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Leonard von Bargen

Rechtsfortbildung durch Investitionsschiedsgerichte

Analyse anhand der rechtlichen Bewertung von moral damages im Investitionsrecht

1. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8487-7026-7, ISBN online: 978-3-7489-1085-5, https://doi.org/10.5771/9783748910855

Series: Streitbeilegung und Streitvermeidung im Zivilrecht - Schriftenreihe des Munich Center for Dispute Resolution, vol. 7

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Rechtsfortbildung durch Investitionsschiedsgerichte Leonard von Bargen Analyse anhand der rechtlichen Bewertung von moral damages im Investitionsrecht Streitbeilegung und Streitvermeidung im Zivilrecht – Schriftenreihe des Munich Center for Dispute Resolution 7 Streitbeilegung und Streitvermeidung im Zivilrecht – Schriftenreihe des Munich Center for Dispute Resolution herausgegeben von Beate Gsell, Wolfgang Hau und Caroline Meller-Hannich Band 7 BUT_von-Bargen_7026-7.indd 2 05.11.20 11:07 Leonard von Bargen Rechtsfortbildung durch Investitionsschiedsgerichte Analyse anhand der rechtlichen Bewertung von moral damages im Investitionsrecht BUT_von-Bargen_7026-7.indd 3 05.11.20 11:07 1. Auflage 2020 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020. Gesamtverantwortung für Druck und Herstellung bei der Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Onlineversion Nomos eLibrary Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Halle-Wittenberg, Univ., Diss., 2020 ISBN 978-3-8487-7026-7 (Print) ISBN 978-3-7489-1085-5 (ePDF) BUT_von-Bargen_7026-7.indd 4 05.11.20 11:07 Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2020 von der Juristischen Fakultät der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg als Dissertation angenommen. Mein Interesse am Internationalen Investitionsschutzrechts wurde während des Schwerpunktstudiums an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms- Universität Bonn geweckt. Mein besonderer Dank gilt zunächst meiner Doktormutter Frau Prof. Dr. Caroline Meller-Hannich für ihre Unterstützung bei der Betreuung dieser Arbeit. Durch ihre konstruktiven Hinweise und Ermutigungen hat sie entscheidend zum Gelingen meiner Arbeit beigetragen. Ebenfalls herzlich bedanken möchte ich mich bei Herrn Jun.-Prof. Dr. Azar Aliyev, LL.M. für die freundliche und zügige Übernahme des Zweitgutachtens sowie bei Herrn Prof. Dr. Rosenau für sein Mitwirken als Vorsitzender der Prüfungskommission. Zudem möchte ich Herrn Prof. (em.) Dr. Eberhard Schilken für seine unbürokratische Hilfe bei der Herstellung des Kontakts zu meiner Doktormutter und seine wohlwollende Empfehlung herzlich danken. Ein herzlicher Dank gebührt auch meinem Bruder Nikolaus, der durch stete Hilfsbereitschaft, fachliche Diskussionen, seine konstruktiven Anregungen und nicht zuletzt durch sorgfältiges Korrekturlesen in hohem Ma- ße zum Gelingen meiner Arbeit beitrug. Ich hoffe ihm diese Unterstützung auch während seiner Promotionszeit geben zu können. Mein ganz besonderer Dank gilt Antonia für ihren fortwährend motivierenden Zuspruch und insbesondere auch dafür, dass sie mir nach der Geburt unserer Tochter Romy für die Fertigstellung dieser Arbeit den „Rücken freigehalten hat“. Nicht zuletzt möchte ich meinen Eltern für ihren steten Rückhalt und ihre Unterstützung auch im Hinblick auf die Finanzierung dieser Arbeit ganz herzlich danken. Köln, den 17.09.2020 Leonard von Bargen 5 Inhaltsverzeichnis Abkürzugsverzeichnis 13 Teil 1 15 Einleitung1) 15 Problemstellung2) 17 Gegenstand und Gang der Darstellung3) 18 Auslegung und Rechtsfortbildung4) 19 Definition und Abgrenzunga) 24 Abgrenzung zur Analogiei) 24 Abgrenzung zur teleologischen Reduktionii) 25 Zwischenergebnisiii) 26 Grundlagen und Vorstufen der Rechtsfortbildung im internationalen Investitionsrecht b) 26 Der Präzedenzfalli) 26 Jurisprudence Constanteii) 28 Persuasive Authorityiii) 29 Wie funktioniert „Rechtsfortbildung“ im Bereich der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit? Probleme bei Rechtserzeugung und Rechtsanwendung c) 31 Das durch Investitionsschiedsgerichte angewendete materielle Recht i) 32 Fehlender Instanzenzug in der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit ii) 37 Grenzen der Rechtsfortbildung im Investitionsrechtiii) 40 Entwicklung des Begriffs der Rechtsfortbildung für das internationale Investitionsrecht iv) 43 Zwischenergebnisv) 44 Bedürfnis nach Rechtsfortbildung allgemeinvi) 46 Vertrauen in den Rechtsstaat und die Rolle der Judikative 47 Bedürfnis nach Rechtsfortbildung im internationalen Investitionsrecht? vii) 48 Zwischenergebnisviii) 51 7 Rechtsfortbildung am Beispiel der Entwicklung der moral damages im Investitionsrecht d) 52 Entwicklung der moral damages: echte, rechtserzeugende Rechtsfortbildung oder Rechtsfortbildung im Sinne einer bloß normkonkretisierenden Rechtsanwendung? i) 56 Die historischen Wurzeln von immateriellem Schadensersatz im Völkerrecht ii) 59 Die wichtigsten Fälle internationaler Investitionsschiedsgerichte iii) 62 Benvenuti & Bonfant v Kongo(1) 62 Biloune v Ghana(2) 63 Desert Line v Yemen(3) 64 Pey Casado v Chile(4) 65 Biwater Gauff v Tansania(5) 66 Funnekotter v Simbabwe(6) 67 Siag v Ägypten(7) 68 Lemire v Ukraine(8) 69 The Rompetrol Group N.V. v Romania(9) 70 Oxus Gold v Usbekistan(10) 71 Europe Cement v Turkey und Cementownia ‘Nowa Huta’ v Turkey (11) 71 Drei grobe Phasen der Entwicklungiv) 73 Zwischenergebnisv) 76 Rechtsfortbildung unter Betrachtung ausgewählter Aspekte vi) 77 Überblick über immateriellen Schadensersatz in den wichtigsten internationalen Rechtsordnungen (1) 78 Der Begriff des immateriellen Schadens im Investitionsrecht (2) 81 Völkerrechtliche Grundlagen der Funktion und der Voraussetzungen von moral damages im Investitionsrecht (3) 85 Grundlagen der investitionsschiedsgerichtlichen Urteile zu moral damages (a) 86 Das von der ILC kodifizierte Völkergewohnheitsrecht (i) 86 Der Fall The Factory at Chorzów des ständigen internationalen Gerichtshofs aus dem Jahr 1927 (ii) 89 Zwischenergebnis(iii) 92 Inhaltsverzeichnis 8 Einordnung immateriellen Schadensersatzes (moral damages) im Hinblick auf seine Funktion (b) 93 Zwischenergebnis(c) 97 Das Dilemma der Rechtsprechung hinsichtlich der Funktion von moral damages (d) 97 Unterschiedliche Ansätze zur Funktion(e) 101 Immaterieller Schaden als “punitive damage”?(f) 102 Die Voraussetzung „vorsätzliche Schädigung“, die “exceptional circumstances” sowie die Entwicklung weiterer Funktionen der moral damages in der Rechtsprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte (4) 103 Die Entwicklung der “exceptional circumstances”(a) 104 Böswilliges bzw. vorsätzliches Verhalten(b) 106 Kritische Würdigung(c) 110 Sanktionierungs- und Genugtuungsfunktion(d) 111 Argumente zur Erweiterung der Funktion der moral damages im Investitionsrecht jenseits schiedsgerichtlicher Urteile (e) 120 Die faktische Wirkung einer Verurteilung zur Zahlung von moral damages (i) 120 Das Zins-Argument(ii) 122 Widersprüche bei der Gegenargumentation(iii) 124 Zusammenfassung und unterstützende Ansätze in der Literatur (f) 125 Mögliche Gründe für die Entwicklung höherer Hürden und weiterer Funktionen (g) 127 Zwischenergebnis(h) 129 Inhalt und Umfang des Anspruchs auf moral damages(5) 130 Betrachtung der ausschließlich finanziellen Entschädigung (a) 130 Die Entwicklung von Fallgruppen zur Konkretisierung des Anspruchs (b) 131 Die Beeinträchtigung der Reputation(c) 134 Zwischenergebnis(d) 137 Grundlagen der Kompetenz zur Entscheidung über moral damages (6) 137 Kritische Würdigung und Entwicklung möglicher Anknüpfungspunkte (a) 148 Zwischenergebnis(b) 153 Inhaltsverzeichnis 9 Verhältnismäßigkeit(7) 154 Die Etablierung einer “clean hands doctrine”(8) 157 Die Berechnung der Höhe des Schadensersatzes(9) 160 Widerklage eines Staates gegen einen Investor(10) 162 Kritische Würdigung und eigener Standpunkt 166 Widerklagen im Hinblick auf Inhalt und Umfang des Anspruchs auf moral damages (11) 169 Kritische Würdigung und eigener Standpunkt 171 Geltendmachung von moral damages eines Arbeitnehmers durch das Unternehmen (12) 172 Zwischenergebnise) 177 Ergebnisse Teil 15) 178 Teil 2 183 Rechtsfortbildung als geeignetes Instrument für größere Kohärenz bei moral damages im Investitionsrecht 1) 183 Bindungswirkung