UPK RF. 141 Art. 30 Abs. 1 Nr. 2 iVm Art. 325 Nr. 3 UPK RF. 142 Art. 273 ff. UPK RF, für die Geschworenenverhandlung durch Art. 335 UPK RF modifiziert insoweit die Regeln der Beweisaufnahme vor dem Einzelrichter. 143 So für den Fall der Vernehmung des Angeklagten Art. 275 Abs. 3 UPK RF. 194 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit hende Untersuchungen anordnen.144 Auch die Geschworenen sind in der Variante der Geschworenenverhandlung nicht zur völligen Passivität gezwungen, sondern haben das Recht, im Anschluss an die kontradiktorische Beweisaufnahme Fragen an den Angeklagten sowie an Zeugen und Gutachter zu stellen.145 Ziel der Hauptverhandlung und damit der Überzeugungsbildung insgesamt ist der Freispruch bzw. der Schuldspruch. Je nach Verfahrenstypus handelt es sich bei letzterem um ein die Schuldfeststellung mit der Entscheidung der Rechtsfolgenfrage in der Regel verbindendes Urteil des Berufsrichters (»приговор«)146 oder um ein Votum der Geschworenen allein über die Schuldfrage (Verdikt, »вердикт«),147 dem die berufsrichterliche Festsetzung der Strafhöhe im abschließenden Urteil (»приговор«) wiederum in der Regel folgt.148 Allerdings schweigt der UPK für die Entscheidung der Schuldfrage in beiden oben genannten Fällen über das vorausgesetzte Maß an Gewissheit.149 Stattdessen verweist das Gesetz wie auch schon der UPK RSFSR auf den Grundsatz der freien Beweiswürdigung als Grundprinzip der Verdachtsklärung150 und bricht ansonsten die Entscheidung in eine Reihe von zu beantwortenden Einzelfragen herunter. Geschärft ist allerdings der Fokus auf die Qualität der Beweisgrundlage, die der letztlich zu bildenden Überzeugung des Richters bzw. der Geschworenen zugrunde liegt. Hatte der UPK RSFSR beispielsweise noch gefragt »Hat die Tat stattgefunden, mit deren Begehung der Beschuldigte angeklagt ist?« bzw. »Hat der Angeklagte die Tat begangen?«,151 so fragt der UPK RF nunmehr »Ist bewiesen, dass die Tat stattgefunden hat, mit deren Begehung der Beschuldigte angeklagt ist?« bzw. »Ist bewiesen, dass der Angeklagte die Tat begangen hat?«.152 Ansonsten beschränkt sich der UPK für das berufsrichterliche Urteil auf die – revisionsrechtlich wichtige – Anforderung, dass das Urteil »zulässig, begründet und gerecht«153 sein muss, was in Abs. 2 der Vorschrift als »mit den Anforderungen des UPK in Einklang stehend« und »auf die richtige Anwendung des Strafgesetzes beruhend« legaldefiniert wird. Welcher Grad an Gewissheit insbesondere hinter der »Begründetheit« des Schuldspruchs steht, 144 So Art. 282 Abs. 1 UPK RF für die weitergehende Vernehmung eines Parteigutachters bzw. Art. 283 UPK RF für die Beauftragung eines Gerichtsgutachters. Über diese Einzelfallregelungen hinaus sieht bereits Art. 86 Abs. 1 UPK vor, dass auch das Gericht zur Erhebung von Beweisen berechtigt ist. 145 Art. 335 Abs. 4 UPK RF. 146 Artt. 302 ff. UPK RF. 147 Art. 343 iVm Art. 345 UPK RF. 148 Art. 350 Nr. 3 UPK RF. 149 Dagegen sieht Petruchin (2003) S. 33, insoweit in Übereinstimmung mit dem U.S.-amerikanischen Strafprozess, das Ziel des Prozesses nicht mehr in der Ermittlung der materiellen Wahrheit, sondern in der Herstellung des erforderlichen Maßes an Gewissheit durch »Fehlen vernünftiger Zweifel« (»отсутствие разумного сомнения«). 150 Art. 17 Abs. 1 UPK RF: »(...) оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью«; ähnlich, jedoch ursprünglich auch unter Verweis auf das »sozialistische Rechtsbewusstsein« Art. 71 Abs. 1 UPK RSFSR. 151 Art. 303 Nr. 1 bzw. Nr. 3 UPK RSFSR, jeweils mit Hervorhebung d.Verf. 152 Art. 299 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 2 UPK RF (jeweils mit Hervorhebung d.Verf.), entsprechend Art. 339 Abs. 1 UPK RF für die Formulierung der den Geschworenen vorzulegenden Fragen. 153 Art. 297 Abs. 1 UPK RF: »Приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.« B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses 195 wird jedoch im Gesetz nicht explizit deutlich und lässt sich auch nicht eindeutig aus der Literatur beantworten. Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, dass das Kriterium der Begründetheit im Sinne einer Gewissheit aufzufassen sei, bei dem das Gericht nach objektiver und wahrhafter Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme keine Zweifel mehr an der Schuld des Angeklagten hegt.154 Andere Erklärungen sehen das Erfordernis der Begründetheit hingegen entweder in formaler Hinsicht oder materiell als Anforderung an die Beweiswürdigung.155 Genauso lässt sich dem Gesetz auch kein Hinweis auf das für eine Verurteilung durch die Geschworenen notwendige Maß an Gewissheit entnehmen. Vorgegeben ist nur, dass das Verdikt der zwölf Geschworenen nach Möglichkeit einmütig (»единодушно«) bzw. nötigenfalls mehrheitlich festgestellt wird.156 b) Normative Anforderungen an die Kognition Der Kognition im Verfahrensgang des russischen Strafprozesses liegt überwiegend157 das normative Konzept der Verwertung rechtlich qualifizierter Indizien (»доказывание«) zugrunde. Dieses geht im Ausgangspunkt auf die umstrittene verfassungsrechtliche Vorschrift des Art. 50 Abs. 2 Verf. RF zurück: »При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.«158 Diese Vorschrift, die ursprünglich dem UPK RSFSR aufoktroyiert worden war und dort schon für den gesamten Verfahrensgang (»при осуществления правосудия«) gegolten hatte, ist nunmehr in dem allgemeinen Verwertungsverbot des Art. 7 Abs. 3 UPK RF gleichsam organisch berücksichtigt. Die Vorschrift sieht bei Verletzung von Bestimmungen des UPK durch Gericht, Staatsanwalt, Untersuchungsführer oder Ermittler die Unverwertbarkeit (»недопустимость«) der auf diese Weise gewonnenen Indizien vor. Die Rechtsfolge der zwingenden Unverwertbarkeit bei Rechtswidrigkeit erschließt sich vollständig aber erst im Lichte des Art. 75 UPK 154 Demidov in Kozak / Mizulina (2002) Art. 297 Nr. 3: »(...) не вызывает сомнений у суда.« Dagegen versteht derselbe Autor in Petruchin (2002) Art. 297 Nr. 3 das Kriterium der Begründetheit als Verweis auf Art. 380 UPK RF. Dort sind allerdings aus revisionsrechtlicher Sicht nur Begründungsmängel der Entscheidung angesprochen. Ansonsten sieht Demidov die drei genannten Kriterien als eine »organische Einheit« an. 155 Bezlepkin (2003) Art. 297 Nr. 3-4 unterscheidet zwischen einer formellen Begründetheit, die in der überzeugenden Darlegung der maßgeblichen Erwägungen in den Urteilsgründen besteht, und einer materiellen Begründetheit, die sich aus einer allseitigen und objektiven Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme ergibt. Guev (2003) Art. 297 Nr. 1 sieht in dem Kriterium der Begründetheit das Erfordernis der vollständigen Übereinstimmung mit den tatsächlichen Umständen der angeklagten Tat, so wie sie im Rahmen der Beweisaufnahme festgestellt worden sind. 156 Art. 343 Abs. 2 UPK RF. 157 Ausnahme ist die Einleitung des Strafverfahrens aufgrund eines Anfangsverdachts, der sich auf hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für die Begehung einer Straftat (»наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления« stützt (Art. 140 Abs. 2 UPK RF). 158 »Bei der Ausübung der Rechtsprechung sind Beweise, die unter Verletzung eines Bundesgesetzes erlangt worden sind, nicht verwertbar.« 196 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit RF. Hiernach hat ein rechtswidrig gewonnenes und damit unverwertbares Indiz keinerlei »rechtliche Wirkung« (»юридическая сила«) und darf somit weder der formellen Inkulpation zugrunde gelegt159 noch zum Beweis anderer in Art. 73 UPK genannter Umstände verwendet werden.160 Dass dieser normative Filter nicht in einer stadienspezifischen Aussonderung von Indizien besteht, sonder die Kognition fortwährend bestimmt, betont auch Art. 87 UPK RF. Ermittler, Untersuchungsführer, Staatsanwalt und Gericht sind hiernach verpflichtet, verfügbare Indizien fortwährend einander gegenüberzustellen, ihre Quellen zu prüfen und sie im Lichte neu zu gewinnender Indizien zu hinterfragen. In den vorgestellten Vorschriften wird so zunächst eine »negative« Regelungsrichtung deutlich, mit welcher der Kognitionsprozess normativ gesteuert wird. Auszuschließen sind demnach für den jeweiligen Inhaber der Verfahrensherrschaft all diejenigen Indizien, die auf einem Verstoß gegen Vorschriften des UPK, laut Verfassung sogar auf einem Verstoß gegen jegliches formelles Bundesgesetz, beruhen. Ob eine derartig weitreichende per se-Regel angesichts der Fülle von Ordnungsvorschriften, die nicht zu den für die Prozessbeteiligten »schützenden Formen« gehören, Sinn macht, mag bezweifelt werden. Jedenfalls ist der russische Gesetzgeber offensichtlich eher bereit gewesen, anstelle einer einzelfallbezogenen Abwägung über das Ziel der Rechtsstaatlichkeit »hinauszuschießen« als die Verwertung von Indizien zu akzeptieren, die auf rechtswidrige Weise gewonnen worden sind. Kehrseite des oben umrissenen Verwertungsregel ist das »positive« Konzept, dass die Gewinnung rechtlich qualifizierter Einzelindizien (»собирание доказательств«) nur in den prozessual hierfür vorgesehenen Formen vonstatten gehen darf und nur diejenigen Informationen (»сведения«) als rechtlich qualifizierte Einzelindizien (»доказательство«) anerkannt werden, die in der gehörigen Form fixiert worden sind. Dieses Konzept liegt nicht nur der Legaldefinition des Begriffs des rechtlich qualifizierten Einzelindiz in Art. 74 UPK RF zugrunde,161 sondern spiegelt sich auch in Art. 85 UPK wider, der für die Klärung der Verurteilungsvoraussetzungen den Beweis in die Stadien der Erhebung, der Autorisierung und die Würdigung von Beweisen zerlegt. Als »Kontrolle« (»проверка«) bzw. Autorisierung gilt hierbei im Schrifttum die Prüfung auf Einhaltung der vorgeschriebenen prozessualen 159 Ebenso Art. 171 Abs. 1 UPK RF, aufgrund dessen der für die formelle Inkulpation erforderliche hinreichende Tatverdacht nur auf rechtlich qualifizierte Einzelindizien (»доказательства«) gestützt werden darf. 160 Art. 75 Abs. 1 S. 2 UPK RF: »Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.« 161 Art. 74 Abs. 1 UPK RF: »Доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дозанаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств (...)« (mit Hervorhebung d.Verf.). Ebenso auch Michajlovskaja in Petruchin (2002) Art. 75 Nr. 1, welche die Unverwertbarkeit eines Beweismittels mit dem Fehlen der gesetzlich vorgeschriebenen prozessualen Form gleichsetzt. B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses 197 Formen.162 Diese wiederum manifestieren sich wohl am deutlichsten in dem umfangreichen Formularanhang des UPK, der eine Vielzahl von Protokollvorlagen für einzelne Beweiserhebungen enthält. 4. USA a) Verfahrensgang aa) Staatsanwaltliche Ermittlungen, insbesondere unter Einschaltung einer grand jury Aus funktionaler, am Eingreifen »schützender Formen« orientierter Sicht beginnt der Strafprozess auf Bundesebene163 im Regelfall164 mit der Festnahme des Verdächtigen als prozessuale Standardmaßnahme. Vor Überschreiten dieser strafprozessual wichtigen Schwelle können polizeiliche oder staatsanwaltliche Ermittlungen jedoch bereits Verdachtsmomente zutage gefördert haben. Allerdings entzieht sich diese »administrative« Tätigkeit zumeist einer klaren Klassifizierung vor allem unter präventiven oder repressiven Gesichtspunkten. Im Rahmen der staatsanwaltlichen Tätigkeit hat die Einberufung der investigative grand jury gerade im Bereich der Bekämpfung organisierter Kriminalität einen besonderen Stellenwert. Mit ihren historischen Wurzeln im englischen Recht wird sie häufig als »the shield and the sword« der Verbrechensbekämpfung beschrieben.165 Während ihre Funktion als »shield« im Fortgang des Prozesses unstreitig prozessualer Natur ist, indem sie den ausreichenden Tatverdacht gegen den Beschuldigten überprüft166 sowie gegebenenfalls Anklage (»indictment«) zum U.S. District Court als erstinstanzlichem Tatgericht erhebt, wird ihre Rolle als Untersuchungsinstrument (»sword«) aus U.S.-amerikanischer Sicht eher außerhalb des Strafprozesses gesehen.167 Ihr Zweck ist die pro-aktive Durchführung von Ermittlungen in besonders komplexen Deliktsbereichen der organisierten Kriminalität oder Wirtschaftskriminalität, das Aufspüren krimineller Verbindungen mindestens auf der Ebene eines Einzelstaates, häufiger auch in einer mehrere Staaten umfas- 162 Michajlovskaja in Petruchin (2002) Art. 85 Nr. 2: »Удостоверительная сторона процесса доказывания имеет особое значение, поскольку не зафиксированные в установленном закoном порядке сведения теряют свое значение, находятся за пределами уголовно-процессуального доказывания.« (Die autorisierende Seite des Prozesses der Beweisverwertung ist von besonderer Bedeutung, weil die nicht auf gesetzlich vorgeschriebene Weise fixierten Informationen ihre Bedeutung verlieren, sich jenseits der Grenzen der strafprozessualen Beweisverwertung befinden). 163 Variationen können sich durch die Schwere des Tatvorwurfs ergeben. Die folgende Darstellung geht (ebenso wie Schaubild 4) davon aus, dass dem Beschuldigte der Begehung einer schweren Straftat (felony) vorgeworfen wird. Vgl. ergänzend die Ablaufdarstellung bei Trüg (2003) S. 37 ff. 164 Unter Umständen sogar noch früher, wenn der Festnahme ein auf einen begründeten Verdacht (reasonable suspicion) folgendes »stop and frisk« vorausgegangen ist! 165 Vgl. LaFave / Israel / King (2004) S. 406. 166 Vgl. Rule 6 FRCrimP. 167 Kenney / Finckenauer (1995) S. 324. 198 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit senden Region168 sowie die Ermittlung von Verdachtslagen in Bereichen des öffentlichen Lebens, die besonders sensibel sind (Parteispenden, Korruption etc.). Ihre Vorzüge bestehen zum einen in der langen Dauer, für welche die Geschworenen einberufen werden können,169 sowie in der strengen Geheimhaltung, – zwei Faktoren, die gerade bei komplexen Untersuchungen jenseits des öffentlichen Rampenlichts sehr nützlich sind. Zum anderen verfügt die grand jury je nach Rechtsgrundlage über weitreichende Befugnisse, Zeugen zur Aussage zu verpflichten (»subpoena ad testificandum«) und diese gegebenenfalls mit Zwangsmitteln gefügig zu machen (»contempt of court«), des weiteren die Zeugen zur Vorlage von Urkunden oder anderen Gegenständen in ihrem Besitz zu verpflichten (»subpoena duces tecum«), aber auch ihnen Immunität vor strafrechtlicher Verfolgung zu gewähren.170 Obgleich im Schrifttum die Funktion der pro-aktiven Untersuchung betont und gleichzeitig darauf hingewiesen wird, dass Verdächtige (»suspects«) häufig gerade nicht zur Aussage vor die grand jury geladen werden, um den Untersuchungserfolg nicht zu gefährden, darf aus funktional-strafprozessualer Sicht nicht verkannt werden, dass auch bei Untersuchungen in rem die Abgrenzung zwischen der Frage, ob ein Anfangsverdacht bestehen könnte, und der Bestätigung eines solchen Verdachts und seiner weiteren Klärung bis hin zur förmlichen, auf ausreichenden Tatverdacht bestehenden Anklage (»complaint«) nur allzu flüchtig ist. Hinzu kommt, dass bei der Ausübung der drastischen Untersuchungsbefugnisse einer grand jury sehr häufig auch in grundrechtlich geschützte Bereiche von Zeugen eingegriffen wird, was sich schon daran ablesen lässt, dass sich ein umfangreiches case law in diesem Bereich angesammelt hat.171 Insofern besteht kein Zweifel, dass auch die Untersuchungen der investigative grand jury zum Strafprozess zu zählen sind. bb)Anklage und Zwischenverfahren Mit dem »complaint« als der formellen Akkusation setzt sich der Strafprozess auf Bundesebene fort, indem nunmehr der durch die FRCrimP kodifizierte Verfahrensgang förmlich eingeleitet wird (vgl. Schaubild 4, S. 201). Die Anklageschrift ist typischerweise kurz und enthält nur die Bestätigung, dass der Ankläger unter Eid die Wahrheit der gemachten Angaben versichert. Eine Anhörung ex parte, die grundsätzlich möglich ist, findet in der Regel nicht statt. Als nächstes Verfahrensstadium unter der Verfahrensherrschaft des nunmehr zuständigen Magistratsrichters schließt sich eine Anhörung (»preliminary hearing«) als Zwischenverfahren an. Rule 5.1 FRCrimP sieht die Durchführung dieser Anhörung172 im Grundsatz vor, 168 Ibid. S. 325 weisen zudem auf den Vorteil hin, dass Untersuchungen jenseits der örtlichen oder regionalen Zuständigkeitsebenen den verantwortlichen Staatsanwälten Spielräume verschaffen, die sie ansonsten infolge politischer Abhängigkeiten möglicherweise nicht hätten. 169 Aufgrund von Title I Organized Crime Act 1970 kann die grand jury auf eine Frist bis zu 36 Monate einberufen werden. 170 Näher hierzu LaFave / Israel / King (2004) S. 411 ff. 171 Vgl. nur LaFave / Israel / King (2004) 430 ff. 172 Das Gericht hat in diesem Zeitpunkt bereits auch die Haftprüfung für den festgenommenen Beschuldigten absolviert. B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses 199 es sei denn, der Beschuldigte verzichtet auf sie, weil er hofft, das Verfahren ohnehin später durch ein Geständnis (»guilty plea«) für sich günstig beenden zu können.173 Die Anhörung kommt des weiteren auch dann nicht zustande, wenn der Staatsanwalt durch die grand jury – nunmehr in ihrer Funktion als »shield« – bereits eine Bestätigung der Anklage (nunmehr »indictment« genannt) erwirkt hat.174 Denn die bereits getroffene Feststellung der grand jury, dass ein ausreichender Tatverdacht für die Anklageerhebung besteht, macht eine Prüfung durch den Magistratsrichter unnötig. Wo es aber nicht zu einem solchen »Überholmanöver« durch die Staatsanwaltschaft kommt und der Beschuldigte auch nicht auf sein Recht verzichtet, stellt sich das »preliminary hearing« als erster kontradiktorischer Test des von der Anklagevertretung behaupteten Tatverdachts dar. Häufig beschränkt sich die Verteidigungsstrategie allerdings darauf, die Beweise der Anklageseite kennen zu lernen und insbesondere die gegnerischen Zeugen in das Kreuzverhör zu nehmen in der Hoffnung, hierdurch vor dem Magistratsrichter den von der Anklageseite vorgetragenen Tatverdacht ins Wanken zu bringen. Gelingt dies nicht und kommt der Magistratsrichter zu dem Schluss, dass ein für die Anklageerhebung ausreichender Tatverdacht gegeben ist, fasst er einen sog. »holding order« (auch genannt »binding the case over«), um das Verfahren an die grand jury zwecks weiterer Überprüfung zu überweisen. cc) Überprüfung der Anklage durch die grand jury Während im gesamten Verlauf des Strafverfahrens die Staatsanwaltschaft als Anklagevertretung weiter ermittelt und neue belastende Erkenntnisse jederzeit zur Stützung der von ihr vertretenen Sachverhaltsversion verwenden darf, liegt der Grundgedanke hinter der abermaligen Prüfung des Tatverdachts nicht in der Annahme, dass zwischen »preliminary hearing« und »grand jury review« eine substantielle weitere Verdachtsklärung stattgefunden hat. Vielmehr ist die Prüfung rein verfassungsrechtlich bedingt, weil das 5. Amendment U.S.-Verf. jedem einer schweren Straftat (»felony«) auf Bundesebene Beschuldigten das Recht auf eine solche Prüfung verleiht.175 Der zentrale Unterschied zur vorangegangenen Anhörung liegt darin, dass die grand jury ihre Prüfung ausschließlich ex parte und auf der Grundlage des von der Anklagevertretung vorgelegten belastenden Materials vornimmt. Sie ist hierbei auch nicht an eine etwaige Bestätigung des Tatverdachts durch den Magistratsrichter gebunden. Kommt die Mehrheit der Geschworenen zu der Auffassung, dass der Tatvorwurf ausreichend begründet ist, erlässt die grand jury die als »indictment« bezeichnete Bestätigung der Anklage, mit der das Verfahren an den örtlich zuständigen U.S. District Court als erstinstanzliches Tatgericht verwiesen 173 Rule 5.1 (a) (1) FRCrimP. 174 Rule 5.1 (a) (2) FRCrimP. 175 5. Amendment U.S.-Verf.: »No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a grand jury, (…)«. 200 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit wird. Das »indictment« muss von dem zuständigen Staatsanwalt unterzeichnet sein und die Tatvorwürfe in kurzer und knapper Form enthalten.176 dd)Vorgerichtliches Verfahren Mit dem nächsten, als »arraignment« bezeichneten Schritt wird ein Verfahrensstadium eingeleitet, das zunächst der Information des Angeklagten über die Tatvorwürfe dient, jedoch eine Verhandlungsphase zwischen Anklagevertretung und Verteidigung eröffnet, die für den tatsächlichen Charakter des U.S.-amerikanischen Strafprozesses von überaus prägender Bedeutung ist. Rule 10 FRCrimP sieht zunächst nur vor, dass im Rahmen einer öffentlichen Verhandlung (»in open court«) dem Angeklagten das »indictment« übergeben bzw. verlesen wird und er aufgefordert wird, sich zu den Vorwürfen zu äußern. Als Einlassung kommt in Betracht, die Tatschuld einzugestehen (»guilty plea«), die Tatschuld zu leugnen (»plea of not guilty«) oder mit Zustimmung des Gerichts der sog. »plea of nolo contendere«, d.h. die Tatschuld weder zu leugnen noch einzugestehen, aber dem Gericht die Möglichkeit offen zu halten, eine Verurteilung auszusprechen.177 De facto entscheiden sich Angeklagte vor Gericht häufig für den »plea of not guilty«, um auf dieser Grundlage anschließend in Verhandlungen mit der Anklagevertretung einzutreten. Die hieraus resultierenden Absprachen (»plea agreements«) können verschiedenste Gestalt annehmen, führen aber in der Mehrzahl der Fälle dazu, dass die Anklage wegen leichterer Tatvorwürfe zurückgenommen wird bzw. der Angeklagte die Tatschuld entgegen seiner ursprünglichen Einlassung dennoch einräumt, so dass sich eine streitige Entscheidung vor dem Geschworenengericht erübrigt. In der überwiegenden Zahl der Fälle kommt es so zu einer Verfahrenserledigung, wobei das Risikokalkül des Angeklagten vor allem auch dadurch bestimmt wird, dass es bei Ablehnung einer Absprache erfahrungsgemäß auf den Schuldspruch der Geschworenen hin zu einer deutlich längeren Freiheitsstrafe kommt.178 Wirksam ist ein solches »plea agreement« allerdings nur, wenn die Parteien es anschließend in öffentlicher Verhandlung vorstellen179 und das Gericht die Absprache akzeptiert.180 176 Rule 7 (c) (1) FRCrimP. 177 Rule 11 (a) (1) FRCrimP. Der Unterschied zum »guilty plea« liegt darin, dass der »plea of nolo contendere« in einem späteren zivilrechtlichen Schadensersatzprozess nicht gegen den Angeklagten verwendet werden darf. 178 Thaman (1995) S. 501 Fn. 52. 179 Rule 11 (c) (2) FRCrimP. 180 Rule 11 (c) 4) FRCrimP. B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses 201 Schaubild 4: Grundschema des Ablaufs eines Strafprozesses nach Bundesrecht der USA bei Verdacht der Begehung einer schweren Straftat (felony) V er fa hr en sh er rs ch af t: Po liz ei St A G ra nd ju ry U .S . M ag is tr at e’ s C ou rt G ra nd ju ry U .S . D ist ri ct C ou rt (- -- ) pr el im in ar y he ar in g gr an d ju ry re vi ew 1. ar ra ig nm en t 2. pr etr ia l m ot io ns 3. tr ia l su sp ec t de fe nd an t de fe nd an t de fe nd an t K lä ru ng , o b si ch p ol iz ei lic he r »A nf an gs ve rd ac ht « (s us pi ci on ) z u be gr ün de te m T at ve rd ac ht (p ro ba bl e ca us e) v er st är kt Ü be rp rü fu ng d es T at ve rd ac ht s (a dv er sa to ris ch ) B es tä tig un g de s Ta tv er da ch ts (e x pa rt e) 1. U nt er dr üc ku ng vo n B ew ei sm itte ln 2. B ew ei s ( pr oo f) de r S ch ul d be yon d re as on ab le do ub t Er he bu ng d er ö ff en tli ch en K la ge Er m ög lic hu ng e in er Ü be rp rü fu ng du rc h gr an d ju ry Er öf fn un g de r H au pt ve rh an dl un g Sc hu ld sp ru ch co m pl ai nt ho ld in g or de r b zw . »b in di ng th e ca se o ve r« in di ct m en t U rte il (v er di ct b zw . co nv ic tio n) V e r d a c h t s k l ä r u n g B ez ei ch nu ng d es V er fa hr en s- St ad iu m s: B ez ei ch nu ng d es V er fo lg te n: D en ko pe ra tio n: Zi el : Pr oz es sh an dl un g: 202 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit Hält der Angeklagte im »arraignment« daran fest, die Tatschuld zu leugnen, so bestimmt der Richter den Termin zur Hauptverhandlung. Bevor es hierzu kommt, erhalten die Parteien jedoch Gelegenheit, vor dem Richter, der auch die spätere Hauptverhandlung leiten wird, Anträge (»pre-trial motions«) zu stellen. Diese Anträge können einerseits den bisherigen Verfahrensgang und Mängel des Anklageinstruments betreffen,181 andererseits das von der Anklage vorgelegte Beweismaterial.182 In jedem Fall gilt es in diesem Stadium, die spätere Hauptverhandlung um all diejenigen Rechtsfragen zu entlasten, welche die Geschworenen in ihrer Entscheidung nur beeinträchtigen oder in die Irre führen könnten. Insbesondere muss die Verteidigung, um eine Rügepräklusion in der späteren Hauptverhandlung zu vermeiden, bereits in diesem Stadium den Ausschluss (»suppression«) von Indizien verlangen. Die Gründe hierfür können auf zwei Ebenen angesiedelt sein. Zum einen kann vorgetragen werden, dass ein Indiz unzulässig (»inadmissible«) ist, sei es, weil ihm von vorneherein die »Relevanz« fehlt,183 sei es, dass die Art und Weise seiner Gewinnung es nach den in den FRE kodifizierten Regeln unverwertbar macht. Derartig bemakelte Indizien werden auch als »incompetent evidence« bezeichnet. Auf einer zweiten Ebene kann von der Verteidigung vorgetragen werden, dass ein Indiz »ausgeschlossen« (»exclusion of evidence«) werden muss, weil die Art und Weise seiner Erhebung gegen Grundrechte des Beschuldigten oder sonstiges formelles Bundesrecht verstoßen hat. Dergestalt erlangte Indizien werden auch als »illegal evidence« bezeichnet. ee) Hauptverhandlung Für den Ablauf der Hauptverhandlung selbst (»trial«) folgt die wichtigste Vorgabe wiederum aus dem 5. Amendment U.S.-Verf. So hat der einer schweren Straftat (felony) Beschuldigte das Recht, die Entscheidung über die Schuldfrage in die Hände eines Kollegiums von Laienrichtern (Geschworene, sog. petit jury) zu legen. Er kann auf dieses Recht aber auch verzichten und sich stattdessen der Entscheidung des Einzelrichters unterwerfen (»bench trial«), was allerdings nur selten vorkommt.184 Im Mittelpunkt des Geschworenenverfahrens steht sodann die Beweisaufnahme nach kontradiktorischem Grundmuster185 und die Entscheidung der Geschworenen über die Schuldfrage (»verdict«) anhand des Maßstabs der Gewissheit »jenseits ver- 181 Rule 12 (b) (3) (A) und (B) FRCrimP. 182 Rule 12 (b) (3) (C) FRCrimP: »a motion to suppress evidence«, bei Durchsuchungen und Beschlagnahmen iVm Rule 41 (h) FRCrimP. 183 Vgl. Rule 402 FRE: »All relevant evidence is admissible, except as otherwise provided by the Constitution of the United States, by Act of Congress, by these rules, or by other rules prescribed by the Supreme Court pursuant to statutory authority. Evidence which is not relevant is not admissible.« Der Begriff der »Relevanz« selbst wird in Rule 401 FRE legaldefiniert: »’Relevant evidence’ means evidence having any tendency to make the existence of any fact that is of consequence to the determination of the action more probable or less probable than it would be without the evidence.« 184 Rule 23 (a) und (c) FRCrimP. Zu dieser Sonderkonstellation LaFave / Israel / King (2004) S. 1141. 185 Hierzu näher Rules 26 ff. FRCrimP. B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses 203 nünftiger Zweifel« (»beyond reasonable doubt«).186 Der Richter selbst nimmt an der Beweisaufnahme keinen aktiven Anteil, sondern wacht aus neutraler Warte über die Verfahrensfairness vor allem am Maßstab des Beweisrechts. Seine einzige Intervention in die Sachverhaltsaufklärung besteht darin, nach Schluss der Beweisaufnahme auf Antrag einer Partei eine Geschworenenbelehrung (»jury instruction«) abzugeben, um die in der Beweisaufnahme aufgeworfenen und für die Entscheidung über die Schuld maßgeblichen Rechtsfragen zu verdeutlichen.187 Die Geschworenen müssen ihr Urteil einstimmig treffen; gegebenenfalls beschränkt sich ihre Entscheidung auf einzelne Anklagevorwürfe. Lässt sich auch hier keine Einstimmigkeit erzielen, kann das Gericht einen sog. »mistrial« erklären. Es ergeht dann überhaupt keine rechtskräftige Entscheidung, so dass es der Anklagevertretung offen steht, ihre Tatvorwürfe neu verhandeln zu lassen.188 b) Normative Anforderungen an die Kognition aa) Einführung Einleitend ist die These vertreten worden, dass das U.S.-amerikanische Prozess- (rechts-) verständnis sich nicht systemisch-kohärent, sondern punktuell und situationsbezogen entfaltet.189 Ob sich diese Annahme auch auf die Art und Weise der Verdachtsklärung im Strafprozess erstrecken lässt, soll nunmehr im Rahmen einer kritischen Analyse beantwortet werden. Bereits der Überblick über den Ablauf des Prozesses hat deutlich gemacht, dass die Verdachtsklärung keinen fortlaufenden, von Amts wegen zu besorgenden Kognitionsprozess durch den Inhaber der jeweiligen Verfahrensherrschaft darstellt. In den Schaubildern wird die Kategorie der »Verfahrensherrschaft« zwar aus Gründen der Vergleichbarkeit einheitlich verwendet. Tatsächlich muss diese Abstraktion jedoch für den Fall des Strafprozesses nach U.S.-amerikanischem Bundesrecht qualifiziert werden. Denn die Staatsanwaltschaft schaltet sich mangels Legalitätsprinzips nur im Rahmen des eigenen (politischen) Ermessens in die Ermittlungen der Polizei ein, und wo sie dies tut, leitet sie die Ermittlungen im Hinblick auf die künftige Anklagevertretung parteiisch und ohne dazu verpflichtet zu sein, unverwertbare Indizien aus der eigenen Kognition auszuscheiden. Zwar gibt es, angefangen von der Festnahme des Beschuldigten, de facto eine Abfolge polizeilicher und insbesondere staatsanwaltlicher »Vergewisserungen« über die Verwertbarkeit des eigenen Beweismaterials im Hinblick auf die nächste anstehende richterliche Überprüfung.190 Die Unterdrückung von Indizien erfolgt 186 Die Formel, die aus dem englischen Recht des 18. Jahrhunderts stammt, wird laut Spencer (2002) S. 600 in England selbst nur ungern definiert. 187 Rule 30 FRCrinP. 188 Rule 31 (b) (3) FRCrimP. 189 Vgl. Erster Teil, A.III.2.b)cc), insbes. S. 159. 190 Vgl. LaFave / Israel / King (2004) S. 13 f. zur Bedeutung des »pre-filing / post-filing police screening« bzw. »prosecutorial screening«. 204 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit jedoch nicht kraft ihrer Unverwertbarkeit in der Kognition, sondern allenfalls vorsorglich im Hinblick auf das nächste Prozessstadium, in dem ein bestimmter Verdachtsgrad dargelegt werden muss und in dem insbesondere im adversatorischen Verfahren das Risiko besteht, dass der Anklage das jeweilige Indiz durch die Gegenseite »aus der Hand geschlagen« wird. Der Prozessgang stellt sich auf diese Weise als eine Abfolge von »screenings« dar, in denen die Indizienverwertung in unterschiedlichen Konstellationen (ex parte, kontradiktorisch) und anhand unterschiedlicher Maßstäbe erfolgt. Für den zuständigen Staatsanwalt als Anklagevertreter gilt es daher immer nur, einen möglichen Beweisverlust zu antizipieren, niemals aber einen Ausschluss im Rahmen der eigenen Verdachtsklärung vorzunehmen. bb)Normative Anforderungen in der investigative grand jury α) Prozessuale Situation Bei der vom zuständigen Staatsanwalt angeleiteten investigative grand jury lassen sich zwei Problemkreise unterscheiden. Zum einen ist fraglich, ob die Geschworenen ihre Entscheidung, Personen (»witnesses«)191 zur Aussage bzw. zur Vorlage von Urkunden oder Gegenständen zu verpflichten, auch auf Indizien stützen dürfen, die auf rechtswidrige Weise gewonnen worden sind und damit als »illegal evidence« gelten. Zum andern stellt sich die Frage, ob die Geschworenen ihre weitere Verdachtsklärung auf solche Aussagen stützen dürfen, die ein erschienener »Zeuge« unter Verstoß gegen beweisrechtliche Anforderungen macht und die deshalb als »incompetent evidence« gelten. Beide Fragen sind rechtlich komplex und können hier in vertretbarem Umfang nur skizziert werden. β) Erster Problemkreis: Aussageverpflichtung von Zeugen aufgrund bemakelter Indizien? αα) Ausschluss der Verwertung wegen Bemakelung aufgrund Verstoßes gegen einfaches Recht Die Bemakeltheit (»illegality«) eines Indizes kann zum einen daher rühren, dass bei seiner Gewinnung gegen einfaches Bundesrecht verstoßen worden ist. So stellte sich für den U.S. Supreme Court in Gelbard v. United States das Problem, dass das bei der Gewinnung verletzte Bundesgesetz explizit die Unverwertbarkeit des solchermaßen bemakelten Indizes in der grand jury vorsieht.192 Title 18 U.S.C. Sec. 2515, der eine Vorschrift aus Title III des Omnibus Crime Control and Safe Streets Act 1968 kodifiziert, hat den folgenden Wortlaut: 191 In den Entscheidungen des U.S. Supreme Court wird der Begriff »witness« verwendet, obwohl der Zeugenbegriff eindeutig prozessual determiniert ist und für die investigative grand jury jeweils im Einzelfall geprüft werden muss, ob sie sich bereits im innerprozessualen Raum bewegt. 192 Gelbard v. United States, 408 U.S. 41; 92 S.Ct. 2357 (1972). B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses 205 »(...) whenever any wire or oral communication has been intercepted, no part of the contents of such communication and no evidence derived therefrom may be received in evidence in any (…) proceeding in or before any (…) grand jury (…) if the disclosure of that information would be in violation of this chapter.