gerichtlicher Entscheidungena) 184 Bindungswirkung gerichtlicher Entscheidungen im nationalen Recht i) 184 Bindung eines Investitionsschiedsgerichts an Urteile eines staatlichen Gerichts oder eines (anderen) (Investitions-) Schiedsgerichts ii) 185 Wie sehen Investitionsschiedsgerichte ihre Bindung an frühere Urteile? iii) 189 Das Verhältnis von Investitionsschiedsgerichten zur jurisprudence constante iv) 194 Zwischenergebnisv) 196 Investitionsrecht als System?b) 197 Multilateralismus durch ähnliche Investitionsabkommeni) 198 Multilateralismus durch Investitionsschiedsgerichtsbarkeitii) 200 Zwischenergebnisiii) 203 Veröffentlichung von Urteilen in der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit c) 204 Rechtsfortbildung als Auftrag der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit d) 206 Die Funktion eines Investitionsschiedsverfahrensi) 207 Funktion des Investitionsschiedsrichters/ des Investitionsschiedsgerichts ii) 209 Die Funktion des Investitionsabkommensiii) 213 Inhaltsverzeichnis 10 Einfluss investitionsschiedsgerichtlicher Entscheidungen auf spätere Entscheidungen und deren Funktion im Investitionsrecht iv) 215 Zwischenergebnisv) 217 Exkurs: Präjudizieller Wert einer Entscheidunge) 217 Warum werden frühere Entscheidungen überhaupt zitiert?i) 219 Zwischenergebnisii) 221 Welchen Anforderungen muss ein Urteil genügen, um ein geeignetes Instrument zur dauerhaften Konkretisierung der moral damages zu sein? 2) 221 Grundsätzliche Anforderungen an eine Begründunga) 223 Ausgangspunkt der unzureichenden Begründung der Urteile zu moral damages b) 226 Unzureichende Begründung im Hinblick auf die Kompetenz zur Entscheidung über moral damages und den Inhalt des Anspruchs 227 Erhöhte Anforderungen im Hinblick auf andere Investitionsschiedsgerichte c) 230 Erhöhte Anforderungen im Hinblick auf Staaten und die Öffentlichkeit d) 232 Erhöhte Anforderungen im Hinblick auf die gesamte Rechtsgemeinschaft e) 234 Ergebnisse Teil 23) 234 Verzeichnis der zitierten Entscheidungen internationaler Gerichte 237 Literaturverzeichnis 245 Inhaltsverzeichnis 11 Abkürzugsverzeichnis BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BIT Investitionsvertrag BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht BVerwG Bundesverwaltungsgericht DIS Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit Ebd Ebenda EuGH Europäischer Gerichtshof FET Fair and Equitable Treatment FPS Full Protection and Security GG Grundgesetz GVG Gerichtsverfassungsgesetz ICC International Chamber of Commerce ICSID International Center for Settlement of Investment Disputes IGH Internationalen Gerichtshof IIA Internationales Investitionsabkommen ILC International Law Commission LCIA London Court of International Arbitration MFN Most-Favoured-Nation NAFTA North American Free Trade Agreement SCC Stockholm Chamber of Commerce TTIP Transatlantic Trade and Investment Partnership UN United Nations UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law UNCTAD United Nations Conference on Trade and Development USD US-Dollar VwGO Verwaltungsgerichtsordnung ZPO Zivilprozessordnung 13 Im Übrigen wird auf das Abkürzungsverzeichnis bei Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 9. Auflage, verwiesen. Abkürzugsverzeichnis 14 Einleitung Im Zuge der Globalisierung wächst die Entwicklung des internationalen Investitionsvolumens stetig und mit ihm die Ausbreitung der internationalen Investitionsschiedsgerichtsbarkeit. Im Jahr 2014 machte die Arbeitsgruppe der UN Conference on Sustainable Developments 17 bis zum Jahr 2030 zu erreichende Vorschläge unter anderem zur Bekämpfung des weltweiten Hungers, zu Ausbau und Entwicklung von Infrastruktur und für den Umweltschutz, über ein geschätztes Gesamtvolumen von 5 bis 7 Billionen USD pro Jahr. Dabei wurde ein Investitionsdefizit zwischen 1,9 und 3,1 Billionen USD diagnostiziert. Ein Großteil des Investitionsbedarfs wird dabei durch private ausländische Investoren erbracht werden, welche unter dem Schutz der zwischen den Staaten und Staatenverbünden ausgehandelten internationalen Investitionsabkommen (IIAs) agieren. Ausgehend vom ersten modernen1 bilateralen Investitionsvertrag (BIT2) zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Pakistan vom 25. November 19593 hat sich bis zum heutigen Tage ein dichtes Netz aus mehr als 3200 bi- und multilateralen Investitionsabkommen entwickelt.4 Diese Abkommen beinhalten nicht selten sehr weit gefasste, auslegungsbedürftige Schutzstandards5 und bergen diesbezüglich für beide Seiten – Investoren und Staaten – große Unsicherheiten. Diese Unsicherheiten können als Investitionshemmnis wirken und so dringend benötigter Entwicklung entgegenstehen.6 Teil 1 1) 1 Brown, in: Bungenberg/Griebel/Hobe u. a., International Investment Law, S. 153 (154), Rn. 1. 2 Im Folgenden wird diese Abkürzung verwendet. Sie leitet sich ab vom englischen “Bilateral Investment Treaty”. 3 Gesetz zu dem Vertrag vom 25. November 1959 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Pakistan zur Förderung und zum Schutz von Kapitalanlagen, Bundesgesetzblatt II, Nr. 33 (6. Juli 1961), S. 793. 4 Bungenberg/Griebel/Hobe u. a., in: Bungenberg/Griebel/Hobe u. a., International Investment Law, S. 1 (1), Rn. 2. 5 Überblick über die wichtigsten Schutzstandards bei Lörcher/Ober, KSzW 2011, 105 (105 ff.). 6 Vgl. Salacuse, The Three Laws of International Investment, 25, 26. 15 Die Streitbeilegung erfolgt in diesem Zusammenhang durch private, internationale Investitionsschiedsgerichte. Hier scheint es, als folgten Inhalt, Struktur und Durchsetzungsmechanismen einheitlichen Grundsätzen, obwohl es mittlerweile eine Vielzahl unterschiedlichster Investitionsschutzabkommen gibt.7 Zwar besteht das internationale Investitionsrecht aus einem großen Netzwerk einzelner Investitionsverträge in den verschiedensten Ausgestaltungen und weist auch auf prozessualer Ebene von Fall zu Fall teils ganz erhebliche Unterschiede auf8, doch bauen Investitionsschutzabkommen dennoch auf abkommensübergreifenden Prinzipien zur Behandlung ausländischer Investoren auf und schaffen so ein in großem Maße einheitliches internationales Investitionsschutzregime.9 Möglicherweise ist dies auch darauf zurückzuführen, dass sich Investitionsschiedsgerichte in ihren Urteilen oft in ganz erheblichem Maße auf frühere investitionsschiedsgerichtliche Entscheidungen berufen, sodass sich für Teilbereiche eine Art Rechtsfortbildung beobachten lässt. Nichtsdestoweniger ist es in Bezug auf die Anwendung und Auslegung vieler generalklauselartig gefasster Schutzstandards und normativ ausfüllungsbedürftiger Rechtsinstitute noch immer nicht vollständig gelungen, einheitliche Definitionen, Kriterien und Prüfungsmechanismen zu finden, um langfristig eine konsistentere und kohärentere Rechtsprechung zu gewährleisten. So sind auch die Kriterien, die zur erfolgreichen Geltendmachung von moral damages führen, bislang noch unklar.10 Vielmehr haben die wenigen Urteile zu moral damages im Investitionsrecht durch einige Unsicherheiten im Zusammenhang mit deren Funktion und Unklarheit über deren Voraussetzungen (un)bewusst sogar dazu beigetragen, von völker(gewohnheits)rechtlichen Prinzipien zur Ermittlung von Schadensersatz abzuweichen.11 Diese Rechtsunsicherheit hat in letzter Konsequenz sogar das Potenzial die Legitimität des gesamten Investitionsrechts zu untergraben und in der jüngeren Vergangenheit zu scharfer Kritik am „System“ des Investitionsrechts und der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit geführt.12 Die Frage nach geeig- 7 Schill, ZaöRV 2011, 247 (252); Schill, The Multilateralization of International Investment Law, S. 11. 8 Bungenberg/Titi, in: Bungenberg/Griebel/Hobe u. a., International Investment Law, S. 1505 (1512). 9 Schill, ZaöRV 2011, 247 (252); vgl. auch Diehl, The Core Standard of International Investment Protection, S. 49, 92. 10 Blake, Journal of International Dispute Settlement 2012, 371 (372). 11 Ebd., S. 371. 