« In Gelbard sollte die Vernehmung eines »Zeugen« auf den rechtswidrigen Mitschnitt von Telefongesprächen gestützt werden. Die Auskunftsperson verweigerte jedoch ihr Erscheinen unter Hinweis auf die Unverwertbarkeit der durch die Telefonüberwachung erlangten Erkenntnisse und wurde hierfür mit »contempt of court«-Sanktionen belegt. Fraglich war in Gelbard deshalb, ob die Unverwertbarkeit der der Vernehmung zugrunde zu legenden Indizien als »just cause« einer Weigerung des Erscheinens angesehen werden kann. In ihrer Entscheidung war sich die Mehrheit der Richter einig in der zentralen Bedeutung des Verwertungsverbots von Sec. 2515. Insofern ist in diesem Punkt nicht das Ergebnis überraschend, wohl aber seine Begründung. Denn Justice Brennan, der die Urteilsgründe für die Mehrheit der Richter verfasste, fühlte sich offensichtlich bemüßigt, über den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes hinaus auf die Erwägungen einzugehen, die den Gesetzgeber zur Schaffung eines solchen Verwertungsverbots bewogen hatten: »Section 2515 is thus central to the legislative scheme. Its importance as a protection for ‘the victim of an unlawful invasion of privacy’ could not be more clear. (…) Moreover, s 2515 serves not only to protect the privacy of communications (…) but also to ensure that the courts do not become partners to illegal conduct: the evidentiary prohibition was enacted also ‘to protect the integrity of court and administrative proceedings.’«193 Die Begründung liest sich wie eine Neuauflage der vom U.S. Supreme Court im Jahr 1914 gefällten Entscheidung Weeks v. United States,194 mit der auf Bundesebene die Unverwertbarkeit (»exclusionary rule«) von Indizien festgeschrieben worden war, die von Strafverfolgungsbehörden des Bundes unter Verletzung des 4. Amendments U.S.-Verf. gewonnen worden sind. Während aber in Gelbard der Entscheidungsmaßstab ein einfachgesetzlicher war, ist der Ausschluss in Weeks aus den Grundrechten der Verfassung abgeleitet worden. Zugrunde lagen dieser Entscheidung zwei Erwägungen, die seitdem immer wieder die Diskussion um die Begründung der verfassungsrechtlichen »exclusionary rule« im Strafprozess bestimmen und damit gleichsam zum argumentativen Inventar strafprozessualer Doktrin gehören. Das Gericht begründete seine Schlussfolgerung in Weeks zum einen damit, dass die Bevölkerung und damit alle potenziellen Opfer rechtswidrigen Verhaltens des Staates darin zu versichern seien, dass die Behörden aus ihrem gesetzwidrigen Verhalten keinen Gewinn ziehen dürfen, zum anderen die Gerichte von jedem Anschein zu befreien, als Komplize staatlicher Rechtlosigkeit aufzutreten: 193 Gelbard v. United States, 408 U.S. 41, 51; 92 S.Ct. 2357, 2362 (1972). 194 Weeks v. United States, 232 U.S. 383; 34 S.Ct. 341 (1914). 206 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit »The tendency of those who execute the criminal laws of the country to obtain conviction by means of unlawful seizures (...) should find no sanction in the judgments of the courts, which are charged at all times with the support of the Constitution, and to which people of all conditions have a right to appeal for the maintenance of such fundamental rights.«195 »To sanction such proceedings would be to affirm by judicial decision a manifest neglect, if not an open defiance, of the prohibitions of the Constitution, intended for the protection of the people against such unauthorized action.«196 Die Rezeption dieser Gedanken in Gelbard durch die Mehrheit der Richter ist offensichtlich. Dem sekundiert auch Justice Douglas in seinem zustimmenden Sondervotum. Selbst wenn die Verwertungsfrage hier nicht durch eindeutige gesetzliche Anordnung geregelt wäre, sondern aus den Grundsätzen des 4. Amendments U.S.- Verf. hergeleitet werden müsste, würde der vor einer investigative grand jury zur Aussage Verpflichtete vor jeglichen Fragen geschützt, die sich aus Verletzungen der verfassungskräftig geschützte Privatsphäre ergibt.197 Dagegen wandten sich die unterlegenen Richter, angeführt von Chief Justice Rehnquist, gegen die von der Mehrheit propagierte Betonung des Schutzes der Privatsphäre unter Inkaufnahme von Einschränkungen der Untersuchungsmöglichkeiten der grand jury. Die Gründe, welche die Minderheit in ihrer scharf formulierten dissenting opinion vorbrachte,198 sind vor allem deshalb beachtlich, weil sich nur zwei Jahre später in Calandra die Möglichkeit bot, die in Gelbard auf »nur« einfachgesetzlicher Grundlage entschiedene Frage verfassungsrechtlich neu aufzurollen und den Gesichtspunkt der Minderheit zur Mehrheit zu machen. ββ) Verwertbarkeit trotz Bemakelung aus Sicht des Verfassungsrechts United States v. Calandra199 stellt die Frage in den Mittelpunkt, ob die grand jury Vernehmungen auf Erkenntnisse oder Materialien stützen darf, die im Zuge einer das 4. Amendment U.S.-Verf. verletzenden Durchsuchung (»search«) oder Beschlagnahme (»seizure«) gewonnen worden sind. Der bis dahin gültige Präzedenzfall war Silverthorne Lumber Co., Inc. v. United States,200 nur wenige Jahre nach Weeks entschieden und ebenso von dem liberalen Ansinnen geprägt, das 4. Amendment U.S.-Verf. im Hinblick auf den Schutz der Privatsphäre des Einzelnen zu effektivieren. In Silverthorne hatte der U.S. Supreme Court entschieden, dass eine Aussagebzw. Vorlageverpflichtung vor der grand jury dann nicht ausgesprochen werden 195 Weeks v. United States, 232 U.S. 383, 392; 34 S.Ct. 341, 344 (1914). 196 Weeks v. United States, 232 U.S. 383, 394; 34 S.Ct. 341, 345 (1914). 197 Gelbard v. United States, 408 U.S. 41, 62; 92 S.Ct. 2357, 2368 (1972). 198 Gelbard v. United States, 408 U.S. 41, 71; 92 S.Ct. 2357, 2373 (1972): »Its conclusion is reached in utter disregard of the relevant legislative history, and quite without consideration of the sharp break that it represents with the historical modus operandi of the grand jury.« 199 United States v. Calandra, 414 U.S. 338; 94 S.Ct. 613 (1974). 200 Silverthorne Lumber Co., Inc. v. United States, 251 U.S. 385; 40 S.Ct. 182 (1920). B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses 207 darf, wenn die der »subpoena« zugrunde liegende Erkenntnis aus einer das 4. Amendment U.S.-Verf. verletzenden Durchsuchung stammt. Die Entscheidung scheint damit die Annahme zu rechtfertigen, dass auch der Kognitionsprozess der grand jury rechtlich gesteuert ist, und dies, ohne dass es auf die Situation eines »screening« ankäme. Immerhin erklärte Justice Holmes in seiner Urteilsbegründung: »The essence of a provision forbidding the acquisition of evidence in a certain way is that not merely evidence so acquired shall not be used before the Court but that it shall not be used at all. Of course this does not mean that the facts thus obtained become sacred and inaccessible. If knowledge of them is gained from an independent source they may be proved like any others, but the knowledge gained by the Government’s own wrong cannot be used by it in the way proposed.«201 Allerdings sind die Fakten von Silverthorne verwickelt und haben in der späteren, heute maßgeblichen Leitentscheidung United States v. Calandra Anlass dafür geboten, dass die Mehrheit der Richter die Situation in Silverthorne von der in Calandra unterschieden hat. In Silverthorne waren die Inhaber des gleichnamigen Unternehmens bereits durch »indictment« angeklagt gewesen, als Polizeibeamte des Bundes belastende Unterlagen unter Verstoß gegen das 4. Amendment U.S.-Verf. beschlagnahmten. Ein U.S. District Court ordnete die Rückgabe der beschlagnahmten Unterlagen an, behielt aber Fotografien und Kopien der Originale zurück. Später wurden die beschuldigten Unternehmensinhaber im Zuge des Fortgangs der Untersuchung durch »subpoena duces tecum« verpflichtet, die Originale erneut vorzulegen. Ihre Weigerung führte zu einem »contempt of court«-Verfahren, in dem die Reichweite der Rechtsfolge der ursprünglich bejahten Verletzung des 4. Amendments U.S.-Verf. zu klären war. In United States v. Calandra lag der Sachverhalt hingegen so, dass im Rahmen einer ordnungsgemäßen Durchsuchung wegen rechtswidriger Wettgeschäfte einer der durchsuchenden Bundesbeamten Unterlagen entdeckte, von denen er annahm, dass sie für eine grand jury-Untersuchung im Bereich sittenwidriger Darlehnspraktiken (»loansharking activities«), von der er zufällig gehört hatte, relevant sein könnten. In jener grand jury-Untersuchung sollte der Urheber dieser Aufzeichnungen (Calandra) später auf der Grundlage dieser Unterlagen als Auskunftsperson verpflichtet werden, wogegen er sich wehrte. Die Mehrheit der Richter vertrat in Calandra die Auffassung, dass Silverthorne für die vorliegende Situation keine Präzedenzwirkung entfaltet. Dort seien die Auskunftspersonen infolge der Anklage durch »indictment« bereits Beschuldigte gewesen und konnten sich in dieser Eigenschaft auf den durch Weeks begründeten Beweisausschluss berufen. Hier jedoch sei der Auskunftsperson dieser Rückgriff »under traditional principles« mangels Klagebefugnis (»standing«) verwehrt.202 201 Silverthorne Lumber Co., Inc. v. United States, 251 U.S. 385, 392; 40 S.Ct. 182, 183 (1920). 202 United States v. Calandra 414 U.S. 338, 352; 94 S.Ct. 613, 622 (1974). 208 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit Dort lag die Wirkung des gerichtlichen Beweisausschlusses in der Hauptverhandlung, weil die grand jury die begehrten Unterlagen für ihre Anklage nicht benötigte, weil sie sie ohnehin schon kannte. Hier jedoch würde ein Verwertungsverbot die grand jury in ihrer Untersuchungsfunktion beeinträchtigen. Die damit geltend gemachten Gründe wirken weit hergeholt, weil Weeks den Beweisausschluss gerade nicht an die Beschuldigtenstellung geknüpft hat. Außerdem weisen Justices Brennan, Douglas und Marshall in ihrem Sondervotum darauf hin, dass die grand jury im konkreten Fall durchaus noch gegen weitere Personen ermittelt hat und das Verwertungsverbot für die Untersuchungen so durchaus eigenständige Bedeutung gehabt hätte.203 Die Ablehnung einer Präzedenzwirkung von Silverthorne eröffnete der Mehrheit der Richter in Calandra jedenfalls die Möglichkeit, die Rechtsfrage auf neue Weise zu formulieren: welche Gründe würden dafür sprechen, den Beweisausschluss, der angeblich traditionell nur Angeklagten in der Hauptverhandlung zugute komme, auf eine Auskunftsperson in einer grand jury-Untersuchung auszuweiten? Dass es tatsächlich um eine Ausweitung traditioneller Prinzipien gehen sollte, war neu, führte die Richter jedoch in eine vordergründige Abwägung der Vor- und Nachteile einer solchen »Neuerung«. In der von Justice Powell verfassten Urteilsbegründung fällt die Aufzählung der Vorteile überaus knapp aus. Stattdessen wird der Bruch mit historischen Traditionen beklagt und die Gefahr betont, dass Fragen der Beweisverwertung nicht mehr in der Hauptverhandlung als dem angestammten Platz erörtert würden, sondern dass durch »mini-trials« die grand jury-Untersuchung unterbrochen und verzögert würden. Von zentraler Bedeutung sei jedoch ein Nachteil, für dessen Formulierung die Entscheidung heute als Leitentscheidung bekannt ist.204 Richter Powell knüpfte hier an den schon in Weeks enthaltenen Abschreckungsgedanken an, gab ihm aber einen nahezu ausschließlichen Stellenwert: »The purpose of the exclusionary rule is not to redress the injury to the privacy of the search victim: ‘(T)he ruptured privacy of the victims’ homes and effects cannot be restored. Reparation comes too late.’ (…) Instead, the rule’s prime purpose is to deter future unlawful police conduct and thereby effectuate the guarantee of the Fourth Amendment against unreasonable searches and seizures: ‘The rule is calculated to prevent, not to repair. Its purpose is to deter – to compel respect for the constitutional guarantee in the only effectively available way – by removing the incentive to disregard it.’«205 Im Lichte dieses Abschreckungsgedankens wies die Mehrheit der Richter das Ansinnen zurück, das rechtswidrig gewonnene Indiz der grand jury vorzuenthalten. Es könne keinen Sinn machen, Indizien aus der Verdachtsklärung auszuschließen, da hierdurch nur ein marginaler Gewinn an Abschreckungswirkung erzielt werde, 203 United States v. Calandra 414 U.S. 338, 362; 94 S.Ct. 613, 627 (1974). 204 Vgl. LaFave / Israel / King (2004) S. 114 Fn. 19) für eine Übersicht über die Entscheidungen, in denen der sog. »Calandra-approach« rezipiert worden ist. 205 United States v. Calandra 414 U.S. 338, 347; 94 S.Ct. 613, 619 (1974), Zitate sind ausgelassen. B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses 209 dessen Größenordnung zudem unsicher sei. Eine Ausweitung der verfassungsrechtlichen »exclusionary rule« würde nur von solchen polizeilichen Maßnahmen abschrecken, die bewusst auf die Erhebung von Indizien für eine grand jury-Untersuchung gerichtet seien.206 Die Entscheidung hat zu heftigem Widerspruch herausgefordert, schon weil die Annahme, die Hauptverhandlung sei der angemessene Platz zur Klärung eines Beweisauschlusses, zwar für Beschuldigte zutreffen mag, nicht jedoch für Zeugen. Dar- über hinaus manifestiert sich in Calandra das gesamte Spektrum verfassungsrechtlicher wie strafprozessualer Positionen über Sinn und Zweck der nach wie vor heftig umstrittenen »exclusionary rule«. Nach jetziger Rechtslage muss jedoch davon ausgegangen werden, dass der Verstoß gegen das 4.Amendment U.S.-Verf. bei der Gewinnung eines Indizes seiner Verwertung in der investigative grand jury nicht entgegensteht. γ) Zweiter Problemkreis: Verwertbarkeit von »incompetent evidence«? Für die Frage nach der Verwertbarkeit von »incompetent evidence« in der investigative grand jury scheint es in der Rechtsprechung des U.S. Supreme Court keine einschlägige Entscheidung zu geben. In United States v. Costello207 war der Supreme Court zwar mit der Frage konfrontiert gewesen, ob die grand jury im Rahmen ihrer späteren »review«-Funktion verpflichtet sei, Zeugenaussagen auszuschließen, die gegen die »hearsay rule«208 verstoßen. Die Besonderheit von Costello lag jedoch in der Rechtsansicht des Angeklagten, dass die Einhaltung beweisrechtlicher Anforderungen nicht aus den FRE, sondern aus dem 5. Amendment U.S.-Verf. herzuleiten sei bzw. dass das Gericht aufgrund seiner allgemeinen Ordnungs- und Aufsichtsbefugnisse über die Strafjustiz eine solche Regel prägen möge. Der Supreme Court hat sich diesen verfassungsrechtlichen »Aufhänger« nicht zueigen gemacht209 und sich insbesondere auch geweigert, beweisrechtliche Anforderungen an die Verdachtsklärung in der grand jury aus dem 5. Amendment U.S.-Verf. oder einer anderen Verfassungsbestimmung herzuleiten. Stattdessen hat das Gericht die aufgeworfene beweisrechtliche Frage im Rahmen einer historischen Betrachtung beantwortet: »There is every reason to believe that our constitutional grand jury was intended to operate substantially like its English progenitor. The basic purpose of the English grand jury was to provide a fair method for instituting criminal proceedings against persons believed to have committed crimes. Grand jurors were selected from the body of the people and their work was not hampered by rigid procedural or evidential rules. (…) 206 Ibid. S. 351 bzw. S. 621. 207 350 U.S. 359; 76 S.Ct. 406 (1956). 208 Vgl. die Definition in Rule 801 (c) FRE: »’Hearsay’ is a statement, other than one made by the declarant while testifying at the trial or hearing, offered in evidence to prove the truth of the matter asserted.« 209 Costello v. United States, 350 U.S. 359, 364; 76 S.Ct. 406, 409 (1956): »Neither justice nor the concept of a fair trial requires such a change.« 210 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit And in this country as in England of old the grand jury has convened as a body of laymen, free from technical rules, acting in secret, pledged to indict no one because of prejudice and to free no one because of special favor.«210 Überträgt man diesen Gedanken auf die investigative grand jury, so muss zuvor klar unterschieden werden, dass entgegen aller »sword and shield«-Rhetorik die Autorität dieser grand jury nicht auf der Verfassung beruht, sondern ihre Grundlage »nur« im einfachgesetzlichen Bereich hat. Auch liegt sie anders als die in Costello betrachtete grand jury nicht unzweideutig im innerprozessualen Raum, sondern an der Schnittstelle zwischen pro-aktiver Vorermittlung und innerprozessualer Klärung eines Anfangsverdachts.211 Dennoch wird man wohl aus Costello folgern dürfen, dass wenn schon für das »indictment« keine beweisrechtlichen Anforderungen gelten, dass dies dann für die Vorbereitung eines »complaint« erst recht gilt. Letztlich bringt diese Rechtslage auch Rule 1101 (d) (2) FRE zum Ausdruck, mit der auf Bundesebene die FRE für »proceedings before grand juries« für nicht anwendbar erklärt werden. cc) Normative Anforderungen bei der Erwirkung eines gerichtlichen Durchsuchungs- bzw. Beschlagnahmebeschlusses oder eines Haftbefehls α) Prozessuale Situation Im Unterschied zur investigative grand jury, die als besonderes Ermittlungsinstrument vor allem im Bereich der Bekämpfung organisierter Kriminalität zum Einsatz kommt, spielt im Bereich der Alltagskriminalität der richterliche Durchsuchungsbzw. Beschlagnahmebeschluss sowie der Haftbefehl eine herausragende Rolle. Gerade letzterer bewirkt nicht nur die Inkulpation, sondern markiert darüber hinaus zumindest in funktionaler Betrachtungsweise den Übergang administrativ-polizeilicher Ermittlungen zum Strafprozess. Das 4. Amendment U.S.-Verf. erhebt hier die ex parte Beantragung eines richterlichen »warrant« zur entscheidenden freiheitssichernden Prozesshürde. Daneben ist anerkannt, dass bei Gefahr im Verzuge auf die Einholung eines »warrant« verzichtet werden kann, solange jedenfalls begründeter Tatverdacht (»probable cause«)212 besteht. Für die Frage, ob im Rahmen der Prüfung des begründeten Tatverdachts Indizien ausgeschieden werden müssen, ist demnach zu entscheiden, ob dies im Rahmen eines ex parte-Verfahrens durch Antrag auf 210 350 U.S. 359, 362; 76 S.Ct. 406, 408 (1956). 211 Deutlich weitergehend der U.S. Supreme Court in United States v. Calandra, 414 U.S. 338, 343; 94 S.Ct. 613, 617 (1974): »The grand jury’s historic functions survive to this day. Its responsibilities continue to include both the determination whether there is probable cause to believe a crime has been committed and the protection of citizens against unfounded criminal prosecutions.« (mit Hervorhebung d.Verf.). 212 In der deutschen Übersetzung von »probable cause« muss hier von begründetem Tatverdacht gesprochen werden, weil dieser retrospektiv auf das Vorliegen bestimmter Tatsachen gerichtet ist. Vgl. oben Fn. 35. B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses 211 Erteilung eines »warrant« gegenüber dem örtlich zuständigen Magistratsrichter zu geschehen hat213 oder ob der relevante Kognitionsprozess von dem ermittelnden Polizeibeamten in der Situation vorgenommen wird, in der Gefahr im Verzuge vorliegt. β) Beweisrechtlicher Maßstab Für die Frage, wieweit »incompetent evidence« aus der Verdachtsprüfung auszuscheiden ist, hatte der U.S. Supreme Court in Grau v. United States, einer frühen Entscheidung aus dem Jahr 1932, die Auffassung vertreten, dass ein Durchsuchungsbeschluss nur auf der Grundlage solcher Indizien erlassen werden darf, die auch vor den Geschworenen in der Hauptverhandlung beweisrechtlich verwertbar sein würden.214 Dieses sehr weitreichende Diktum, das zunächst keinerlei Resonanz gefunden hatte und vom Gericht auch nicht wiederholt worden war, geriet erst in der späteren Entscheidung Brinegar v. United States215 in den Mittelpunkt des Interesses. Allerdings betraf die dem U.S. Supreme Court hier vorgelegte Frage nicht wie in Grau die Prüfung der Verdachtslage durch den Magistratsrichter in einem ex parte-Verfahren, sondern die Feststellung des begründeten Tatverdachts durch die ermittelnden Polizeibeamten selbst, sodann die Überprüfung dieses Tatverdachts aufgrund eines pre-trial-Antrags an das Tatgericht.216 In Brinegar war dem Angeklagten vorgeworfen worden, illegal Alkohol in seinem Fahrzeug transportiert zu haben. Die Polizeibeamten, die das Fahrzeug angehalten und durchsucht hatten, stützten ihren Zugriff zum Teil auf die Beobachtung, dass das Fahrzeug schwer beladen wirkte, zum Teil auf das Wissen, dass einer der Beamten den Angeklagten Monate vorher schon wegen desselben Tatvorwurfs festgenommen hatte und dass sich nunmehr eine Anklage in Vorbereitung befand. Die Verteidigung vertrat die Auffassung, der in dem Fahrzeug sichergestellte Alkohol sei als Beweis auszuschließen, weil bereits das Anhalten des Fahrzeugs einen »arrest« dargestellt habe, für den es keinen begründeten Tatverdacht gegeben habe. Denn die Berücksichtigung des Wissens des Polizeibeamten, dass der Angeklagte wegen desselben Tatvorwurfs bereits zuvor einmal festgenommen worden war, habe gegen das beweisrechtliche Verbot der Verwertung von »hearsay evidence« verstoßen. Das Tatgericht hatte bei der »pre-trial«-Anhörung zur Überprüfung des für das Anhalten des Fahrzeugs erforderlichen begründeten Tatverdachts entschieden, die Aussage der Polizeibeamten, aufgrund des Wissens um die vorangegangene Verhaftung gehandelt zu haben, nicht als unzulässig auszuschließen. Dagegen hatte es dieselbe Aussage in der Hauptverhandlung vor den Geschworenen vom Beweis ausgeschlossen. 213 Das 4. Amendment U.S.-Verf. sieht hier des weiteren vor, dass der behauptete Tatverdacht »by oath or affirmation« gestützt wird, was in der Praxis vor allem durch die Abgabe eidlicher oder eidesstattlicher Vesicherungen (affidavits) geschieht. 214 Grau v. United States, 287 U.S. 124, 128; 53 S.Ct. 38, 40 (1932). 215 Brinegar v. United States, 338 U.S. 160; 69 S.Ct. 1302 (1949). 216 Sog. »motion to suppress evidence« gemäß Rule 12 (b) (3) (C) FRCrimP. 212 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit Mit seinem Diktum in Grau v. United States konfrontiert, entschied sich der Supreme Court in Brinegar, den nunmehr anstehenden Fall von der Vorgängerentscheidung zu unterscheiden. In Grau habe es sich lediglich um ein obiter dictum ohne Anführung weiterer Nachweise in einer Sache gehandelt, in welcher der begründete Tatverdacht auf »insufficient evidence«, nicht jedoch auf »incompetent evidence« gestützt war. Erst jetzt müsse dagegen die Frage entschieden werden, ob der Maßstab des Beweisrechts einheitlich sowohl für die Hauptverhandlung vor den Geschworenen als auch für die Feststellung und Überprüfung des begründeten Tatverdachts insbesondere durch Polizeibeamte gilt. Im Ergebnis verneinte das Gericht diese Frage und gab damit zunächst dem Tatrichter in seinen Entscheidungen Recht, bei der Verdachtsprüfung die Aussagen zu verwerten, sie dagegen in der Hauptverhandlung als »inadmissible evidence« den Geschworenen vorzuenthalten: »The court’s rulings, one admitting, the other excluding the identical testimony, were neither inconsistent nor improper. They illustrate the difference in standards and latitude allowed in passing upon the distinct issues of probable cause and guilt.«217 Worin der »difference in standards« genau besteht, führte das Gericht im Vergleich der unterschiedlichen Anforderungen an die Verdachtsklärung im Hinblick auf die Verurteilungsgewissheit und den für Ermittlungsmaßnahmen erforderlichen begründeten Tatverdacht näher aus: »Guilt in a criminal case must be proved beyond a reasonable doubt and by evidence confined to that which long experience in the common-law tradition, to some extent embodied in the Constitution, has crystallized into rules of evidence consistent with that standard. (…) However, if those standards were to be made applicable in determining probable cause for an arrest or for search and seizure (…), few indeed would be the situations in which an officer, charged with protecting the public interest by enforcing the law, could take effective action towards that end.«218 Gerade mit dem letzterem Hinweis auf die Verdachtsprüfung durch den »officer« geht die Entscheidung jedoch über die von der Verteidigung veranlasste Frage hinaus, wieweit der Tatrichter im Rahmen seiner Verdachtsprüfung beweisrechtliche Maßstäbe anzulegen hat. Wenn schon der Tatrichter im Stadium des »pre-trial« keine Veranlassung hat, beweisrechtliche Maßstäbe anzulegen, so gilt dies umso mehr für den Polizeibeamten, der bei Gefahr im Verzuge die Verdachtsklärung selbst zu verantworten hat. Letztlich spricht aus Sicht des Supreme Court also die Effektivität der Strafverfolgung gegen eine gleichermaßen verbindliche normative Steuerung des Kognitionsprozesses. Das Kriterium des »probable cause« sei deshalb keine von »legal technicians« konstruierte rechtliche Anforderung, sondern ein reines Wahrscheinlichkeitsurteil ohne beweisrechtliche Dimension. 217 Brinegar v. United States, 338 U.S. 160, 174; 69 S.Ct. 1302, 1310 (1949). 218 Ibid. B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses 213 »These are not technical; they are the factual and practical considerations of everyday life on which reasonable and prudent men, not legal technicians, act.«219 Bestätigt hat diese Rechtsprechung der U.S. Supreme Court in Draper v. United States.220 In dem hier zugrunde liegenden Sachverhalt hatte ein Drogenfahnder des Bundes von einem bislang immer zuverlässigen Informanten den Hinweis erhalten, dass der spätere Beschuldigte, ein Drogendealer, vor kurzem nach Chicago aufgebrochen sei, um von dort mit dem Zug eine größere Menge Heroins nach Denver zu schaffen. Der Informant lieferte dem Beamten eine ausführliche Beschreibung der Zielperson, auf dessen Grundlage dieser die Passagiere der in Denver aus Chicago ankommenden Züge observierte. Als er eine der Beschreibung exakt entsprechende Person entdeckte, nahm er diese fest, durchsuchte sie und entdeckte das beschriebene Rauschgift. Die Verteidigung des Angeklagten vertrat vor dem Tatrichter die Auffassung, der Angeklagte müsse freigesprochen werden, weil die Aussage des Informanten nur vom Hörensagen stamme und nach beweisrechtlichen Maßstäben bei der Prüfung des begründeten Tatverdachts durch den Beamten nicht hätte verwertet werden dürfen (»should have been put out of mind«).221 Der Supreme Court lehnte dies unter ausdrücklicher Berufung auf Brinegar v. United States ab.222 γ) Materiellrechtlicher Maßstab Ob bei der Prüfung der Verdachtslage Magistratsrichter bzw. ermittelnder Polizeibeamter bei Gefahr im Verzuge verpflichtet ist, rechtswidrig erlangte Indizien (»illegal evidence«) aus der Kognition auszuscheiden, liefert ein weiteres wichtiges Puzzlestück zur Beantwortung der Frage nach der Reichweite der normativen Steuerung der Verdachtsklärung im Vorfeld der Hauptverhandlung. Die Lösung der Frage lässt sich in einer Reihe von Entscheidungen finden, die der U.S. Supreme Court mit Silverthorne Lumber Co., Inc. v. United States eröffnet hat. Dort hatte das Gericht, wie bereits geschildert, den Grundsatz vertreten, dass es mit Sinn und Zweck eines Gewinnungsverbots nicht zu vereinbaren sei, wenn die indirekte Nutzung der gewonnenen Indizes möglich bliebe: »The essence of a provision forbidding the acquisition of evidence in a certain way is that not merely evidence so acquired shall not be used before the Court but that it shall not be used at all.«223 219 Brinegar v. United States, 338 U.S. 160, 175; 69 S.Ct. 1302, 1310 (1949). 220 Draper v. United States, 358 U.S. 307; 79 S.Ct. 329 (1959). 221 Draper v. United States, 358 U.S. 307, 311; 79 S.Ct. 329, 332 (1959). 222 Ibid.: »We find petitioner entirely in error.« 223 Silverthorne Lumber Co., Inc. v. United States, 251 U.S. 385, 392; 40 S.Ct. 182, 183 (1920). 214 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit Dieses vom Gericht mehrfach bestätigte Diktum224 lässt jedoch offen, was genau mit »use« gemeint ist, insbesondere, ob es nur auf die Verwertung als Beweis in der Hauptverhandlung bezogen ist. dd)Normative Anforderungen in preliminary hearing und grand jury review α) Prozessuale Situation Wie in der vorangestellten Ablaufskizze beschrieben, schließt sich an die förmliche Anklageerhebung die kontradiktorische Anhörung des preliminary hearing vor dem Magistratsrichter sowie, wenn der Fall an die grand jury »herübergebunden« wird, die ex parte-Überprüfung des begründeten Tatverdachts nunmehr auf der Grundlage der historisch sehr weitreichenden Untersuchungsbefugnisse der grand jury an. Beide Verfahrensstadien stehen in einer gewissen Wechselbeziehung, so dass es sich anbietet, diese hier gemeinsam zu betrachten. Aus Sicht des einer schweren Straftat (»felony«) Beschuldigten sind beide Stadien optional, d.h. er kann auf sie verzichten.225 Wo beide Stadien sukzessiv durchlaufen werden, ist die grand jury an die Bejahung des begründeten Tatverdachts durch den Magistratsrichter nicht gebunden und kann ihre Anklage gegebenenfalls auch auf Indizien stützen, die im Rahmen der Anhörung aus beweisrechtlichen Gründen ausgeschlossen gewesen sind. Schließlich besteht aus Sicht der Anklagevertretung keine Verpflichtung, die Entscheidung des Magistratsrichters im preliminary hearing abzuwarten. Stattdessen kann die Staatsanwaltschaft in dem Zeitraum vor Anberaumung der Anhörung226 bereits die Überprüfung des Tatverdachts durch die grand jury veranlassen. Wenn die grand jury innerhalb dieses Zeitfensters die Anklage durch »indictment« bestätigt, ist damit die Prüfung vor dem Magistratsrichter hinfällig geworden. Die hierdurch eröffnete »Überholspur« birgt allerdings die Gefahr, dass insbesondere bei zu hohen beweisrechtlichen Anforderungen im Rahmen des preliminary hearing die Staatsanwaltschaft auf die grand jury review ausweicht, um die Bestätigung ihrer Anklage zu erlangen. Gerade in dieser Frage ist die Bandbreite der Lösungen innerhalb der Strafprozessordnungen der Einzelstaaten sehr groß, was bei der Beschränkung des Blickwinkels dieser Untersuchung auf den Bundesstrafprozess nicht ausreichend zum Ausdruck kommt. 224 Gouled v. United States, 255 U.S. 298, 307; 41 S.Ct. 261, 264 (1921); Nardone v. United States, 308 U.S. 338, 340; 60 S.Ct. 266, 267 (1939); Walder v. United States, 347 U.S. 62; 74 S.Ct. 354 (1954). 225 Rule 5.1 (a) (1) FRCrimP für das preliminary hearing; entsprechend 5. Amendment U.S.-Verf., indem dort dem Beschuldigten der Anspruch auf eine grand jury-Anklage gewährt wird. 226 Rule 5.1 (c) FRCrimP verpflichtet den Magistratsrichter zur Anberaumung der Anhörung »within a reasonable time«, jedenfalls innerhalb von 10 Tagen in Haftsachen bzw. innerhalb von 20 Tagen, wenn der Beschuldigte aus der Haft entlassen worden ist. B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses 215 β) Beweisrechtlicher Maßstab Unstrittig greifen beweisrechtliche Anforderungen in preliminary hearing und grand jury review insoweit ein, als Zeugnisverweigerungsrechte und andere »testimonial privileges« betroffen sind. Darüber hinaus ist die Anwendbarkeit beweisrechtlicher Vorschriften, die wie die »hearsay rule« zur Unverwertbarkeit eines Indizes führen, jedoch nicht nach einem gleichermaßen verbindlichen Maßstab geregelt. In Brinegar v. United States hatte der U.S. Supreme Court in einer Fußnote noch den historisch überlieferten Ansatz bekräftigt, der die Frage der Anwendbarkeit des Beweisrechts vor allem in Abhängigkeit von der prozessualen Situation entschied: »The ordinary rules of evidence are generally not applied in ex parte proceedings, ‚partly because there is no opponent to invoke them, partly because the judge’s determination is usually discretionary, partly because it is seldom final, but mainly because the system of evidence rules was devised for the special control of trials by jury.’«227 Diesem Ansatz zufolge bestehen also gute Gründe, das preliminary hearing den Regeln des Beweisrechts zu unterwerfen und die grand jury im Gegensatz hiervon zu befreien. Tatsächlich hat der Supreme Court in Costello v. United States genau dies für die grand jury review bekräftigt, und auch eine Reihe späterer Entscheidungen haben die Präzedenzwirkung dieses Satzes bestätigt.228 Auch Rule 1101 (d) (2) FRE enthält nunmehr die entsprechende Anordnung. Im preliminary hearing wären dagegen alle Voraussetzungen gegeben, um im Sinne von Brinegar die »hearsay rule« und andere Beweisregeln eingreifen zu lassen. Tatsächlich scheint aber das Gegenteil der Fall zu sein. Rule 1101 (d) (3) FRE stellt den Bundesstrafprozess in die Reihe der Prozessordnungen der Einzelstaaten, die von der Nichtanwendbarkeit des Beweisrechts ausgehen. Zur Begründung verweisen die Advisory Committee’s Notes auf die nur spärlich vorhandenen und sich widersprechenden Autoritäten, die eine solche Anwendbarkeit stützen würden.229 Ob dies allerdings für den Magistratsrichter bedeutet, dass er im Rahmen seines Ermessens gleichwohl beweisrechtliche Anforderungen stellen darf, wenn er das vorgetragene Beweismittel für unzuverlässig hält, ist eine andere Frage, die zumindest im Schrifttum eindeutig bejaht wird.230 227 Brinegar v. United States, 33 U.S. 160, 174; 69 S.Ct. 1302, 1310 (1949) unter Berufung auf Wigmore. 228 Lawn v. United States, 355 U.S. 339, 349; 78 S.Ct. 311, 317 (1958); United States v. Blue, 384 U.S. 251, 255; 86 S.Ct. 1416, 1419 (1966). 229 Advisory Committee’s Note zu Rule 1101 Subdivision (d) FRE, 56 F.R.D. 183, 351. 230 LaFave / Israel / King (2004) S. 720): »At the same time, these provisions [gemeint ist Rule 1101 (d) FRE] do not restrict the magistrate’s authority to insist upon adherence to the rules of evidence whee the magistrate believes that the offered incompetent evidence is not sufficiently reliable.« 216 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit γ) Materiellrechtlicher Maßstab Für das preliminary hearing enthält Rule 5.1 (e) FRCrimP die explizite Anordnung, dass der Beschuldigte in diesem Stadium keinen Widerspruch gegen die Verwertung solcher Indizien einlegen darf, die auf rechtswidrige Weise gewonnen worden sind.231 Gestützt wird diese Kodifikation vor allem auf Giordenello v. United States,232 in der der U.S. Supreme Court ausgeführt hatte, dass es nicht Sache des Magistratsrichters im preliminary hearing sei, über die Zulässigkeit eines angeblich aufgrund einer rechtswidrigen Beschlagnahme gewonnenen Indizes im Hinblick auf die Hauptverhandlung zu entscheiden: »That issue was for the trial court.«233 Dass die »motion to suppress evidence«234 ihren angestammten Platz in der »pre-trial«- Anhörung hat, ist jedoch völlig unbestritten. Fraglich ist vielmehr nur, wieweit diese Ausrichtung auf die Hauptverhandlung eine ausschließliche ist oder wieweit sie gleichwohl Raum dafür lässt, auch in vorgelagerten Prozessstadien den Gedanken der Rechtswidrigkeit in der Verdachtsklärung zu berücksichtigen. In diesem Sinne geht jedenfalls Rule 5.1 (e) FRCrimP deutlich weiter als der angebliche Präzedenzfall, weil sie die Nichtausschließbarkeit von rechtswidrigen Indizien aus der Verdachtsklärung in diesem Stadium explizit vorsieht. Der »Ausschluss des Auschlusses« in Rule 5.1 (e) FRCrimP gilt jedoch selbst nicht unbegrenzt. Anders als die vom Supreme Court generell und ohne Rücksicht auf bestimmte Prozessstadien entwickelten »exclusionary rules« hat der Bundesgesetzgeber nämlich vor allem in Title III Verwertungsbeschränkungen angeordnet, die spezifisch für bestimmte Stadien gelten. In Gelbardt war dies für Title 18 U.S.C. Sec. 2515 im Hinblick auf die grand jury relevant geworden. Dieselbe Vorschrift dehnt das Verwertungsverbot für Informationen aus rechtswidrigen Überwachungsmaßnahmen jedoch auch auf das »preliminary hearing« aus.235 Damit ist zumindest in einem Teilbereich der Verwertungsvorschriften klargestellt, dass rechtliche Anforderungen an die Verdachtsklärung im Hinblick auf die Bemakelung eines Indizes auch in einem vorgelagerten Prozessstadium zur Geltung kommen müssen. Die Bestätigung des begründeten Tatverdachts durch den Magistratsrichter und seine »binding over«-Entscheidung muss also unter Ausschluss des möglicherweise aus einer rechtswidrigen Telefonüberwachung erlangten Erkenntnisse erfolgen. Allerdings ist dieser Ausschluss für das Tatgericht nicht bindend, so dass hier die Verdachtslage grundsätzlich unabhängig bestimmt werden kann.236 231 Rule 5.1 (e) FRCrimP: »the defendant (...) may not object to evidence on the ground that it was unlawfully acquired«. 232 Advisory Committee Notes zur Neufassung 1972. 233 Giordenello v. United States, 357 U.S. 480, 484; 78 S.Ct. 1245, 1249 (1958). 234 Rule 12 (b) (3) (C) FRCrimP, ggf. iVm Rule 41 (h) FRCrimP. 235 Title 28 U.S.C. Sec. 2515: »Whenever any wire or oral communication has been intercepted, no part of the contents of such communication and no evidence derived therefrom may be received in evidence in any trial, hearing, or other proceeding in or before any court (…) if the disclosure of that information would be in violation of this chapter.« 236 LaFave / Israel / King (2004) S. 721. B. Innerprozessualer Raum als »Normalfall« des Strafprozesses 217 Im Unterschied zum preliminary hearing lassen sich für die grand jury review keinerlei spezifischen Anhaltspunkte dafür finden, dass die Frage der Berücksichtigung rechtswidrig erlangter Indizien anders zu entscheiden wäre, als dies für die vorangegangenen Prozessstadien der Fall gewesen ist.237 Die grand jury bleibt damit völlig frei, auch rechtswidrig erlangtes Beweismaterial ihrer Anklage zugrunde zu legen. 5. Ergebnis Die Darstellung des Verfahrensgangs im Strafprozess nach deutschem, U.S.-amerikanischem und russischem Recht belegt eindrucksvoll die Vielfalt und Komplexität prozessualer Strukturen im untersuchten kriminalgeografischen Raum. Ein spezifisches Ergebnis lässt sich im Hinblick auf die Frage festhalten, ob und in welchem Umfang gerade die Verdachtsklärung als Aufgabe des vorgerichtlichen Verfahrens normativen Anforderungen unterliegt. Wäre dies in auch nur einer Rechtsordnung nicht der Fall, würden sich ernste Probleme für das Untersuchungsprogramm dieser Arbeit stellen. Denn die aus dem Gedanken der Verfahrensfairness zu entwickelnden verwertungsrechtlichen Anforderungen zur Bewältigung von transplant-Effekten können nur dann sinnvoll in die nationalen Rechtsordnungen »eingepasst« werden, wenn diese in gewissem Umfang selbst normative Verwertungsanforderungen kennen. Zumindest für die drei hier betrachteten Rechtsordnungen signalisiert die Untersuchung indes Entwarnung. Im U.S.-amerikanischen Strafprozess verläuft die Verdachtsklärung als Kognitionsprozess zwar nicht linear in dem Sinne, dass ein Indiz, das in einem bestimmten Prozessstadium aus dem Kognitionsprozess auszuscheiden war, auch in allen späteren Stadien nicht mehr verwertet werden darf. Grundsätzlich aber ist das Denken in verwertungsrechtlichen Anforderungen – sei es in der ersten Spur des Beweisrechts, sei es in der zweiten Spur des materiellen Rechts – gang und gäbe. Noch deutlicher ist dies im Strafprozess nach russischem Recht: hier stellt die Verwertung rechtlich qualifizierter Indizien nahezu den Regelfall dar, während »einfache« Indizien, begrifflich als »сведения« unterschieden, eher die Ausnahme sind. Problematisch ist in diesem Zusammenhang allein das deutsche Recht mit seiner traditionellen, noch aus dem 19. Jahrhundert überlieferten Doktrin, dass der Verdacht als solcher nicht beweisbedürftig ist und auch nicht zwingend auf rechtlich qualifizierte Indizien gestützt werden muss. Die moderne Rechtsprechung hat demgegenüber klargestellt, dass diese Offenheit nicht in denjenigen Fällen gilt, in denen ein Indiz auf rechtswidrige Weise gewonnen worden ist. Die Untersuchung zeigt damit, dass das vorgerichtliche Verfahren als der Ort, in dem die im Wege der Rechtshilfe erlangten Indizien an erster Stelle in die Kognition einfließen, kein rechtsfreier Raum ist. 237 Vgl. insoweit Rule 6 FRCrimP. 218 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit V. Zusammenfassung Die in diesem Kapitel skizzierten Prozessordnungen zeigen die große Bandbreite, in der in den Rechtstraditionen von civil law und common law Strafprozess definiert wird. Formelle Unterschiede lassen sich vor allem darin ermessen, wie streng das Akkusationsprinzip durchgeführt wird und wieweit man die der (An-) Klageerhebung vorgelagerten Ermittlungen überhaupt in den Strafprozess einbeziehen kann und will. Wertvolle Hilfe leistet in dieser Hinsicht das Verfassungsrecht, das als Quelle strafprozessualer Justizförmigkeiten korrigierend eingreift und allzu engen Festlegungen eine Absage erteilt. Neben der Bereitstellung auslandsrechtlicher Basisinformation ist mit diesem Kapitel vor allem beleuchtet worden, in welchem Umfang die Verdachtsklärung als Aufgabe des vorgerichtlichen Verfahrens normativen Anforderungen unterliegt. Allzu oft findet sich in rechtsvergleichenden Untersuchungen eine Betrachtung nur der Hauptverhandlung, oftmals verbunden mit der Begründung, dass in diesem Prozessstadium der Schwerpunkt verwertungsrechtlicher Anforderungen liegt. Die zweifellos zutreffende Argumentation verstellt jedoch den Blick auf das Wesen des Strafprozesses, auch bereits die der Hauptverhandlung vorgelagerten Verfahrensstadien in den Schutzbereich der Justizförmigkeit einzubeziehen. Indem das Eingreifen von normativen Anforderungen an die Verwertung von Indizien selbst eine Justizförmigkeit erzwingt, offenbart sich die Möglichkeit, durch »Anreicherung« dieser Anforderungen aus dem Gedanken der Verfahrensfairness auf die Gefahr von Schmälerungen der Rechte der Prozessbeteiligten zu reagieren, der diese insbesondere in der Rechtshilfezusammenarbeit oftmals ausgesetzt sind. C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 219 C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich I. Einführung Im Strafprozess wird die Entscheidung, auf welche Weise ein auslandsbelegenes Indiz herbeigeschafft werden soll, zumeist allein unter dem Gesichtspunkt zwischenstaatlicher Rechtshilfe betrachtet. Im Vordergrund steht damit zum einen die Frage, welche Instrumente zum Herbeischaffen derartiger Indizien für einen Staat durch völkerrechtliche Übereinkommen bzw. nach autonomen Rechtshilferecht eröffnet sind, zum anderen, in welchem innerstaatlichen Verfahren das Rechtshilfeersuchen gegenüber dem Staat, in dem das begehrte Indiz sich befindet, gestellt werden muss. Für die Begründung eines transnationalen Strafprozessrechts sind diese Fragen allerdings von nachrangigem Interesse. Denn die Handlungsformen der zwischenstaatlichen Rechtshilfe treten erst dort auf den Plan, wo nationales Recht dem innerprozessualen Raum eine Grenze setzt. Im vorliegenden Kapitel soll deshalb zunächst untersucht werden, welchen rechtlichen Spielraum das erkennende Gericht insbesondere in der Hauptverhandlung1 hat, mithilfe unmittelbar wirkender prozessualer Instrumente auslandsbelegene Indizien herbeizuschaffen, ohne gezwungen zu sein, zu diesem Zweck auf die Handlungsformen zwischenstaatlicher Rechtshilfe zurückzugreifen. Je größer dieser Spielraum ist, desto weiter reicht die Geltung der den Prozess charakterisierenden Justizförmigkeit auch im ausländisch-staatlichen Bereich. Ein sich auch auf den ausländisch-staatlichen Bereich erstreckender innerprozessualer Raum würde also dazu führen, dass die im Zuge der Rechtshilfezusammenarbeit als unvermeidlich betrachteten transplant-Effekte in der Verwertungssituation gar nicht erst eintreten könnten. Die Begründung eines transnationalen Strafprozessrechts wäre somit überflüssig. Um zu klären, ob und wieweit unterschiedliche Rechtsordnungen die extraterritoriale Wirksamkeit von Prozessrecht erlauben, sollen für den betrachteten kriminalgeografischen Raum zunächst einige Überlegungen zu typischen Herangehensweisen in civil law- und common law-Ländern skizziert werden (II.). Diese übergreifenden Überlegungen bilden den Hintergrund für die Aufgabe, im Strafprozessrecht adversatorisch und instruktorisch geprägter Verfahrensordnungen des untersuchten kriminalgeografischen Raums für das Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien denjenigen »kritischen Punkt« zu definieren, in dem der Prozess endet und ein exekutivisch geprägter »Nicht-Prozess« beginnt (III.). Die USA und Russland repräsentieren in diesem Sinne die Extreme eines Spektrums von Lösungsansätzen, in denen entweder der innerprozessuale Raum auf das inländische Hoheits- 1 Grund für diese Beschränkung ist die sachliche Unabhängigkeit des Richters im Stadium der Hauptverhandlung. Indem der Richter in seinen Entscheidungen nur dem Prozessrecht unterworfen ist, lässt sich die rechtliche Dimension seiner Prozesshandlungen klarer bewerten als etwa im Vorverfahren, wo die Strafverfolgungsbehörden aufgrund ihrer Eingliederung in die Exekutive in der Regel innerdienstlichen Anordnungen unterworfen sind. 220 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit gebiet beschränkt ist oder sich auf den ausländisch-staatlichen Bereich erstreckt. Im ersteren Fall dürfen auslandsbelegene Indizien also nur im Wege der zwischenstaatlichen Rechtshilfe herbeigeschafft werden, im zweiten Fall besteht für die Gerichte ein auch durch das Gebot der Achtung fremder Gebietshoheit rechtlich nicht eingeschränktes Auswahlermessen, ob sie den Weg der Rechtshilfe gehen und damit die Justizbehörden des ersuchten Staates als Werkzeug zum Herbeischaffen des begehrten Indizes einsetzen, oder ob sie das Indiz mit eigenen prozessualen Instrumenten selbst herbeischaffen. Innerhalb des vorgenannten Spektrums bietet das deutsche Strafprozessrecht (IV.) vor allem im Vergleich zum deutschen Zivilprozessrecht2 eine Lösung »im Mittelfeld«. Während im Zivilprozessrecht aufgrund einer formalen Betrachtung der einschlägigen Vorschriften vor allem im Schrifttum ein vergleichsweise großer Spielraum für das prozessuale Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien gefordert wird, bietet das Strafprozessrecht aufgrund der richterlichen Aufklärungspflicht eigentlich weit tragfähigere Grundlagen für die Vorzugswürdigkeit prozessualer Instrumente. Allerdings beschränkt die Revisionsrechtsprechung des BGH den Ermessensspielraum der Tatgerichte, so dass der Strafprozess hinter seinem rechtlichen Potenzial zurück bleibt. Die hiermit verbundene Einsicht über die Abgrenzung von Prozess und »Nicht- Prozess« in der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit wird vor allem für den weiteren Gang der Untersuchung von Bedeutung sein. Denn sie stellt speziell im Strafprozess für den Beschuldigten eine wichtige Vorentscheidung dafür dar, ob er sich auf einen menschenrechtlichen fair trial-Anspruch berufen darf. II. Übergreifende Überlegungen zur Bestimmung der extraterritorialen Geltung von Strafprozessrecht 1. Traditionelle Unterschiede zwischen civil law- und common law- Rechtsordnungen a) Lokale Verwurzelung des Strafprozesses Das mit dem Strafprozess in allen Ländern verfolgte Ziel, Gerechtigkeit und damit Rechtsfrieden zu schaffen, endet weder an den Grenzen des Gerichtsbezirks noch an denen des Hoheitsgebiets, in dem die Strafverfolgungsbehörden zur Vornahme 2 Gerade in Deutschland ist das Spektrum gerichtlicher Verfahrensordnungen zwar noch deutlich breiter gefächert. Jedoch scheint es für die hier verfolgten Zwecke ausreichend, die beiden gleichsam klassischen Verfahrensordnungen gegeneinander zu stellen. Die wissenschaftliche Ergiebigkeit eines solchen Vergleichsansatzes hat Grunsky (1974) eindrucksvoll demonstriert. Leider hat er in seine Betrachtung die StPO mit Hinweis darauf nicht einbezogen, dass diese – anders als ZPO, VwGO und andere Verfahrensordnungen – nicht auf dem Gedanken der Durchsetzung eines subjektiven Rechts, sondern auf dem Gedanken der Verwirklichung des materiellen (Straf-) Rechts beruht (ibid. S. 11). Weitergehend hingegen der Ansatz bei Bosch (1963) S. 116 ff., der auch den Strafprozess in seiner vergleichenden Betrachtung zum Unmittelbarkeitsprinzip berücksichtigt hat. C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 221 von Zwangsmaßnahmen befugt sind. Seit jeher hat schon die strafanwendungsrechtliche Erstreckung inländischer Tatbestände auf Auslandstaten das Herbeischaffen von im Ausland belegenen Indizien nötig gemacht. Insofern erscheint auch die gegenwärtige Herausforderung durch transnationale (nicht nur organisierte) Kriminalität weniger als qualitativer Sprung denn vielmehr als quantitative Steigerung. Vor allem im transatlantischen Vergleich unterschiedlich ist jedoch das Ausmaß, in dem der Strafprozess lokal verwurzelt ist. Ausgehend vom common law englischer Prägung ist der Strafprozess in den USA in all seinen Varianten nach wie vor stark von der Vorstellung geprägt, dass Verdachtsklärung nicht nur an einem rechtlichen Maßstab, sondern auch in Ansehung der Vorstellungen und Werte derjenigen Gemeinschaft erfolgen soll, in der die Tat begangen worden ist. Der althergebrachte Nachbarschaftsgedanke mag sich in modernen Zeiten verflüchtigt haben, seine Auswirkungen sind aber dennoch greifbar. So ist im Spektrum amerikanischer Einzelstaaten eine deutliche Meinungspalette zu zentralen Fragen wie z.B. der Todesstrafe sichtbar, und selbst innerhalb eines Einzelstaats kann es für einen Beschuldigten dramatische Auswirkungen haben, ob er in einem großstädtischen Ballungsraum oder in einem kleinstädtischen Umfeld angeklagt wird. Dem inquisitorisch geprägten Strafprozess Kontinentaleuropas ist eine solche lokale Verwurzelung dagegen fremd. Sein Ideal ist der »aufgeklärte« Rechtsspruch anhand eines einheitlich geltenden, wissenschaftlich begründeten Entscheidungsmaßstabs durch einen Berufsrichter. Wo Laien als Schöffen in die Entscheidungsfindung einbezogen sind, sollen sie nicht Lokalbezug, sondern gesunden Menschenverstand und bei den Fachgerichten auch spezifische Erfahrungen und Kenntnisse aus der Praxis in die Entscheidung einbringen. b) Sensibilisierung für Hoheitsfragen aus der jeweils eigenen prozessualen Perspektive Strafprozessordnungen des civil law, wie sie insbesondere in Kontinentaleuropa entwickelt worden sind, beruhen traditionell auf dem Territorialitätsprinzip. Ihre Geltung ist in räumlicher Hinsicht also auf das Hoheitsgebiet des jeweiligen Staates beschränkt.3 Als Grund hierfür nennt von Kries »das Nebeneinanderbestehen der Culturstaaten und ihre gegenseitige Anerkennung, welcher sie sich nicht entziehen können.«4 Letztlich steht damit die Gebietshoheit des ausländischen Staates jeglichen Prozesshandlungen entgegen, mit deren Hilfe auslandsbelegene Indizien für einen inländischen Prozess herbeigeschafft werden sollen. Entsprechende Prozesshandlungen beruhen zwar ihrer Natur nach keineswegs immer nur auf Zwangsanwendung.5 Wegen des Grundsatzes der Amtsermittlung sind es jedoch nicht die Prozessbeteiligten, sondern es ist der jeweilige Inhaber der Verfahrensherrschaft, dem das Prozessrecht die Aufgabe der Verdachtsklärung bzw. der Herstellung der 3 So für die RStPO Bennecke / Beling (1900) S. 22. 4 von Kries (1892) S. 78. 5 Zu denken wäre etwa an die telefonische Vernehmung eines Auslandszeugen durch den Richter. 222 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit Verurteilungs- (bzw. Freispruchs-) gewissheit zuweist. Aus diesem am eigenen Prozessrecht orientierten Blickwinkel erscheint also das Ziel eines jeden Begehrens, dass eine ausländischen Stelle für einen inländischen Strafprozess Beweismaterial sammeln möge, als ein hoheitliches, mithin die Gebietshoheit zumindest gefährdendes, Handeln. Die Staaten des common law, ihrerseits nicht weniger »Culturstaaten«, vertreten aus ihrer eigenen prozessualen Tradition heraus einen abweichenden Ansatzpunkt. Aus ihrer Sicht ist die Sammlung von Beweismaterial grundsätzlich eine Aufgabe der Prozessparteien, die außerhalb des Strafprozesses steht. Der Grund hierfür liegt in einem engen Verständnis von Strafprozess, dessen Beginn häufig nicht einmal in der Anklageerhebung gesehen wird.6 Stattdessen wird der Strafprozess zumeist mit den unter richterlicher Verfahrensherrschaft stehenden Stadien von pre-trial und trial gleichsetzt. Nur wenn das Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien ausnahmsweise Schwierigkeiten bereitet, greift das Gericht unterstützend ein. Möchte umgekehrt eine ausländische Justizbehörde im Hoheitsgebiet einer common law- Rechtsordnung Beweismaterial erheben, wird ein solches Ersuchen aufgrund der eigenen prozessualen Erfahrung nicht anders gesehen als die private Beweissammlung durch eine Prozesspartei im Vorfeld des inländischen Strafprozesses. Die Gleichstellung ausländischer Staatsgewalt mit inländischen Privaten führt also dazu, dass die Gebietshoheit der common law-Staaten typischerweise gar nicht erst als beeinträchtigt angesehen wird. 2. Rechtliche Faktoren zur Bestimmung der Grenze des innerprozessualen Raums im ausländisch-staatlichen Bereich a) Spannungsverhältnis zwischen Verfahrensordnung und prozessualem Gebot der Achtung fremder Gebietshoheit Die für das Spektrum der civil law – / common law-Rechtsordnungen übergreifend betrachteten Faktoren des unterschiedlichen Ausmaßes an lokaler Verwurzelung sowie der unterschiedlichen Sensibilisierung für Beeinträchtigungen der Gebietshoheit bedeuten keineswegs eine Vorentscheidung darüber, wieweit ein Strafprozess auf Indizien ausgreifen darf, die jenseits der engen Grenzen des eigenen Gerichtsbezirks belegen sind. In rechtlicher Hinsicht wird der »kritische Punkt«, in dem der innerprozessuale Raum endet und die außerprozessuale Rechtshilfe beginnt, in jeder Rechtsordnung im Rahmen eines Spannungsverhältnisses definiert, das zwischen der zumeist auf rein inländische Verfahrensgestaltungen hin kodifizierten Verfahrensordnung und den ebenfalls prozessual zu berücksichtigenden innerstaatlichen Anforderungen an die Wahrung der Gebietshoheit eines ausländischen Staates be- 6 Insofern ignoriert diese traditionelle Auffassung sogar den Ansatzpunkt der FRCrimP und anderer einschlägiger einzelstaatlicher Kodifikationen, den Strafprozess mit Anklageerhebung beginnen zu lassen. C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 223 steht. Von Bedeutung für die Frage der Reichweite des innerprozessualen Raums sind also zum einen völkerrechtliche Gebote in ihrer innerstaatlichen und damit prozessualen Gestalt, zum anderen die allgemeinen prozessrechtlichen Grundlagen, die auch für das Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien maßgeblich sind. Beide sollen im folgenden getrennt betrachtet werden, um sodann zu einigen verbindenden Einsichten in die prozessualen Grundlagen des Herbeischaffens auslandsbelegener Indizien zu kommen. b) Prozessuales Gebot zur Achtung fremder Gebietshoheit aa) Innerstaatlicher Geltungsgrund Für die Frage nach dem Geltungsgrund der prozessualen Pflicht, die Gebietshoheit eines fremden Staates zu achten, müssen verschiedene Ebenen unterschieden werden. Völkerrechtlich ist fraglich, ob ein bestimmtes staatliches Verhalten im Einzelfall die Gebietshoheit eines fremden Staates verletzt. Staatsrechtlich muss geklärt werden, auf welche Weise die völkerrechtliche Pflicht zur Wahrung der Gebietshoheit eines fremden Staates inländisch für die Träger staatlicher Gewalt Verbindlichkeit erlangt. Und prozessrechtlich schließt sich die Frage an, ob im Falle einer auf das Herbeischaffen eines auslandsbelegenen Indiz gerichteten Prozesshandlung die entgegenstehende prozessuale Pflicht zur Wahrung fremder Gebietshoheit nach prozessrechtlichen Maßstäben bereits die Zulässigkeit dieser Prozesshandlung ausschließt oder ob es sich um einen Aspekt der Begründetheitsprüfung handelt. Völkerrechtlich ergibt sich die Pflicht zur Wahrung fremder Gebietshoheit aus dem Grundsatz der gleichberechtigten Souveränität aller Staaten, wie er in der UN- Charta verbrieft7 und ebenso als Bestandteil des Völkergewohnheitsrechts anerkannt ist.8 Die hieraus erwachsende Pflicht ist allerdings ausschließlich zwischenstaatlicher Natur. Eingang in das innerstaatliche Recht findet sie in der Regel durch entsprechende Bestimmungen im Verfassungsrecht der Staaten. Verbreitet sind explizite Anordnung wie zum Beispiel in Deutschland Art. 25 GG, der die »allgemeinen Regeln des Völkerrechts« zum Bestandteil des Bundesrechts erklärt und zugleich ihren Übergesetzesrang festschreibt.9 Eine direkte Bezugnahme auf das Völkerrecht findet sich auch in Art. 15 Abs. 4 S. 1 Verf. RF: »Die allgemein anerkannten Prin- 7 Art. 2 Nr. 1 der Charta der Vereinten Nationen vom 26.6.1945 (UN-Charta). 8 Vgl. auch den Ständigen Internationalen Gerichtshof (StIGH) in der Lotus-Entscheidung (Series A, Nr. 10, 1924, S. 18): »Now the first and foremost restriction imposed by international law upon a State is that – failing the existence of a permissive rule to the contrary – it may not exercise its power in any form in the territory of another State. In this sense jurisdiction is certainly territorial, it cannot be exercised by a State outside its territory except by virtue of a permissive rule derived from international custom or from a convention.« 9 Der Begriff der »allgemeinen Regeln« ist hierbei jedoch kein völkerrechtlicher, sondern ein staatsrechtlicher Sammelbegriff, der zumindest das universell geltende Völkerrecht (Art 38 Abs. 1 lit. b) IGH-Statut) sowie die allgemeinen Rechtsgrundsätze des Völkerrechts (Art. 38 Abs. 1 lit. c) IGH- Statut) umfasst. Vgl. hierzu Herdegen in Maunz / Dürig / Herzog / Scholz (2003) Art. 25 Rn. 19 m.w.N. auch zu der streitigen Frage, wieweit das Kriterium der »Allgemeinheit« auch partikuläres Völkergewohnheitsrecht einschließt. 224 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit zipien und Normen des Völkerrechts und die völkerrechtlichen Verträge der Russländischen Föderation sind Bestandteil ihres Rechtssystems«.10 In den USA ist die Art und Weise der Herbeiführung innerstaatlicher Geltung völkerrechtlicher Verpflichtungen vergleichsweise komplexer. Zwar erklärt Art. 6 U.S.-Verf. die Übereinkommen (treaties) der USA zum »supreme law of the land«, womit diesen innerstaatlich der Rang von Bundesrecht sowie der Vorrang gegenüber dem Recht der Einzelstaaten zugewiesen ist.11 Die innerstaatliche Geltung von Völkergewohnheitsrecht ist hingegen historisch lange umstritten gewesen, weil Art. 6 U.S.-Verf. hierauf keinen ausdrücklichen Bezug nimmt. Stattdessen haben die Gerichte der Einzelstaaten seit Mitte des 19. Jahrhunderts für sich das Recht behauptet, neben den Bundesgerichten und unabhängig von Vorgaben des U.S. Supreme Court den Umfang der Bindung an Völkergewohnheitsrecht selbst festzustellen.12 In Erie R. R. Co. v. Tompkins war der U.S. Supreme Court sogar so weit gegangen, dass er die Bundesgerichte je nach Zuordnung ihres Bezirks zu einem Einzelstaat an die Rechtsprechung dessen einzelstaatlicher Gerichte im Hinblick auf die Verbindlichkeit von Völkergewohnheitsrecht gebunden ansah.13 Gegenüber einer solchen »patchwork«-Lösung gilt nach moderner Auffassung das Völkergewohnheitsrecht hingegen gleichsam wie Bundesrecht und ist in den Anwendungsbereich der »supremacy clause« von Art. 6 U.S.-Verf. einbezogen.14 bb)Einfluss außerprozessualer Faktoren α) Staatenpraxis Der rechtliche Mechanismus zur Herbeiführung der innerstaatlichen Geltung eines Völkerrechtssatzes legt die Annahme nahe, dass ein Rechtssatz im innerstaatlichen Recht in demjenigen Umfang Geltung erlangt, der ihm auch im zwischenstaatlichen Verkehr zukommt. Allerdings verkompliziert sich dieses Bild, wenn der Rechtssatz schon auf völkerrechtlicher Ebene eine variable Reichweite hat. Für das Gebot der Achtung fremder Gebietshoheit ist genau dies der Fall: Gegenstand des Gebots ist kein allseits konsentiertes und unverrückbares Konzept der Gebietshoheit. Maßgebend ist vielmehr die Ausübung dieses Rechts in der Staatenpraxis, also die Bereitschaft, welche die Regierung eines betroffenen Staates als Trägerin der auswärtigen Gewalt im Einzelfall zeigt, sich durch (auch stillschweigendes) Einverständnis oder Einwilligung mit dem »Übergriff« abzufinden. Wie bereits eingangs gezeigt, sind 10 Textübersetzung nach Fincke (1996), im Original: »Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы.« 11 Art. 6 S. 2 U.S.-Verf.: This Constitution, and the laws of the United States which shall be made in pursuance thereof; and all treaties made, or which shall be made, under the authority of the United States, shall be the supreme law of the land; and the judges in every state shall be bound thereby, anything in the Constitution or laws of any State to the contrary notwithstanding. 12 Swift v. Tyson, 41 U.S. 1 (1842). 13 304 U.S. 64; 58 S.Ct. 817 (1938). 14 ALI (1987) vor § 111. C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 225 jedoch die Staaten des common law aus der Sicht ihres eigenen Prozessrechts weniger sensibilisiert für Gefährdungen ihrer Gebietshoheit als die Staaten des civil law.15 Illustrieren lässt sich dieses unterschiedliche Problembewusstsein an dem Justizkonflikt, der in den achtziger Jahren des 20. Jahrhunderts die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen Europa und den USA erschüttert hat.16 Anlass des Konflikts war, dass mehrere deutsche Unternehmen von U.S. District Courts durch prozessuale Anordnungen verpflichtet worden waren, im Rahmen der pre-trial discovery bestimmte Urkunden für Zivilprozesse in den USA zur Verfügung zu stellen,17 obwohl Art. 23 HBÜ den betreffenden Staaten für den Fall eines gleichlautenden Rechtshilfeersuchens das Recht zuerkennt, die Erfüllung des Ersuchen zu verweigern. Auf Berufung der betroffenen Unternehmen hatte der U.S. Court of Appeals (5th Cir.) die ursprünglichen Anordnungen aufrecht erhalten.18 In beiden Fällen hatten die Beklagten sodann einen writ of certiorari beim U.S. Supreme Court beantragt, um den Vorrang von Art. 23 HBÜ gegenüber prozessualen Instrumenten aus verfassungsrechtlicher Sicht durchzusetzen.19 Zur Unterstützung der Begehrens der Beklagten hat die Bundesregierung in Anschütz am 1.8.1985 einen amicus curiae-Schriftsatz eingereicht, in dem sie unter anderem vortrug, die angeordnete Vorlage von in Deutschland befindlichen Urkunden sowie die Vernehmung von in Deutschland ansässigen Zeugen unter Umgehung des HBÜ stelle einer Verletzung der deutschen Justizhoheit dar. Nach deutscher Rechtsauffassung seien die begehrten Handlungen Amtshandlungen, die ausschließlich den Gerichten der Bundesrepublik vorbehalten seien. Nur diese könnten eine ihrer Gerichtsbarkeit unterstehende Person zwingen, den discovery-Anordnungen eines amerikanischen Gerichts nachzukommen. Amerikanische Gerichte seien somit auf den Rechtshilfeweg des HBÜ verwiesen.20 In einer hierauf vom Supreme Court bei der U.S. Bundesregierung angeforderten Stellungnahme sprach sich der U.S. Solicitor General als der höchste Prozessvertreter der USA gegen die Gewährung von certiorari aus. Zwar komme dem HBÜ große Bedeutung zu. Jedoch ständen die Entscheidungen in Anschütz und Messerschmitt im Einklang mit der herrschenden Rechtsprechung amerikanischer Gerichte, dass diese für ausländische Pro- 15 Ein Anzeichen hierfür ist auch der Umfang, in dem die Vertragsstaaten des Haager Beweisübereinkommens (HBÜ) gemäß Art. 17 Abs. 2 erklärt haben, keine souveränitätsrechtlich begründeten Einwände gegen Beweiserhebungen ausländischer Beauftragter zu erheben. Die USA, das UK, Finnland und Spanien haben derartige Erklärungen abgegeben. 16 Hierzu näher die Beiträge in Habscheid (1986) sowie Schlosser (1985). 17 In Anschütz & Co., GmbH v. Mississippi River Bridge Authority war das betroffenen Unternehmen, ein Hersteller von Steueranlagen für Schiffe, als Beklagter aus Produkthaftung auf Schadensersatz in Anspruch genommen worden, nachdem ein spanisches Schiff, das mit Steueranlagen der Beklagten ausgestattet war, auf dem Mississippi havariert war. In dem Fall Messerschmitt Bölkow Blohm, GmbH v. Virginia Walker hatten Angehörige von Opfern eines Hubschrauberabsturzes in den USA ebenfalls aus Produkthaftung auf Schadensersatz geklagt. 18 Anschütz & Co., GmbH v. Mississippi River Bridge Authority, 754 F.2d 602 (5th Cir. 1985) sowie Messerschmitt Bölkow Blohm, GmbH v. Virginia Walker, 757 F.2d 729 (5th Cir. 1985). 19 Der U.S. Supreme Court ist letzte Instanz entweder auf Grund eines »appeal permitted by law« (Supreme Court Rule 10) oder »im Rahmen einer »review on writ of certiorari, which is not a matter of right, but of judicial discretion« (Supreme Court Rule 17). 20 Zitiert nach Heidenberger (1986) S. 491. 226 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit zessparteien zuständig seien, soweit letztere Kontakte (»contacts«) mit dem Forum haben, die es »angemessen und gerecht« (»reasonable and just«) erscheinen lassen, über Streitigkeiten zu entscheiden.21 Die deutsche Bundesregierung erklärte hierauf in einer Verbalnote vom 8.4.1986,22 die U.S. Bundesregierung unterschätze die Entschlossenheit der Bundesrepublik, auf Wahrung ihrer Justizhoheit zu bestehen. Diese sei im Grundgesetz verankert, auf sie könne nicht verzichtet werden. Zudem sei die Wahrung der Justizhoheit eines anderen Staates ein wesentlicher Grundsatz des Völkerrechts, auf dem alle völkerrechtlichen Verträge über Rechtshilfe beruhten.23 β) Auslegungsprimat der Exekutive Von der Staatenpraxis als außerprozessualer Faktor zu unterscheiden ist die Auslegung, die eine Regierung den innerstaatlichen Strafverfolgungsbehörden und mitunter auch Gerichten vorgibt, wenn es gilt, Zweifelsfragen über die Reichweite des innerstaatlichen Gebots der Achtung fremder Gebietshoheit zu klären. Indem die Strafverfolgungsbehörden hier zumeist durch innerdienstliche Verwaltungsanordnungen gebunden sind, ist ihnen eine autonome Auslegung der innerstaatlichen Pflicht entzogen. Im Bereich richterlicher Unabhängigkeit greift eine solche Auslegungshoheit zwar nicht. Jedoch ist auch hier zu beobachten, dass sich die Gerichte oftmals der Einschätzung der Exekutive wegen deren angeblich größerer Sachnähe unterwerfen. Für den Rechtshilfeverkehr bedeutet dies, dass aus Sicht des Trägers auswärtiger Gewalt Strafverfolgungsbehörden und Gerichte immer dann auf das Instrument der zwischenstaatlichen Rechtshilfe zurückgreifen müssen, wenn nach 21 Kombinierter amicus curiae-Schriftsatz der USA in Anschütz und Messerschmitt Bölkow Blohm, abgedruckt in I.L.M. 1986 Bd. 25 S. 803. Näher zum U.S.-amerikanischen Standpunkt auch Heck (1985). 22 Nach Heidenberger (1986) S. 492. Wegen einer Anordnung des U.S. Supreme Court, Verbalnoten ausländischer Regierungen in laufenden Verfahren nicht zu berücksichtigen, formulierte die Bundesregierung einen neuerlichen amicus curiae-Schriftsatz, dem die Verbalnote als Anlage beigefügt wurde. 