12 Franck, Fordham Law Review 2005, 1521; näher zu der sich verstärkenden Kritik Waibel u. a. (Hrsg.), The Backlash against Investment Arbitration, xxxvii. Teil 1 16 neten Kriterien zur Bestimmung von moral damages geht letztlich auf die Frage zurück, nach welchen Grundsätzen Investitionsschiedsgerichte überhaupt Schadensersatz zusprechen sollten, um den mit dem Abschluss biund multilateraler Investitionsverträge bezweckten Investitionsschutz auch in nachvollziehbarer und konsistenter Weise zu gewährleisten.13 Problemstellung Jedes Streitbeilegungssystem ist aus Gründen seiner eigenen Glaubwürdigkeit und seiner gesamtgesellschaftlichen Akzeptanz bestrebt, Mechanismen zu etablieren, die nicht nur in der Lage sind Konsistenz und Kohärenz zu erzeugen, sondern auch eine gewisse Vorhersehbarkeit und Vergleichbarkeit ihrer Entscheidungen zu schaffen.14 Dass für das internationale Investitionsschutzrecht ein solches Bedürfnis in ganz besonderem Ma- ße besteht, ist schon dem Umstand geschuldet, dass aufgrund staatlicher Beteiligung öffentliche Interessen in erheblichem Maße involviert sind. Vor diesem Hintergrund ist die Genese eines einheitlicheren Verständnisses von abkommensübergreifenden Prinzipien und Rechtssicherheit schaffenden Anspruchsvoraussetzungen einerseits ein erstrebenswertes Ziel, andererseits aber auch eine große Herausforderung für Wissenschaft und Praxis. Das Ziel eines kohärenteren Umgangs mit materiellen Schutzstandards und einer konsistenteren Entscheidungspraxis verfolgen auch die Überlegungen zur Reform des Investitionsrechts bzw. der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, die derzeit im Rahmen einer Arbeitsgruppe der UN-Kommission für internationales Handelsrecht (UNCITRAL) – der sogenannten “Working Group III” – kontrovers diskutiert wird. Das Bedürfnis nach größerer Konsistenz und Kohärenz gilt insbesondere für den Bereich der immateriellen Entschädigung eines Investors wegen staatlichen Fehlverhaltens durch die Verletzung einer Bestimmung in einem IIA (internationales Investitionsabkommen). Mangels exakt darstellbarer wirtschaftlicher Vermögenseinbuße eines immateriellen Schadens kommt der Ausübung schiedsrichterlichen Ermessens hier tendenziell deutlich höhere Bedeutung zu, als bei materiellen Schäden. Die Akzeptanz der Staaten einen solchen immateriellen Schadensersatz zu zahlen dürfte deswegen ohnehin geringer sein. Nicht zuletzt müssen Schadensersatzforderungen privater Investoren gegenüber Staaten schließlich aus öffentli- 2) 13 Ähnlich auch Blake, Journal of International Dispute Settlement 2012, 371 (378). 14 Guillaume, Journal of International Dispute Settlement 2011, 5 (6). 2) Problemstellung 17 chen Geldern finanziert werden. Das Fehlen einheitlicher Kriterien und die Existenz inkonsistenter Rechtsprechungspraxis lässt schnell den Eindruck willkürlicher Entscheidungen, jedenfalls aber große Rechtsunsicherheit entstehen. Ein solcher Missstand kann sogar das Potential haben, die Legitimität der gesamten Investitionsschiedsgerichtsbarkeit in Frage zu stellen.15 Fraglich ist daher, ob die investitionsschiedsgerichtliche Rechtsfortbildung – so wie sie sich darstellt – dieser Herausforderung im Hinblick auf die Konkretisierung der Kriterien zur Geltendmachung von moral damages im Investitionsrecht gewachsen ist. Gegenstand und Gang der Darstellung Im ersten Teil der Arbeit liegt dabei der Fokus auf der Darstellung der Entwicklung der sogenannten moral damages durch die Rechtsprechung internationaler investitionsschiedsgerichte. Wie bereits angedeutet muss zunächst der Begriff der Rechtsfortbildung für den Bereich der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit destilliert werden. Ausgangspunkt der Untersuchung ist hier der Begriff der Rechtsfortbildung, wie er sich im Bereich der staatlichen Gerichtsbarkeit darstellt. Im Folgenden wird vergleichend untersucht, wie sich die Rechtsfortbildung im Unterschied dazu durch Investitionsschiedsgerichte vollzieht und welche besonderen Merkmale das Investitionsrecht im Hinblick auf rechtsfortbildende Tätigkeit aufweist. Es soll hier insbesondere dargestellt werden auf welch unterschiedlicher Basis und in welch unterschiedlichem Kontext das durch Gerichte angewendete Recht entwickelt wird. Als aktuelles Beispiel wird sodann ausführlich auf die Frage der Konkretisierung der Anspruchsvoraussetzungen und dogmatischen Unterfütterung des immateriellen Schadensersatzes (moral damages) im Investitionsrecht eingegangen. Dies geschieht methodisch zum einen durch die Untersuchung ausgewählter Urteile und zum anderen durch Analyse der einschlägigen Literatur aus der Investitionsschiedspraxis. Es soll herausgearbeitet werden, welchen Einfluss die Rechtsfortbildung bei der Entwicklung einheitlicherer Kriterien und Voraussetzungen im Umgang mit moral damages im Investitionsrecht hat. Nach einer kurzen Darstellung der für 3) 15 Im Jahr 2019 wurden erst zum zweiten Mal nach 2017 insgesamt mehr bi- und multilaterale Investitionsabkommen beendet als neu abgeschlossen, siehe UNCTAD IIA Issues Note, International Investment Agreements, The Changing IIA Landscape: New Treaties and Recent Policy Developments, July 2020. Teil 1 18 die Untersuchung von moral damages wichtigsten investitionsschiedsgerichtlichen Urteile, wird der Frage nachgegangen, wie sich einzelne Aspekte im Zusammenhang mit den moral damages – ausgehend von völker(gewohnheits)rechtlichen Grundsätzen – durch Rechtsfortbildung weiterentwickelt und konkretisiert haben. Einen Schwerpunkt bildet dabei, neben der Kompetenz von Investitionsschiedsgerichten zur Entscheidung über moral damages, die diesen von Schiedsgerichten zugrunde gelegte Funktion. Hauptaugenmerk des zweiten Teils ist die Frage, ob sich die durch internationale Investitionsschiedsgerichte erfolgende investitionsrechtsspezifische Rechtsfortbildung als geeignetes Instrument zur dauerhaften Konkretisierung der Voraussetzungen eines Anspruchs auf moral damages und zur Entwicklung einer dauerhaft konsistenteren Rechtsprechung in diesem Zusammenhang herausstellt. Dazu werden die strukturellen und funktionalen Aspekte der für das Investitionsrecht wichtigsten Akteure analysiert. Zunächst spielen dabei Fragen der Bindungswirkung an frühere Präzedenzfälle und die Frage eine Rolle, ob Investitionsschiedsgerichten ein Auftrag zu rechtsfortbildender Tätigkeit zukommt. In diesem Zusammenhang soll die Funktion eines Investitionsschiedsverfahrens, des Investitionsschiedsgerichts und eines Investitionsabkommens genauer untersucht werden. Im Zentrum wird dann die Überlegung stehen, welche Begründungsanforderungen an zukünftige Urteile zu stellen sind, damit diese ein geeignetes Instrument zur Entwicklung einer dauerhaft konsistenteren Rechtsprechung sein können. Auslegung und Rechtsfortbildung Ureigene Aufgabe der staatlichen Gerichte, (internationalen) Schiedsgerichte und Investitionsschiedsgerichte ist die Auslegung des einschlägigen Gesetzestextes und bzw. oder Vertragstextes zur Entscheidung über einen konkreten Rechtsfall.16 In der Bundesrepublik Deutschland geht die herrschende Meinung davon aus, dass maßgebend für die Auslegung einer Norm der in ihr zum Ausdruck kommende objektive Wille des Gesetzgebers ist, so wie sich dieser Wille aus dem Wortlaut der Norm, ihrem systematischen Zusammenhang, in dem sie sich mit anderen Normen befindet, ihrer Entstehungsgeschichte und ihrem Sinn und Zweck nach ermitteln 4) 16 Vgl. Wiedemann, NJW 2014, 2407 (2408). 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 19 lässt.17 Die Auslegung fügt dem Gesetz also nichts hinzu18, sondern ist Ergebnis der Anwendung juristischer Methodik. Lässt sich eine Lücke im Gesetz bzw. im (völkerrechtlichen) Vertrag mit Hilfe der Auslegung einer bereits bestehenden Norm anhand der Auslegungsmethoden nicht schlie- ßen, so wird der Rahmen der Auslegung überschritten und man befindet sich im Bereich der Rechtsfortbildung.19 Die Rechtsfortbildung im herkömmlichen Sinne unterscheidet sich ihrer Funktion nach dadurch in welchem Rechtskontext über sie gesprochen wird. Um den Begriff für die vorliegende Arbeit zu definieren, muss sich zunächst die folgende Unterscheidung vor Augen geführt werden. Im kontinentaleuropäischen “civil law” System existiert positives Recht als Ausgangspunkt aller Rechtsentwicklung. Eingebettet in die Wertesysteme der kontinentaleuropäischen Verfassungen, füllt die Rechtsprechung Lücken des jeweiligen Rechtssystems und nimmt Konkretisierungen vor. Denn wie Larenz/ Canaris richtig beschreiben, ist jedes noch so sorgsam bedachte Gesetz in der Tat unvermeidbar lückenhaft, da die Vielzahl der dem Regelungsbereich des Gesetzes unterfallenden Anwendungsfälle niemals vollständig vorausgesehen werden kann.20 Für die Bundesrepublik Deutschland hat der BGH schon im Jahr 1951 die richterliche Rechtsfortbildung in einer Leitentscheidung anerkannt.21 Er beruft sich darin in seiner Argumentation auf den Wortlaut des Art. 20 Abs. 3 GG. Auch das Bundesverfassungsgericht äußert sich in seinem Gleichberechtigungsurteil aus dem Jahr 1953 dahin, dass eine Gesetzeslücke durch schöpferische Rechtsfindung vom Gericht geschlossen werden könne.22 Demnach sei die Lückenfüllung eine „herkömmliche und stets bewältigte richterliche Tätigkeit.“23 Dass der richterlichen Rechtsfortbildung auch Grenzen gesetzt 17 BGHZ 46, 74 (76); so auch Sandrock, in: Böckstiegel, Rechtsfortbildung durch Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 21 (25). 18 Geserich, DStR-Beih 2011, 59 (59). 19 Sandrock, in: Böckstiegel, Rechtsfortbildung durch Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 21 (26). 20 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 187. 21 BGHZ 3, 208 (215) = NJW 1952, 20; vgl. auch Wiedemann, NJW 2014, 2407 (2408). 22 BVerfGE 3, 225 = NJW 1954, 65 Rn. 44, Gleichberechtigung; vgl. auch Wiedemann, NJW 2014, 2407 (2408). 23 BVerfGE 3, 225, (243) = NJW 1954, Gleichberechtigung; Später stellt das BVerfG in BVerfGE 34, 269, (287) fest, dass lediglich die Grenzen fraglich sein können, die „einer solchen schöpferischen Rechtsfindung mit Rücksicht auf den aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit unverzichtbaren Grundsatz der Gesetzesbindung der Rechtsprechung gezogen werden müsse“. Teil 1 20 sind, macht das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss zur Verfassungswidrigkeit der Dreiteilungsmethode instruktiv deutlich: „Art. 20 II GG verleiht dem Grundsatz der Gewaltenteilung Ausdruck. Auch wenn dieses Prinzip im Grundgesetz nicht im Sinne einer strikten Trennung der Funktionen und einer Monopolisierung jeder einzelnen bei einem bestimmten Organ ausgestaltet worden ist […] schließt es doch aus, dass die Gerichte Befugnisse beanspruchen, die von der Verfassung dem Gesetzgeber übertragen worden sind, indem sie sich aus der Rolle des Normanwenders in die einer normsetzenden Instanz begeben und damit der Bindung an Recht und Gesetz entziehen […]. Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass der Richter seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt […] Diese Verfassungsgrundsätze verbieten es dem Richter allerdings nicht, das Recht fortzuentwickeln. Angesichts des beschleunigten Wandels der gesellschaftlichen Verhältnisse und der begrenzten Reaktionsmöglichkeiten des Gesetzgebers sowie der offenen Formulierung zahlreicher Normen gehört die Anpassung des geltenden Rechts an veränderte Verhältnisse zu den Aufgaben der Dritten Gewalt […]. Der Aufgabe und Befugnis zur „schöpferischen Rechtsfindung und Rechtsfortbildung” sind mit Rücksicht auf den aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit unverzichtbaren Grundsatz der Gesetzesbindung der Rechtsprechung jedoch Grenzen gesetzt […] Der Richter darf sich nicht dem vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck des Gesetzes entziehen. Er muss die gesetzgeberische Grundentscheidung respektieren und den Willen des Gesetzgebers unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung bringen. Er hat hierbei den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung zu folgen […]. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den klaren Wortlaut des Gesetzes hintanstellt, keinen Widerhall im Gesetz findet und vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich oder – bei Vorliegen einer erkennbar planwidrigen Gesetzeslücke – stillschweigend gebilligt wird, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein.“24 Auch bereits das Gesetz geht implizit von der richterlichen Kompetenz zur Rechtsfortbildung aus. So wird die Befugnis zur eigenständigen Rechtsgestaltung durch die Richter des BGH in § 132 Abs. 4 GVG bzw. § 11 Abs. 4 24 BVerfGE, Beschluss vom 25.01.2011 – 1 BvR 918/10, BVerfGE 128, 193 = NJW 2011, 836, Rn. 52, 53. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 21 VwGO durch die Richter des BVerwG vorausgesetzt.25 Danach haben die jeweils erkennenden Senate die Sache dem zuständigen großen Senat vorzulegen, wenn das nach seiner Auffassung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist. Entsprechend müssen die Instanzgerichte nach §§ 511 Abs. 4 Nr. 1, 543 Abs. 2 Nr. 2, 566 Abs. 4 Nr. 2 ZPO bzw. nach den entsprechenden Verfahrensordnungen ein Rechtsmittel zulassen, wenn die Entscheidung grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts es verlangt. Im Gegensatz zum kontinentaleuropäischen “civil law System” muss die Rechtsfortbildung im “common law System” in einem anderen Zusammenhang gesehen werden. Im Fallrechtsystem des “common law” rückt die Rechtsfortbildung in Gestalt des bindenden Präzedenzfalls noch deutlich stärker in den Fokus und ist heute ein Wesensmerkmal des gesamten “common law Rechtssystems”.26 Hier ist vor dem Hintergrund der stare decisis27 Doktrin, die dem Richter verbietet in einem gleich gelagerten Fall von einer früheren Entscheidung abzuweichen, die Grundlage des gesamten Rechtssystems richterrechtlich fortgebildetes Fallrecht. Dabei hat die Maßgabe, einer früheren Entscheidung in der Sache stets zu folgen, keinen fixen Entstehungszeitpunkt, sondern ist vielmehr das Ergebnis eines Jahrhunderte dauernden Prozesses zur Herstellung von Stabilität und Rechtssicherheit.28 Während die Entscheidung eines höherinstanzlichen Gerichts als Präzedenzfall stets alle unteren Gerichte bindet29 (vertikale stare decisis), so bindet nach der stare decisis Doktrin eine frühere Entscheidung auf gleicher hierarchischer Ebene eine spätere in derselben Sache (horizontale stare decisis).30 Ein Abweichen31 ist hier nur in außergewöhnli- 25 Wiedemann, NJW 2014, 2407 (2407). 26 Dobbins, Michigan Law Review 2010, 1453 (1455). 27 Black, Black's law dictionary, S. 1443, “stare decisis” ist die Kurzform des lateinischen “stare decisis et non quieta movere” und ist definiert als “the doctrine of precedent, under which it is necessary for a court to follow earlier judicial decisions when the same points arise again in litigation”. 28 Zekos, The Journal of World Investment & Trade 2009, 475 (484, 486, 493). 29 Entweder als „vertikale Bindung“ oder als „hirarchische Bindung“ bezeichnet, vgl. Dobbins, Michigan Law Review 2010, 1453 (1460). 30 Flanders, Oklahoma Law Review 2009, 55 (60). 31 Im Rahmen der horizontalen stare decisis wird eine Bindung der erstinstanzlichen Gerichte an ihre eigene Rechtsprechung überwiegend verneint, für obere und die obersten Gerichte hingegen grundsätzlich bejaht, vgl. hierzu auch Wimalasena, Die Veröffentlichung von Schiedssprüchen als Beitrag zur Normbildung (2016), S. 132. Teil 1 22 chen Umständen möglich und bedarf einer “special justification”.32 Beispielsweise müssen verschiedene Senate des United States Court of Appeals selbst dann einer früheren Entscheidung folgen, wenn sie davon überzeugt sind, dass sie falsch ist.33 Allerdings hat stare decisis auch nicht die Funktion eine Rechtsprechungsänderung um jeden Preis zu verhindern.34 Sie soll sicherstellen, dass eine Rechtsprechungsänderung lediglich bei Vorliegen sachlicher Gründe, insbesondere bei einer erheblichen Veränderung der gesellschaftlichen Lebensverhältnisse und Überzeugungen, und nur im Rahmen einer sorgfältigen Folgenabwägung vorgenommen wird.35 Die Rechtsfortbildung im Bereich des Investitionsrechts und der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit lässt sich weder in den Kontext des kontinentaleuropäischen “civil law”, noch in den Bereich des “common law” einordnen, sondern muss aufgrund seiner Komplexität als eigenständiges Phänomen untersucht werden. Das Investitionsrecht und die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit werden im Hinblick auf die Rechtsfortbildung aber von beiden Systemen beeinflusst.36 Für das Investitionsrecht muss daher zunächst eine Begriffsgrundlage geschaffen werden. Wie sich zeigen wird, ist das hergebrachte Verständnis des Begriffs „Rechtsfortbildung“ in seinem jeweiligen Bedeutungsumfang für das jeweils betrachtete Rechtssystem reserviert. Inhalt und Umfang der Rechtsfortbildung in der internationalen Investitionsschiedsgerichtsbarkeit unterscheiden sich vom hergebrachten Verständnis der jeweiligen Rechtssysteme, in welchem die Rechtsfortbildung erfolgt. Um sich der Bedeutung der Rechtsfortbildung für das Investitionsrecht anzunähern, werden im Folgenden deren dogmatische Grundlagen im deutschen Recht, als Vertreter des “civil law Systems”, dargestellt und Abweichungen zum (internationalen) Investitionsrecht aufgezeigt. 