23 Nur als Fußnote sei hier angefügt, dass der Supreme Court im Anschluss an den oben umrissenen Schriftsatzwechsel überraschend davon abgesehen hat, die Streitfrage im Rahmen von Anschütz zu klären. Stattdessen hat das Gericht einen anderen Fall vorgezogen, in dem derselbe Streit in einer ähnlichen Konstellation, allerdings unter verschärften Vorzeichen, in den Blick gerückt war. Im Fall In re Société Nationale Industrielle Aerospatiale and Société de Construction d’Avions de Tourism hatte der U.S. Court of Appeals [782 F.2d 120 (8th Cir. 1986)] ebenfalls die Anordnung eines erstinstanzlichen Gerichts auf Urkundenvorlage aufrecht erhalten. Auch hier beantragte die Beklagte einen writ of certiorari. Der Supreme Court gab Aerospatiale den Vorrang, weil Frankreich im Unterschied zu Deutschland den Streit um die Exklusivität von Art. 23 HBÜ durch die Verabschiedung eines sog. »blocking statute« verschärft hatte, in dem es nach französischem Recht unter Strafe gestellt wurde, einer ausländischen Anordnung auf Urkundenvorlage nachzukommen [Zur Prozessgeschichte näher Heidenberger (1986)]. Das Verfahren vor dem Supreme Court gewann auf diese Weise Präzedenzwirkung auch für die beiden deutschen Beklagten, weshalb die Bundesrepublik auch hier einen amicus curiae-Schriftsatz einreichte (abgedruckt in I.L.M. 1986 Bd. 25 S. 1540). Der Rechtsstreit ging schließlich mit einer 5:4-Entscheidung der Richter zugunsten des Rechtsstandpunkts der U.S. Bundesregierung aus, wonach extraterritoriale Maßnahmen zur Gewinnung von Indizien außerhalb des HBÜ auch weiterhin als statthaft angesehen werden. Näher hierzu Bertele (1998) S. 424. C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 227 regierungsamtlicher Interpretation des innerstaatlichen Gebots der Achtung der Gebietshoheit die Souveränität des fremden Staates durch das Herbeischaffen von Indizien verletzen werden könnte. Ob diese Gefahr in zwischenstaatlicher Hinsicht tatsächlich droht, bleibt dabei zumeist unberücksichtigt. Illustrieren lässt sich eine solche Tendenz in der deutschen Rechtshilfepraxis anhand der Rechtshilfeordnung für Zivilsachen (ZRHO) sowie der Richtlinien für den Verkehr mit dem Ausland in strafrechtlichen Angelegenheiten vom 18.9.1984 (RiVASt).24 Beide haben ihren Ursprung in Vereinbarungen zwischen der Bundesregierung und den Regierungen der Bundesländer, beide enthalten für die Praxis wichtige »Ausführungsbestimmungen« zur Geltung des innerprozessualen Raums im ausländisch-staatlichen Bereich. Als Verwaltungsvorschriften entfalten sie für die Gerichte im Bereich der richterlichen Unabhängigkeit zwar keine Bindungswirkung.25 In dem hiervon in der Praxis oftmals nur schwer unterscheidbaren Bewilligungsverfahren, das von den Landesjustizbehörden kraft Delegation durchgeführt wird, kommen sie jedoch unmittelbar zur Anwendung. Inhaltlich zeigen beide Regelwerke eine Grundtendenz, die eindeutig restriktiv und auf den Vorrang der Wahrung der Gebietshoheit des betroffenen fremden Staates orientiert ist. Dies zeigt sich insbesondere am Beispiel der Frage der Vernehmung von Auslandszeugen und -sachverständigen auf der Grundlage unmittelbaren Verkehrs. Die für den strafrechtlichen Bereich einschlägige Nr.121 RiVASt hat den folgenden Wortlaut: »(1) Die deutschen Behörden dürfen in strafrechtlichen Angelegenheiten mit Personen, die im Ausland wohnen – gleichgültig ob sie Deutsche oder Ausländer sind –, unmittelbar schriftlich oder fernmündlich nur dann in Verbindung treten, wenn nicht damit zu rechnen ist, dass der ausländische Staat dieses Verfahren als einen unzulässigen Eingriff in seine Hoheitsrechte beanstandet. (...) (4) Soweit keine völkerrechtlichen Übereinkünfte bestehen, sind unzulässig Mitteilungen, in denen dem Empfänger für den Fall, dass er etwas tut oder unterlässt, Zwangsmaßnahmen oder sonstige Rechtsnachteile angedroht werden, durch deren Empfang Rechtswirkungen herbeigeführt, insbesondere Fristen in Lauf gesetzt werden, oder in denen der Empfänger zu einem Tun oder Unterlassen aufgefordert wird (z.B. eine Aufforderung zum Erscheinen vor einer Behörde).« 24 Beide Rechtshilfeordnungen sind im Internet verfügbar unter . 25 Dies wird in Nr. 1 Abs. 1 S. 2 RiVASt ausdrücklich klargestellt (»Hinsichtlich der Entscheidungen, die der richterlichen Unabhängigkeit unterliegen, enthalten sie nur Hinweise.«). In der Praxis freilich fühlen sich die Richter zumeist an die Vorgaben der RiVASt ebenso gebunden wie an Gesetze. Wegen dieser »normativen Kraft des Faktischen« weist Schomburg in Schomburg / Lagodny (1998) S. 1359 »mit Nachdruck« auf die fehlende Bindungswirkung hin. 228 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit Für den Zeugenbeweis im Zivilprozess enthält die ZRHO keine entsprechende Regelung. Dass die Bundesregierung die Frage der Souveränitätswahrung jedoch mindestens ebenso vorsichtig gehandhabt wissen will, lässt sich aus § 39 ZRHO entnehmen, der die schriftliche Befragung von Parteien im Ausland regelt. Während im zivilprozessualen Schrifttum bei der Frage des Herbeischaffens von Aussagen Dritter (Zeugen bzw. Sachverständigen) im Gegensatz zu Parteien, die im Ausland wohnhaft sind, ein unterschiedlich strenger Maßstab angelegt und die Auferlegung von Mitwirkungspflichten gegenüber der streitbefangenen Partei im Ausland weithin als unproblematisch angesehen wird,26 hält es § 39 ZRHO für unzulässig, dass das deutsche Gericht die zu vernehmende Partei unmittelbar befragt, »da der ausländische Staat darin einen unzulässigen Eingriff in seine Hoheitsrechte erblicken kann.« In dieselbe Richtung weist § 40 ZRHO (»Einholung von Gutachten oder dergl.«), der es untersagt, ausländische Stellen oder Privatpersonen unmittelbar um die Erstattung eines Gutachtens zu ersuchen. In den USA eröffnet der Verweis auf die FRCivP ein weites Ermessen, welche Zustellungsform gewählt werden kann. Jedoch wird dieses Ermessen für die Staatsanwaltschaft im United States Attorneys’ Manual (USAM) innerdienstlich weiter gebunden. Title 9 Nr. 13.510 sieht vor: »Because virtually every nation enacts laws to protect its sovereignty and can react adversely to American law enforcement efforts to gather evidence within its borders as a violation of that sovereignty, contact the OIA initially to evaluate methods for securing assistance from abroad and to select an appropriate one.«27 Das USAM mahnt also zur Vorsicht, stellt jedoch ebenfalls auf spezifische Gesetze zum Schutz der Souveränität ab. Wo solche Gesetze nicht ersichtlich sind, besteht Anlass zur Vermutung, dass U.S.-amerikanische Strafverfolgungsbehörden und Gerichte die traditionelle Form der Zustellung einer subpoena durch Übergabe auch weiterhin für unschädlich halten. Allerdings gibt es ersichtlich keinerlei Justizstatistik, an der sich eine solche Einstellung in der Praxis festmachen ließe. cc) Eingang in den Prozess nach prozessrechtlichen Bewertungskriterien Für den Strafprozess bedeutet die innerstaatliche Geltung des Gebots der Achtung fremder Gebietshoheit, dass dieses Gebot nach den Bewertungskriterien des Prozessrechts für die einschlägigen, auf das Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien gerichteten Prozesshandlungen umgesetzt werden muss. Für Erwirkungshandlungen wie beispielsweise Beweisanträge könnte dies bedeuten, dass die entgegenstehende Pflicht zur Achtung der Gebietshoheit eines fremden Staates als Zulässigkeitsvoraussetzung bereits das »Ins-Spiel-Kommen« einer solchen Prozesshandlung, die auf das Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien bezogen ist, verhindert; 26 Vgl. nur Berger in Stein / Jonas (1999) § 363 Rn. 9. 27 Das USAM ist verfügbar unter . C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 229 für Bewirkungshandlungen wie zum Beispiel Beweisbeschlüsse könnte die entgegenstehende Pflicht zur Unbeachtlichkeit derartiger Beschlüsse führen. Als Begründetheitskriterium hingegen müsste sich der Adressat der Erwirkungshandlung mit dieser immerhin auseinandersetzen. Unterschiedlich können auch die Anforderungen sein, die an den Vortrag bzw. Nachweis des Nichtvorliegens eines entgegenstehenden staatlichen Interesses zu stellen sind. Zulässigkeitsfragen werden von dem Adressaten der Prozesshandlung zumeist in eigener Verantwortung geprüft, wofür in der Regel ein erleichtertes Beweisverfahren zur Verfügung steht. Eine Begründetheitsprüfung würde dagegen von dem Prozessbeteiligten in größerem Umfang eigene Darlegungen erfordern, um die entgegenstehenden Bedenken auszuräumen. c) Prozessuale Grundlagen des Herbeischaffens auslandsbelegener Indizien Neben der prozessualen Geltung des Gebots der Achtung fremder Gebietshoheit stellen die prozessrechtlichen Grundlagen einer Strafverfahrensordnung den zweiten Faktor dar, der für die Bestimmung der Reichweite des innerprozessualen Raums maßgeblich ist. Aus prozessrechtsvergleichender Sicht bietet es sich an, drei Meta- Kriterien zu differenzieren, die in unterschiedlichen Verfahrensordnungen in unterschiedlichen Gewichtungen vorliegen. Zum einen ist dies die rechtliche Zuordnung der Verantwortlichkeit für die Wahrheitsfindung in Hauptverhandlung bzw. trial, zum zweiten die Bereitschaft des jeweiligen Prozessrechts, eine mittelbare Beweisführung über Beweissurrogate zu akzeptieren, zum dritten schließlich die zeitliche Dimension des Strafprozesses. Die genannten Kriterien lassen sich zwar analytisch differenzieren, sind jedoch vielfach miteinander verwoben. Im anglo-amerikanischen Rechtskreis ist die Funktion der Rechtsfindung in Strafsachen traditionell zweigeteilt, indem der berufsrichterlichen Entscheidung über das Strafmaß (sentencing) gerade bei schweren Straftaten die Entscheidung über die Schuldfrage durch Geschworene (petit jury) vorangeht. Da die Geschworenen in der Regel über keinerlei juristische Vorbildung verfügen, besteht weitgehende Einigkeit über die Notwendigkeit, durch eine möglichst unmittelbare, für die Geschworenen sinnlich wahrnehmbare Beweiserhebung zur Überzeugung von Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu kommen. Speziell für den Zeugenbeweis soll dieses Unmittelbarkeitsgebot auch den (in den USA sogar verfassungskräftig) verbürgten Anspruch des Angeklagten auf Konfrontation der gegen ihn aufgebotenen Zeugen verwirklichen. Im Gegensatz hierzu ist die Einstellung des civil law- Strafprozesses mit seinen Berufsrichtern zu einer mittelbaren Beweisführung wesentlich entspannter. Während der gemeinrechtliche Inquisitionsprozess häufig als Archetyp eines durch mittelbare Beweisführung charakterisierten Prozesses beschrieben wird, der erst im 19. Jahrhundert durch den reformierten Strafprozess 230 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit überwunden werden konnte,28 weist Damaška darauf hin, dass die Vorbedingungen für den Aufstieg des Unmittelbarkeitsprinzips gerade in dem römischrechtlich beeinflussten gemeinen Strafprozess zu finden sind. Weil dieser traditionell als zeitlich gestrecktes, in Stadien gegliedertes Verfahren ausgestaltet gewesen ist, hat er größere Möglichkeiten geboten, zunächst verfügbare mittelbare Beweise später durch unmittelbare zu ersetzen oder aber weitere Umstände zu ermitteln, um eine mittelbare Beweisführung zu erhärten. Hingegen musste im zeitlich konzentrierten und nur kursorisch vorbereiteten trial des englischen common law die bestmögliche Wahrheitsfindung in kürzester Zeit praktiziert werden.29 Hinzu komme als weiterer Grund die unterschiedliche Verfügbarkeit einer zweiten Tatsacheninstanz.30 Während also im komprimierten common law trial weder Zeit noch Neigung bestanden hat, die Beweiskraft einer mittelbaren Beweisführung durch weitere Beweiserhebung zu prüfen und sich deshalb als Ausgangspunkt der kategorische Ausschluss derartiger Surrogate oder Derivate angeboten hat, sind im kontinentaleuropäischen Strafprozess römischrechtlicher Prägung Nachermittlungen und weitere Beweiserhebungen auf mehreren Instanzebenen schon sehr früh praktiziert worden. Das Moment der rechtlichen Ausgestaltung der Beweisaufnahme in Hauptverhandlung bzw. trial im Hinblick auf die Verantwortlichkeit für die Wahrheitsfindung betrifft vor allem die Frage, welche Prozesssubjekte nach inländischem Recht dieses Ziel mit welchen Prozesshandlungen erreichen dürfen. Da der Grundsatz der Gebietshoheit wegen seiner völkerrechtlichen Ableitung vorrangig zwischenstaatliche Bedeutung hat, stehen Prozesshandlungen des erkennenden Gerichts im Ausland wegen ihres hoheitlichen Charakters prinzipiell in einer weit größeren Kollisionsgefahr als etwa private Beweiserhebungen der Parteien. Aber auch in einem adversatorisch ausgestalteten Strafprozess ist diese Gefahr greifbar, wenn die Klägerseite als Vertreterin der Staatsgewalt über privilegierte Instrumente zum Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien verfügt.31 Daneben stellt sich das Problem im adversatorischen Straf- wie Zivilprozess immer dann, wenn Prozesshandlungen der Parteien nicht ohne Rekurs auf gerichtliche Zwangsmittel verwirklicht werden können oder zumindest einer gerichtlichen Billigung hierfür bedürfen. Aber auch das rein private Sammeln von Beweismaterial durch eine Prozesspartei soll nach kontinentaleuropäischer Doktrin bereits die Gebietshoheit des betroffenen Staates verletzen.32 Je stärker der Prozess also durch das Prinzip der Amtsermittlung charak- 28 Mit gutem Überblick über das Schrifttum des 19. Jahrhunderts Maas (1907), aus Sicht des bundesdeutschen Strafprozesses Löhr (1972) und Geppert (1979). Vorsicht muss allerdings dabei gelten, das Unmittelbarkeitsprinzip als Inbegriff des civil law-Strafprozesses zu betrachten. Innerhalb der civil law-Tradition ist dieses Prinzip nämlich durchaus unterschiedlich stark ausgeprägt, weshalb sich der deutsche und der U.S.-amerikanische Strafprozess in dieser Hinsicht näher stehen als etwa der deutsche und der niederländische Strafprozess. Vgl. hierzu Klip (1997b) S. 454. 29 Damaška (1992) S. 428. 30 Ibid. S. 429. 31 Diese Situation ist gerade für die USA relevant, wo aufgrund bilateraler Rechtshilfeverträge die Strafverfolgungsbehörden über weitergehende Rechte zum Herbeischaffen von Indizien verfügen als der Beschuldigte. 32 Siegrist (1987) S. 147, wobei nicht deutlich wird, ob dieser Standpunkt nicht speziell für die schweizerische Praxis typisch ist. C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 231 terisiert ist und je weniger entsprechend der Beschuldigte bzw. Angeklagte auch nur als Prozesssubjekt Anerkennung findet, desto exponierter ist die Stellung des erkennenden Gerichts als Repräsentant inländischer staatlicher Hoheitsgewalt. Der kontinentaleuropäische Zivilprozess weist eine entsprechende Varianz vor allem in der Frage auf, wieweit die Parteien durch ihre Anträge und Erklärungen den Umfang der Beweisaufnahme kontrollieren dürfen bzw. wieweit das erkennende Gericht eine rudimentäre Steuerungsfunktion ausübt. Für den civil law-Strafprozess ist die Übertragbarkeit des Modells des Parteiprozesses weidlich diskutiert worden, hat aber in der Gegenwart kaum mehr Anhänger.33 So besteht heute weitgehend Einigkeit darüber, dass die dem Strafprozess zugrunde liegende Untersuchungsmaxime der Hauptverhandlung ein eindeutig hoheitliches Gepräge gibt. Durch die hinzutretende Ausgestaltung des Strafprozesses als Verfahren, dessen verschiedene Stadien unter staatlicher Verfahrensherrschaft stehen, multipliziert sich diese Kollisionsgefahr in den der Beweisaufnahme vorgelagerten Verfahrensstadien, in denen die Verdachtsklärung durch die jeweilige Herrin des Verfahrens bereits ebenfalls die Verwertung von auslandsbelegenen Indizien erfordern kann. 3. Zusammenfassung Aus den vorangestellten Überlegungen ergibt sich, dass das Prozessrecht die Antwort auf die Frage nach dem »kritischen Punkt«, in dem der innerprozessuale Raum endet und nur noch die Inanspruchnahme von Rechtshilfe als zulässig erachtet wird, durch die Abwägung der auf den inländisch-staatlichen Bereich zugeschnittenen Vorschriften des (zumeist kodifizierten) Prozessrechts mit dem prozessualen Gebot zur Achtung der Gebietshoheit eines betroffenen Staates trifft. Die Gewichtung, die im Rahmen dieser Abwägung dem Gebot zur Achtung der Gebietshoheit zukommt, beruht jedoch zumeist nicht auf der autonomen Auslegung der kollidierenden prozessrechtlichen Gesichtspunkte durch die Gerichte, sondern auf außerrechtlichen Einflüssen. Wichtigster Einflussfaktor ist die Auslegung, die der Träger auswärtiger Gewalt dem Prinzip der Gebietshoheit in der Staatenpraxis zukommen lässt und die er innerstaatlich durch innerdienstliche Anordnung den Justizbehörden vorschreibt. III.Spektrum rechtlicher Lösungen zur Erstreckung des innerprozessualen Raums auf ausländisch-staatliche Beweiserhebungen 1. Fragestellung Für die Vorbereitung der Beweisaufnahme eröffnet das Prozessrecht den Gerichten in der Regel ein Spektrum von Prozesshandlungen, um Indizien herbeizuschaffen 33 Vgl. hierzu die Diskussion bei Schmidt (1964) S. 85: »In der Tat gehört dieses Problem zu den Scheinproblemen ohne alle sachliche Bedeutung.« 232 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit (civil law) oder die Parteien bei der Herbeischaffung zu unterstützen (common law). Hierbei sind die einschlägigen Prozesshandlungen in der Regel nicht auf inlandsbelegene Indizien beschränkt, sondern stehen auch für auslandsbelegene Indizien zur Verfügung. Wie im vorangegangenen Abschnitt gezeigt, tritt im Falle der Auslandsbelegenheit jedoch das prozessuale Gebot der Achtung der Gebietshoheit des fremden Staates auf den Plan. Für das Gericht stellt sich damit die Herausforderung, im Hinblick auf die geplante Beweisaufnahme das begehrte Indiz auf eine Art und Weise herbeizuschaffen, die den prozessualen Anforderungen an die Beweisführung am besten Rechnung trägt und zugleich das Gebot der Achtung fremder Gebietshoheit berücksichtigt. Fraglich ist, welche Spannweite nationales Prozessrecht im Rahmen des betrachteten kriminalgeografischen Raums kennt, um diesen Konflikt zu lösen. Indem es Prozesshandlungen nur für den inländisch-staatlichen Raum zulässt und ansonsten auf die zwischenstaatliche Rechtshilfe verweist, kann es dem Gebot der Achtung fremder Gebietshoheit rigorosen Vorrang einräumen. Es kann dem Gericht bei der Auswahl der zu ergreifenden Prozesshandlung ein Ermessen eröffnen, so dass die Wahl einer prozessualen Form des Herbeischaffens ebenso zulässig ist wie der Rückgriff auf die zwischenstaatliche Rechtshilfe. Es kann schließlich den Anforderungen an die Beweisaufnahme derartiges Gewicht einräumen, dass ein Gericht, wenn es das begehrte Indiz nicht mit prozessualen Mitteln herbeischaffen darf, eher auf die Inanspruchnahme von Rechtshilfe verzichten muss, als sich mit dieser Form zu begnügen. Wieweit diese regelungstechnischen Ansätze im betrachteten kriminalgeografischen Raum rechtlich umgesetzt sind, soll im folgenden zunächst für die Extreme des Spektrums beispielhaft am Strafprozess nach U.S.amerikanischem Bundesrecht sowie nach russischem Recht untersucht werden. Sodann wird sich die Untersuchung dem deutschen Strafprozess als Beispiel für ein »Mischsystem« zuwenden, dessen rechtlich gegebenes Potenzial zum Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien mit prozessualen Instrumenten – vor allem im Vergleich zum Zivilprozess – zu weiten Teilen noch unklar ist. 2. Weitgehende Anerkennung eines extraterritorialen Ausgreifens von Strafprozess – das Beispiel des Strafprozesses nach U.S.-Bundesrecht a) Einführende Strukturüberlegungen Durch die grundlegende Gemeinsamkeit der adversatorischen Prozessstruktur unterscheidet sich der Strafprozess nach Bundesrecht vom entsprechenden Zivilprozess nicht fundamental, sondern nur graduell. Für die Kodifikation des Prozessrechts hat sich der U.S. Supreme Court angesichts der jahrhundertelangen Entwicklung dieses Rechtsgebiets im common law deshalb darauf beschränken können, die vom Gegenstand des Prozesses her als verschieden und damit klarstellungsbedürftig angesehen Fragestellungen zu kodifizieren. FRCrimP und FRCivP stellen deshalb allenfalls ein an Besonderheiten orientiertes Gerüst für den Prozessablauf dar. Für die Rechte der Prozessbeteiligten im Strafprozess ist dagegen die Kodifikation des Be- C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 233 weisrechts in den FRE34 sowie die Einstrahlung des Verfassungsrechts, insbesondere des 4., 5. und 6. Amendments U.S.-Verf. von wesentlich größerer Bedeutung. b) Herbeischaffen auslandsbelegener Beweismittel im Wege der subpoena aa) Rechtliche Grundlage Den verfassungs- und beweisrechtlichen Anforderungen an die Beweisaufnahme im Zivil- wie Strafprozess nach Bundesrecht ist am besten dadurch gedient, dass das Beweismittel von den Geschworenen in der Hauptverhandlung sinnlich wahrgenommen werden kann. Auf den Personalbeweis übertragen heißt dies, dass sich der Zeuge oder Sachverständige in der Hauptverhandlung vor den Geschworenen möglichst einzufinden hat, um sich dort dem Kreuzverhör durch die Gegenseite zu stellen. U.S.-amerikanisches Bundesrecht verleiht den Gerichten hierzu die Befugnis, Staatsangehörige der USA sowie Personen mit Aufenthaltserlaubnis,35 die sich im Ausland aufhalten, zur Mitwirkung an einem inländischen Zivil- oder Strafprozess zu verpflichten. Inhalt einer solchen Mitwirkungspflicht kann sein, vor Gericht als Zeuge zu erscheinen und / oder Dokumente oder andere Gegenstände, die sich im Besitz der betreffenden Person befinden, vorzulegen. Die zu einer solchen Verpflichtung ermächtigende Vorschrift hat im geltenden Recht36 als Title 28 U.S.C. Sec. 1783 den folgenden Wortlaut: »Subpoena in foreign country (a) A court of the United States may order the issuance of a subpoena requiring the appearance as a witness before it, or before a person or body designated by it, of a national or resident of the United States who is in a foreign country, or requiring the production of a specified document or other thing by him, if the court finds that particular testimony or the production of the document or other thing by him is necessary in the interest of justice, and, in other than a criminal action or proceeding, if the court finds, in addition, that it is not possible to obtain his testimony in admissible form without his personal appearance or to obtain the production of the document or other thing in any other manner. (b) The subpoena shall designate the time and place for the appearance or for the production of the document or other thing. Service of the subpoena and any order to show cause, rule, judgment, or decree authorized by this section or by section 1784 of this title shall be effected in accordance with the provisions of the Federal Rules of Civil Procedure relating to service of process on a person in a foreign country. The person 34 Gemäß Rule 102 FRE verfolgt die Kodifikation für den Zivil- wie Strafprozess dieselben Werte und Ziele: »»These rules shall be construed to secure fairness in administration, elimination of unjustifiable expense and delay, and promotion of growth and development of the law of evidence to the end that the truth may be ascertained and proceedings justly determined.« 35 Sog. »legal residents« bzw. »domiciliaries«. 36 Vorläufer dieser Vorschrift war der sog. Walsh Act aus dem Jahr 1926 [44 Stat. 835 (1926)], näher hierzu Abbell (2001) § 5-2 (1). 234 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit serving the subpoena shall tender to the person to whom the subpoena is addressed his estimated necessary travel and attendance expenses, the amount of which shall be determined by the court and stated in the order directing the issuance of the subpoena. (…)« Subpoena37 wird dieses Instrument deshalb genannt, weil aufgrund von Title 28 U.S.C. Sec. 1784 das Gericht bei Missachtung der Anordnung eine Ordnungsstrafe wegen Missachtung des Gerichts verhängen darf, die in das in den USA belegene Vermögen des Betroffenen vollstreckt werden kann. bb)Gefahr der Kollision mit fremder Gebietshoheit Dass staatsangehörigkeits- oder aufenthaltsrechtliche Umstände als Anknüpfungspunkt für eine prozessuale Verpflichtung dienen, sich bei Bedarf als Zeuge zur Verfügung zu stellen oder bestimmte Beweisstücke vorzulegen, ist eine Ausprägung des völkerrechtlich geläufigen Gedankens der Personalhoheit. Die Beanspruchung einer solchen Personalhoheit birgt jedoch die Gefahr einer Kollision mit dem Grundsatz der Gebietshoheit des Aufenthaltsstaates in dem Moment, in dem die abstrakte staatsrechtliche Verpflichtung im Einzelfall konkretisiert werden soll. Fraglich ist, wie das U.S.-amerikanische Recht diese Kollisionsgefahr löst. Die oben zitierte Vorschrift Title 28 Sec. 1783 (b) definiert für die Wirksamkeit einer suboena nicht nur Anforderungen an den Inhalt der diesbezüglichen Verpflichtung, sondern sieht auch das Erfordernis einer Zustellung (»shall be effected«) vor. Eine Zustellung, auch wenn sie nicht typischerweise mit der Beurkundung der Übergabe des zuzustellenden Schriftstücks verbunden ist, stellt sich aus Sicht der meisten civil law-Staaten jedoch als hoheitliches Handeln dar. Damit verlagert sich die Frage nach der extraterritorialen Reichweite der subpoena auf die Frage, ob die Verpflichtung im ausländisch-staatlichen Bereich im Wege der Zustellung auch Wirksamkeit erlangen kann, ohne dass hierfür die Rechtshilfe in Anspruch genommen werden muss. Wieweit hierbei Rücksicht auf die Gebietshoheit des jeweiligen Aufenthaltsstaates zu nehmen ist, folgt zunächst aus Rule 4 (f) FRCivP, auf die Title 28 Sec. 1783 (b) verweist. »(f) Service Upon Individuals in a Foreign Country Unless otherwise provided by federal law, service upon an individual from whom a waiver has not been obtained and filed, other than an infant or an incompetent person, may be effected in a place not within any judicial district of the United States: 37 Terminologisch lässt sich der Begriff der subpoena in der deutschen Rechtssprache nur schwer bewältigen. Häufig findet sich die Bezeichnung »Urkundenvorlageanordnung«. Eine solche Übersetzung ist jedoch aus einem doppelten Grund zu eng. Einerseits kann der Adressat einer subpoena auch bzw. nur zu einer Zeugenaussage verpflichtet werden, andererseits muss es sich bei dem vorzulegenden Beweisstück nicht einmal zwingend um ein Schriftstück handeln. Ist dies aber der Fall, so kann es je nach Beweisrichtung entweder als Urkunde oder als Augenscheinsobjekt aufgenommen werden. Umgekehrt wird der Adressat einer subpoena in der englischen Rechtssprache in jedem Fall als »witness« bezeichnet, auch wenn sich seine Mitwirkungspflicht nur auf die Vorlage eines Beweisstücks bezieht. C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 235 (1) by any internationally agreed means reasonably calculated to give notice, such as those means authorized by the Hague Convention on the Service Abroad of Judicial and Extrajudicial Documents; or (2) if there is no internationally agreed means of service or the applicable international agreement allows other means of service, provided that service is reasonably calculated to give notice: (A) in the manner prescribed by the law of the foreign country for service in that country in an action in any of its courts of general jurisdiction; or (B) as directed by the foreign authority in response to a letter rogatory or letter of request; or (C) unless prohibited by the law of the foreign country, by (i) delivery to the individual personally of a copy of the summons and the complaint; or (ii) any form of mail requiring a signed receipt, to be addressed and dispatched by the clerk of the court to the party to be served; or (3) by other means not prohibited by international agreement as may be directed by the court.« Für die Frage der Zustellung rekurriert das Bundesrecht also überwiegend auf völkerrechtlich konsentierte Zustellungsformen bzw. auf die Verfahren nach dem Recht des jeweils betroffenen Staates. Insoweit lässt sich ein Konflikt mit der Gebietshoheit des betroffenen Staates verlässlich ausschließen.38 Problematisch ist allein die Formulierung in Rule 4 (f) (2) (C) FRCivP, wonach bei Fehlen eines Verbots im Recht des fremden Staates auch bestimmte andere Zustellungsformen zulässig sind. Unklar ist nach dem Wortlaut der Vorschrift, ob es hierzu eines ausdrücklichen gesetzlichen Verbots im Recht des fremden Staates bedarf. Diese Frage ist für den Spielraum der USA, verpflichtende Zeugenladungen auch extraterritorial vorzunehmen, von entscheidender Bedeutung. Ihr tatsächliches Gewicht erschließt sich jedoch nur in historischer Perspektive. Der bereits zitierte Walsh Act aus dem Jahr 1926 hatte für die Zustellung einer subpoena39 vorgesehen, dass diese zu ihrer Wirksamkeit dem Betroffenen von einem U.S. Konsularbeamten an dessen Aufenthaltsort persönlich übergeben werden muss. Nur wenige Jahre später hatte der U.S. Supreme Court Gelegenheit, die völkerrechtlichen Implikationen eines solchen Verfahrens zu überprüfen. In Blackmer 38 Vgl. United States v. Danenza, 528 F.2d 390 (2nd Cir. 1975). Hier war die subpoena vom U.S.amerikanischen Konsulat in Mailand an die zuständige italienische Behörde übergeben worden, die die Zustellung nach italienischem Recht vorgenommen hat. Nachdem Danenza persönlich nicht anzutreffen war, wurde der Beschluss der Concierge seines Wohnhauses übergeben. Danenza sah diese Form der Zustellung nicht für rechtlich wirksam an und kam der Verpflichtung zur Zeugenaussage in den USA nicht nach. 39 Diese war im damaligen Recht allerdings enger zugeschnitten als Title 28 U.S.C. Sec. 1783. 236 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit v. United States40 entwickelte Chief Justice Hughes die Theorie, dass die staatsrechtlich begründete Personalhoheit der USA über ihre Staatsangehörigen (jurisdiction in personam) Vorrang vor der fremden Gebietshoheit hat, so dass hieraus als Annex die Befugnis folge, derartige Verpflichtungen auch durch Zustellung einer subpoena konkretisieren zu dürfen. »The question of the validity of the provision for actual service of the subpoena in a foreign country is one that arises solely between the government of the United States and the citizen. The mere giving of such a notice to the citizen in the foreign country of the requirement of his government that he shall return is in no sense an invasion of any right of the foreign government and the citizen has no standing to invoke any such supposed right.«41 Nach der ursprünglichen Auffassung des U.S. Supreme Court lief die Frage der extraterritorialen Verpflichtung also parallel zur Frage der Wirksamkeit der Zustellung dieses Beschlusses im Ausland. Dagegen findet sich im geltenden Bundesrecht eine weitgehende Entkoppelung beider Fragen.42 Indem Title 28 U.S.C. Sec. 1783 (b) auf Rule 4 (f) FRCivP verweist, setzt die Vorschrift für die Wirksamkeit der Verpflichtung im Wege der subpoena die Zustellung dieses Beschlusses auf völkerrechtskonforme Weise voraus. Damit ist den völkerrechtlichen Bedenken der civil law-Staaten in der großen Mehrzahl der Fälle Rechnung getragen. Ungelöst ist damit jedoch die Frage, ob sich nicht Bestandteile der in Blackmer formulierten Doktrin in das geltende Bundesrecht in Gestalt von Rule 4 (f) (2) (C) (i) FRCivP »hinübergerettet« haben. Die Vorschrift verbürgt, dass gerade die älteste Form der Zustellung mittels persönlicher Übergabe auch weiterhin als zulässiges prozessuales Handeln im Ausland angesehen wird, sofern nicht das Recht des fremden Staates dies verbietet (»unless prohibited by the law of the foreign country«). Vor dem Hintergrund des eingangs skizzierten punktuellen Prozessrechtsverständnisses in den USA legt diese Formulierung die Befürchtung nahe, dass die Gerichte ein der Zustellung durch persönliche Übergabe entgegenstehendes Recht nur dann akzeptieren, wenn dieses ein ausdrückliches Verbot enthält. Derartig ausdrückliche Verbote kommen aber nur als Normen des Strafrechts in Betracht, wie dies etwa Art. 271 schweizStGB43 zeigt. In der großen Mehrzahl der Staaten wird die völkerrechtliche Geltung der Pflicht zur Achtung der Gebietshoheit jedoch als ausreichende Rechtsgrundlage zum Schutz der eigenen Souveränität empfunden. Weiter- 40 284 U.S. 421; 52 S.Ct. 252 (1932). 41 Blackmer v. United States, 284 U.S. 421; 52 S.Ct. 252 (1932). 42 ALI (1987) S. 242 sowie S. 318 hält die in Blackmer v. United States entwickelte Doktrin dagegen für immer noch gültig, geht aber nicht auf die Folgefrage der Zustellung ein. 43 »Verbotene Handlungen für einen fremden Staat Wer auf schweizerischem Gebiet ohne Bewilligung für einen fremden Staat Handlungen vornimmt, die einer Behörde oder einem Beamten zukommen, wer solche Handlungen für eine ausländische Partei oder eine andere Organisation des Auslandes vornimmt, wer solchen Handlungen Vorschub leistet, wird mit Gefängnis, in schweren Fällen mit Zuchthaus bestraft. (...)