32 Vgl. Dickerson v. United States, 530 U.S. 428, 443, 26 June 2000, so auch Arizona v. Rumsey, 467 U.S. 203, 212 (1984). 33 Dobbins, Michigan Law Review 2010, 1453 (1460, 1461). 34 In der gerichtlichen Praxis führt die Möglichkeit des “distinguishing” zu einer erheblichen Aufweichung der Bindung an vertikale Präjudizien. Darüber hinaus besteht auch die Möglichkeit des “overruling”, um evident unhaltbare Entscheidungen zu vermeiden. 35 Wimalasena, Die Veröffentlichung von Schiedssprüchen als Beitrag zur Normbildung (2016), S. 134. 36 Dies wird in der Aussage von Mr. Coriell deutlich Cabrera/Coriell, in: Laird/ Weiler, Investment Treaty Arbitration and International Law, S. 233 (250). 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 23 Definition und Abgrenzung Nach nahezu einhelliger Meinung unterscheidet also die deutsche Methodenlehre zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung.37 Rechtsfortbildung entsteht dort, wo aufgrund gesetzgeberischer Lücken das anzuwendende Recht durch richterliche Entscheidung geprägt worden ist. Dabei ist ein Präzedenzfall lediglich die Vorstufe der Rechtsfortbildung.38 Um von einer „vollendeten“ Rechtsfortbildung sprechen zu können, bedarf es einer erheblichen autoritären Wirkung einer richterrechtlich entschiedenen Rechtsmaterie; sonst liegt eine bloß abweichende Entscheidung vor. Nach hergebrachtem Verständnis kann von einer Rechtsfortbildung also immer erst dann gesprochen werden, wenn einem Sachverhalt bzw. einer Rechtsmaterie durch richterrechtliche Regelung quasi-gesetzliche Autorität zukommt39, weil ein Abweichen von (bestenfalls mehrfach bestätigter) höchstrichterlicher Rechtsprechung zwar theoretisch vorkommen kann, faktisch aber ohne Wirkung bleibt. Zunächst ist der Begriff der Rechtsfortbildung von einigen anderen abzugrenzen. Insbesondere muss eine Abgrenzung zur Analogie und zur teleologischen Reduzierung erfolgen. Abgrenzung zur Analogie Unter einer Analogie verstehen Larenz/ Canaris die Übertragung der für einen Tatbestand A oder für mehrere untereinander ähnliche Tatbestände im Gesetz gegebenen Regel auf einen vom Gesetz nicht geregelten, ihm ähnlichen Tatbestand B.40 Die Übertragung des im Gesetz angelegten Prinzips auf den im Gesetz nicht ausdrücklich geregelten Sachverhalt, rechtfertigt sich dabei aus der Forderung nach Gerechtigkeit, Gleichartiges gleich zu behandeln.41 Zwar müssen die Sachverhalte nicht gleich sein, sie müssen aber gerade in den für die rechtliche Bewertung maßgebenden Hina) i) 37 Wiedemann, NJW 2014, 2407 (2407); Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 187 sind der Ansicht, dass schon eine einfache Auslegung des Gesetzes durch ein Gericht eine unbewusste Rechtsfortbildung darstellen kann. Zudem soll zwischen gesetzesimmanenter und gesetzesübersteigender Rechtsfortbildung unterschieden werden. 38 Vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 255, die davon sprechen, dass aus Präjudizien „Richterrecht“ hervorgeht. 39 Vgl. Kirchhof, NJW 1986, 2275 (2275). 40 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 202. 41 Ebd. Teil 1 24 sichten übereinstimmen.42 Nach Canaris gelten die Grundsätze der Lückenfeststellung und Lückenfüllung. Danach soll eine Lücke vorliegen, wenn ein Gesetz, das innerhalb der Grenzen des möglichen Wortsinns ausgelegt wurde, planwidrig eine Regelung vermissen lässt, obwohl die Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit eine solche Regelung fordert.43 Mittlerweile ist die Kurzformel der „planwidrigen Regelungslücke des Gesetzes“ zu den „geflügelten Worten in Studium und Praxis des Zivilrechts“44 zu zählen. Es lässt sich also festhalten, dass gemeinsame Voraussetzung für Analogie und Rechtsfortbildung eine „Lücke“ ist. Während aber die Analogie die Vergleichbarkeit zweier Tatbestände im Rahmen eines Wertesystems voraussetzt, geht die Rechtsfortbildung weit darüber hinaus und gestattet, ja verpflichtet den Richter, bei Vorliegen einer bloßen Generalklausel durch einen „schöpferischen Akt der Rechtsfindung“ im Rahmen der verfassungsmäßigen Grenzen Rechtsnormen zu konkretisieren und neu zu entwickeln. Der Anspruch der Rechtsfortbildung richtet sich also auf die Herstellung von Neuem („-bildung“) und knüpft an etwas bestehendes Altes („Fort-“) an.45 Abgrenzung zur teleologischen Reduktion Eine teleologische Reduktion hat dann zu erfolgen, wenn eine gesetzliche Regelung entgegen ihrem Wortsinn aber entsprechend der gesetzesimmanenten Teleologie einer Einschränkung bedarf, die im Gesetzestext so nicht enthalten ist.46 Während Analogiebildungen damit gerechtfertigt werden Gleichartiges auch gleich zu behandeln, rechtfertigt sich eine teleologische Reduktion aus dem Gebot, Ungleiches ungleich zu behandeln. Dabei ist bei einer entgegen dem Wortlaut der Rechtsnorm vorgenommene teleologische Reduktion besondere Vorsicht geboten. Diese kann nur erfolgen, wenn die an den Wortlaut angelehnte Auslegung zu sinnwidrigen Ergebnissen führen würde.47 ii) 42 Ebd. 43 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz (1983), S. 39. 44 Wiedemann, NJW 2014, 2407 (2411). 45 Reimer, Juristische Methodenlehre, S. 247, Rn. 548. 46 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 210. 47 Geserich, DStR-Beih 2011, 59 (62). 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 25 Zwischenergebnis Während die Analogie und die teleologische Reduktion Instrumente der juristischen Methodik sind, ist die Rechtsfortbildung das sich nach Anwendung unter anderem dieser methodischen Instrumente ergebende Phänomen. Rechtsfortbildung ist zugleich Auftrag und Ergebnis richterlichen Handelns. Allerdings hängt die Bedeutung der Rechtsfortbildung für den jeweiligen Regelungsbereich immer stark von dem System ab, in welches sie eingebettet ist. Grundlagen und Vorstufen der Rechtsfortbildung im internationalen Investitionsrecht Um die Thematik der Rechtsfortbildung für den Bereich der internationalen Investitionsschiedsgerichtsbarkeit genauer untersuchen zu können, ist es erforderlich die Grundlagen und Vorstufen zu erläutern, die in diesem Zusammenhang für das internationale Investitionsrecht von Bedeutung sind. Nur vor diesem Hintergrund lässt sich die Entwicklung einer Rechtsfortbildung in der internationalen Investitionsschiedsgerichtsbarkeit angemessen untersuchen. Dabei orientiert sich das internationale Investitionsrecht sowohl an kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen als auch an Rechtstraditionen des “common law”. Der Präzedenzfall Grundlage und Ausgangspunkt richterlicher Rechtsfortbildung ist oftmals ein Präzedenzfall.48 Ein Präzedenzfall ist jede Rechtsquelle, die potenziell dazu dienen kann, die Entscheidung eines Schiedsrichters vor der für die Entscheidung bestimmten Leserschaft zu rechtfertigen,49 oder einfach jeiii) b) i) 48 Vgl. Guillaume, Journal of International Dispute Settlement 2011, 5 (6). 