«. C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 237 gehende Schritte wie gesetzliche Strafandrohungen gegen Angehörige fremder Staaten, die in deren Namen hoheitliche Handlungen im Inland begehen, sind äu- ßerst selten. Nicht auszuschließen also ist, dass eine buchstäbliche Auslegung der Einschränkung in Rule 4 (f) (2) (C) (i) FRCivP nach wie vor die expansive Ausnutzung der Zustellung mittels persönlicher Übergabe ermöglicht. cc) Ergebnis Im Ergebnis stellt die im Recht des Bundesstrafprozesses gegebene Möglichkeit, einen Prozessbeteiligten im ausländisch-staatlichen Raum zur prozessualen Mitwirkung zu verpflichten, einen merkwürdigen Kompromiss dar. Während auf der einen Seite das Institut der jurisdiction in personam als Begründung für ein extraterritoriales Ausgreifen herangezogen wird, findet sich für die Frage der Zustellung ein weitgehendes Einlenken auf Positionen des von civil law-Staaten vertretenen Konzepts der Gebietshoheit. Aufrecht erhalten bleibt jedoch der Anspruch, mittels Prozesshandlungen auch auf den ausländisch-staatlichen Raum auszugreifen. c) Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien im Wege der deposition aa) Rechtliche Grundlagen Der zweite Fall eines im common law wurzelnden44 prozessualen Instruments zum Herbeischaffen von Indizien ist die Beweissicherung insbesondere von Zeugenaussagen im Wege der deposition. Im geltenden Bundesrecht gibt es die deposition sowohl in zivil- als auch in strafprozessusaler Ausprägung, wobei in beiden Fällen nicht zwischen einer Anwendbarkeit im Inland und im Ausland unterschieden wird.45 Der Prototyp ist jedoch die deposition on notice im Zivilprozess als ein Verfahren, das es jeder Partei erlaubt, ohne gerichtliche Unterstützung zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung eine Zeugenvernehmung vor einer Person, die zur Abnahme von Eiden berechtigt ist, durchzuführen und das Ergebnis hierdurch 44 Die im common law überlieferte Praxis der deposition de bene esse in Zivilsachen wurde bereits durch Ch. 20 Sec. 30 des Gesetzes vom 24.9.1789 (1 Stat. 88-89) für alle Gerichte gesetzlich bekräftigt: »And when the testimony of any person shall be necessary in any civil cause pending in any district in any court of the United States, who shall live at a greater distance from the place of trial than one hundred miles, or is bound on a voyage to sea, or is about to go out of the United States, or out of such district, and to a greater distance from the place of trial than as aforesaid, before the time of trial, or is ancient or very infirm, the deposition of such person may be taken de bene esse before any justice or judge of any of the courts of the United States, or before any chancellor, justice or judge of a supreme or superior court, mayor or chief magistrate of a city, or judge of a county court or court of common pleas of any of the United States.« Ein weiteres Instrument, das als deposition bezeichnet wird, ist die Verleihung eines dedimus potestatem durch das Gericht. Ein solcher Beschluss verleiht die Befugnis, als Beauftragter des Gerichts eine Zeugenvernehmung vorzunehmen. Grundlegend hierzu Sergeant’s Lessee v. Biddle, 17 U.S. (4 Wheat.) 246, 508 (1819). Vgl. auch die historischen Ausführungen in Fn. 36 von Dowling v. Isthmian S.S. Corporation, 184 F.2d 758 (3rd Cir. 1950). 45 So explizit United States v. Des Marteau, 162 F.R.D. 364, 370 (D.Ct., M.D. Fla. 1995) für die deposition im Strafprozess. 238 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit auf eine Art und Weise zu sichern, dass es in der späteren Beweisaufnahme beweisrechtlich verwertbar ist.46 Für Beweissicherungen im Ausland enthält Rule 28 (b) FRCivP eine spezielle Regelung, die weitere Formen der Beweissicherung vorsieht. Diese beruhen entweder auf völkerrechtlicher Abstimmung mit dem betroffenen fremden Staat oder aufgrund eines extraterritorial wirkenden Beschlusses des inländischen Gerichts, das eine Person als Beauftragten (commissioner) zur Vornahme der Zeugenvernehmung im Ausland bevollmächtigt. Der Einsatz des Instruments der deposition im Strafprozess wird von manchen Gerichten wegen der begrenzten Möglichkeit, die schützenden Formen des eigenen Prozessrechts zur Geltung zu bringen, als nicht unproblematisch empfunden.47 Dennoch kodifiziert Rule 15 FRCrimP diese prozessrechtliche Handlungsform zugunsten der Parteien in einer Gestalt, die gegenüber dem Zivilprozessrecht in mancher Hinsicht enger ausfällt, in anderer jedoch deutlich weiter geht. Die Abweichungen betreffen zunächst die Frage, welche Partei überhaupt in den Genuss dieser Handlungsmöglichkeit kommt. In der ursprünglichen Fassung der FRCrimP 1944 war diese Prozesshandlung noch allein dem Angeklagten vorbehalten gewesen. Diese bewusst asymmetrische Lösung wurde erst im Jahr 1970 durch eine gesetzliche Neuerung wenigstens teilweise beseitigt. Title VI des Organized Crime Control Act führte die Möglichkeit der Beweissicherung durch deposition auch für die Staatsanwaltschaft ein, beschränkte sie jedoch auf Verfahren mit Bezug zur organisierten Kriminalität, – ein Umstand, der vom U.S. Attorney General in jedem Einzelfall bestätigt werden musste.48 Nur fünf Jahre später wurde Rule 15 FRCrimP dann selbst neu gefasst und die Staatsanwaltschaft ohne weitere Einschränkungen als Begünstigte dieser Vorschrift anerkannt: »Rule 15. Depositions (a) When Taken. (1) In General. A party may move that a prospective witness be deposed in order to preserve testimony for trial. The court may grant the motion because of exceptional circumstances and in the interest of justice. If the court orders the deposition to be taken, it may also require the deponent to produce at the deposition any designated material that is not privileged, including any book, paper, document, record, recording, or data.« 46 Rule 28 (a) FRCivP: »Within the United States or within a territory or insular possession subject to the jurisdiction of the United States, depositions shall be taken before an officer authorized to administer oaths by the laws of the United States or of the place where the examination is held (…).« 47 United States v. Drogoul, 1 F.3d 1546, 1551 (11th Cir. 1993); United States v. McKeeve, 131 F.3d 1,8 (1st Cir. 1997), jeweils m.w.N. In der Praxis wird jedoch auch eine zunehmend liberale Praxis der Gerichte im Hinblick auf die Anordnungen von depositions vermerkt [Abbell (2001) S. 53]. 48 84 Stat. 934 (1970), kodifiziert als Title 18 U.S.C. Sec. 3503 (1970). C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 239 Die Gleichstellung der Parteien im geltenden Recht bedeutet jedoch nicht, dass die deposition wie im Zivilprozess wechselseitig zum Zwecke der discovery eingesetzt werden darf, dass also eine Partei die Beweismittel der Gegenpartei ausforschen darf.49 Erlaubt ist vielmehr nur die Sicherung der jeweils eigenen Beweise,50 wobei allerdings spezifische strafprozessuale Wahrheitsgarantien beachtet werden müssen. Hierauf wird unten noch näher einzugehen sein. Ein zweiter Unterschied zwischen zivil- und strafprozessrechtlicher deposition tritt zutage, wenn Beweise im Ausland gesichert werden sollen. Rule 15 (e) FRCrimP verweist für die Art und Weise der Beweissicherung auf die zivilprozessrechtliche Regelung und damit insbesondere auf Rule 28 (b) FRCivP. »Rule 28. Persons Before Whom Depositions May be Taken (b) In Foreign Countries. Depositions may be taken in a foreign country (1) pursuant to any applicable treaty or convention, or (2) pursuant to a letter of request (whether or not captioned a letter rogatory), or (3) on notice before a person authorized to administer oaths in the place where the examination is held, either by the law thereof or by the law of the United States, or (4) before a person commissioned by the court, and a person so commissioned shall have the power by virtue of the commission to administer any necessary oath and take testimony. A commission or a letter of request shall be issued on application and notice and on terms that are just and appropriate. It is not requisite to the issuance of a commission or a letter of request that the taking of the deposition in any other manner is impracticable or inconvenient; and both a commission and a letter of request may be issued in proper cases.(…)« Der Verweis auf die FRCivP schließt damit streng genommen auch die deposition on notice im ausländisch-staatlichen Bereich ein.51 Allerdings erschien den Kodifikatoren der FRCrimP eine solche »Gerichtsfreiheit« im Bereich des Strafprozesses nicht angebracht,52 weshalb die Beweissicherung nur auf Beschluss des Gerichts53 oder in dem Falle, dass sich die Parteien über die Beweissicherung geeinigt haben, mit Zustimmung des Gerichts54 vor einem commissioner als gerichtlich Beauftragtem durchgeführt werden darf. Die gerichtliche Entscheidung, mit der eine deposition angeordnet bzw. ihr zugestimmt wird, ist als Ermessensentscheidung ausgestaltet, und es obliegt der antragstellenden Partei, besondere Umstände (»exceptional circumstances«) darzulegen, die eine Beweissicherung im Ausland notwendig machen. Zur Ausgestaltung dieser Anforderung hat die Rechtsprechung vor allem die kumulativ erforderlichen Merkmale der wahrscheinlichen Unerreichbarkeit des Zeugen in der Hauptverhandlung (»probable unavailability«) sowie der Entscheidungsbedeutsamkeit 49 Steele v. United States, 685 F.2d 793, 809 (3rd Cir. 1982). 50 United States v. Kelley, 36 F.3d 1118, 1124-25 (D.C.Cir. 1994); United States v. Wag-Aero Inc., 888 F.Supp. 101 (E.D.Wis. 1995). 51 Rule 28 (b) FRCivP. 52 Abbell (2001) § 2-3 S. 54. 53 Rule 15 (a) FRCrimP. 54 Rule 15 (h) FRCrimP. 240 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit (»materiality«) seiner Aussage herausgearbeitet.55 Die Ermessensentscheidung des Tatgerichts kann im Rechtsmittelwege nachgeprüft werden, jedoch ist der Nachprüfungsmaßstab sehr großzügig.56 Ein letzter Unterschied betrifft die Beweismittel, die im Wege der deposition gesichert werden können. Rule 28 FRCivP ist auf Zeugenaussagen beschränkt. Dagegen sieht Rule 15 FRCrimP auch die Möglichkeit vor, den Zeugen zu verpflichten, bestimmte Beweisstücke vorzulegen. Im Unterschied zu den Gerichten, denen diese Möglichkeit im Wege der subpoena offen steht, ergibt sich für die Strafverfolgungsbehörden hierdurch erstmals ein Weg, ausländische Geschäftsunterlagen für Beweiszwecke zu gewinnen. bb)Durchführung einer deposition by commission im Ausland Rechtlich gesehen kann jede beliebige natürliche Person im Ausland zum Beauftragten ernannt werden. Naheliegend ist die Ernennung von U.S. Konsularbeamten, die schon nach inländischem Recht befugt sind, Eide abzunehmen und Beweissicherungen vorzunehmen.57 Ein solcher Schritt lässt sich grundsätzlich mit der Möglichkeit kombinieren, Auslandszeugen mit U.S.-amerikanischer Staatsangehörigkeit bzw. mit Aufenthaltsberechtigung in den USA gemäß Title 28 U.S.C. Sec. 1783 zu einer Zeugenaussage bzw. zur Vorlage von Urkunden im Ausland vor einem solchen Beauftragten zu verpflichten. In der Zeit nach dem Zweiten Weltkrieg, als depositions vermehrt im Ausland zum Einsatz gekommen sind, haben die Gerichte allerdings feststellen müssen, dass diese von ihnen als unproblematisch empfundene Form der Beweissicherung zwar in common law-Staten allgemein akzeptiert worden ist, jedoch mit den Staaten Kontinentaleuropas zu einer Vielzahl von Konflikten geführt hat. Die häufigste Ursache für Missverständnisse lag darin begründet, dass in den Staaten Kontinentaleuropas die deposition by commission mit einem zwischenstaatlichen Rechtshilfeersuchen (commission rogatoire) verwechselt wurde. Die semantische Nähe beider Begriffe erweckte den Anschein, als würde ein U.S.-Gericht die als Beauftragten bestimmte Person gleichsam als ersuchten Richter mit der Vornahme von Justizhandlungen im Ausland betrauen.58 Dergleichen scheinbare Souveränitätsverletzungen führten besonders in der Nachkriegszeit häufiger zu diplomatischen Zwischenfällen und im Falle der besonders auf ihre Souveränität bedachten Schweiz sogar zur Einleitung von Strafverfahren gegen Beauftragte.59 Um derartige Konflikte zu vermeiden, schien sich den Gerichten in jener Zeit der Ausweg anzubieten, die deposition »nach außen« deutlich erkennbar auf eine völkerrechtliche Grundlage zu stellen, wie dies Rule 28 (b) FRCivP auch anbietet. 55 United States v. Drogoul, 1 F.3d 1546 (11th Cir. 1993). 56 United States v. Sindona, 636 F.2d 792, 803 (2nd Cir. 1980): »A ruling by a trial judge on a motion pursuant to Rule 15 (a) will not be reversed absent a clear abuse of discretion.« 57 Title 22 U.S.C. Sec. 4221. 58 Jones (1953) S. 527. 59 Weitere Nachweise hierzu bei Jones (1953) S. 519. C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 241 Sofern ein Konsularübereinkommen mit dem betroffenen Staat verfügbar war und dieses Entsprechendes vorsah, sind die Gerichte deshalb in der Folge vermehrt dazu übergegangen, U.S. Konsularbeamte unter den jeweiligen vertraglichen Voraussetzungen mit der Beweissicherung zu betrauen. Allerdings hat sich in der Nachkriegszeit schnell herausgestellt, dass viele der Konsularverträge der USA insbesondere mit mittel- und osteuropäischen Staaten aufgekündigt oder durch den beginnenden Kalten Krieg obsolet geworden waren und dass die übrigen Verträge nicht einmal durchgängig die Möglichkeit vorsahen, U.S.-amerikanische Staatsangehörige sowie Personen mit Aufenthaltsberechtigung in den USA auf diese Weise im Ausland zu befragen.60 Damit blieb als einziger Ausweg, die deposition in das Gewand eines Rechtshilfeersuchens (letters rogatory) zu kleiden und damit eine Justizbehörde des ersuchten Staates als Beauftragten mit der Beweissicherung zu betrauen. cc) Ergebnis Ähnlich wie die subpoena hat sich also auch die deposition by commission im Strafprozess als prozessuales Instrument zum Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien entwickelt. Erst der Widerstand der auf ihre Gebietshoheit bedachten Staaten vor allem Kontinentaleuropas hat dann in der Folge dazu geführt, dass dieses Instrument dort, wo mit Widersand zu rechnen gewesen ist, auf eine völkerrechtliche Grundlage gestellt worden ist. Der im Kern erhobene Anspruch, auch im ausländisch-prozessualen Raum mit prozessrechtlichen Mitteln zu agieren, wird hiervon aber nicht berührt. d) Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien im Wege der Rechtshilfe Bei der Untersuchung von subpoena und deposition by commission war in beiden Fällen darauf hingewiesen worden, dass sich die Bundesgerichte in der Nachkriegszeit zunehmend der Rechtshilfe bedient haben, um den Forderungen vor allem kontinentaleuropäischer Staaten auf Wahrung ihrer Gebietshoheit Rechnung zu tragen. Tatsächlich stellt die Inanspruchnahme von Rechtshilfe aus U.S.-amerikanischer Sicht eine Art »Mischform« dar: einerseits ist sie ein prozessuales Instrument zum Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien, insofern die Gerichte selbst befugt sind, ein solches Ersuchen zu stellen; andererseits bitten die Gerichte um Erledigung durch die zuständigen Justizbehörden des ersuchten Staates, so dass es sich um keinen Fall des extraterritorialen Ausgreifens von Prozessrecht handelt. Diese Ambivalenz kommt auch in der gleichsam klassischen Definition eines Rechtshilfeersuchens in Tiedemann v. The Signe zum Ausdruck:61 »Letters rogatory are the medium, in effect, whereby one country, speaking through one of its courts, requests another country acting through its own courts and by methods 60 Jones (1953) S. 522. 61 Tiedemann v. The Signe, 37 F.Supp. 819, 820 (D.Ct., E.D.La. 1941). 242 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit of court procedure peculiar thereto and entirely within the latter’s control, to assist the administration of justice in the former country; such request being made, and being usually granted, by reason of the comity existing between nations in ordinary peaceful times.« Diese frühe Definition erweckt den Eindruck, als spräche das Gericht bei der Stellung eines Rechtshilfeersuchens für den Staat, dem es angehört. Tatsächlich hatten sich die USA, wie später noch auszuführen sein wird, im Zeitpunkt von Tiedemann noch kaum selbst in der Rechtshilfe engagiert. Die Definition stellt so eher eine Beschreibung der vor allem durch kontinentaleuropäische Staaten geprägten Praxis dar als eine authentische Aussage über U.S.-amerikanisches Recht. Unbeantwortet lässt die Definition vor allem die Frage, aus welchem Rechtsgrund die Bundesgerichte für sich die Befugnis zur Stellung eines solchen Ersuchens herleiten. Die früheste überlieferte Entscheidung, die sich mit dieser Frage beschäftigt hat, bemüht vor allem das Konzept der »implied powers«, also einer Befugnis kraft Sachzusammenhangs bzw. kraft Natur der Sache. So stehe im Kreis der Befugnisse, die sich aus der Ausübung gerichtlicher Tätigkeit ergebe, nicht nur die Sitzungspolizei sowie die Befugnis, Ordnungsstrafen wegen Missachtung des Gerichts zu verhängen, sondern eben auch die Stellung von Rechtshilfeersuchen an ausländische Gerichte:62 »And by jurists and text writers the power of the courts of record of one country, as a matter of comity, to furnish assistance, so far as is consistent with their own jurisdiction, to the courts of another country, by taking the testimony of witnesses to be used in the foreign country, or by ordering it to be taken before a magistrate or commissioner, has also been classed among their inherent powers.« In dem Bemühen, die »implied powers«-Theorie zu bekräftigen, verweist das Gericht neben der »case or controversy«-Vorschrift der U.S.-Verf.63 auch auf beweisrechtliche Autoritäten wie die Abhandlung von Greenleaf zum Beweisrecht des common law.64 In United States v. Reagan, der ersichtlich jüngsten zu diesem Problem ergangenen Entscheidung, hält das Gericht dagegen die in Pacific Railway Commission vertretene Begründung zwar für »suggestive though not squarely in point.«65 Im Ergebnis schließt es sich jedoch der »implied powers«-Begründung der Rechtsprechung an, die auch zwischenzeitlich schon allseitige Zustimmung gefun- 62 In the matter of the application of the Pacific Railway Commission, 32 F. 241, 256 (Cir.Ct. N.D.Cal. 1887). 63 Art. III Sec. 1 U.S.-Verf.: »The judicial power shall extend to all cases, in law and equity, arising under this Constitution, the Laws of the United States, and Treaties made, or which shall be made, under their authority; (...) – to controversies to which the United States shall be a party; - (...)«; vgl. hierzu auch Osborn et al. v. The President, Directors, and Company of the Bank of the United States Bank, 22 U.S. 738, 819 (1824). 64 Greenleaf (1846) Bd. 1 § 320. 65 453 F. 2d 165, 172 (6th Cir. 1971). C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 243 den hatte.66 Und so ist es heute jenseits allen Zweifels, dass U.S.-amerikanische Gerichte (und nicht nur auf Bundesebene) berechtigt sind, ausländische Justizbehörden im Wege der Rechtshilfe um die Vornahme von Beweiserhebungen zu ersuchen. e) Ergebnis: Kriterien für die Ausübung des gerichtlichen Auswahlermessens Aufgrund der adversatorischen Natur des Zivil- bzw. Strafprozess im common law und der damit weitgehend fehlenden Pflicht zur Amtsermittlung stellt sich die Frage nach dem Auswahlermessen des Gerichts zunächst nicht in dem Sinne, ob das Gericht auslandsbelegene Indizien für den Prozess herbeischaffen muss, sondern wieweit und auf welche Weise es verpflichtet ist, den beweisbelasteten Parteien hierbei Unterstützung zu gewähren. In der ältesten einschlägigen Entscheidung Gross v. Palmer aus dem Jahr 1900 hatte sich die Antwort für das Gericht noch wie folgt dargestellt: »(...) letters rogatory should issue where the desired testimony cannot otherwise be obtained. A commission is, as a rule, the more expeditious, comprehensive, and satisfactory means of procuring evidence outside the jurisdiction of the court, and this means of taking such testimony is favored by the courts where it is adequate.«67 Die Entscheidung geht also von der Vorrangigkeit der deposition by commission aus und sieht den Rückgriff auf das Instrument des Rechtshilfeersuchens als nachrangig an. Diese Präferenz für extraterritoriale Maßnahmen der Beweiserhebung hat dagegen im Laufe des letzten Jahrhunderts ihre Eindeutigkeit verloren. Zwar eröffnet insbesondere die subpoena nach wie vor den prozessualen Königsweg, eigene Staatsangehörige im Ausland zur Mitwirkung am Prozess im Inland zu verpflichten. Doch mit zunehmendem Einsatz dieses Instruments hat sich das Bewusstsein durchgesetzt, dass die Zustellung der hierfür nötigen Ladung oftmals nur im Wege der Rechtshilfe bewerkstelligt werden kann. Ebenso hat sich auch der Stellenwert der Rechtshilfe im Hinblick auf die Beweissicherung im Wege der deposition verändert. Die in Gross v. Palmer für den Strafprozess geprägte Auffassung, dass die Stellung eines Rechtshilfeersuchens allenfalls hilfsweise in Betracht kommt,68 ist letztlich durch die Novellierung von Rule 28 (b) FRCivP im Jahr 1963 auf gesetzgeberischem Wege überwunden worden. Die neugefasste Vorschrift (Sätze 2 und 3) verweist auf die Umstände des Einzelfalls und weigert sich, a priori den Vorrang eines bestimmten Instruments anzuerkennen: 66 Gross v. Palmer, 105 F. 833 (Cir.Ct. N.D.Ill. 1900); DeVilleneuve v. Morning Journal Ass’n, 206 F. 70 (D.Ct. S.D.N.Y. 1913); Dowling v. Isthmian S.S. Corporation, 184 F.2d 758, 770 (3rd Cir. 1950); United States v. Staples, 256 F.2d 290, 292 (9th Cir. 1958); Zassenhaus v. The Evening Star Newspaper Co., 404 F.2d 1361, 1364 (D.C.Cir. 1968). 67 105 F. 833 (Cir.Ct. N.D.Ill. 1900). 68 Ebenso für den Zivilprozess United States v. Matles, 154 F.Supp. 574 (E.D.N.Y. 1957); The Edmund Fanning, 89 F.Supp. 282 (E.D.N.Y. 1950); Branyan v. Koninklijke Luchtvaart Maatschappij, 13 F.R.D. 425 (S.D.N.Y. 1953). 244 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit »A commission or a letter of request shall be issued on application and notice and on terms that are just and appropriate. It is not requisite to the issuance of a commission or a letter of request that the taking of the deposition in any other manner is impracticable or inconvenient; and both a commission and a letter of request may be issued in proper cases.« Erklärend stellt die hierzu ergangene Advisory Note69 fest, dass es das Ziel der Novelle gewesen sei, »to overcome this judicial antipathy and to permit a sound choice between depositions under a letter rogatory and on notice or by commission in the light of all the circumstances.« Abgesehen von der deposition on notice, die im Strafprozess keine Anwendung findet, steht damit das Rechtshilfeersuchen nicht im Verhältnis der Alternativität zur deposition by commission, sondern kann auch kombiniert zum Einsatz kommen.70 Dass dies laut gesetzgeberischem Willen im Lichte aller Umstände geschehen soll, zeigt nur, dass es für die Ermessensausübung kein vorgefasstes Untersuchungsprogramm gibt.71 Die Entscheidung steht also allein im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. 3. Strikter Ausschluss des extraterritorialen Ausgreifens von Strafprozess – das Beispiel des Strafprozesses nach russischem Recht a) Einführende Strukturüberlegungen Die Umstellung des russischen Strafprozesses auf ein adversatorisches Grundmuster führt dazu, dass sich der Strafprozess nicht länger grundsätzlich vom Zivilprozess und dem mit ihm verwandten Wirtschafts- (Arbitrage-) Prozess unterscheidet.72 In allen drei Prozessarten ist die Aufgabe des Herbeischaffens von Indizien weitgehend den Parteien überlassen, so dass das Gericht nur ausnahmsweise in die Verlegenheit kommt, selbst diese Aufgabe wahrzunehmen. Anders als in den genannten Verfahrensordnungen lassen sich im UPK RF jedoch noch Überbleibsel des vom Untersu- 69 Die Advisory Notes sind zusammen mit den FRCivP selbst im Internet verfügbar unter . 70 Zustimmend Zassenhaus v. The Evening Star Newspaper Co., 404 F.2d 1361, 1364 (D.C.Cir. 1968). 71 Erläuternd hierzu die Advisory Note zur FRCivP-Novellierung des Jahres 1963: »In a case in which the foreign country will compel a witness to attend or testify in aid of a letter rogatory but not in aid of a commission, a letter rogatory may be preferred on the ground that it is less expensive to execute, even if there is plainly no need for compulsive process. A letter rogatory may also be preferred when it cannot be demonstrated that a witness will be recalcitrant or when the witness states that he is willing to testify voluntarily, but the contingency exists that he will change his mind at the last moment. In the latter case, it may be advisable to issue both a commission and a letter rogatory, the latter to be executed if the former fails. The choice between a letter rogatory and a commission may be conditioned by other factors, including the nature and extent of the assistance that the foreign country will give to the execution of either.« 72 Auch hinsichtlich der beiden letztgenannten Prozesstypen sind im Laufe des Jahres 2002 für die RF neue Verfahrensordnungen verabschiedet worden: die Wirtschaftsprozessordnung (Арбитражный процессуальный кодекс РФ, APK RF) am 24.7.2002 (Gesetz Nr. 95-FZ, SZRF 2002 Nr. 30 Pos. 3012) und die Zivilprozessordnung (Гражданский процессуальный кодекс РФ, GPK RF) am 14.11.2002 (Gesetz Nr. 137-FZ, SZRF 2002 Nr. 46 Pos. 4532). Der APK RF liegt in deutscher Übersetzung bei Piksin / Dethloff (2005) vor. C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 245 chungsgrundsatz geprägten Vorgängergesetzbuchs (UPK RSFSR) finden.73 So liegt dem UPK RF kein strikter Beibringungsgrundsatz zugrunde, vielmehr belässt das Gesetz dem Gericht eine unterstützende Funktion gegenüber den Parteien.74 Aus Sicht fremder Gebietshoheit führt der Primat parteilicher Beweissammlung damit zunächst zu den bekannten Spannungsverhältnissen. Der Beschuldigte und sein Verteidiger sind darauf angewiesen, Entlastungsbeweise als Private auf freiwilliger Grundlage75 zusammenzutragen, sie können dabei jedoch – allerdings im Rahmen zumeist nur beschränkter Mittel – unbehelligt auch im ausländisch-staatlichen Raum agieren. Die Strafverfolgungsbehörden ermitteln dagegen hoheitlich; ihnen steht die gesamte Fülle strafprozessualer Eingriffsbefugnisse zu. Ein Agieren im ausländisch-staatlichen Raum würde sie jedoch auf Kollisionskurs zu der fremden Gebietshoheit bringen. Kommt es aufgrund der Untersuchung zur Anklage, so stellt die Anklageschrift auch für die Sammlung von Entlastungsbeweisen durch den Beschuldigten und seinen Verteidiger eine gewisse Zäsur dar. Der Untersuchungsführer muss in ihr all diejenigen belastenden wie entlastenden Beweismittel auflisten, auf deren Grundlage das erkennende Gericht nach Stand des Abschlusses der Untersuchungen in die Beweisaufnahme eintreten soll.76 Kommt es auf Antrag des Angeschuldigten oder auf Initiative des Gerichts zu einem Zwischenverfahren (Anhörung), darf die Verteidigung in diesem Stadium das Herbeischaffen weiterer Beweise (»истребование дополнительных доказательств«) beantragen.77 Das Gericht muss dem Antrag stattgeben, wenn die Beweise für das Verfahren von Bedeutung sind.78 Im anschließenden Hauptverfahren stellt der UPK RF es sodann in das Ermessen des Vorsitzenden, ob auf Antrag der Parteien neue Indizien zur Beweisaufnahme zugelassen werden.79 Der Antrag auf Zulassung präsenter Indizien darf allerdings nicht abgelehnt werden.80 Dieser sehr weitgehend ausgestalteten Parteiherrschaft steht eine immer noch rudimentäre gerichtliche Pflicht zur Amtsermittlung gegenüber. Allerdings beschränken sich die in Art. 86 Abs. 1 UPK RF erwähnten Fälle zum einen auf die Möglichkeit, die erneute Vernehmung eines von Parteiseite beauftragten Gutachters in der Hauptverhandlung anzuordnen, wenn dieser sein Gutachten im Rahmen der 73 Charakteristisch für den UPK RSFSR ist dessen Art. 20, der die Pflicht des Gerichts zur »allseitigen, vollständigen und objektiven Aufklärung der Tatumstände« normiert. 74 Art. 86 Abs. 1 UPK RF verweist für das Sammeln von Beweismaterial insoweit auf die auch dem Gericht gewährten speziellen Befugnisse. 75 Ausnahmsweise gewährt Art. 86 Abs. 3 Nr. 3 UPK RF dem Verteidiger jedoch einen Anspruch darauf, von staatlichen und kommunalen Stellen sowie von privaten Vereinigungen und Organisationen schriftliches Material herauszuverlangen. Ansonsten stehen weder ihm noch dem Beschuldigten Zwangsbefugnisse zu. 76 Art. 220 Abs. 1 Nr. 5 und 6 UPK RF. 77 Die genaue Bedeutung des Wortes »истребовать« ist unklar. Offensichtlich geht es um mehr als nur die Zulassung neuer Beweismittel gegenüber dem bereits geschlossenen Kanon der in der Anklageschrift aufgeführten Beweismittel. Zur weiteren Begriffsexegese siehe auch unten. 78 Art. 234 Abs. 7 UPK RF. 79 Art. 271 Abs. 1 UPK RF. 80 Art. 271 Abs. 4 UPK RF. 246 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit Voruntersuchung erstattet hat,81 zum anderen auf das Recht, einen gerichtlichen Sachverständigen mit der Erstattung eines Gutachtens zu beauftragen.82 Angesichts dieser bloß untergeordneten Möglichkeiten des Gerichts, in die Beweisaufnahme gestaltend einzugreifen, kommt auch dem in Art. 240 UPK RF normierten Unmittelbarkeitsprinzip (»непосредственность«) eine nur schwache Bedeutung zu. Die herbeigeschafften Beweise müssen hiernach zwar unmittelbar-sinnlich wahrgenommen werden, es besteht aber keine Verpflichtung, das sachnächste Beweismittel zu erheben. b) Ummittelbares Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien auf prozessualem Wege? Fraglich ist nun, wieweit der UPK RF für das Gericht insbesondere in der Hauptverhandlung einen Spielraum eröffnet, um unterhalb der Schwelle zwischenstaatlicher Zusammenarbeit Indizien aus dem Ausland herbeizuschaffen. Diese Frage stellt sich umso pointierter, als eine der wichtigsten Neuerungen des UPK RF in der Aufnahme eines Kapitels zur zwischenstaatlichen Rechtshilfe besteht.83 Dieses enthält nicht nur Vorschriften zur Leistung bzw. Inanspruchnahme von Rechtshilfe im vertraglosen Rechtshilfeverkehr, sondern auch die innerstaatlichen Grundlagen für den Rechtshilfeverkehr auf vertraglicher Basis. Grundlegend für ausgehende Ersuchen ist Art. 453 Abs. 1 UPK RF, der vorsieht, dass Gericht, Staatsanwalt und Untersuchungsführer im Falle der Notwendigkeit der Vornahme von Verfahrenshandlungen im Ausland ein entsprechendes Ersuchen an die zuständigen Justizbehörden des fremden Staates richten.84 Als Beispiele für derartige Verfahrenshandlungen nennt die Vorschrift die Zeugenvernehmung, Augenscheinseinnahme, Beschlagnahme, Durchsuchung und das gerichtlich veranlasste Gutachten, sodann alle sonstigen Prozesshandlungen, die durch den UPK zugelassen sind. Betrachtet man zunächst den Anwendungsbereich von Art. 453 Abs. 1 UPK RF, so fällt auf, dass die Vorschrift primär das Vorverfahren im Auge hat. Dies wird aus der Adressierung der Anordnung an Staatsanwalt und Untersuchungsführer deutlich. Dagegen wirft die Nennung des Gerichts als Akteur der Rechtshilfezusammenarbeit zunächst die Frage auf, inwiefern das Gericht vor dem Hintergrund der weitgehend den Parteien übertragenen Aufgabe des Herbeischaffens von Indizien überhaupt in die Verlegenheit kommt, ein auslandsbelegenes Indiz herbeizuschaffen. Offensichtlich nicht vorgesehen von der Prozessordnung ist, dass der Be- 81 Art. 282 Abs. 1 UPK RF. 82 Art. 283 Abs. 1 UPK RF. 83 Kapitel 53 = Artt. 453 ff. UPK RF. Dagegen hatte der UPK RSFSR in Art. 32 eine bloße Verweisungsvorschrift enthalten. 84 Art. 453 Abs. 1 UPK RF: »При необходимости производства на территории иностранного государства допроса, осмотра, выемки, обыска, судебной экспертизы или иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом, суд, прокурор, следователь вносит запрос об их производстве компетентным органом или должностным лицом иностранного государства в соответствии с международным договором Российской Федерации, международным соглашением или на основе принципа взаимности.« C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 247 schuldigte bzw. sein Verteidiger im Rahmen des Vorverfahrens gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen darf, um solche auslandsbelegenen Indizien herbeizuschaffen, die ansonsten außerhalb ihrer Reichweite wären. Dagegen schließt Art. 234 Abs. 7 UPK RF im Zwischenverfahren die Möglichkeit ein, das Gericht für die Zwecke der Verteidigung in Anspruch zu nehmen. Das Antragsziel wird in der Sprache des Gesetzes mit »истребовать (...) доказательства« beschrieben. Dass hiermit ein Herbeischaffen als aktives Handeln des Gerichts selbst gemeint ist, folgt nicht nur aus dem allgemeinen Sprachsinn, sondern vor allem auch aus dem Umstand, dass das Gericht im Falle der Begründetheit des Antrags das neue Indiz nicht bloß als Beweis zulässt, sondern dem Antrag stattgibt (»подлежит удовлетворению«). Darüber hinaus beschränkt sich die Pflicht des Gerichts, auch auslandsbelegene Indizien herbeizuschaffen, auf die Fälle, in denen das Gericht eine residuale Befugnis zur Amtsermittlung hat. In Betracht kommt also zum einen die Ladung des Parteigutachters, der sich im Ausland aufhält, zum anderen die Bestellung eines Auslandsgutachtens.85 Insoweit erscheint die Einbeziehung des Gerichts in den Kreis derjenigen Prozessbeteiligten, die zwischenstaatliche Rechtshilfe in Anspruch nehmen, also als Verlängerung der inländischen Amtsermittlung. Problematisch ist Art. 453 Abs. 1 UPK RF indes im Hinblick auf seine Rechtsfolge. Die Wendung »вносит запрос« beschreibt strenggenommen eher eine Tätigkeit, als dass sie die Verpflichtung zu einer solchen Tätigkeit ausdrückt. Nicht letztlich klargestellt ist damit jedenfalls, ob die Inanspruchnahme zwischenstaatlicher Rechtshilfe eine gebundene Entscheidung darstellt oder ob dem Gericht ein Ermessen zusteht, auch einen prozessual unmittelbar wirkenden Weg des Herbeischaffens zu wählen. Der Wortlaut der Vorschrift selbst deutet eher auf eine gebundene Entscheidung zur Inanspruchnahme von Rechtshilfe hin.86 Auch einzelne Vorschriften mit potenziellem Auslandsbezug, wie etwa die Regelung der Zeugenladung oder die Einnahme des gerichtlichen Augenscheins, lassen allein von ihrem Wortlaut her nicht erkennen, dass der UPK RF dem Gericht Prozesshandlungsmöglichkeiten er- öffnet, die sich unmittelbar extraterritorial auswirken würden. Eine Antwort auf diese Frage könnte sich jedoch aus einer »Grundlagenvorschrift« ergeben, die als weitere Neuerung gegenüber der sowjetrechtlichen Strafprozesstradition in Art. 2 Abs. 1 in den UPK RF eingestellt worden ist. Die Vorschrift mit der amtlichen Überschrift »Räumliche Geltung des Strafprozessgesetzes«87 hat in deutscher Übersetzung den folgenden Wortlaut: »Unabhängig vom Ort der Tatbegehung richtet sich das Strafverfahren auf dem Territorium der RF nach den Vorschriften dieses Gesetzes, sofern nicht durch völkerrechtlichen Vertrag der RF etwas anderes bestimmt ist.