49 Legum, in: Gaillard/Banifatemi, Precedent in International Arbitration, S. 5 (12). Legum stellt bei der Entwicklung seiner Definition auf die unterschiedliche Perspektive der am Schiedsprozess Beteiligten ab. Er unterscheidet zwischen der Perspektive des “Counsel”, des “Arbitrator” und der “Public’s Perspective”, kommt aber auf Grundlage seiner Arbeitsdefinition zu folgendem Ergebnis: “A precedent is any decisional authority that may reasonably serve to justify the arbitrators‘ decision to the principal audience for that decision”. Teil 1 26 des vergangene Ereignis, das als Leitfaden für aktuelles Handeln dient.50 Der Präzedenzfall steht am Beginn der Lückenfüllung und Weiterentwicklung des positiven Rechts. Präzedenzwirkung kommt einer Entscheidung zu, wenn sie durch die Bezugnahme einer späteren Entscheidung Bedeutung für diese spätere erlangt.51 Dabei kann der Grad der Präzedenzwirkung einer Entscheidung unterschiedlich stark sein. Sie reicht von einer bloßen argumentativen Hürde bis zu einem Grad, bei dem von der Auslegung einer Rechtsfrage durch ein früheres Gericht nicht mehr abgewichen wird, das Auslegungsergebnis also zur faktischen Rechtsregel geworden ist.52 Genau wie die Analogie und die teleologische Reduktion folgt auch die Präzedenzwirkung der Idee gleichgelagerte Fälle gleich zu behandeln und schafft dadurch ein System der Kohärenz und Beständigkeit.53 Während die Analogie aber als Instrument juristischer Methodik die unmittelbare Brücke zwischen zwei vergleichbaren Sachverhalten schlägt54, beschreibt die Präzedenzwirkung den aus der Art der Bezugnahme folgenden Effekt.55 Beide Instrumente bewegen sich also auf unterschiedlichen Ebenen.56 Wie bereits beschrieben kann ein Präzedenzfall also immer nur Ausgangspunkt richterlicher Rechtsfortbildung und Rechtserzeugung sein. Dabei endet die Präzedenzwirkung einer Entscheidung nicht bei der sie zitierenden Entscheidung, sondern geht mitunter weit darüber hinaus.57 Warum bestimmten Entscheidungen stärkere präjudizielle Strahlkraft zukommt und welche Faktoren den präjudiziellen Wert einer Entscheidung prägen, wird im zweiten Teil der Arbeit analysiert. 50 “A precedent is a past event - in law the event is nearly always a decision - which serves as a guide for present action”, Duxbury, The Nature and Authority of Precedent, S. 1. 51 König, Präzedenzwirkung internationaler Schiedssprüche, S. 31; Black, Black's law dictionary: “Precedent is defined as an adjudged case or decision of a court of justice, considered as furnishing an example or authority for an identical or similar case afterwards arising or a similar question of law”. 52 Vgl. Cohen, Vanderbilt Journal of Transnational Law 2013, 1025 (1035). 53 Jacob, German Law Journal 2011, 1005 (1022). Wohl deswegen sieht Jacob den Päzedenzfall als speziellen Typ der Analogie an, Jacob, German Law Journal 2011, 1005 (1017). 54 König, Präzedenzwirkung internationaler Schiedssprüche, S. 31. 55 Ebd. 56 Ebd., anders wohl Jacob, German Law Journal 2011, 1005 (1022): (“Precedents on the other hand are paradigm examples of analogous reasoning”). 57 König, Präzedenzwirkung internationaler Schiedssprüche, S. 32. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 27 Im Bereich der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit ist in der jüngeren Vergangenheit eine immer stärker werdende Bezugnahme auf frühere Urteile zu beobachten.58 Dabei kann die verstärkte Bezugnahme auf frühere Urteile allein noch nicht als Rechtsfortbildung im herkömmlichen Sinne bezeichnet werden. Die Berücksichtigung früherer Urteile und die inhaltliche Auseinandersetzung mit diesen zu ähnlichen Rechtsfragen ist jedoch Grundvoraussetzung für eine Rechtsfortbildung im herkömmlichen Sinne. Jurisprudence Constante Ein Versuch den Einfluss und die Entwicklung früherer Entscheidungen in der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit zu beschreiben existiert unter der Bezeichnung jurisprudence constante nach Vorbild des französischen Rechts.59 In den vergangenen Jahren hat dieses Model im Bereich des Investitionsrechts eine gewisse Popularität erlangt.60 Auch in der Rechtsprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte wird dieses Model berücksichtigt. So führt das Schiedsgericht in der Entscheidung Saipem v Bangladesh aus: “It believes that, subject to compelling contrary grounds, it has a duty to adopt solutions established in a series of consistent cases. It also believes that, subject to the specifics of a given treaty and of the circumstances of the actual case, it has a duty to seek to contribute to the harmonious development of investment law and thereby to meet the legitimate expectations of the community of States and investors towards certainty of the rule of law.”61 Die Etablierung einer jurisprudence constante, die als eine Art „ständige Rechtsprechung“ oder „gefestigte Rechtspraxis“ beschrieben werden kann, ii) 58 Diehl, The Core Standard of International Investment Protection, S. 24; vgl. Kingsbury/Schill, Investor-State Arbitration as Governance: Fair and Equitable Treatment, Proportionality and the Emerging Global Administrative Law, S. 44. 59 Ten Cate, Columbia Journal of Transnational Law 2012-2013, 418 (444). 60 Karton, in: Kalicki/Joubin-Bret, Reshaping the Investor- State Dispute Settlement System, S. 48 (71). 61 Saipem S.p.A. v The People’s Republic of Bangladesh, ICSID Case No. ARB/05/07, Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures, 21 March 2007, Rn. 67. Teil 1 28 geht über den einzelnen Präzedenzfall hinaus.62 Dabei hat der Grad der Rechtsprechungsfestigkeit entscheidende Auswirkung auf seine bindende Kraft. Erst eine ständige Rechtsprechung hat genügend Durchsetzungsvermögen nachfolgende Gerichte einer faktischen Bindungswirkung auszusetzen.63 Wenn eine solche gefestigte Rechtsprechung besteht, so soll dieser von den Schiedsrichtern gefolgt werden, solange nicht zwingende Gründe eine abweichende Entscheidung rechtfertigen.64 Sie ist damit schwächer als die dem “common law System” zugrunde liegende stare decisis Doktrin, die zu einer unbedingten Befolgung früherer Entscheidungen zur gleichen Rechtsfrage verpflichtet.65 Auf der einen Seite belässt das Model der jurisprudence constante dem Schiedsrichter die Freiheit von einer in seinen Augen verfehlten Entscheidung und sogar einer gefestigten Rechtsprechung abzuweichen, auf der anderen Seite stellt es hohe Hürden für ein potenzielles Abweichen auf66 und kann damit zu einer konsistenteren Rechtsprechung beitragen.67 Persuasive Authority Die sogenannte persuasive authority beschreibt die Wirkung einer schiedsrichterlichen Entscheidung auf nachfolgende Entscheidungen und impliziert den Prozess des Überzeugens.68 Nach der Idee der persuasive authority iii) 62 Vgl. Crawford, in: Gaillard/Banifatemi, Precedent in International Arbitration, S. 97 (102); Crawford beschreibt die jurisprudence constant als “the general sense of the way decisions should be made in relation to similary formulated provisions”. 63 So auch Wälde, in: Gaillard/Banifatemi, Precedent in International Arbitration, S. 113 (113). 64 Kaufmann-Kohler, in: Gaillard/Banifatemi, Precedent in International Arbitration, S. 137 (146); vgl. auch Ten Cate, Columbia Journal of Transnational Law 2012-2013, 418 (444); dieser Ansicht ist auch das Schiedsgericht in Saipem S.p.A. v The People’s Republic of Bangladesh, ICSID Case No. ARB/05/07, Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures, 21 March 2007, Rn. 67; sehr deutlich auch International Thunderbird Gaming Corporation v The United Mexican States, UNCITRAL, Separate Opinion of Thomas W. Wälde, 26. January 2006, Rn. 15, 16, Wälde weist zudem darauf hin, dass ein solches Vorgehen einer größeren Konsistenz investitionsschiedsgerichtlicher Entscheidungspraxis dienlich sei und anderenfalls die gesamte Investitionsschiedsgerichtsbarkeit in Verruf gebracht werden könne. 65 Vgl. hierzu Weiler, The Interpretation of International Investment Law, S. 51. 66 Ten Cate, Columbia Journal of Transnational Law 2012-2013, 418 (444). 67 Vgl. Kaufmann-Kohler, Arbitration International 2007, 357 (377). 68 König, Präzedenzwirkung internationaler Schiedssprüche, S. 75. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 29 resultiert die Neigung einer früheren Entscheidung zu folgen gerade als Folge seiner überzeugenden Begründung.69 Flanders weist allerdings zurecht darauf hin, dass als persuasive authority nicht zwingend eine gerichtliche Entscheidung erforderlich ist, sondern faktisch jede Meinung in Betracht kommt.70 Zwar indiziert der Begriff “authority” zunächst, dass sich der Druck einer früheren Entscheidung zu folgen aufgrund der übergeordneten Stellung eines Gerichts ergeben und bis zu dem Grad eines Befolgungszwanges verdichten könnte; doch ist dies nicht gemeint. Vielmehr beschränkt sich die Bedeutung der “authority” in diesem Zusammenhang auf die Wirkung, die eine Entscheidung – aus welchen Gründen auch immer – auf die Entscheidungsfindung anderer Gerichte hat.71 Der Begriff “persuasive” verdeutlicht, dass es nicht darum geht, dass Schiedsrichter unter bestimmten Umständen einer früheren Entscheidung folgen müssen, sondern nur dann, wenn sie von der Begründung einer gleichgelagerten früheren Entscheidung überzeugt sind.72 Um es mit den Worten von Irene M Ten Cate auszudrücken hat persuasive authority “the potential to persuade”. Persuasive authority bindet also niemanden.73 Damit liegt ein erheblicher Unterschied zur Bindung nach der stare decisis Doktrin vor. Denn während im “common law”, stare decisis folgend, frühere Urteile allein deswegen Bindungswirkung entfalten, weil sie frühere Urteile sind, kann eine Quasi-Bindung aufgrund einer persuasive authority ausschließlich deswegen bestehen, weil ein Abweichen von der Entscheidung aus inhaltlichen Gründen unmöglich erscheint.74 Wann und warum ein Richter oder Schiedsgericht sich auf bestimmte Urteile für die eigene Entscheidung beruft und diese Urteile daher zitiert soll im zweiten Teil der Arbeit näher untersucht werden. 69 Ebd., S. 76. 70 “Persuasive authority is any source that is persuasive”, Flanders, Oklahoma Law Review 2009, 55 (62). 71 Vgl. König, Präzedenzwirkung internationaler Schiedssprüche, S. 77. 72 Ten Cate, Columbia Journal of Transnational Law 2012-2013, 418 (442). 73 Flanders, Oklahoma Law Review 2009, 55 (67). 74 Ebd., S. 68. Teil 1 30 Wie funktioniert „Rechtsfortbildung“ im Bereich der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit? Probleme bei Rechtserzeugung und Rechtsanwendung Das internationale Investitionsrecht ist ursprünglich nicht als in sich geschlossenes System entwickelt worden. Es erfährt allein durch eine Vielzahl von Akteuren eine gewisse Überwachung und Leitung. Dazu gehören vor allem auch Investitionsschiedsgerichte. Allein die Bezugnahme auf frühere investitionsschiedsgerichtliche Präzedenzfälle und die Begleitung und Aufarbeitung der Urteile durch kritische Literatur führt zu einer gewissen Vereinheitlichung.75 In den letzten Jahren haben Investitionsschiedsgerichte immer häufiger Entscheidungen anderer Schiedsgerichte zitiert.76 Teilweise wird die Zitationspraxis internationaler Investitionsschiedsgerichte mit einem geradezu „exzessiven Eifer“ umschrieben.77 Dies allein bedeutet zwar nicht automatisch, dass es auch inhaltlich zu einer verstärkten Auseinandersetzung mit vorherigen Urteilen und in der Folge zu einer Rechtsfortbildung kommt, ist aber jedenfalls ein Indiz für die verstärkte inhaltliche Auseinandersetzung mit Entscheidungen anderer Investitionsschiedsgerichte. Gerade im Bereich der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit kann man den Einfluss früherer Entscheidungen inzwischen nicht mehr übersehen.78 Das gilt insbesondere auch in Bezug auf den Umgang internationaler Investitionsschiedsgerichte mit den moral damages. Dabei kommt zunächst auch den Investitionsschiedsgerichten die Aufgabe zu, durch Auslegung des jeweiligen IIA bzw. durch die Anwendung völker(gewohnheits)rechtlicher Grundsätze einen konkreten Rechtsstreit zu lösen. Vielfach bedürfen IIAs aufgrund ihrer generalklauselartigen Standards einer schiedsrichterlichen Konkretisierung und Auslegung, um sie überhaupt erst justiziabel zu machen. Das bedeutet aber natürlich nicht, dass alle verwendeten Rechtsinstitute Rechtserzeugnisse von Schiedsgec) 75 Kingsbury/Schill, Investor-State Arbitration as Governance: Fair and Equitable Treatment, Proportionality and the Emerging Global Administrative Law, S. 53. 76 Diehl, The Core Standard of International Investment Protection, S. 246; vgl. auch Kingsbury/Schill, Investor-State Arbitration as Governance: Fair and Equitable Treatment, Proportionality and the Emerging Global Administrative Law, S. 44, 46; vgl. auch Commission, Journal of International Arbitration 2007, 129 (131). 77 Guillaume, Journal of International Dispute Settlement 2011, 5 (16). 78 So auch Kaufmann-Kohler, Arbitration International 2007, 357 (371); vgl. auch Schill, The Multilateralization of International Investment Law, S. 323. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 31 richten sind oder ihren Ursprung in schiedsrichterrechtlich fortgebildetem Recht haben.79 Nicht nur die Abgrenzung zum “civil law” auf der einen und zum “common law” auf der anderen Seite im Hinblick auf die Bedeutung des einzelnen Falls für die Rechtsfortbildung, rechtfertigen eine Behandlung der Rechtsfortbildung als eigenständiges Phänomen, sondern auch die spezifischen Besonderheiten des Investitionsrechts (insbesondere seine fehlende genuine Systematik). Diese Besonderheiten sollen im Folgenden untersucht werden. Dabei spielen vor allem das durch Investitionsschiedsgerichte angewendete Recht und der fehlende Instanzenzug eine Rolle. Sodann werden die Besonderheiten in Bezug auf die den Investitionsschiedsgerichten gezogenen Grenzen bei der Rechtsfortbildung untersucht. Das durch Investitionsschiedsgerichte angewendete materielle Recht Eine Besonderheit im Hinblick auf die Rechtsfortbildung liegt bereits in dem durch die Investitionsschiedsgerichte angewendeten materiellen Recht. Dieses entspringt, im Gegensatz zum durch nationale Gerichte angewendeten Recht, in weiten Teilen dem Völkerrecht.80 Zwar ließe sich einwenden, dass nach dem Wortlaut des Art. 42 Abs. 1 ICSID Convention81 das Schiedsgericht nur in Ermangelung einer materiellen Rechtswahlvereinbarung der Parteien auf völker(gewohnheits)rechtliche Bestimmungen zurückgreifen darf. Einer solchen bloß subsidiären Anwendung völker(gewohnheits)rechtlicher Bestimmungen und Prinzipien, die nach einer Auslegung von Art. 42 Abs. 1 ICSID Convention auf den ersten Blick naheliegend scheint, haben Investitionsschiedsgerichte aber eine deutliche Absage erteilt.82 So werden völker(gewohnheits)rechtliche Bestimmungen selbst dann herangezogen, wenn es eine ausdrückliche materielle Rechtsi) 79 Kaufmann-Kohler, Arbitration International 2007, 357 (363). 80 Griebel, Internationales Investitionsrecht, S. 5, 7. 81 Weitgehend synonyme Regelungen halten Rechtswahlklauseln in anderen für Investitionsverfahren wichtige Schiedskonventionen wie bspw. Art. 22 Abs. 1 SCC Arbitration Rules oder Art. 17 Abs. 1 Rules of Arbitration der ICC bereit. 82 Vgl. Schreuer, The ICSID Convention, S. 554, 109 und 112 f.; Wena Hotels Ltd. v Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/98/4, Decision on the Application by the Arab Republic of Egypt for Annulment of the Arbitral Award, 5 February 2002, in: International Legal Materials, 41, (2002) S. 933, 941, Rn. 37 ff. und inbesondere 41; Siemens A.G. v Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/8, Award, 6 February 2007, Rn. 77. Teil 1 32 wahlvereinbarung zwischen den Parteien gibt.83 Völkerrechtliche Bestimmungen spielen bei der Untersuchung investitionsschiedsgerichtlicher Rechtsprechung eine entscheidende Rolle. Hierzu zählen neben den BITs als Völkervertragsrecht auch das Völkergewohnheitsrecht und allgemeine Rechtsprinzipien84. Zwar schlossen die Staaten gerade vor dem Hintergrund einer zunehmenden Globalisierung zu Beginn der 1990er Jahre, wegen des zunehmenden Bedürfnisses, Regelungsumfang und Grenzen der gewohnheitsrechtlichen Bestimmungen in BITs zu gießen, sehr viele solcher bilateralen Verträge ab, sodass vielfach vom Phänomen der “treatification” gesprochen wird.85 Dennoch hat das die Bedeutung völkergewohnheitsrechtlicher Regelungen für den Bereich des Investitionsrechts keineswegs geschmälert.86 Die meisten völkervertraglichen Regeln des Investitionsschutzes beruhen auf gewohnheitsrechtlichen Regeln87, die dann wiederum durch Völkervertragsrecht als legis specialis verdrängt werden.88 Im Hinblick auf das Phänomen der Rechtsfortbildung ergibt sich daraus folgendes: Gerade bei der Anwendung völkergewohnheitsrechtlicher Grundsätze, die schon per definitionem nicht gesetzlich festgeschrieben sind89, verschwimmt die Abgrenzung zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung; denn die Auslegung einer Norm anhand der Auslegungsmethoden lässt sich nur dort vornehmen, wo auch positives Recht existiert.90 Mit anderen Worten scheitert die klassische Auslegung anhand der gängigen Auslegungsmethoden dort, wo ein positivrechtlicher Text – wie bei Völkergewohnheitsrecht – fehlt. Die Folge ist, dass bei Investitionsschiedsgerichten strenggenommen bereits in einem viel früheren Stadium als bei nationalen Gerichten von einer Rechtsfortbildung gesprochen werden muss. Von Rechtsfortbildung muss nach der oben erläuterten Abgrenzung91 bereits 83 Sornarajah, Resistance and Change in the International Law on Foreign Investment, S. 123; kritisch dazu auf S. 125. 84 Vgl. Griebel, Internationales Investitionsrecht, S. 10. 