«88 85 Art. 282 Abs. 1 bzw. Art. 283 Abs. 1 UPK RF. 86 In diesem Sinne wird die Vorschrift auch von den Kommentatoren im Schrifttum einhellig verstanden. 87 »Действие уголовно-процессуального закона в пространстве«. 248 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit Hätte man laut Überschrift eine Regelung der extraterritorialen Geltung des UPK erwartet, so scheint die Vorschrift bei unbefangener Lektüre doch nicht mehr als die historische Selbstverständlichkeit des Territorialitätsprinzips auszudrücken, wie es traditionell in Kontinentaleuropa gepflegt wird. Kommt es danach in Übereinstimmung mit den einschlägigen strafanwendungsrechtlichen Vorschriften89 zu einem Strafverfahren auf dem Gebiet der RF, so finden grundsätzlich die Vorschriften des UPK Anwendung.90 Vor dem Hintergrund der sowjetrechtlichen Vergangenheit mag dies teilweise klarstellend gemeint sein, insofern sich die Durchsetzung des staatlichen Strafverfolgungsanspruchs nicht in anderen Modellen wie etwa einem Kameradengericht oder einer Minderjährigenkommission91 verwirklichen darf. Rätsel gibt indes der letzte Halbsatz auf. Dieser könnte zunächst im Lichte der Vorschrift des Art. 457 Abs. 2 UPK zu interpretieren sein, wonach bei der rechtshilferechtlichen Vornahmehandlung auch Form- und Verfahrensvorschriften der lex fori zur Anwendung kommen dürfen.92 Eine solche Interpretation würde allerdings bedeuten, dass die Erfüllung eines eingehenden Ersuchens selbst Bestandteil des Strafverfahrens wäre, was zumindest im kontinentaleuropäischen Meinungsspektrum ein absoluter Ausnahmestandpunkt wäre. Der Verweis auf völkerrechtliche Verträge der RF könnte jedoch auch auf die Situation gemünzt sein, dass ähnlich wie im Lockerbie-Strafprozess durch völkerrechtliche Übereinkunft ein Strafprozess auf dem Hoheitsgebiet der RF einer anderen, insoweit völkerrechtlich zu bestimmenden Verfahrensordnung unterstellt würde. Eine solche Auslegung wäre plausibel, hätte jedoch sicherlich in den Gesetzgebungsberatungen für Furore gesorgt und sich auch in der Kommentarliteratur niedergeschlagen. Der Verweis auf die völkerrechtlichen Verträge der RF könnte schließlich – insoweit der Artikelüberschrift näherstehend – so auszulegen sein, dass für ein extraterritoriales Ausgreifen des Prozesses auf auslandsbelegene Indizien nur die Handlungsformen der zwischenstaatlichen Rechtshilfe zur Anwendung kommen, dass mithin die Geltung des Strafprozesses selbst strikt auf das Territorium der RF beschränkt ist. In der Kommen- 88 Eigene Übersetzung d.Verf. Der Originalwortlaut lautet: »Производство по уголовному делу на территории Российской Федерации независимо от места совершения преступления ведется в соответствии с настоящим Кодексом, если международным договором Российской Федерации не установлено иное.« Eine vollständige Übersetzung des UPK ins Deutsche ist ersichtlich noch nicht publiziert worden. 89 Laut Ryžakov (2003) Art. 2 Ziff. 1 bezieht sich die Vorschrift sogar nur auf Straftaten, die auf dem Staatsgebiet der RF begangen worden sind, wozu gemäß Art. 2 Abs. 2 UPK immerhin auch solche »Auslandstaten« gehören, die auf einem Luft-, See- oder Flussschiff unter russischer Flagge begangen worden sind. 90 So insbesondere Petruchin in ders. (2002) Art. 2 Ziff. 1. 91 Vgl. hierzu Fincke in ders. (1983) Art. 151 Rn. 51 sowie Rn. 52 ff. 92 So Anan’ev in Kozak / Mizulina (2002) Art. 2 Ziff. 4, ebenso Petruchin in ders. (2002) Art. 2 Ziff. 1. C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 249 tarliteratur wird diese Interpretation von Bezlepkin vertreten,93 ansonsten sind die Kommentierungen auch hier unergiebig.94 Angesichts derartiger nicht übermäßig überzeugender Deutungsversuche liegt es nahe, Art. 2 Abs. 1 UPK RF in Verbindung mit Art. 1 Abs. 3 UPK RF stattdessen als Wiederholung und Klarstellung der grundlegenden Vorschrift in Art. 15 Abs. 4 Verf. RF anzusehen, wonach die von der RF abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge innerstaatlich Vorrang vor dem einfachen Gesetz, also auch vor dem UPK, haben. Eine weitere Klärung der oben aufgeworfenen Frage lässt sich damit auch aus der Vorschrift des Art. 2 Abs. 1 UPK RF nicht entnehmen. Für den UPK RF ist das Ergebnis eindeutig: das Gericht ist verpflichtet, Verfahrenshandlungen im ausländisch-staatlichen Raum im Wege der zwischenstaatlichen Rechtshilfe vornehmen zu lassen. Auch ein Seitenblick auf die Verfahrensordnung des häufig mit Auslandssachverhalten konfrontierten Wirtschaftsprozesses bestätigt diesen Befund. Art. 256 Abs. 4 APK RF sieht als einzige Möglichkeit des Herbeischaffens ausländischer Indizien durch die Wirtschaftsgerichte die Inanspruchnahme zwischenstaatlicher Rechtshilfe in dem aufgrund von Gesetz oder völkerrechtlichen Vertrages geregelten Verfahren vor.95 c) Ergebnis Das russische Recht geht von der denkbar engsten Vorstellung aus, wonach der innerprozessuale Raum auf den Hoheitsbereich der RF beschränkt ist. Die Strafverfolgungsbehörden und Gerichte haben mithin weder ein Auswahlermessen, ob sie sich zum Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien extraterritorial wirkender Instrumente des eigenen Prozessrechts bedienen dürfen, noch zwingt sie gar eine Pflicht zur Amtsaufklärung hierzu. Vielmehr sind die durch den UPK zugelassenen Prozesshandlungen der Strafverfolgungsbehörden und Gerichte in ihren Auswirkungen auf das Inland beschränkt. Würden die Prozessbeteiligten gleichwohl mit gerichtlicher Hilfe auslandsbelegene Indizien unmittelbar herbeischaffen wollen, wäre die diesbezügliche Prozesshandlung unzulässig. 93 Bezlepkin (2003) Art. 2: »Auf dem Territorium eines ausländischen Staates finden diese Vorschriften [gemeint ist der UPK, Anm. d.Verf.] generell keine Anwendung.« (»На территории иностранного государства эти правила вообще применению не подлежат. «). 94 Ausgewertet wurden daneben die Kommentare von Guev (2003), Kozak / Mizulina (2002), Petruchin (2002), Radčenko (2004) und Ryžakov (2003). 95 Art. 256 Abs. 4 APK RF: »Арбитражные суды могут в порядке, установленном международным договором Российской Федерации или федеральным законом, обращаться к иностранным судам или компетентным органам иностранных государств с поручениями о выполнении отдельных процессуальных действий.« Im Vergleich hierzu enthält der GPK RF in Kapitel 43 = Artt. 398 ff. zwar Vorschriften über Besonderheiten des Verfahrens mit Beteiligung ausländischer Personen, regelt dort aber nicht Fragen des Herbeischaffens von Indizien aus dem Ausland. 250 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit 4. Rechtsvergleichende Betrachtung Für die Frage, wieweit das Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien mit prozessualen Instrumenten zulässig ist, repräsentieren die Beispiele des U.S.-amerikanischen Bundesstrafprozessrechts sowie des russischen Strafprozessrechts im untersuchten kriminalgeografischen Raum die Extrempunkte auf dem Spektrum rechtlicher Lösungen. Während im U.S.-Bundesstrafprozess für das Gericht ein diesbezügliches Auswahlermessen besteht, verweigert das russische Recht dem Gericht ein extraterritoriales Ausgreifen kategorisch. Das gemeinsame Grundmodell einer adversatorischen Prozessgestaltung, bei der also das Gericht die beweisbelasteten Parteien lediglich bei der Beweissammlung unterstützt und selbst keine Amtsaufklärung betreibt, ist für die Erklärung dieses Phänomens neutral. Entscheidend ist vielmehr die Art und Weise, in der die Prozessordnung ein womöglich entgegenstehendes Gebot der Achtung fremder Gebietshoheit aufgreift. Für den russischen Strafprozess weist dessen strikte Innen-/Außen-Trennung auf seine enge Verbundenheit mit der für Kontinentaleuropa typischen Rechtstradition des civil law hin, die auch durch die Umstellung auf ein neues prozessuales Grundarrangement unbeeinflusst geblieben ist. Dagegen lässt sich die Offenheit des U.S.-amerikanischen Strafprozesses nach Bundesrecht als typisches Wesensmerkmal einer Prozessordnung des common law begreifen. Aus diesem Blickwinkel ist also nicht das prozessuale Arrangement entscheidend, sondern die durch die jeweilige Rechtstradition vorgegebene Sensibilisierung für Belange fremder Gebietshoheit. Ob diese Dominanz der Rechtstradition auch bzw. sogar erst recht für diejenigen Staaten des civil law gilt, in denen die Gerichte durch das Prozessrecht zur Amtsaufklärung verpflichtet sind, ist durch die obige Aussage noch nicht entschieden. Zwar macht es aus Sicht des Staates, dessen Gebietshoheit betroffen ist, keinen Unterschied, ob ein Gericht im Einzelfall in Ausübung seines Auswahlermessens extraterritorial agiert oder hierzu womöglich regelmäßig durch den Grundsatz der Amtsermittlung verpflichtet ist. Ein inquisitorisches bzw. instruktorisches prozessuales Grundarrangement mit seiner Pflicht zur richterlichen Amtsermittlung (Untersuchungsgrundsatz) könnte aber stärker noch als ein entsprechendes adversatorisches Arrangement die Gewichte in der prozessualen Abwägung zugunsten der Zulässigkeit eines extraterritorialen Ausgreifens verschieben. Welche Abwägung das Prozessrecht hierfür im Einzelfall trifft, lässt sich für Staaten mit inquisitorischem bzw. instruktorischem prozessualem Arrangement wegen der Fülle der zu betrachtenden Rechtsordnungen allerdings nicht umfassend klären. Deshalb soll im folgenden für den betrachteten kriminalgeografischen Raum beispielhaft das deutsche Strafprozessrecht herangezogen werden, um die hier verwirklichte spezifische Grenzziehung für die Zulässigkeit extraterritorialen Agierens – auch im Vergleich zum deutschen Zivilprozess – herauszuarbeiten. C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 251 IV. Einfluss der richterlichen Aufklärungspflicht auf die Reichweite des extraterritorialen Ausgreifens von Strafprozess – deutsches Prozessrecht als Beispiel 1. Einführende Strukturüberlegungen Fraglich ist also, wieweit das in kontinentaleuropäischen Staaten der civil law-Tradition verwirklichte Prinzip der Amtsermittlung trotz des Beharrens auf der Achtung fremder Gebietshoheit prozessuale Spielräume für das unmittelbare Herbeischaffen von auslandsbelegene Indizien eröffnet. Wie in den Prozessordnungen anderer Länder, so nimmt auch in dem hier beispielhaft betrachteten deutschen Prozessrecht die Beweisaufnahme als Herzstück des Erkenntnisverfahrens in StPO und ZPO zentralen Raum ein. Der richterliche Rechtsspruch soll als Wahrspruch im Wege der freien Beweiswürdigung aus dem »Inbegriff der Verhandlung«96 schöpfen bzw. »unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme«97 zustande kommen. Unterschiedlich ist nur der Stellenwert der richterlichen Aufklärungspflicht. Im Zivilprozess, in dessen Rahmen der Verhandlungsgrundsatz die Beweisaufnahme dominiert, muss das Gericht, nachdem es sich instruiert hat, entscheiden, auf welche Weise es die Beweisaufnahme auf eine zwischen den Parteien strittige Tatsache erstrecken will.98 Hierbei ist es auf das Beweisangebot der beweisbelasteten Partei beschränkt und muss gegebenenfalls auch eine mittelbare Beweisführung hinnehmen. Im Strafprozess ist das Gericht dagegen verpflichtet, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln (Untersuchungsgrundsatz).99 Für die Beweisaufnahme folgt aus diesen unterschiedlichen Verfahrensmaximen, dass diese im Zivilprozess in der Regel100 nur dort notwendig ist, wo eine entscheidungserhebliche Frage zwischen den Parteien strittig geblieben ist. Dagegen diktiert der Untersuchungsgrundsatz im Strafprozess den zwingenden Charakter der Durchführung einer Beweisaufnahme,101 deren Umfang allein in den Händen des Gerichts liegt. 96 § 261 StPO. 97 § 286 ZPO. 98 Denkbar ist etwa, dass der Kläger zum Beweis des Vertragsschlusses das Zeugnis des Auslandszeugen XY anbietet, der bei Vertragsschluss zugegen gewesen ist. 99 §§ 155 Abs. 2; 244 Abs. 2 StPO. 100 Ausnahme gelten dort, wo ein besonderes öffentliches Interesse an der umfassenden und richtigen Klärung der Tatsachenfragen besteht, also z.B. in Kindschaftssachen, in Aufgebotssachen sowie mit Einschränkungen auch in Ehesachen. Vgl. hierzu näher Musielak in ders. (2005) Einl. Rn. 38. 101 Einschränkungen ergeben sich hier allerdings zunehmend durch die Absprachenpraxis im Strafprozess. 252 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit 2. Reichweite des innerprozessualen Raums im Hinblick auf ausländisch-staatliche Beweiserhebungen a) Explizite Vorschriften im Prozessrecht Auf die Frage, wieweit das Gericht im Rahmen der Beweisaufnahme auch mit extraterritorialer Wirkung agieren darf, liefern die skizzierten Unterschiede in der Ausgestaltung der richterlichen Aufklärungspflicht keine eindeutige Antwort. Ein expliziter Anknüpfungspunkt für Beweiserhebungen im ausländisch-staatlichen Bereich findet sich jedoch in § 363 Abs. 1 ZPO mit der Norm, dass der Vorsitzende »die zuständige Behörde«102 um Beweisaufnahme ersuchen muss, wenn die Beweiserhebung im Ausland durchgeführt werden »soll«. Unter welchen Umständen dies der Fall ist und ob überhaupt der Weg der zwischenstaatlichen Rechtshilfe beschritten werden muss, ergibt sich aus dieser Norm dagegen nicht. Damit verkörpert § 363 Abs. 1 ZPO das eingangs dargestellte Spannungsverhältnis, das zwischen einem prozessualen »Dürfen« auf der Grundlage der ZPO und dem prozessual ebenfalls zu beachtenden prozessualen Gebot der Achtung fremder Gebietshoheit besteht. In Strafsachen findet sich in der StPO keine entsprechende Vorschrift. Zu berücksichtigen ist aber, dass im Unterschied zum Zivilprozess, für den ein Rechtshilfegesetz fehlt, der Gesetzgeber das Verfahren der Inanspruchnahme von Rechtshilfe in Strafsachen in dem Gesetz über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 23.12.1982 (IRG)103 geregelt hat. § 74 Abs. 1 S. 1 IRG sieht hier vor, dass »(...) über die Stellung von Ersuchen an ausländische Staaten um Rechtshilfe (...) der Bundesminister der Justiz (...) [entscheidet]«. Der Gesetzeswortlaut, der mit dem Begriff der »Stellung« eines Rechtshilfeersuchens auf die innerstaatlichen Voraussetzungen der völkerrechtlichen Erklärung abhebt,104 bringt damit primär zum Ausdruck, dass Strafverfolgungsbehörden oder Gerichte immer dann, wenn sie sich der Rechtshilfe bedienen wollen, hierfür die Zustimmung der Bewilligungsbehörde einholen müssen. Ob und wann dies der Fall ist, bleibt jedoch genauso offen wie bei § 363 Abs. 1 ZPO. Denkbar wäre freilich, § 74 Abs. 1 S. 1 IRG – etwa in einem dem russischen Recht vergleichbaren Sinne – als prozessrechtliche Zulässigkeitsvoraussetzung zu interpretieren. Dann wäre ein auf Erhebung auslandsbelegener Beweise gerichtete Prozesshandlung (Verfügung, Beweisantrag oder Beweisbeschluss) von vorneherein unzulässig bzw. unbeachtlich. Eine solche Auslegung ist jedoch mit der herrschenden Praxis, die für die Hauptverhandlung dem Richter in sachlicher richterlicher Unabhängigkeit die Entscheidung zubilligt, ob er Beweis im 102 »Zuständige Behörde« kann nach dem Recht des ersuchten Staates nicht nur eine Strafverfolgungsbehörde, sondern auch ein Gericht sein. 103 BGBl. 1982 I, S. 2071 idF der Bekanntmachung vom 27.6.1994 (BGBl. 1994 I, S. 1537). Vgl. auch die zusammenfassende Darstellung von Vogler (1983) sowie bereits zum Regierungsentwurf Wilkitzki (1981). 104 Vgl. hierzu im Unterschied den Wortlaut von § 157 GVG für innerstaatliche Rechtshilfeersuchen: »Das Ersuchen (...) ist zu richten (...)«. C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 253 Ausland erheben (lassen) will, unvereinbar. § 74 Abs. 1 S. 1 IRG normiert stattdessen – was anhand der Rechtsprechung noch ausführlich zu zeigen sein wird105 – nach herrschender Meinung eine materiell-staatsrechtliche Pflicht, die den Umfang der sachlichen richterlichen Unabhängigkeit beschränkt und gleichzeitig die Grenze markiert, an der der Strafprozess endet und ein »Anregungsverfahren« gegenüber den nach § 74 IRG zuständigen Stellen beginnt. Dass nach geltendem Recht ein solcher Fremdkörper in den Strafprozess hineinragt und sich diesen gar aus Rücksicht auf die Belange auswärtiger Gewalt unterwirft, ist jedenfalls aus prozessrechtlicher Sicht bemerkenswert. Das Prozessrecht kennt den sog. Arrestprozess bei Zwangsmaßnahmen, der wegen seines unterschiedlichen Prozessgegenstandes vom Hauptprozess unterschieden werden kann. Dass hingegen in einem Strafprozess immer dann, wenn es auf das Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien ankommt, ein »Nicht-Prozess« ausgelöst werden soll, der per definitionem nicht die Maßstäbe von Justizförmigkeit teilt, sondern dem zwischenstaatlichen Interesse verpflichtet ist, stellt eine Besonderheit dar, die nur mit denjenigen Konstellationen vergleichbar ist, in denen sich das Gericht um die Aufhebung einer behördlichen Sperrerklärung analog §§ 54, 96 StPO bemühen muss. Vermutlich ist es jedoch der Augenfälligkeit des § 74 Abs. 1 S. 1 IRG, aber auch dem Fehlen einer dem § 363 Abs. 1 ZPO entsprechenden Vorschrift in der StPO geschuldet, dass im Strafprozessrecht die Frage der Zulässigkeit des Herbeischaffens von Indizien unterhalb der Schwelle der Rechtshilfezusammenarbeit weitaus weniger exponiert diskutiert wird als im Zivilprozess. b) Anwendbarkeit inländischen Prozessrechts aufgrund konsularischer Rechtshilfe aa) Rechtliche Grundlagen Bevor es gilt, das Potenzial des Prozessrechts zum unmittelbaren Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien gegenüber der Inanspruchnahme von Rechtshilfe zu ergründen, soll zunächst eine Fallkonstellation betrachtet werden, in der für den Strafwie auch den Zivilprozess anerkannt ist, dass inländisches Prozessrecht im ausländisch-staatlichen Bereich zur Anwendung kommen darf: die sog. konsularische Rechtshilfe. Diese im Schrifttum übliche Bezeichnung ist insoweit irreführend, als es sich nicht um einen Fall der zwischenstaatlichen Rechtshilfe handelt, sondern um die den Regeln inländischer Amts- bzw. Rechtshilfe106 folgende Inanspruchnahme der Dienste eines deutschen Konsularbeamten im Ausland. Rechtsgrundlage ist das Gesetz über die Konsularbeamten, ihre Aufgaben und Befugnisse vom 11.9.1974 (KonsularG).107 Das Gesetz ermächtigt die Konsularbeamten im Rahmen 105 Näher hierzu Zweiter Teil, D. = S. 522. 106 Art. 35 Abs. 1 GG sowie insbes. §§ 156 ff. GVG; ebenso BGHSt 26, 140 (141) sowie Hoffmann (2002) § 15 S. 3; Lagodny in Schomburg / Lagodny (1998) Vor § 59 Rn. 2; Wilkitzki in Vogler / Wilkitzki (2001) Vor § 68 Rn. 7. 107 BGBl. 1974 I, S. 2317. 254 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit einer weiten Aufgabenbestimmung108 zur Vornahme von Zustellungen in den Grenzen ihres Konsularbezirks.109 Ebenso sind sie befugt, auf Ersuchen deutscher Gerichte und Behörden Zeugen und Sachverständige zu vernehmen, wobei inländisches Prozessrecht sinngemäß zur Anwendung kommt.110 Jedoch stehen für eine solche Vernehmung keine Zwangsmittel zur Verfügung.111 Für andere Formen der Beweiserhebung (z.B. Parteivernehmung, Einnahme des Augenscheins) fehlt eine ausdrückliche gesetzliche Befugnis. Zu beachten ist schließlich, dass die Vernehmung nur von einem Berufskonsul durchgeführt werden darf, der über die Befähigung zum Richteramt verfügt112 oder zumindest vom Auswärtigen Amt (AA) zu einer solchen Vernehmung besonders ermächtigt worden ist.113 In völkerrechtlicher Hinsicht würde die aufgrund innerstaatlichen Rechts vorgenommene Zustellung oder Zeugenvernehmung durch einen Berufskonsul zumindest nach übereinstimmender Sicht der kontinentaleuropäischen Staaten eine Verletzung der Gebietshoheit des betroffenen Staates darstellen. Für die Rechtswirkung der Geltung inländischen Verfahrensrechts im ausländisch-staatlichen Bereich muss also eine völkerrechtliche Gestattung hinzukommen. Eine solche lässt sich nicht schon aus der Mitgliedschaft in dem Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen vom 24.4.1963 (WÜK) ableiten,114 weil der einschlägige Art. 5 lit. j) WÜK lediglich auf die geltenden internationalen Übereinkünfte bzw. das innerstaatliche Recht des betroffenen Staates verweist. Wohl aber enthält das HBÜ in Art. 15 ff. einschlägige Regelungen.115 In Strafsachen fehlt es hingegen an einem ähnlich weit verbreiteten multilateralen Übereinkommen, und auch das Europäische Übereinkommen über Rechtshilfe in Strafsachen vom 20.4.1959 (EuRhÜbk 1959) enthält keine diesbezüglichen Klauseln. Vorrangig sind deshalb aus deutscher Sicht bilaterale völkerrechtliche Vereinbarungen wie insbesondere Konsularverträge.116 In diesen kann den deutschen Berufskonsuln auch die Befugnis für weitere Formen der Beweiserhebung über die Vernehmung von Zeugen oder Sachverständigen hinaus zugestanden werden. 108 § 1, 1. Spiegelstrich KonsularG überträgt den Konsularbeamten die Aufgabe der Mitwirkung bei der Zusammenarbeit zwischen Bundesrepublik und Empfangsstaat auf dem Gebiet der Rechtspflege. § 2 Konsulargesetz enthält die deklaratorische Bestimmung, dass die Konsularbeamten dazu »berufen« sind, die ihnen durch dieses Gesetz oder andere Rechts- und Verwaltungsvorschriften übertragenen »Aufgaben und Befugnisse« auf dem Gebiet der Erledigung von Rechtshilfeersuchen wahrzunehmen. 109 § 16 KonsularG. 110 Art. 15 Abs. 3 S. 1 KonsularG: »Die für die jeweilige Vernehmung geltenden deutschen verfahrensrechtlichen Vorschriften sind sinngemäß anzuwenden.« 111 Art. 15 Abs. 3 S. 3 KonsularG. 112 § 19 Abs. 1 KonsularG. 113 § 19 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 KonsularG. 114 So auch Hoffmann (2002) § 15 S. 9, anders offenbar Wilkitzki in Vogler / Wilkitzki (2001) Vor § 68 Rn. 7. 115 Geimer (1993) S. 140: »einigermaßen konsistente Normierung«. Zu beachten sind allerdings zahlreiche Zusatzvereinbarungen (Art. 31 HBÜ), Vorbehalte (Art. 33 HBÜ) sowie einseitige Erklärungen. 116 Vgl. hierzu Anhang II (Länderteil) RiVASt. C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 255 bb)Entscheidung über die Inanspruchnahme konsularischer Rechtshilfe Ob nun ein Gericht zum Herbeischaffen eines auslandsbelegenen Indizes im Rahmen der richterlichen Unabhängigkeit auf die konsularische Rechtshilfe zurückgreifen darf oder sich der Handlungsformen der zwischenstaatlichen Rechtshilfe bedienen muss, scheint aus prozessualer Sicht keine spezifischen Rechtsfragen aufzuwerfen. Für den Zivilprozess normiert § 355 Abs. 1 ZPO den Grundsatz der formellen Unmittelbarkeit, d.h. die Beweisaufnahme muss grundsätzlich vor dem Prozessgericht erfolgen und darf nur in den gesetzlich genannten Fällen einem anderen Gericht übertragen werden. Einen solchen Fall nennt § 363 Abs. 2 ZPO mit der Maßgabe, dass gegenüber der in § 363 Abs. 1 ZPO geregelten zwischenstaatlichen Rechtshilfe der Weg der konsularischen Rechtshilfe eingeschlagen werden muss, wenn die Beweisaufnahme durch einen Berufskonsul erfolgen kann. Nach allgemeiner Ansicht besteht so für den Zivilprozess ein Vorrang der konsularischen vor der zwischenstaatlichen Rechtshilfe.117 Für die StPO fehlt es an einer § 363 Abs. 2 ZPO entsprechenden Vorschrift. Das Gericht ist stattdessen aufgrund von § 244 Abs. 2 StPO verpflichtet, denjenigen Weg zum Herbeischaffen des Indizes zu wählen, welcher der spezifischen Beweissituation am besten gerecht wird. Kommt es also etwa darauf an, dass sich das erkennende Gericht einen persönlichen Eindruck von dem Zeugen verschafft, bietet weder die zwischenstaatliche noch die konsularische Rechtshilfe einen entscheidenden Erkenntnisvorteil. Vorzugswürdig kann die konsularische Rechtshilfe dagegen in der Situation sein, dass der Zeuge nach inländischem Verfahrensrecht vereidigt werden soll, der Aufenthaltsstaat im Falle der Erledigung im Wege zwischenstaatlicher Rechtshilfe eine entsprechende Vereidigungsmöglichkeit jedoch nicht kennt und auch nicht bereit ist, der Bitte um Einhaltung einer solchen Förmlichkeit der Vernehmung nachzukommen. Rechtlich gesehen ist die Handhabung der konsularischen Rechtshilfe im Lichte der gerichtlichen Aufklärungspflicht also flexibler gestaltet als im Zivilprozess. Insbesondere eröffnet das Strafprozessrecht dem Gericht anstelle der im Zivilprozessrecht gebundenen Entscheidung ein Ermessen, welchen Weg es beschreiten will. In deutlichem Kontrast zu dieser prozessualen Ausgangslage steht allerdings die für die Justizbehörden verbindliche und den Gerichten anempfohlene Handhabung des konsularischen Rechtshilfeverkehrs aufgrund der Rechtshilfeordnungen. Für die Inanspruchnahme der Auslandsvertretungen in Strafsachen bestimmt Nr. 130 Abs. 2 RiVASt : »Sofern den deutschen Auslandsvertretungen auch die Befugnis zu konsularischen Vernehmungen eingeräumt ist (...), können diese nur ausnahmsweise bei Vorliegen besonderer Gründe um Amtshilfe in eigener Zuständigkeit ersucht werden. Solche Gründe liegen insbesondere dann vor, wenn der erstrebte Zweck durch ein Rechtshilfeersuchen an die Behörden des ersuchten Staates nicht oder nicht rechtzeitig erreicht werden würde 117 So z.B. auch Berger in Stein / Jonas (1999) § 363 Rn. 30; Stadler in Musielak (2005) § 363 Rn. 3. 256 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit oder wenn mit einem Rechtshilfeersuchen ein unzumutbarer Aufwand an Arbeit, Zeit oder Kosten verbunden wäre. Die Inanspruchnahme der deutschen Auslandsvertretung ist zu begründen. (...)«118 § 13 Abs. 1 ZRHO sieht für Zivilsachen ebenfalls bloß die ausnahmsweise Inanspruchnahme der konsularischen Rechtshilfe vor, definiert die in Betracht kommenden Situationen aber anders. Ausnahmefälle sind hiernach »regelmäßig gegeben, wenn die zuständigen Stellen des betreffenden Staates zur Rechtshilfe nicht bereit sind, vorrangige Regelungen über die gemeinschaftsrechtliche oder zwischenstaatliche Rechtshilfe nicht bestehen (vertragloser Zustand) oder im Einzelfall besondere Gründe die Inanspruchnahme der Auslandsvertretung rechtfertigen«. Die Definition der Ausnahmen unterscheidet sich nur in Nuancen, gemeinsam ist beiden jedoch die Wirkung, das Regel-Ausnahme-Verhältnis, das aus prozessualer Sicht die Vorzugswürdigkeit der konsularischen Rechtshilfe diktiert, in der Verwaltungspraxis der Strafverfolgungsbehörden auf den Kopf zu stellen. Für die Gerichte ändert sich wegen ihrer sachlichen Unabhängigkeit rechtlich zwar nichts, dennoch ist auch hier zu befürchten, dass de facto ZRHO und RiVASt die maßgeblichen Entscheidungsleitlinien für die Ermessensausübung liefern. Die Möglichkeit, aufgrund konsularischer Rechtshilfe den innerprozessualen Raum auf den ausländisch-staatlichen Bereich zu erstrecken, wird damit in der deutschen Justizpraxis entgegen den rechtlich vorhandenen Spielräumen deutlich eingeschränkt. c) Entscheidung über die Art und Weise des Herbeischaffens auslandsbelegener Indizien Jenseits der konsularischen Rechtshilfe wird die Entscheidung des Gerichts, auf welchem Wege auslandsbelegene Indizien herbeizuschaffen sind, durch das eingangs umrissene prozessuale Koordinatensystem diktiert. Maßgeblich sind im Vergleich zwischen ZPO und StPO also nicht nur die Ausgestaltung der richterlichen Aufklärungspflicht (als Ausprägung der prozessualen Kontrolle über die Wahrheitsfindung), sondern auch die Bereitschaft des Prozessrechts, eine mittelbare Beweisführung zu akzeptieren, sowie schließlich die zeitliche Dimension der mündlichen Verhandlung bzw. Hauptverhandlung. Greifbar sind die Unterschiede zwischen ZPO und StPO zunächst in den jeweiligen Ausprägungen der richterlichen Aufklärungspflicht. In der ZPO ist diese, wie in den einführenden Strukturüberlegungen bemerkt, nur schwach ausgeprägt, so dass sich ermessensleitende Kriterien für das Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien stattdessen aus dem Gesichtspunkt der Unmittelbarkeit ergeben. Weil das Zivilprozessrecht aber auch kein Gebot der materiellen Unmittelbarkeit kennt, bleibt als Lösungsansatz nur das Gebot der formellen Unmittelbarkeit in § 355 Abs. 1 ZPO. Diese Vorschrift sieht eine Ausnahme zum grundsätzlichen Delegationsver- 118 Mit Hervorhebung d.Verf. C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 257 bot »nur in den durch dieses Gesetz bestimmten Fällen«119 vor, lässt aber vom Wortlaut offen, ob diese Anordnung auch für den ausländisch-staatlichen Bereich gilt. Fraglich ist deshalb, in welchem Verhältnis diese Ausnahmeklausel zu der in § 363 Abs. 1 eröffneten Beweisaufnahme im Ausland im Wege der zwischenstaatlichen Rechtshilfe steht. Würde man die vom Wortlaut her abschließende Regelung des § 355 Abs. 1 S. 2 ZPO nur auf den inländisch-staatlichen Bereich beziehen, würde die Pflicht zur Inanspruchnahme zwischenstaatlicher Rechtshilfe gemäß § 363 Abs. 1 ZPO eine Durchbrechung dieser Ausnahmeregelung diktieren120 und müsste aus systematischen Gründen also eng ausgelegt werden. Im Gegenzug würde sich der Spielraum für das Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien mit prozessualen Mitteln erweitern.121 Legt man § 355 Abs. 1 S. 2 ZPO hingegen in einem weiten, auch das Ausland umfassenden Sinne aus, würde § 363 Abs. 1 ZPO ebenfalls unter die Ausnahme fallen. In diesem Falle könnte man der Vorschrift keine Aussage über den Vorrang des Herbeischaffens auslandsbelegener Indizien mit prozessualen Mitteln entnehmen. Ob sich für den Zivilprozess eine generelle Aussage über den Vorzug dieses oder jenes Weges für das Herbeischaffen von Indizien überzeugend machen lässt, erscheint angesichts der vorgestellten Überlegungen eher zweifelhaft. Man wird stattdessen, wie im folgenden für das Herbeischaffen der Aussage eines Auslandszeugen zu zeigen sein wird, die beweisrechtlichen Anforderungen für jedes Beweismittel einzeln bestimmen müssen. Festzuhalten bleibt jedoch, dass dort, wo für den Zivilprozess ein genereller Vorrang des Herbeischaffens auslandsbelegener Indizien auf prozessualem Wege gefordert wird, dieser sich allein auf ein systematisches Argument gründet. Deutlich anders verläuft die Begründung im Strafprozess, der gemäß § 244 Abs. 2 StPO von dem Gedanken der richterlichen Amtsaufklärung durchdrungen ist. Hier muss das Tatgericht nicht bloß über die Art und Weise der Beweiserhebung entscheiden, sondern auch über das »ob« sowie den Umfang derselben. Das Beweisantragsrecht des Angeklagten liefert hierzu eine wichtige Ergänzung, setzt der Reichweite der Verpflichtung des Gerichts jedoch keine Grenze. Auf diese Weise ergibt sich für den Strafprozess die Bestimmung der ermessensleitenden Kriterien vor allem aus revisionsrechtlicher Perspektive. Zum einen ist fraglich, wann das Tatgericht trotz weitgehend eingespielter Praxis zwischenstaatlicher Zusammenar- 119 § 355 Abs. 1 S. 2 ZPO. 120 So insbesondere Leipold (1992) S. 507 (509). 121 Berger in Stein / Jonas (1999) § 363 Rn. 2; Daoudi (2000) S. 68; Geimer (2005) Rn. 2380; Musielak (2002) S. 764; MüKo-Musielak (2000) § 363 Rn. 1; Schabenberger (1996) S. 223; aA Leipold (1992) S. 510; Stadler in Musielak (2005) § 363 Rn. 1. Die Rechtsprechung der Zivil-und Arbeitsgerichte ist in dieser Frage gespalten und entzieht sich einer klaren Systematisierung. Vgl. hierzu die Übersicht bei Daoudi (2000) S. 59-63. 258 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit beit von der Unerreichbarkeit eines Beweismittels122 ausgehen darf, ohne dem Angeklagten hierdurch eine Steilvorlage zu einer Aufklärungsrüge zu liefern.123 Zum anderen muss geklärt werden, welches Maß an Bemühen die Aufklärungspflicht dem Tatgericht abverlangt, um den Beweis in der Hauptverhandlung zu erheben, wenn das Gericht zu der Überzeugung kommt, dass es in der konkreten Situation auf den persönlichen Eindruck ankommt.124 In diesem Sinne stellt sich das Unmittelbarkeitsprinzip als ein nur untergeordneter Bestandteil der Ermessensentscheidung des Gerichts im Rahmen der Amtsaufklärung dar.125 Im Ergebnis stellt die Revisionsrechtsprechung des BGH die Tatgerichte vor allem für die Vernehmung von Auslandszeugen vor ein fest umrissenes »Aufklärungsprogramm«.126 Nachdem zu klären ist, ob die Aussage des Auslandszeugen überhaupt für die Wahrheitserforschung erforderlich ist,127 muss versucht werden, den Zeugen persönlich in der Hauptverhandlung zu vernehmen. Gelingt dies nicht, kommt nur die kommissarische Vernehmung durch die zuständige Stelle des Aufenthaltstaates im Wege der Rechtshilfe in Betracht. Im Unterschied zum Zivilprozess trifft diese Rechtsprechung damit zwar eine Aussage über das Ziel, nämlich den Zeugenbeweis möglichst unmittelbar aufzunehmen. Sie bietet jedoch keinen Anlass, zunächst das gesamte Instrumentarium des Herbeischaffens von Indizien mit prozessualen Mitteln auszuschöpfen, sondern springt sogleich um auf die Instrumente zwischenstaatlicher Rechtshilfe. Ebenfalls von Einfluss auf die Ausübung des Ermessens ist der zeitliche Faktor. Sowohl der Zivil- als auch der Strafprozess stehen unter den prinzipiellen Geboten der Konzentration und Beschleunigung, um das Verfahren mit prozessökonomisch vertretbarem Aufwand abzuwickeln.128 Während aber im Zivilprozess die Gebote der Konzentration und Beschleunigung angesichts der weitreichenden Verschriftlichung der Prozessführung eher unscharf sind, indem das Prozessgericht zu einer umsichtigen Verfahrensführung und die Parteien zur Förderung des Rechtsstreits aufgerufen sind, gelten dieselben Gebote im Strafprozess dezidiert für die Hauptverhandlung und sind wegen der richterlichen Verfahrensherrschaft weit stärker an 122 § 244 Abs. 3 S. 2 StPO. In Rechtsprechung und Schrifttum findet sich hierzu der »erweiterte Erreichbarkeitsbegriff«, wonach ein Zeuge auch dann als erreichbar zu betrachten ist, wenn er an einem anderen Ort als dem Ort der Hauptverhandlung vernommen werden kann. Für die Vernehmung eines Auslandszeugen kommt dem Gericht die Befreiung vom Verbot der Beweisantizipation in § 244 Abs. 5 S. 2 StPO zugute. 123 So insbesondere Julius (1988) S. 176 für die kommissarische Zeugenvernehmung im Ausland. Allgemein zur Unerreichbarkeit eines Auslandszeugen Hoffmann (1991) S. 107 ff. 124 Zu diesem Fall BGH NJW 1983, 527 sowie BGH JR 1984, 129; zu den Anforderungen an das Bemühen des Gerichts im einzelnen Wilkitzki in Vogler / Wilkitzki (2001) Vor § 68 Rn. 8. Vgl. auch die Rechtsprechungsübersicht bei ter Veen (1985) S. 230. 125 So auch Schomburg in Schomburg / Lagodny (1998) Vor § 68 Rn. 34. 126 Rose (1998a) S. 154 sowie ders. (2001) S. 291; zustimmend KMR-Eschelbach § 223 Rn. 39 127 § 244 Abs. 5 S. 2 StPO. 128 Im Zivilprozessrecht wird ein solches Gebot aus einer Gesamtschau der §§ 139, 272, 273, 282, 296 und 358 a ZPO abgeleitet, im Strafprozessrecht ergeben sich dieselbe Anforderung insbesondere aus § 229 StPO. Darüber hinaus enthält Art. 6 Abs. 1 EuMRK für beide Prozessarten den Anspruch auf eine Verhandlung »innerhalb angemessener Frist«. C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 259 das erkennende Gericht als an andere Prozesssubjekte129 adressiert. Mehr noch als im Zivilprozess kann das Beschleunigungsgebot daher im Strafprozess in Konflikt mit der Aufklärungspflicht des Gerichts treten.130 Welche Auswirkungen dies auf die richterliche Ermessenshandhabung im Hinblick auf das Herbeischaffen von Indizien haben kann, ist jedoch alles andere als eindeutig. Je größer das Gewicht des Anklagevorwurfs und je bedeutender das im Ausland belegene Indiz, desto eher wird sich das Gericht auf die einzig revisionsfeste Form des Herbeischaffens von Indizien über die zwischenstaatliche Rechtshilfe verlassen müssen. Andererseits können die hier in Kauf zu nehmenden Wartezeiten je nach ersuchtem Staat zum Teil unkalkulierbar sein, weshalb es unter Beschleunigungsgesichtspunkten umgekehrt durchaus vorzugswürdig sein kann, Indizien auf sonstige Weise in das Inland zu schaffen. d) Zusammenfassung Ziel der vorangestellten Untersuchung ist gewesen, am Beispiel deutschen Prozessrechts diejenigen prozessualen Faktoren zu identifizieren, die trotz civil law-typischer Fixierung auf die Achtung fremder Gebietshoheit im Rahmen der Ermessensentscheidung über die Inanspruchnahme von Instrumenten zum Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien das Ausschöpfen prozessual wirkender Instrumente diktieren. Zentraler Anknüpfungspunkt hierfür ist die gerichtliche Aufklärungspflicht, deren konkrete Ausgestaltung in Zivil- und Strafprozess ebenso variiert wie die Art und Weise der Einbettung in den prozessualen Kontext von Unmittelbarkeitsgebot und zeitlicher Konzentration des Verfahrens. Ohne bereits auf Besonderheiten einzelner Beweismittel eingegangen zu sein, hat die Zusammenstellung der einschlägigen Meinungen zunächst eine verblüffende Erkenntnis hervorgebracht. So findet sich für den Zivilprozess vor allem im Schrifttum eine verbreitete Meinung, die den generellen Vorrang des Herbeischaffens auslandsbelegener Indizien auf prozessualem Wege gegenüber der zwischenstaatlichen Rechtshilfe postuliert. Die Begründung ist allerdings eher schwach, kann sie sich doch nur auf ein systematisches Argument der formellen Unmittelbarkeit im Verhältnis der §§ 355 Abs. 1 – 363 Abs. 1 ZPO stützen. Für den Strafprozess wird umgekehrt kaum je dezidiert der Vorrang prozessualer Instrumente gefordert, wenngleich hier die richterliche Aufklärungspflicht eine wesentlich stärkere Basis bieten würde. Stattdessen dominiert aus Sicht der Revisionsrechtsprechung ein Aufklärungsprogramm, das zwar einen deutlichen Vorrang für die in materieller Hinsicht unmittelbarere Form der Beweisaufnahme vorsieht, bei Hindernissen jedoch sogleich auf die Pflicht zur Inanspruchnahme zwischenstaatlicher Rechtshilfe überspringt. 129 Wieweit die Strategie einer Konfliktverteidigung auf die Grenzen des Beschleunigungsgebotes trifft und wo die Grenzen zum Rechtsmissbrauch zu sehen sind, hat Fahl (2004) in seiner Habilitationsarbeit ausgelotet. 130 Hierzu LR-Gollwitzer (2001) § 244 Rn. 57. 260 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit Deutlich hat sich das Zögern, das rechtliche Potenzial der Prozessordnungen für das Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien mit prozessual wirkenden Mitteln auszuschöpfen, auch im Bereich der konsularischen Rechtshilfe gezeigt. Im Gegensatz zur ZPO, welche die Inanspruchnahme dieses Instruments für das Gericht sogar bindend macht und im Gegensatz auch zur StPO, deren Ermittlungsgrundsatz ebenfalls eine weitgehende Öffnung diktiert, wird den Gerichten von Seiten der Exekutive über die Rechtshilfeordnungen ein zurückhaltender Gebrauch nahe gelegt. Rechtlich ist das Ermessen der Gerichte hierdurch zwar nicht eingeschränkt, de facto trägt die Leitlinie jedoch zu einer verzerrten Wahrnehmung der Reichweite des innerprozessualen Raums bei. Die damit dem Strafprozess in der gerichtlichen Praxis aufoktroyierte Präferenz für zwischenstaatliche Rechtshilfe mag ihre Berechtigung dann haben, wenn die StPO selbst – vor allem im Vergleich zur ZPO – nicht über die Instrumente zum prozessualen Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien verfügen würde. Ob dies aber überhaupt der Fall ist, soll im folgenden am Beispiel des wohl wichtigsten Beweismittels, nämlich des Zeugen, näher untersucht werden.131 3. Insbesondere: Herbeischaffen der Aussage eines Auslandszeugen a) Zulässigkeit der unmittelbaren Ladung vor das erkennende Gericht? aa) Zivilprozess Rechtliche Grundlage für die Beantwortung der Frage, ob eine Auskunftsperson im Ausland vom Prozessgericht als Zeuge unmittelbar geladen132 werden darf, ist im Zivilprozess die Vorschrift des § 377 Abs. 1 ZPO. Hiernach wird die Ladung eines Zeugen durch die Geschäftsstelle formlos (im Regelfall durch Briefpost) übersandt, wenn nicht das Gericht die Zustellung133 anordnet. Soll die Ladung im Ausland unmittelbar wirksam werden, ist also zu klären, ob bei fehlender Gestattung durch den betroffenen Staat dessen Gebietshoheit das Auswahlermessen des Gerichts auf die Entscheidung reduziert, die Ladung im Wege der zwischenstaatlichen Rechtshilfe zuzustellen.134 Zur Beantwortung dieser Frage ließe sich zunächst vertreten, dass eine Zustellung unter Verzicht auf Rechtshilfe dann nicht ermessensfehlerhaft ist, wenn das Gericht bei der Ladung auf die Androhung von Zwangsmitteln verzichtet. Dem Auslandszeugen dürfen hiernach also weder Ordnungsmittel gemäß § 377 Abs. 2 131 Siehe zu diesem speziellen Ausschnitt auch die Untersuchung von Klip (1994), die hier allerdings aus sprachlichen Gründen nicht berücksichtigt werden konnte. 132 Als Ladung wird gemeinhin die Aufforderung verstanden, an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit zur Vernehmung zu erscheinen. 133 Zustellung bedeutet die beurkundete Übergabe des zu übermittelnden Schriftstücks, bei der die Beurkundung notwendiger Bestandteil der Zustellung ist. Vgl. BGHZ 8, 314 (316) = NJW 1953, 422. 134 Laut BVerfGE 63, 343 (372) ist bei der Zustellung generell das völkerrechtliche Gebot der Wahrung der Gebietshoheit des betroffenen Staates zu berücksichtigen. C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 261 Nr. 3 ZPO angedroht noch darf gegen ihn später im Inland gemäß §§ 380, 390 ZPO vorgegangen werden.135 Begründen ließe sich ein solcher Standpunkt mit dem Argument, dass in einem solchen Fall die Ladung keinen hoheitlichen Charakter hat und bereits aus diesem Grunde nicht mit der fremden Gebietshoheit kollidiert.136 Gegen diese Sichtweise ist zwar der Einwand erhoben worden, dass auch bei Verzicht auf die Androhung von Zwangsmitteln die Ladung hoheitlich sei, weil die Hoheitlichkeit bereits in ihrem Zweck, das Gerichtsverfahren als ein hoheitliches Verfahren zu fördern, gründet.137 Der Einwand geht jedoch zu weit, indem er jegliche verfahrensfördernde Handlung zugleich als hoheitlich betrachtet. Festzuhalten ist hier also, dass zumindest die Androhung von Zwangsmaßnahmen die Ladung zu einer hoheitlichen macht. Wegen der unweigerlichen Verletzung der Gebietshoheit des Aufenthaltsstaates muss das Gericht deshalb in diesem Fall die Zustellung im Wege der Rechtshilfe wählen. Wird auf die Androhung von Zwangsmitteln verzichtet, ist für die Frage der Hoheitlichkeit vielmehr der Wortsinn der Erklärung entscheidend, nämlich ob sie eine »Anweisung (...) zu erscheinen« im Sinne des § 377 Abs. 2 Nr. 3 ZPO darstellt. In diesem Punkt hebt ein teilweise im Schrifttum anzutreffendes Argument darauf ab, dass die »Ladung« eines Auslandszeugen lediglich die Mitteilung über den Streitstoff eines in Deutschland anhängigen Verfahrens sowie über die Erwünschtheit einer Mitwirkung des Adressaten als Zeuge darstellt.138 Da es allein dem Adressaten obliege, welche Schlussfolgerungen er aus einer solchen »Wissensmitteilung« zieht, könne eine solche Vorgehensweise die Gebietshoheit des Aufenthaltsstaates nicht beeinträchtigen. Angesichts der üblicherweise mit dem Begriff der Ladung verbundenen Vorstellung einer verbindlichen (wenn auch nicht mit Zwangsmitteln bewehrten) Aufforderung erschient die zuletzt genannte Sichtweise problematisch. Entscheidend dürfte sein, welche Erklärung das Gericht gegenüber dem Auslandszeugen nach außen hin abgeben will. Plant es, lediglich über die Erwünschtheit eines Erscheinens als Zeuge zu informieren, dürften Bedenken aus Sicht der Gebietshoheit des betroffenen Staates ausgeräumt sein. In diesem Fall muss aber schon rein äußerlich klargestellt werden, dass es sich nicht um eine Ladung im Sinne von § 377 Abs. 1 ZPO handelt. Ansonsten wäre die »Mentalreservation« des Gerichts, das Gesagte nicht oder anders gemeint zu haben, nach allgemeinen Regeln139 unbeachtlich. Entscheidend ist also der Wortlaut der Erklärung. Die »echte« Ladung im Sinne von § 377 Abs. 1 ZPO muss auch ohne Zwangsmittelandrohung zugestellt 135 Für diese Sichtweise MüKo-Damrau (2000) § 377 Rn. 5 und Huber in Musielak (2005) § 377 Rn. 2 ebenso wie Geimer (2005) Rn. 430, 437; Gottwald (1989) S. 128; Nagel / Gottwald (2002) § 8 Rn. 5; Schack (1996) S. 312 Rn. 716 und S. 314 Rn. 721. Vgl. darüber hinaus die Zusammenstellung bei Daoudi (2000) S. 96 Fn. 64. 136 So z.B. Schack (2002) S. 314 Rn. 721 für die Aufforderung zur schriftlichen Beantwortung einer Beweisfrage. 137 Schabenberger (1996) S. 159. 138 Daoudi (2000) S. 97; Mann (1990) S. 619; Musielak (2002) S. 769. 139 Vgl. nur § 116 BGB. 262 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit werden,140 ansonsten steht es dem Gericht frei, im Lichte seiner zeitlichen Vorgaben (Konzentration!) zunächst eine bloße »Wissensmitteilung« an den potenziellen Zeugen zu richten. Über dieses Ergebnis hinaus wird in der zivilprozessualen Diskussion teilweise die Meinung vertreten, auch ohne Verstoß gegen die Gebietshoheit des Aufenthaltsstaates sei eine rechtlich verpflichtende Aufforderung zur Mitwirkung als Zeuge unter Androhung von Zwangsmitteln zulässig, sofern sich diese nur gegen deutsche Staatsangehörige richtet und das angedrohte Ordnungsgeld nur in solche Vermögensgegenstände vollstreckt werden soll, die in Deutschland belegen sind.141 Weil in diesem Fall sowohl die Androhung von Zwangsmitteln als auch ihre eventuelle spätere Vollstreckung in Deutschland erfolge, sei die Gebietshoheit des Aufenthaltsstaates »zwar in gewisser Weise tangiert«, jedoch überlagere die Personalhoheit des Forumstaates die fremde Gebietshoheit »so weitgehend, dass von einer völkerrechtlichen Unzulässigkeit nicht ausgegangen werden kann.«142 Die skizzierte Position macht offensichtlich Anleihen an das von den USA vertretene Konzept der jurisdiction in personam, mit dessen Hilfe die USA die völkerrechtliche Zulässigkeit der extraterritorial wirkenden subpoena begründen wollen. Seine Widerlegung würde in Tiefen der völkerrechtlichen Diskussion führen, in denen unterschiedliche Hoheitskonzepte kontrovers behandelt werden. Dies erscheint hier allerdings nicht nötig. Denn solange jedenfalls das von kontinentaleuropäischen Staaten gegenüber den USA verteidigte Konzept der Gebietshoheit die Personalhoheit nur in den Grenzen der jeweiligen Gebietshoheit anerkennt, müsste aus Sicht des deutschen Rechts schon das Gebot der Achtung fremder Gebietshoheit insgesamt revidiert werden, um eine angeblich vorrangige Personalhoheit auch nach au- ßen hin vertreten zu können. Hiervon kann indes keine Rede sein.143 bb)Strafprozess Im deutschen Strafprozess diktiert die richterliche Aufklärungspflicht die Vorzugswürdigkeit der unmittelbaren Vernehmung eines Auslandszeugen vor dem erkennenden Gericht. Auf die Frage, ob das Gericht aber die diesbezügliche Ladung auch selbst zustellen darf oder hierfür zwischenstaatliche Rechtshilfe in Anspruch nehmen muss, stellt § 214 StPO ebenso wie bereits § 377 Abs. 1 ZPO die Antwort bei prinzipieller Formfreiheit144 in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts. Der hieran 140 So auch Berger in Stein / Jonas (1999) § 363 Rn. 13 sowie § 377 Rn. 33. Ebenso kategorisch für »Ladungen« Leipold (1989) S. 63; Schumann in Stein / Jonas (1989) § 363 Rn. 7; Stadler (1989) S. 301; dies. in Musielak (2005) § 363 Rn. 10, ohne aber näher nach dem Erklärungsinhalt zu differenzieren. 141 Daoudi (2000) S. 94; Geimer (2005) Rn. 427; Schack (1996) S. 312 Rn. 715; offenbar auch MüKo- Damrau (2000) § 377 Rn. 5. 142 Daoudi (2000) S. 94. 143 Ablehnend auch Berger in Stein / Jonas (1999) § 363 Rn. 13; Leipold (1989) S. 63 Fn. 122; Mössle (1990) S. 319; Musielak (2002) S. 770. 144 Vgl. nur LR-Gollwitzer (2001) § 214 Rn. 2; KK-Tolksdorf (2003) § 214 Rn. 6. C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 263 anknüpfende § 37 Abs. 1 StPO verweist für das Verfahren der Zustellung insbesondere auf § 183 ZPO, der in Abs. 1 Nr. 1 den unmittelbaren postalischen Kontakt mit Auslandszeugen durch Einschreiben mit Rückschein erlaubt, soweit aufgrund völkerrechtlicher Vereinbarungen Schriftstücke unmittelbar durch die Post übersandt werden dürfen.145 Daneben weist Abs. 1 Nr. 2 auf die Zustellung im Wege der Rechtshilfe bzw. durch die diplomatischen oder konsularischen Vertreter der Bundesrepublik im jeweiligen Aufenthaltsstaat hin. Von entscheidender Bedeutung für die Handhabung des auf diese Weise eröffneten Auswahlermessens ist mithin die prozessuale Pflicht, einen eventuell entgegenstehenden Souveränitätsanspruch des betroffenen Staates zu berücksichtigen. Erhebt der betroffene Staat generell146 oder im Einzelfall keine Bedenken, steht der unmittelbaren Ladung eines Auslandszeugen gemäß § 214 StPO rechtlich nichts im Wege. Eine implizite Anerkennung dieser Position findet sich auch in einem amtlichen Leitsatz des BGH: »Das Gesetz schreibt für Zeugenladungen keine bestimmte Form vor. Es bestehen deshalb keine Bedenken gegen die Übermittlung einer Zeugenladung an eine vom Angeklagten benannte in Thailand wohnhafte Zeugin durch die dort mit Zustimmung der thailändischen Behörden tätigen Beamten des BKA. Gleichwohl empfiehlt es sich, die Ladung jedenfalls auch auf diplomatischem Wege zu bewirken.«147 Dagegen vertritt die herrschende Meinung im deutschen strafprozessualen Schrifttum148 im Einklang mit der für die Strafverfolgungsbehörden verbindlichen Regelung in Nr. 121 Abs. 4 lit. c) RiVASt die Position, dass jegliche Übermittlung der Ladung auf direktem Wege (telefonisch, per Fax, Email oder per einfachem Brief) auch für Gerichte unzulässig sei.149 Als Grund wird auf den hoheitlichen Charakter der Ladung als Amtshandlung verwiesen, ohne dass es darauf ankäme, ob diese eine Zwangsmittelandrohung beinhaltet150 und welches Maß an Toleranz der be- 145 Dieser Verweisungsinhalt entspricht § 37 Abs. 2 StPO idF Rechtspflege-Entlastungsgesetzes vom 11.1.1993 (BGBl. 1993 I, S. 50), der bis zum Zustellungsreformgesetz vom 25.6.2001 (BGBl. 2001 I, S. 1206) gegolten hatte: »Eine Zustellung im Ausland kann auch durch Einschreiben mit Rückschein bewirkt werden, soweit aufgrund völkerrechtlicher Vereinbarungen Schriftstücke unmittelbar durch die Post übersandt werden dürfen.« 146 Erleichtert wird diese Feststellung für die Mitgliedstaaten des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen vom 19.6.1990 (SDÜ) durch Art. 52 Abs. 1 dieses Übereinkommens. Zeugenladungen gehört generell zur Klasse der »gerichtlichen« Urkunden, die auf direktem postalischen Wege versandt werden dürfen. Die landesspezifischen Regelungen sind jedoch sehr umfangreich (vgl. BGBl. 1996 II, S. 242). Das SDÜ wurde in Deutschland am 15.7.1993 ratifiziert (BGBl. 1993 II, S. 452) und ist am 1.9.1993 in Kraft getreten (BGBl. 1994 II, S. 631). 147 BGH StV 1990, 484 (nur Leitsatz), teilweiser Abdruck der Urteilsbegründung bei Miebach (1990) S. 226. Vgl. hierzu die zustimmende Anmerkung von Julius (1990); kritisch hingegen Wilkitzki in Vogler / Wilkitzki (2001) Vor § 68 Rn. 7 Fn. 5 unter Hinweis darauf, dass die Aufgaben der entsandten BKA-Beamten nach thailändischem Recht nicht die Vornahme von Zustellungen umfassen. 148 Grützner (1958) S. 17; Hoffmann (1991) S. 108; Rose (1998b) S. 12; ders. (1999) S. 111; Schnigula (1984) S. 177; von Weber (1966) S. 518. 149 Dies nimmt Schomburg in Schomburg / Lagodny Vor § 68 Rn. 24 bedauernd zur Kenntnis. 150 Nagel (1988) S. 21; Schnigula (1984) S. 177. 264 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit troffene Staat gegenüber ausländischen Ermittlungshandlungen auf seinem Territorium tatsächlich übt. Die Brüche, die mit dieser herrschenden Meinung von der Rechtsprechung in Kauf genommen werden, lassen sich in zwei verwandten Themenkreisen zeigen. In dem einen Themenkreis hatte sich der BGH in einer Reihe von Fällen mit der Frage zu beschäftigen, ob ein Tatgericht den Beweisantrag auf Vernehmung eines Auslandszeugen wegen Unerreichbarkeit ablehnen darf, ohne diesem zuvor die Ladung auf dem Rechtshilfewege zugestellt zu haben, wenn dem Gericht Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Zeuge unter keinen Umständen erscheinen will. In den betreffenden Fällen hatte das Tatgericht mit dem Zeugen im Ausland zumeist telefonisch Kontakt aufgenommen und ihn – ohne Androhung von Zwangsmitteln – um sein Erscheinen vor dem erkennenden Gericht gebeten.151 Die Behandlung dieser Situation in der Revisionsrechtsprechung des BGH ist höchst widersprüchlich. Einerseits haben die Strafsenate den Verzicht auf die Zustellung der Ladung mit dem Argument moniert, es könne trotz ablehnender Bekundungen des Zeugen nicht ausgeschlossen werden, dass dieser auf eine im Wege der Rechtshilfe zugestellte Ladung gleichwohl positiv reagiert hätte.152 Teils haben sie schlicht auf die Völkerrechtswidrigkeit einer solchen unmittelbaren Ladung hingewiesen.153 Wo die Strafsenate andererseits die telefonisch ausgesprochene Bitte um Erscheinen als wirksame Ladung angesehen haben, wurde der prozessuale Einschlag der eventuell entgegenstehenden Souveränität des betroffenen Staates nicht näher thematisiert.154 Einen zweiten Themenkreis markiert die in der Rechtsprechung aufgekommene Frage, in welchem Umfang das Tatgericht zur Vorbereitung eines Beschlusses gemäß § 244 Abs. 5 S. 2 StPO berechtigt ist, unmittelbaren Kontakt mit einem Auslandszeugen aufzunehmen, um in Erfahrung zu bringen, ob dieser etwas Sachdienliches zur Klärung der Beweisfrage beizutragen habe.155 Im konkreten Fall war das Tatgericht aufgrund einer Mitteilung des Verteidigers, der mit der Ehefrau des Angeklagten in der Türkei telefoniert hatte, zu dem Schluss gekommen, die Aussage dieser Zeugin sei zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich. Der BGH hielt diese Form der Erkenntnisgewinnung für nicht rechtsfehlerhaft, weil dem Tatgericht zur Klärung der Voraussetzungen des § 244 Abs. 5 S. 2 StPO das Freibeweisverfahren offen stehe. In einem obiter dictum stellte der BGH darüber hinaus fest, dass es auch dem Tatgericht selbst nicht verwehrt sei, »sich – wenn möglich – unmittelbar, etwa telefonisch, mit dem im Ausland befindlichen Zeugen in Verbindung zu setzen, 151 Dass wegen der grundsätzlichen Formfreiheit der Ladung (§ 214 StPO) auch eine solche »Bitte um Erscheinen« eine Ladung im Rechtssinne darstellt, ist unzweifelhaft. Im zivilprozessualen Schrifttum hierzu Musielak (2002) S. 770. 152 BGH StV 1983, 7 (USA). 153 BGH StV 1985, 48 (Italien). 154 BGH NStZ 1985, 375 = StV 1985, 267 (Jugoslawien); BGH bei Pfeiffer / Miebach (1985) S. 15 (Kuwait). 155 § 244 Abs. 5 S. 2 StPO ist durch das Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege 1993 eingeführt worden. Hierzu näher Schomburg / Klip (1993) S. 210. C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 265 um dabei in Erfahrung zu bringen, ob der Zeuge Sachdienliches zur Klärung der Beweisfrage beitragen kann.«156 Betrachtet man die vorangestellten Positionen im Zusammenhang, so lässt sich wohl sagen, dass die Einstellung in Praxis und Schrifttum zur Frage der Wirksamkeit von Prozesshandlungen gegenüber Auslandszeugen und damit stellvertretend für auslandsbelegene Indizien insgesamt von einer gleichsam vorauseilenden Zurückhaltung geprägt ist, die das in § 214 StPO eröffnete prozessuale Potenzial nicht ausschöpft. Die revisionsrechtlichen Leitlinien, die sich für die Ausübung des richterlichen Ermessens aus Rechtsprechung und Schrifttum ergeben, sind weit stärker darauf orientiert, mögliche Konflikte mit ausländischen Staaten zu vermeiden, als den Geboten des eigenen Prozessrechts resolut zur Durchsetzung zu verhelfen. Gerichte und Landesjustizverwaltungen behandeln damit die Rechtsfrage, ob einer extraterritorial wirkenden Prozesshandlung der Souveränitätsanspruch des betroffenen Staates entgegensteht, als eine Tatsachenfrage, sehen aber davon ab, über diese Tatsache Beweis zu erheben, sondern begnügen sich mit der Vermutung ihres Gegebenseins.157 Statt die Geltung des innerprozessualen Raum im ausländischstaatlichen Bereich anzuerkennen und nur im Einzelfall Einschränkungen der Wirksamkeit von Prozesshandlungen aus völkerrechtlichen Gründen hinzunehmen, wird der innerprozessuale Raum entgegen dem rechtlichen Grundansatz der StPO auf den inländisch-staatlichen Bereich reduziert. cc) Ergebnis Die Zulässigkeit der unmittelbaren Ladung von Auslandszeugen wird in Zivil- und Strafprozess von Rechtsprechung und herrschender Meinung je nach Prozesstyp unterschiedlich behandelt, obwohl die ermessensleitenden Faktoren im Ergebnis ähnlich sind und auch kein prinzipieller Unterschied ersichtlich ist, der eine unterschiedliche rechtliche Würdigung rechtfertigen könnte. Dies führt vor allem für den Strafprozess zu einer verkürzten Sichtweise des Potenzials prozessualer Instrumente. Trotz der hier wesentlich stärker ausgeprägten Pflicht zur Amtsaufklärung wird die prozessuale Wirksamkeit der Ladung eines Auslandszeugen nicht fallweise in Abhängigkeit von der Gestattungspraxis des Aufenthaltsstaates gesehen. Stattdessen wird sein entgegenstehender Wille regelmäßig angenommen und hieraus ein Zustellungserfordernis abgeleitet. Für den Strafprozess bedeutet dies, dass die Gerichte bei der Entscheidung über die Art und Weise der Übermittlung einer Ladung ihren Ermessensspielraum nicht von vorneherein durch die Vorwegnahme völkerrechtlicher Widerstände einschränken dürfen. Insbesondere stellt nicht jeglicher unmittelbare Kontakt mit einem Auslandszeugen eine Verletzung der Gebietshoheit des Aufenthaltsstaates dar. Völkerrechtskonform und damit auch prozessual zulässig sind jegliche Formen von 156 BGH NStZ 1995, 244 (245) unter Hinweis auf BGH NStZ 1985, 375 = StV 1985, 267. 157 Mann (1990) S. 618 266 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit Mitteilungen und Erkundigungen, sofern mit ihnen keine Verpflichtung zu einer bestimmten Handlung ausgesprochen wird. b) Sonderfälle der Ladung im Strafprozess aa) Stellung des Zeugen durch den Angeklagten Die Pflicht zur Namhaftmachung von Zeugen und Sachverständigen in § 222 Abs. 2 StPO setzt voraus, dass der Angeklagte das Recht hat, die genannten Beweismittel zur Hauptverhandlung zu »stellen«, d.h. sie auch ohne eine vorangegangene Ladung158 durch das Gericht mitzubringen. Sofern das Gericht die Beweisaufnahme dann nicht von Amts wegen auf die mitgebrachten Zeugen oder Sachverständigen erstreckt, kann der Angeklagte dies durch einen Beweisantrag gemäß § 244 Abs. 3 StPO erwirken. Für das Herbeischaffen von Auslandszeugen bietet ein solches Vorgehen Vorteile, weil die Initiative hierzu ausschließlich vom Angeklagten als einer Privatperson ausgeht und keinerlei gerichtliche Beteiligung, die Souveränitätsbefürchtungen auslösen könnte, ersichtlich ist. In der Privatheit dieser Form von Beweisverschaffung liegt jedoch auch ihre Schwäche. Sie ist auf die Bereitschaft des Auslandszeugen, freiwillig in der Hauptverhandlung zu erscheinen, angewiesen. Auch kann diese Bereitschaft weder durch die (gerichtliche) Zusicherung freien Geleits noch durch eine (gerichtliche) Entschädigung aus der Staatskasse gefördert werden. bb)Selbstladerecht des Angeklagten Im Unterschied zum Zivilprozess, in dem jegliche Ladung von Amts wegen zu bewirken ist,159 kennt die StPO das Recht des Angeklagten, einen Zeugen selbst zu laden, ohne dass der Angeklagte verpflichtet wäre, hierzu einen vorgängigen Antrag an das erkennende Gericht auf Ladung zu stellen.160 Der Vorteil dieser Verfahrensweise liegt aus Sicht des Angeklagten darin, dass das Gericht die Vernehmung des selbstgeladenen Zeugen gegenüber dem gestellten Zeugen nur in den engeren Grenzen des § 245 Abs. 2 StPO ablehnen darf. Fraglich jedoch ist, ob das Selbstladerecht des Angeklagten daneben auch eine vereinfachte Handhabe zum Herbeischaffen von Auslandszeugen bietet. Seinem Wortlaut nach ist § 220 Abs. 1 StPO nicht auf Inlandszeugen beschränkt. Einschränkungen könnten sich jedoch aus der Art und Weise ergeben, wie die Ladung zu bewirken ist. Die Gesetzesformulierung »laden lassen« verweist hierbei auf § 38 StPO, der vorsieht, dass die zur Selbstladung berechtigten Personen für die Zustellung der Ladung den Gerichtsvollzieher zu beauftragen haben. Da aber 158 Hartwig (1996) S. 626 verlangt dagegen, dass der Auslandszeuge, sobald er sich freiwillig auf deutsches Hoheitsgebiet begeben hat, wie ein inländischer Zeuge geladen wird. 159 § 214 ZPO. 160 § 220 Abs. 1 StPO. C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 267 nicht jede Ladung zu ihrer Wirksamkeit einer Zustellung bedarf, ist vorrangig zu klären, ob § 38 StPO als bloße Zuständigkeitsvorschrift immer nur dann gilt, wenn eine Zustellung – aus welchen Gründen auch immer – geboten ist, oder ob es sich um eine die inhaltliche Reichweite von § 220 Abs. 1 StPO begrenzende Vorschrift handelt. Der historische Wille des Gesetzgebers sowie die Notwendigkeit, den vom Angeklagten geladenen von dem gestellten Zeugen zu unterscheiden, weisen in die letztere Richtung,161 so dass die Vorschrift ganz überwiegend mit dem Inhalt interpretiert wird, dass die Hinzuziehung des Gerichtsvollziehers – gleich ob für inländische oder für ausländische Zeugen – in jedem Fall zwingend ist. Aber auch wenn man § 38 StPO nur im Sinne einer Zuständigkeitsvorschrift verstehen wollte, müssten dieselben ermessensleitenden Kriterien, die für die Frage der Auslandszustellung einer gerichtlichen Ladung gemäß § 214 Abs. 1 StPO einschlägig sind, auch auf diese Konstellation übertragen werden. Vertretbar wäre deshalb, dass für die Wirksamkeit von Selbstladungen durch den Angeklagten zwar grundsätzlich auf die Mitwirkung des Gerichtsvollziehers verzichtet werden kann. Weil das Selbstladerecht mit der Erscheinenspflicht gemäß § 220 Abs. 2 StPO jedoch dieselben Rechtswirkungen wie eine gerichtliche Ladung hat, müsste bei denkbarer Souveränitätsverletzung des Aufenthaltsstaates auch hier der zwischenstaatliche Weg beschritten werden. Die Einschaltung des Gerichtsvollziehers bei der Selbstladung von Auslandszeugen wäre also in jedem Fall zwingend.162 Sie scheitert jedoch nach herrschender Meinung daran, dass es für den Gerichtsvollzieher keine Rechtsgrundlage gibt, nach der dieser eine zwischenstaatlich wirksame Zustellung vornehmen dürfte. Diese Sichtweise stützt sich vor allem auf die Einführung von Art. 37 Abs. 2 StPO a.F., mit welcher der Gesetzgeber bewusst nur dem Gericht und nicht auch dem Gerichtsvollzieher in § 38 StPO die Möglichkeit eröffnet hatte, Auslandszustellungen durch Einschreiben mit Rückschein zu bewirken.163 Nach herrschender Meinung läuft § 220 Abs. 1 StPO für Auslandszeugen daher leer. Dagegen vertritt zwar Rose die Auffassung, dass der Gerichtsvollzieher eine ihm aufgetragene Auslandszustellung gemäß § 20 Abs. 2 S. 2 der bundeseinheitlich gültigen Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher vom 1.7.1983 (GVGA) seiner vorgesetzten Dienstbehörde unerledigt vorzulegen hat, so dass nunmehr die Justizverwaltung in die Lage versetzt sei, die Zustellung im Wege der Rechtshilfe zu bewirken.164 Aber auch diese Variante ändert nichts an dem Umstand, dass das Selbstladerecht des Angeklagten im Straf- 161 Hierzu ausführlich Hartwig (1996) S. 627. 162 Dagegen schlägt Hartwig (1996) S. 629 vor, das Prozessgericht gemäß § 37 ZPO mit der Zustellung der Selbstladung zu befassen. 163 Vgl. hierzu KMR-Eschelbach (2004) § 220 Rn. 4; Fezer (1995) S. 266; LR-Gollwitzer (2001) § 220 Rn. 7; HK-Julius (2001) § 220 Rn. 12; Rose (1998b) S. 17; ders. (1999) S. 149 sowie Siegismund / Wickern (1993) S. 86; aA Schlothauer 1998) Rn. 217a für den Geltungsbereich von Art. 52 Abs. 1 SDÜ. Der älteren h.M. folgen Meyer-Goßner (2004) § 220 Rn. 4 sowie KK-Tolksdorf (2003) § 220 Rn. 4 für die neue Rechtslage nach Streichung von Art. 37 Abs. 2 StPO durch das Änderungsgesetz vom 25.6.2001 (BGBl. 2001 I, S. 1206). Dagegen schlägt Hartwig (1996) S. 629 vor, das Prozessgericht gemäß § 37 ZPO mit der Zustellung der Selbstladung zu befassen. 164 Rose (1998b) S. 17; dagegen Schlothauer (1998) Rn. 217a. 268 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit prozess keine Handhabe bietet, einen Auslandszeugen unter Nichtberührung der Gebietshoheit des Aufenthaltsstaates zum Erscheinen vor dem erkennenden Gericht oder auch nur vor einem ersuchten inländischen Richter zu verpflichten. cc) Ladung vor den ersuchten Richter in das Inland Für den Strafprozess nicht eigentlich typisch, aber wegen der teilweise weitergehenden Auffassungen im Zivilprozess für diesen gar nicht diskutiert ist die Konstellation des sog. kleinen Rechtshilfegrenzverkehr,165 bei dem ein Auslandszeuge durch ein grenznahes inländisches Gericht vernommen werden soll. So hatte das OLG Schleswig im Jahr 1988 vermutlich in einer Strafsache166 die Vernehmung dreier in Dänemark wohnhafter aussagebereiter Zeugen durch ein grenznahes Amtsgericht in Deutschland anstelle ihrer Vernehmung im Wege der zwischenstaatlichen Rechtshilfe für zulässig erachtet. Umstritten war zwar nicht, dass das Amtsgericht (AG) Hamburg als das erkennende Gericht ein diesbezügliches inländisches Rechtshilfeersuchen aufgrund von § 157 GVG an das AG Flensburg stellen durfte. Fraglich war jedoch, ob das AG Flensburg auch über die örtliche Zuständigkeit verfügte, die freiwillig angereisten Zeugen zu vernehmen. Unter Berufung auf Zweckmäßigkeitserwägungen, insbesondere auf beschleunigte Erledigung und grö- ßere Zuverlässigkeit des Vernehmungsergebnisses, bricht das OLG Schleswig in der genannten Entscheidung mit der bis dahin anerkannten und noch auf das Reichsgericht zurückgehenden Rechtsprechung, die bei einem »reibungslosen« und »ohne erhebliche Schwierigkeiten« funktionierenden Rechtshilfeverkehr die Auffassung vertrat, dass »nur ganz besondere Umstände des Einzelfalles ausnahmsweise« die Nichtbeschreitung des Rechtshilfewegs rechtfertigen könnten.167 Ebenso lehnt es auch die im Schrifttum vertretene weitere Einschränkung ab, dass sich die ausnahmsweise zulässige Vernehmung von Auslandszeugen durch einen grenznahen ersuchten Richter nur auf solche Zeugen beschränke, die ihrerseits »grenznah« wohnten:168 165 Begriff nach Siegismund / Wickern (1993) S. 86. 166 NStZ 1989, 240 = RIW 1989, 910. Dass es sich um eine Strafsache handelt, wird in den auszugsweise abgedruckten Entscheidungsgründen nicht deutlich. Es findet sich allein der Hinweis, dass sich die Zeugen aufgrund einer »formlosen Ladung über einen Rechtsanwalt in der Bundesrepublik« zur Aussage vor dem AG Flensburg bereiterklärt hatten. Die Formulierung scheint auf das Selbstladerecht des Angeklagten gemäß § 220 StPO hinzuweisen, jedoch hätte dieser für die Zustellung der Ladung nach herrschender Meinung den Gerichtsvollzieher beauftragen müssen . In der Kommentarliteratur [KK-Maul (2003) § 38 Rn. 2, KMR-Paulus (2004) § 38 Rn. 2, LR-Wendisch (1999a) § 38 Rn. 2 sowie SK-Weßlau (2004) § 38 Rn. 2] wird es in diesem Rahmen für zulässig gehalten, dass der Angeklagte diesen anweisen darf, die Zustellung gemäß §§ 393-395 ZPO zu bewirken. Obwohl hiermit bei allen Kommentatoren fast wortgleich die Zustellung durch die Post gemeint ist, wäre auch die Zustellung von Anwalt zu Anwalt gemäß § 395 Abs. 1 ZPO eingeschlossen. Alternativ könnte es sich auch um gestellte Zeugen im Sinne von § 222 Abs. 2 StPO gehandelt haben, so dass es sich bei der »Ladung« lediglich um eine private, durch den Rechtsanwalt bzw. Verteidiger übermittelte Bitte zum Erscheinen gehandelt hat. Rose (1998b) S. 17 nennt dies einen »vereinfachten Ladungsweg«. 167 OLG München NJW 1962, 56 m.w.N. zur älteren Rechtsprechung. 168 Kissel / Mayer (2005) § 157 Rn. 5. C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 269 »Ob mit dem entsprechenden ausländischen Staat Rechtshilfeverkehr besteht, in welcher Weise sich dieser gestaltet und ob die zu vernehmende Person grenznah wohnt, ist ohne Bedeutung. Der Senat sieht für diese Einschränkungen keine durchschlagenden Gründe.« Die Entscheidung ist im strafprozessualen Schrifttum zwar rezipiert worden,169 hat jedoch nicht zu einem grundsätzlichen Nachdenken über das Verhältnis zwischen dem Herbeischaffen von Indizien in das Inland und zwischenstaatlicher Rechtshilfe im Strafprozess geführt. d) Fernvernehmung eines Zeugen im Ausland aa) Schriftliche Beantwortung einer Beweisfrage α) Zivilprozess Die ZPO eröffnet dem Gericht die Möglichkeit, Beweis durch Anordnung der schriftlichen Beantwortung einer Beweisfrage zu erheben. § 377 Abs. 3 ZPO sieht eine solche Anordnung als vereinfachte Form der Aufnahme des Zeugenbeweises vor.170 Dies äußert sich in einer Reihe von Umständen. Zunächst muss der schriftlichen Beantwortung die Formulierung der Beweisfrage durch das Gericht vorausgehen, so dass also nicht auf eine bereits vorhandene schriftliche Erklärung zurückgegriffen werden darf. Erforderlich ist darüber hinaus, dass der Zeuge die Frage im Lichte seiner Wahrheitspflicht171 beantwortet. Allerdings ist er trotz »Anordnung« nicht zur Beantwortung der Beweisfrage verpflichtet, und es dürfen keine Ordnungsmittel gegen ihn festgesetzt werden. Einzige prozessuale »Sanktion« ist gemäß § 377 Abs. 3 S. 2 ZPO, dass der Zeuge zur Vernehmung geladen werden kann. Ob die Beweiserhebung durch Vorlage einer Beweisfrage nur gegenüber dem inländischen Zeugen zulässig ist oder ob eine entsprechende unmittelbare Anordnung auch gegenüber einem Auslandszeugen abgegeben werden darf, wird für den deutschen Zivilprozess kontrovers diskutiert. In der Rechtsprechung hat sich der BGH unter Verweis auf die ZRHO172 deutlich gegen die Zulässigkeit einer unmittelbaren Befragung ausgesprochen. Den Grund hierfür erblickte der BGH in der denkbaren Verletzung der Souveränität des Aufenthaltsstaates.173 Diese Sichtweise 169 Rose (1998b) S. 13M (1999) S. 113; KK-Schoreit (2003) § 157 GVG Rn. 4; LR-Boll (2003) § 158 GVG Rn. 17; Wilkitzki in Vogler / Wilkitzki (2001) Vor § 68 Rn. 6 sowie Lagodny in Schomburg / Lagodny (1998) Vor § 59 Rn. 4 mit dem Hinweis »str.«, aber ohne nähere Begründung. 170 Vgl. nur Berger in Stein / Jonas (1999) § 377 Rn. 36. 171 § 395 ZPO. 172 § 39 ZRHO: »Durch die Erledigung von Vernehmungsersuchen entstehen den Parteien vielfach erhebliche Kosten. Sie lassen sich vermindern, wenn nach § 377 Abs. 3 ZPO die schriftliche Beantwortung der Beweisfrage angeordnet wird. Das deutsche Gericht darf jedoch die zu vernehmende Person nicht unmittelbar befragen, da der ausländische Staat darin einen unzulässigen Eingriff in seine Hoheitsrechte erblicken kann. Das erleichterte Verfahren wird vornehmlich für Rechtshilfeersuchen in Betracht kommen, die von deutschen Auslandsvertretungen in eigener Zuständigkeit erledigt werden können.« 173 BGH NJW 1984, 2039 (Ghana), ebenso OLG Hamm NJW-RR 1988, 703 (Polen). 270 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit findet in einem Teil des Schrifttums Zustimmung.174 Dagegen spricht jedoch der bereits für die unmittelbare Ladung von Auslandszeugen vor das Prozessgericht vertretene Standpunkt, dass mangels Verpflichtung des Adressaten die bloße Bitte um Mitwirkung unter völkerrechtlichen Gesichtspunkten nicht beanstandet werden kann.175 Ergänzend ist für diese Begründung auch auf die Neufassung des § 377 Abs. 3 ZPO durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz 1990 hinzuweisen, in der nunmehr auf das Erfordernis der eidesstattlichen Versicherung verzichtet wird. Damit ist aus Souveränitätssicht der größte Stein des Anstoßes beiseite geräumt worden.176 β) Strafprozess Lässt sich der Auslandszeuge durch das Tatgericht weder zu einem freiwilligen Erscheinen in der Hauptverhandlung noch zu einer Aussage vor dem grenznahen ersuchten Richter bewegen und sind auch die entsprechenden Bemühungen durch den Angeklagten erfolglos geblieben, so könnte gegenüber seiner Vernehmung im Wege der Rechtshilfe durch die zuständigen Stellen des Aufenthaltsstaates auch die Möglichkeit in Betracht kommen, ihn eine Beweisfrage schriftlich beantworten zu lassen. § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO sieht in diesem Zusammenhang die Möglichkeit vor, die Vernehmung eines Zeugen durch die Verlesung einer Urkunde, die eine von ihm stammende schriftliche Erklärung enthält, zu ersetzen. Voraussetzung für diese Ausnahme vom Gebot des Vorrangs des Personalbeweises ist neben der Unerreichbarkeit des Zeugen, dass der Staatsanwalt, der Verteidiger sowie der Angeklagte mit einer solchen Verlesung einverstanden sind. Da die schriftliche Erklärung nicht schon unabhängig vom Strafprozess vorhanden sein muss, sondern sogar erst nach Eröffnung der Hauptverfahrens speziell für die Verwertung in der Hauptverhandlung hergestellt werden kann,177 ist es denkbar, auch einem Auslandszeugen eine Beweisfrage vorzulegen, die dieser im Rahmen einer solchen schriftlichen Erklärung beantwortet.178 Besonderer Aufmerksamkeit bedürfte sodann aus rechtlicher Sicht lediglich die Würdigung einer solchen Erklärung durch das Gericht. Teilweise wird die Zulässigkeit einer solchen Befragung an die Voraussetzung des »Fehlen(s) jeden Rechtshilfeverkehrs« mit dem Aufenthaltsstaat geknüpft.179 Eine solche Einschränkung ist aber schon deshalb nicht hinnehmbar, weil kaum ein Staat sich dem Rechtshilfeverkehr kategorisch verschließt. Das Instrument der schriftlichen Beweisfrage würde nach dieser Ansicht leer laufen oder sich in seiner 174 Stadler (1989) S. 301; dies. in Musielak (2005) § 363 Rn. 10. 175 So auch Schack (2002) S. 314 Rn. 721 sowie das vorgenannte Schrifttum. 176 Huber in Musielak (2005) § 377 Rn. 7. 177 So insbesondere Alsberg / Nüse / Meyer (1983) S. 271; KMR-Paulus § 251 Rn. 44; Meyer-Goßner (2004) § 251 Rn. 33; a.A. Meyer (1983) S. 856 für Erklärungen, die in einem Zeitpunkt abgegeben werden, nachdem der Zeuge (insbesondere V-Mann) durch Sperrung unerreichbar geworden ist. 178 So BGH GA 1954, 374, kritisch jedoch Grützner (1954) S. 375 unter Hinweis auf die drohende Verletzung der Gebietshoheit des Aufenthaltsstaates. 179 LR-Gollwitzer (2001) § 251 Rn. 67. In BGH GA 1954, 374 war diese Situation tatsächlich gegeben, ohne dass das Gericht dies als ein generelles Zulässigkeitskriterium verstanden wissen wollte. C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 271 Anwendbarkeit auf die wenigen »Schurkenstaaten« beschränken, die sich ohnehin der internationalen Zusammenarbeit verweigern. Dagegen führt der Hinweis von Grützner180 auf das Problem der eventuell entgegenstehenden Gebietshoheit des Aufenthaltsstaates und damit auf die bereits diskutierte Problematik zurück, wieweit ein deutsches Gericht überhaupt unmittelbar mit einem Auslandszeugen verkehren darf. Die Beantwortung dieser Frage fällt hier nicht anders aus als in den oben diskutierten Fällen, in denen unverbindliche Anfragen und Bitten für unproblematisch erachtet worden sind. Ergänzend verweist Grützner auf die Möglichkeit des Gerichts, den Angeklagten zu veranlassen, »seinerseits durch Privatbrief einen Auslandszeugen zu bitten, für den Strafprozess bedeutsame Fragen zu beantworten und die Richtigkeit der Antwort an Eides Statt zu versichern.«181 Dies erscheint für den Fall des Entlastungsbeweises praktikabel, wenn zu erwarten steht, dass der Auslandszeuge auf die Bitte des Angeklagten aufgeschlossener reagiert als auf die entsprechende Bitte des Gerichts. Dagegen handelt es sich um keinen Fall einer »verschleierten Amtshandlung«,182 die gleichwohl als völkerrechtswidriger Hoheitsakt anzusehen wäre. Denn das Gericht erreicht durch das »Vorschieben« des Angeklagten nicht mehr, als es rechtlich selbst erreichen dürfte. Weder verfügt der Angeklagte über Zwangsmittel noch kann er zur Abgabe einer schriftlichen Erklärung rechtlich verpflichten. In diesem Rahmen bleibt es aber auch dem Gericht unbenommen, auf völkerrechtskonforme Weise selbst an den Auslandszeugen heranzutreten. Aus Sicht des Unmittelbarkeitsgebots ist die Vernehmung eines Auslandszeugen durch Vorlage einer schriftlichen Beweisfrage jedenfalls nicht generell weniger geeignet, zur Sachverhaltsaufklärung beizutragen, als die kommissarische Vernehmung durch die im Wege der Rechtshilfe ersuchte Justizbehörde im Ausland. Zumindest in der einfachsten Form einer solchen Vernehmung wird sich auch der Vertreter der ersuchten Justizbehörde mangels Hintergrundwissens darauf beschränken müssen, die ihm vom deutschen Gericht übermittelten Fragen zu verlesen und die Antworten des Zeugen zu protokollieren. Ob das Erfordernis der eidesstattlichen Bekräftigung eines Privatdokuments in der Lage ist, dem Zeugen die Wahrheitspflicht so vor Augen zu führen, wie dies der ersuchte Richter in der Regel kann, erscheint dagegen zweifelhaft. γ) Ergebnis Die Verwertbarkeit der schriftlichen Beantwortung einer Beweisfrage ist zwar in Zivil- und Strafprozess rechtlich unterschiedlich konzipiert: hier als vereinfachte Form der Aufnahme des Zeugenbeweises, dort als zulässige Form des Urkundenbeweises. Für das Gericht, das im Rahmen seiner Ermessensentscheidung über die Art und Weise des Herbeischaffens der Aussage den Nutzen des Beweismittels kalkulieren muss, sind beide Handlungsformen unter dem Gesichtspunkt der Verein- 180 Grützner (1954) S. 375. 181 Grützner (1954) S. 376. 182 Tiedemann (1979) S. 822. 272 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit barkeit mit einer entgegenstehenden fremden Gebietshoheit jedoch unproblematisch, solange das Gericht keine Verpflichtung zur Beantwortung der Beweisfrage ausspricht. Dies verkennt die auf § 39 ZRHO gestützte Revisionsrechtsprechung ebenso wie ein Teil des Schrifttums. Nicht zu begründen ist auch die für den Strafprozess vertretene weitergehende Einschränkung, dass die schriftliche Beantwortung einer Beweisfrage nur bei Fehlen jeglichen Rechtshilfeverkehrs zum Tragen kommt. Der Erkenntniswert einer schriftlichen Beantwortung von Beweisfragen ist sicherlich begrenzt. Dennoch muss dieses Instrument gerade für den Strafprozess ebenso in dem von der richterlichen Aufklärungspflicht diktierten Aufklärungsprogramm seinen Platz finden wie die Optionen, einen Auslandszeugen zur Aussage in der Hauptverhandlung oder vor dem inländischen ersuchten Richter zu bewegen. bb)Audiovisuelle Vernehmung183 α) Zivilprozess Neue Wege, einen Auslandszeugen im Rahmen der Beweisaufnahme zu erreichen, eröffnet die audiovisuelle Vernehmung, die in jüngster Vergangenheit durch § 128 a Abs. 2 ZPO in das Zivilprozessrecht eingeführt worden ist.184 Die Vorschrift ist ihrem Wortlaut nach nicht auf die Vernehmung von Inlandszeugen beschränkt. Ob und wieweit sie auch eine Handhabe zur Vernehmung von Auslandszeugen ohne Zustimmung des Aufenthaltsstaates und ohne Beschreitung des Rechtshilfeweges bietet, ist nicht auf den ersten Blick klar. Einige ältere Stimmen aus der Zeit vor Einführung des § 128 a Abs. 2 ZPO hatten keine prinzipiellen völkerrechtlichen Bedenken gegen eine solche Zeugenvernehmung gesehen, jedoch das Fehlen einer inländischen Rechtsgrundlage moniert.185 Nachdem eine solche zwischenzeitlich geschaffen worden ist, dürfte diese Ansicht eine Stärkung erfahren haben.186 In dieselbe Richtung weist auch der in der EU allenthalben zu beobachtende Trend zum Abbau von Souveränitätsvorbehalten gegen grenzüberschreitende Beweisaufnahmen, insbesondere aufgrund der zum 1.1.2004 in Kraft getretenen sog. Europäischen Beweisverordnung (EU-BewVO 2001).187 Allerdings ist es dieselbe EU-BewVO 2001, die gerade im Hinblick auf audiovisuelle Vernehmungen für die Gegenposition in Anspruch genommen wird.188 In der Systematik der Verordnung wird diese nämlich als Unterfall der unmittelbaren 183 Vgl. hierzu aus niederländischer Sicht auch Klip (1995) S. 252 ff. mit rechtsvergleichenden Seitenblicken auf Deutschland und die USA. 184 § 128 a Abs. 2 ZPO, eingeführt durch das ZPO-Reformgesetz vom 27.7.2001 (BGBl. 2001 I, S. 1887). 185 Berger in Stein / Jonas (1999) § 363 Rn. 16; ebenso unverändert Geimer in Zöller (2004) § 363 Rn. 5. 186 Geimer (2005) Rn. 2385 a. 187 Verordnung Nr. 1206/2001 des Europäischen Rates vom 28. Mai 2001 über die Zusammenarbeit der Gerichte der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- und Handelssachen (Abl. L 174 vom 27.6.2001). Vgl. hierzu auch die Verweise in Abschnitt 2 des neu in die ZPO eingeführten Elften Buches (§§ 1072-1075 ZPO). 188 Art. 17 Abs. 4 S. 3 EU-BewVO. C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 273 Beweisaufnahme durch das ersuchende Gericht behandelt,189 so dass nunmehr ein scheinbar eindeutiges Gebot der rechtshilferechtlichen Begründung besteht. Doch auch diese Festlegung zieht keinen eindeutigen Schlussstrich unter die Debatte, sondern verlagert sie nur auf das bereits für das HBÜ umkämpfte Feld,190 ob die EU- BewVO 2001 gegenüber den prozessualen Grundlagen des Herbeischaffens auslandsbelegener Indizien im nationalen Recht einen generellen Anwendungsvorrang beanspruchen darf. Die wohl herrschende Meinung steht einem solchen Anwendungsvorrang für die EuBewVO 2001 ebenso wie bereits für das HBÜ skeptisch gegenüber.191 Wieweit sich hingegen der relative Spielraum für das Herbeischaffen von Indizien nach autonomem Recht gegenüber den EU-Mitgliedstaaten gewandelt hat, wird im Schrifttum völlig unterschiedlich bewertet. Teils findet sich die Meinung, die EU-BewVO 2001 habe das Herbeischaffen von Indizien in das Inland bloß zurückdrängen, nicht aber generell ausschließen wollen.192 Teils wird die »Entschärfung« der Souveränitätsfrage durch die Ermöglichung einer direkten Beweisaufnahme im Ausland aber auch als Grundlage dafür gesehen, Bedenken gegen das Herbeischaffen von Indizien nach autonomem Recht nun nicht mehr in demselben Maße durchgreifen zu lassen.193 Angesichts dieser Kontroverse ist der Vorschlag zustimmungswürdig, den verbleibenden Spielraum für das Herbeischaffen von Indizien nach nationalem Recht in jedem Fall von einer autonomen Auslegung der Reichweite der EU-BewVO 2001 selbst abhängig zu machen194 und damit einen Perspektivwechsel vom nationalen Recht auf das europäische Recht zu vollziehen. Aus diesem Blickwinkel ist eine rechtshilferechtliche Fundierung der audiovisuellen Vernehmung jedenfalls bei grenzüberschreitenden Beweisaufnahmen im Anwendungsbereich der EU-BewVO 2001195 nunmehr zwingend. Jenseits der engen Grenzen der EU wird dieselbe Schlussfolgerung196 mit dem Argument vertreten, dass der »Erfolg« der Fernvernehmung im Ausland liegt, indem sich die im Inland formulierten Vernehmungsfragen auf technischem Wege unmit- 189 So insbesondere Schulze (2001) S. 529 unter Hinweis auf die Rolle der Zentralstelle, den Einsatz von Kommunikationstechnologien zu fördern. 190 Vgl. im deutschen Schrifttum Berger in Stein / Jonas (1999) Anhang zu § 363 Rn. 8; Gottwald (1989) S. 125; Schack (2002) S. 315 Rn. 725; a.A. Heck (1985) S. 221; Stadler (1989) S. 317. Zum Stellenwert dieses Konflikts im Justizkonflikt zwischen den USA und Europa vgl. auch Bertele (1998) S. 424. 191 Berger (2001) S. 527, Heß / Müller (2001) S. 175 sowie Schulze (2001) S. 528. Differenzierend allerdings Rauscher / Heiderhoff (2004) Art. 1 Rn. 19 unter Hinweis darauf, dass im Unterschied zum HBÜ die EU-BewVO 2001 vorwiegend passive Formen der Rechtshilfe regelt. 192 Schulze (2001) S. 528. 193 Stadler (2002) S. 1289, die aber gleichzeitig auf die in Art. 17 EU-BewVO 2001 gleichwohl aufrecht erhaltenen Einwilligungserfordernisse durch den betroffenen Staat verweist. 194 Rauscher / Heidenhoff (2004) Art. 1 Rn. 19. 195 Die Einschränkung auf den Anwendungsbereich ist erforderlich, weil die Verordnung in Dänemark keine Anwendung findet. Vgl. hierzu Präambel Nr. (22) sowie Art. 1 Abs. 3 EU-BewVO 2001. 196 Rieß (1998) S. 3241 Fn. 34; ders. (1999b) S. 6 Fn. 77; Schultzky (2003) S. 314; Stadler in Musielak (2005) § 128 a Rn. 8; dies. (2002b) S. 441; Greger in Zöller (2004) § 128 a Rn. 6; Hartmann in Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann (2005) § 128 a Rn. 6. 274 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit telbar auf fremdem Hoheitsgebiet auswirken.197 Allerdings verkennt diese Auffassung denjenigen rechtlichen Aspekt der Fernvernehmung, der tatsächlich eine Verletzung fremder Gebietshoheit begründen kann. Denn auch wenn der Richter sich telefonisch bloß nach der Aussagebereitschaft eines Zeugen erkundigt, ist dies eine im Inland formulierte Frage, die sich auf technischem Wege unmittelbar auf fremdes Hoheitsgebiet auswirkt. Entscheidend ist also nicht der »Erfolgsort« als solcher und auch nicht die Art der technisch vermittelten Auswirkung auf fremdes Hoheitsgebiet, sondern die Verpflichtung des Adressaten zur Aussage. In allen anderen Punkten unterscheidet sich die audiovisuelle Vernehmung nur durch ihre technische Ausgestaltung von den vorher besprochenen Vernehmungen eines Auslandszeugen. β) Strafprozess Für den Strafprozess ist die Möglichkeit der audiovisuellen Vernehmung von Zeugen durch § 247 a S. 1, 2. Hbs. StPO eröffnet.198 Die Vorschrift unterscheidet sich von § 128 a Abs. 2 ZPO dadurch, dass sie nicht allein auf Verfahrenserleichterung bedacht ist, sondern Bestandteil von Maßnahmen zur Stärkung des Zeugenschutzes ist. In diesem Sinne ist § 247 a S. 1, 2. Hbs. StPO auf Zeugen beschränkt, während § 128 a Abs. 2 ZPO auch die Möglichkeit audiovisueller Vernehmung von Sachverständigen und Parteien einschließt. Mangels eindeutigen Wortlauts scheint § 247 a S. 1, 2. Hbs. StPO auch auf die Vernehmung von Auslandszeugen anwendbar, bleibt aber wiederum die Antwort schuldig, ob sich das Gericht hierzu der Rechtshilfe bedienen muss. Die Antwort auf diese Frage aus Sicht der Rechtsprechung liefert eine viel diskutierte Revisionsentscheidung des BGH vom 15.9.1999.199 Das Tatgericht hatte hier einen Beweisantrag auf Vernehmung eines Auslandszeugen, dessen Zeugnis von allen Prozessbeteiligten als wesentlich erachtet worden war, abgelehnt, nachdem sich der Zeuge geweigert hatte, vor dem erkennenden Gericht zu erscheinen, und das Gericht seine kommissarische Vernehmung im Wege der Rechtshilfe wegen der speziellen Sachlage keinen Beweiswert beigemessen hatte. Mit seiner erfolgreichen Aufklärungsrüge machte der Angeklagte geltend, das Tatgericht hätte vor Annahme der Unerreichbarkeit des Zeugen prüfen müssen, ob dieser im Wege einer audiovisuellen Vernehmung hätte gehört werden können. Hierzu stellt der BGH fest: »Erreichbar ist nach § 247 a StPO nunmehr auch ein Zeuge, wenn er aus der Hauptverhandlung heraus mittels einer zeitgleichen Bild-Ton-Übertragung an einem anderen Ort vernommen werden kann (...). Dies gilt auch dann, wenn der Vernehmungsort im 197 Bertele (1998) S. 81. Ähnlich BVerfGE 63, 343 (372) für die Frage, ob die Zustellung von Abgabenbescheiden in Deutschland, die von einer österreichischen Finanzbehörde mittels eingeschriebener Briefe bewirkt worden ist, eine Verletzung der deutschen Gebietshoheit darstellt. 198 Eingeführt durch das Zeugenschutzgesetz vom 30.4.1998 (BGBl. 1998 I, S. 820). Grundlegend hierzu Swoboda (2002), insbesondere S. 282 ff. zu ersten Erfahrungen deutscher Gerichte mit Vernehmungen von Auslandszeugen. 199 BGHSt 45, 188 = NJW 1999, 3788 = wistra 2000, 30 = StV 1999, 580 = JR 2000, 74. Zusammenfassend zur Diskussion Rieck (2003) S. 103 ff. C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 275 Ausland liegt, sofern eine solche Vernehmung im Wege der Rechtshilfe möglich ist und die Art ihrer Durchführung einer solchen nach § 247 a StPO im Inland weitgehend entspricht.»200 Zur Begründung verweist der BGH auf ein aus dem völkerrechtlichen Schrifttum abzuleitendes »kontinentaleuropäisches Verständnis von Souveränität«, wonach jegliche staatliche Handlung, die mit rechtsgestaltender Wirkung in das Ausland hineinreicht, als die fremde Gebietshoheit beeinträchtigend erscheint. Zugleich stellt der BGH klar, dass die gerichtliche Vernehmung eines Auslandszeugen eine Form des hoheitlichen Handelns darstellt.201 Insofern stimmt das Ergebnis mit der Schlussfolgerung für die audiovisuelle Vernehmung im Zivilprozess überein, dass nämlich die echte (»rechtsgestaltende«) Vernehmung eines Auslandszeugen nur auf rechtshilferechtlicher Grundlage zulässig ist. Das gerichtliche Ermessen ist also insofern auf eine gebundene Entscheidung reduziert.202 Aus kritischer Sicht bleibt nur auf die Begrenztheit der von der Rechtsprechung entwickelten Lösung hinzuweisen. Sicherlich trifft die Aussage des BGH zu, sofern man unter »rechtsgestaltender« Wirkung im Ausland die Verpflichtung des Adressaten zur Aussage versteht. Auch gibt die Lösung das den kontinentaleuropäische Staaten offensichtlich203 gemeinsame Verständnis von Gebietshoheit treffend wieder.204 In dem der zitierten BGH-Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt hatte sich der Auslandszeuge jedoch in den USA aufgehalten. In den Urteilsgründen hat der BGH deshalb Wert auf die Feststellung gelegt, dass die Beschreitung des Rechtshilfeweges erst nach Rücksprache mit dem DOJ / OIA geschehen sei, welches erklärt habe, dass »weder tatsächlich noch rechtlich grundsätzliche Hindernisse einer audiovisuellen Vernehmung zwischen beiden Staaten entgegenstehen.«205 Eine solche Auskunft trifft zweifellos zu, bringt aber nicht zum Ausdruck, dass gerade die USA aufgrund ihres im common law wurzelnden Souveränitätsverständnisses sicherlich keine Einwände gehabt hätten, die Vernehmung auch ohne ein zugrunde liegendes Rechtshilfeersuchen durchzuführen. So hatten etwa in dem vergleichbaren Fall Garcin v. Amerindo Investment Advisors Ltd.206 die USA keinerlei Einwände, als ein 200 BGHSt 45, 188 (191) (ohne Zitate). 201 Zustimmend Duttge (2000) S. 159; Rieck (2003) S. 275; Rose (2000) S. 78; Schlothauer (2000) S. 182; Vassilaki (2000) S. 475; ebenso Krapf (2002) S. 310 sowie LR-Gollwitzer (2001) § 247 a Rn. 2 Fn. 11; KMR-Lesch (2004) § 247 a Rn. 13; Meyer-Goßner (2004) § 247 a Rn. 9. 202 Dem entspricht die Schilderung einer audiovisuellen Vernehmung durch das LG Dresden im Jahre 2000 bei Rieck (2003) S. 118. Der Zeuge hatte sich hier in Norwegen aufgehalten, der Vernehmung lag ein Rechtshilfeersuchen zugrunde. Innerhalb der EU fand die erste audiovisuelle Zeugenvernehmung eines deutschen Gerichts (LG Limburg) im Dezember 1998 mit Österreich statt. 203 Ob wirklich alle kontinentaleuropäischen Staaten ein solches Verständnis von Gebietshoheit teilen, ist allerdings ersichtlich noch keiner rigorosen Untersuchung unterzogen worden. 204 Vgl. den Beschluss des BGH vom 23.3.2000 (BGH StV 2000, 345), bei dem es um die Durchführbarkeit einer audiovisuellen Vernehmung in der Tschechischen Republik ging. 205 BGHSt 45, 188 (194). 206 (1991) All E.R. 655. 276 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit englisches Gericht einen Zeugen in New York eidlich per Fernsehdirektübertragung vernehmen wollte.207 γ) Ergebnis Die audiovisuelle Vernehmung eines Auslandszeugen kommt im Ergebnis für den Zivil- wie Strafprozess für das Gericht nur auf rechtshilferechtlicher Grundlage in Betracht. Entscheidende Voraussetzung hierfür ist, dass der Adressat aus Sicht des heimischen Prozessrechts zur Aussage verpflichtet wird. Im übrigen kommt es auf die technische Ausgestaltung der Vernehmungsmodalitäten nicht an. Hieraus folgt für die Zulässigkeit des Einsatzes von audiovisueller Vernehmungstechnik, dass es im Ermessen des Gerichts bleibt, diese für Befragungen oder Erkundigungen einzusetzen, die keine verpflichtende Wirkung im Aufenthaltsstaat des Zeugen entfalten. 4. Zusammenfassung In den vorangegangenen Abschnitten ist deutlich geworden, dass in Prozessordnungen mit adversatorischer Grundstruktur (z.B. USA, Russland) das Ausmaß der Öffnung für ein unmittelbares Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien weniger durch die Prozessstruktur als vielmehr durch unterschiedliche Souveränitätskonzepte bedingt wird. Dagegen ist in diesem Abschnitt stellvertretend am Beispiel des deutschen Rechts der Frage nachgegangen worden, wieweit in inquisitorisch beeinflussten Prozessrechtsordnungen des civil law die Prozessstruktur selbst die entscheidende Determinante für das Ausmaß der Öffnung im oben beschriebenen Sinne liefert. Im Mittelpunkt der Untersuchung stand damit die Frage, wieweit die Pflicht zur Amtsermittlung in ihren unterschiedlichen Abstufungen in Zivil- und Strafprozessrecht ein Gegengewicht zu dem prozessualen Gebot der Achtung fremder Gebietshoheit zu bieten vermag. Die einführende Betrachtung der Grundlagen deutschen Prozessrechts hat zunächst gezeigt, dass im Strafprozess nach Rechtsprechung und herrschender Meinung der Spielraum der Gerichte für das unmittelbare Herbeischaffen von Indizien deutlich geringer eingeschätzt wird, als dies etwa für den Zivilprozess der Fall ist. Aus Sicht des Prozessrechts, insbesondere der betroffenen Prozessprinzipien, lässt sich eine solche Ungleichbehandlung indes nicht nur nicht nachvollziehen, sie steht auch in einem verblüffenden Widerspruch zu den jeweiligen Vorschriften der Prozessordnungen. Im Zivilprozess wird die Frage, wieweit sich die richterliche Pflicht 207 Mit Verblüffung kommentiert Swoboda (2002) S. 98 auch die Entscheidung Harrell v. State of Florida [709 So. 2d. 1364 (1998)]. Hier waren die zu vernehmende Auslandszeugen direkt in ein argentinisches Fernsehstudio geladen worden, von dem aus ihre Aussagen in das Gericht in Miami übertragen wurden. Der Eid wurden den Zeugen aus dem Gerichtssaal in Miami heraus abgenommen, wo sich ebenfalls der Dolmetscher befand. Argentinische Justizbehörden waren über die auf argentinischem Hoheitsgebiet stattfindende Zeugenvernehmung weder informiert noch um Erlaubnis gebeten worden. C. Innerprozessualer Raum im ausländisch-staatlichen Bereich 277 zur Amtsermittlung gegen das prozessuale Gebot der Achtung fremder Gebietshoheit durchsetzt, lediglich aus formellem Blickwinkel beantwortet. Im Mittelpunkt steht hier die Frage, wieweit die für den inländischen Prozess anerkannten Ausnahmen des § 355 Abs. 1 S. 2 ZPO durch die Rechtshilfevorschrift des § 363 ZPO durchbrochen werden. Dagegen wird im Strafprozess zum Beispiel die Möglichkeit kommissarischer Vernehmung im Ausland in § 223 StPO einhellig in dem Sinne verstanden, dass diese Vorschrift auch die kommissarische Vernehmung durch den ersuchten ausländischen Richter einschließt. Über die Reichweite der »Durchbrechung« einer Ausnahmevorschrift zu spekulieren, besteht also im Strafprozessrecht kein Anlass. Stattdessen entfaltet sich die Pflicht zur Amtsaufklärung (§ 244 Abs. 2 StPO) als die treibende Kraft, die grundsätzlich das Ausschöpfen aller prozessualen Mittel zum Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien im Strafprozess verlangt. Auf dieser rechtlichen Sichtweise aufbauend ist sodann vertiefend am Beispiel der Aussage eines Auslandszeugen gezeigt worden, dass der unmittelbare Kontakt des Gerichts mit einem solchen Zeugen völkerrechtlich und damit auch prozessual solange unproblematisch ist, wie das Gericht keine Aussageverpflichtung im Ausland erzeugen will. Unschädlich ist deshalb insbesondere die Bitte um ein Erscheinen vor dem erkennenden Gericht, aber auch vor dem ersuchten grenznahen Richter, ebenso wie um schriftliche Beantwortung einer Beweisfrage. Wenn die Revisionsrechtsprechung des BGH die tatrichterliche Pflicht zur Amtsaufklärung stattdessen der von der auswärtigen Gewalt favorisierten Sichtweise unterwirft, verkürzt sie das prozessrechtlich eröffnete Ermessen des Gerichts auf die Inanspruchnahme zwischenstaatlicher Rechtshilfe. V. Gesamtergebnis Die anhand kriminalgeographischer Umstände sowie aufgrund einer gewissen Repräsentativität ausgewählten Prozessordnungen stehen für ein bemerkenswertes Spektrum von Antworten auf die Frage, wieweit sich der innerprozessuale Raum auf den ausländisch-staatlichen Bereich erstrecken lässt. Die Rekonstruktion des prozessualen »Dürfens« zeigt in den drei vorgestellten Beispielen, dass das Ausschöpfen der in den Verfahrensordnungen unterschiedlich weit angelegten Möglichkeiten zum Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien durch die aus dem zwischenstaatlichen Gebot der Achtung fremder Gebietshoheit fließende entsprechende prozessuale Pflicht zur Rücksichtnahme beschränkt, ja teilweise sogar »gegen Null« reduziert wird. An dem einen Ende dieses Spektrums steht die in Russland verwirklichte Lösung, bei der die Wirksamkeit von Prozesshandlungen des Gerichts prinzipiell auf den inländisch-staatlichen Raum beschränkt ist. Die Prozesshandlung darf mithin keinerlei Außenwirkung über das Territorium der RF hinaus aufweisen. Insofern folgt die Lösung des russischen Gesetzgebers einer radikalen Zweiteilung zwischen Inland und Ausland und entsprechend zwischen Strafprozess und zwischenstaatlicher Rechtshilfe. Deutlich am entgegengesetzten Ende des Spektrums steht das für den 278 Erster Teil: Prozessuale Grundlagen grenzüberschreitender Zusammenarbeit Bundesstrafprozess nach U.S.-amerikanischem Recht geltende Modell im Hinblick auf die im common law gründenden Institute deposition und subpoena. Für beide hat die Untersuchung gezeigt, dass das Prozessrecht traditionell keine Unterscheidung in Reichweite und Wirkungsweise zwischen Inland und Ausland vornimmt, so dass das Gericht unbehelligt von Einschränkungen des zwischenstaatlichen »Dürfens« über die Zulässigkeit und Begründetheit entsprechender Prozesshandlungen der Parteien entscheiden darf. Dabei hat der vor allem nach dem Zweiten Weltkrieg zunehmend häufige Umgang mit kontinentaleuropäischen Staaten bei den Gerichten durchaus das Bewusstsein für abweichende Souveränitätsvorstellungen und einen entsprechend vorsichtigen Umgang mit den beschriebenen Instrumenten geschärft. Gleichwohl handelt es sich hierbei um Rücksichtnahmen, welche die Gerichte nicht aufgrund von an sie adressierten rechtlichen Beschränkungen praktizieren, sondern im Rahmen der ihnen überlassenen außenpolitischen Verantwortung in der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit. Aus kontinentaleuropäischer Sicht handeln U.S.-amerikanische Gerichte deshalb in einer staatsrechtlichen Grauzone, in der sie zwar nicht zur völkerrechtlichen Vertretung der USA befugt sind, bei der eigenverantwortlichen Vornahme von Prozesshandlung mit Auslandswirkung aber die außenpolitischen Interessen der USA in ihre Ermessensausübung einfließen lassen. Zwischen diesen beiden Extremen eines denkbaren Spektrums steht das deutsche Prozessrecht gleichsam stellvertretend für eine (west-) europäische Lösung, die zwar mit dem russischen Recht das civil law-Erbe teilt, jedoch schon im Bereich des Zivilprozessrechts in Auseinandersetzung mit Konzepten des common law teilweise ihre Zurückhaltung im Hinblick auf die Wahrung fremder Gebietshoheit abgelegt hat. In der Praxis des Strafprozesses dominiert hingegen die Einstellung der Gerichte, Umfang und Ausmaß der mit der Pflicht zur Amtsermittlung in einem Spannungsverhältnis stehenden prozessualen Pflicht zur Beschreitung des Rechtshilfeweges nicht im Rahmen richterlicher Unabhängigkeit autonom auszulegen, sondern sich dem von der Justizverwaltung verordneten Vorrang der zwischenstaatlichen Zusammenarbeit unter Rekurs auf die für die Gerichte gar nicht bindenden RiVASt zu unterwerfen. Damit schärft die rechtsvergleichende Perspektive den Blick auf eine Anomalie des deutschen Prozessrechts, die für den Strafprozess sogar noch deutlicher zutage tritt als für den Zivilprozess. Im Ergebnis bleibt damit der innerprozessuale Raum gegenüber dem ausländisch-staatlichen Bereich nach Rechtsprechung und herrschender Meinung hinter seinem Potenzial zurück. Der zwischenstaatlichen Rechtshilfe wird ein größerer Stellenwert eingeräumt, als dies aus strikt prozessrechtlicher Sichtweise nötig wäre. Insgesamt folgt aus diesem Ergebnis für das Projekt der Grundlegung eines transnationalen Strafprozessrechts, dass selbst ein – rechtspolitisch zu postulierendes – Ausschöpfen prozessualer Instrumente zum Herbeischaffen auslandsbelegener Indizien nicht die Notwendigkeit ersetzt, nationales Strafprozessrecht in transnationale Richtung weiterzuentwickeln. Die Spielräume für ein extraterritoriales Agieren sind im nationalen Recht zwar durchaus unterschiedlich, die völkerrechtlich begründete Pflicht zur Achtung fremder Gebietshoheit definiert jedoch für alle Pro- C. Inne