85 Vgl. nur Dumberry, The Formation and Identification of Rules of Customary International law in International Investment law, S. 407; ausführlich zum Phänomen der "treatification", Salacuse, The Three Laws of International Investment, S. 331. 86 Zu diesem Ergebnis kommt Dumberry, The Formation and Identification of Rules of Customary International law in International Investment law, 406 ff. 87 Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 163, Rn. 564. 88 Griebel, Internationales Investitionsrecht, S. 42. 89 Völkerrechtliche Grundsätze aber positiviert durch die Artikel der International Law Commission (ILC). 90 So auch Geserich, DStR-Beih 2011, 59 (59). 91 Im Gegensatz zur Auslegung setzt die Rechtsfortbildung eine Lücke voraus. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 33 immer dann gesprochen werden, wenn sich die schiedsgerichtliche Entscheidung auf einen völkergewohnheitsrechtlichen Grundsatz oder einen gewohnheitsrechtlichen Standard – wie den Grundsatz, jeden Schaden (auch jeden immateriellen) auszugleichen, – stützt. Denn mit jeder Entscheidung gewinnen Umfang und Grenzen des jeweiligen gewohnheitsrechtlichen Standards an Kontur oder beginnen sich diese durch eine divergierende Schwerpunktsetzung in eine andere Richtung zu entwickeln. So ist die Subsumtion eines konkreten Falles unter den gegebenen abstrakten Gewohnheitssatz Rechtsanwendung, da der Fall unter den geltenden Tatbeständen beurteilt wird, sie ist aber gleichzeitig rechtsschöpferisch rechtsfortbildend, weil der konkrete Fall den allgemeinen Tatbestand um neue Elemente ergänzt, erweitert und konkretisiert.92 Zwar rechtfertigt die Vagheit einer völkergewohnheitsrechtlichen Norm noch nicht die Annahme einer Lücke, sodass die bloße rechtsanwenderische Präzisierung des Tatbestandes noch keine Rechtsfortbildung ist.93 Allerdings ist bereits die Frage, ob der jeweils zur Entscheidungsgrundlage berufene gewohnheitsrechtliche Standard durch schöpferische Rechtsfortbildung neu geschaffen wurde, oder im selben Umfang bereits vor der Entscheidung existent war, oft nur schwer auszumachen.94 Es kann also berechtigterweise schon die Frage gestellt werden, ob sich die Auslegung des Gewohnheitsrechts überhaupt von dem gewohnheitsrechtlichen Normnachweis an sich unterscheidet.95 Im Gegensatz zur nationalen Gerichtsbarkeit des “civil law” ist im Investitionsrecht mithin kaum eine klare Grenze zwischen Rechtsanwendung, Auslegung und Rechtsfortbildung auszumachen. Jedenfalls das hergebrachte Verständnis des Begriffs der Rechtsfortbildung, wie sie durch die Methodenlehre der deutschen Rechtswissenschaft insbesondere in Abgrenzung zur Analogie entwickelt wurde, erscheint für das Investitionsrecht insoweit nicht kompatibel. 92 Jung, Rechtserkenntnis und Rechtsfortbildung im Völkergewohnheitsrecht, S. 126. 93 So zutreffend Jung, Rechtserkenntnis und Rechtsfortbildung im Völkergewohnheitsrecht, S. 181. 94 So auch Sandrock, in: Böckstiegel, Rechtsfortbildung durch Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 21 (28). 95 Jung, Rechtserkenntnis und Rechtsfortbildung im Völkergewohnheitsrecht, S. 27, Jung zeigt, dass sich eine Unterscheidung ausmachen lässt, obgleich sich die Feststellung, ob eine gewohnheitsrechtliche Regelung besteht, häufig im selben Zug mit der Frage nach der Tragweite der Norm stellt, S. 27, 51. Die Frage, ob Völkergewohnheitsrecht überhaupt im Wege rechtswissenschaftlicher Methode ausgelegt und konkretisiert werden kann, ist dagegen unbestritten, so Jung, Rechtserkenntnis und Rechtsfortbildung im Völkergewohnheitsrecht, S. 64. Teil 1 34 Doch nicht nur die vielfach zur Anwendung gelangenden Grundsätze des Völkergewohnheitsrechts, sondern auch die Anwendung der Bestimmungen in IIAs als Völkervertragsrecht weist im Hinblick auf Rechtsfortbildung im Gegensatz zur Anwendung präziser gesetzlicher Vorschriften Besonderheiten auf. Hierzu muss zunächst beachtet werden, dass die Rechtsmaterie des Völkerrechts, insbesondere das Völkervertragsrecht, in der Theorie durch Staaten erzeugt wird, während internationalen (Investitionsschieds-) Gerichten genuin die Aufgabe der Auslegung und Anwendung zukommt. Vielfach wird zwar angemerkt, dass im Bereich des Völkerrechts (schieds-) richterliche Urteile das Zentrum fortschreitender Rechtsentwicklung seien.96 Jedoch kommt auch im Völkerrecht grundsätzlich den Staaten die Aufgabe zu, das anzuwendende Recht durch die Verhandlung und den Abschluss völkerrechtlicher Verträge zu erzeugen und den (Schieds-) Gerichten obliegt es wiederum das Recht anzuwenden und auszulegen. In der Praxis der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit jedoch gerät die Abgrenzung zwischen Auslegung und Rechtserzeugung zur Fiktion. Denn bei der Auslegung internationaler Investitionsabkommen (IIAs) besteht die Aufgabe der Gerichte ähnlich wie bei der Anwendung von Gewohnheitsrecht vielfach in der Auslegung und Anwendung sehr weit gefasster, oft konturloser und generalklauselartiger Bestimmungen wie z.B. dem Fair and Equitable Treatment Standard (FETS) oder dem Full Protection and Security Standard (FPS). Bei der Beurteilung einer Maßnahme anhand des FET-Standards gehen deshalb normkonkretisierende Auslegung und Rechtserzeugung fließend ineinander über.97 Zwar ist die neueste Generation bilateraler Investitionsschutzverträge hinsichtlich ihrer materiellen Regelungsdichte oft bereits deutlich detaillierter als dies bei den ersten bilateralen Investitionsschutzverträgen noch der Fall war. Denn viele der garantierten Schutzstandards – wie der FET- oder der FPS-Standard – werden in den modernsten bilateralen Investitionsschutzverträgen genauestens definiert. Gerade auch Bestimmungen dazu, welches spezifische staatliche Regulierungshandeln gerade keine Vertragsverletzung zur Folge haben soll, werden mitlerweile in vielen Investitionsschutzverträgen ausdrücklich 96 Vgl. Jacob, German Law Journal 2011, 1005 (1005) “In some areas of international law, judicial or arbitral decisions have been said to be the centre of progressive development”. 97 So auch Schill, The Multilateralization of International Investment Law, S. 266; Sweet/Chung/Saltzman, Journal of International Dispute Settlement 2017, 579 (581). 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 35 geregelt. Ungeregelt bleibt aber – soweit ersichtlich – nach wie vor der Bereich der moral damages. So bleibt unklar ob, und unter welchen Voraussetzungen moral damages zugesprochen werden können.98 Die sichere Subsumtion der Fakten des Falles unter eine Definition oder bestimmte Voraussetzungen ist daher gar nicht möglich. Man kann sogar so weit gehen zu behaupten, dass die vielen Bestimmungen in IIAs und BITs wegen ihrer generalklauselartigen Formulierungen zur Folge haben, dass die Rechtsetzungskompetenz von Staaten nahezu vollständig auf internationale Schiedsgerichte verlagert ist.99 Ob eine solche Annahme die Bedeutung internationaler Investitionsschiedsgerichte bei der Rechtserzeugung in Gestalt von völkerrechtlichen Verträgen nicht möglicherweise überhöht, entzieht sich hier einer abschließenden Einschätzung. Eine klare Trennung zwischen Rechtserzeugung und Rechtsanwendung als ursprüngliche investitionsschiedsrichterlicher Kompetenz ist jedenfalls teilweise nicht mehr zu erkennen. Das hat zur Folge, dass sich die Investitionsschiedsgerichte bei ihren Entscheidungen wesentlich an den Wertungen anderer Schiedsgerichte orientieren (müssen). Dies ist aus den folgenden Gründen problematisch: Während im Rahmen nationaler Gerichtsbarkeit gerichtliche Fehlinterpretationen durch gesetzgeberisches Handeln korrigiert werden können und mithin eine gewisse Balance besteht, können Fehlentscheidungen im Bereich der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit höchstens die Anpassung einzelner zukünftiger IIAs in bilateralen Staatsbeziehungen zur Folge haben, deren Auswirkungen auf andere zukünftige IIAs und auf den gesamten Bereich des Investitionsrechts zudem schwer vorherzusagen sind.100 Dem im Gegensatz zu staatlichen Gerichten hinsichtlich der Rechtsfortbildung und -gestaltung aufgrund der vielen weitgefassten Schutzstandards größeren Einfluss der Investitionsschiedsgerichte steht somit nicht die Möglichkeit eines korrigierenden gesetzgeberischen Eingreifens gegen- über, sodass ein Gegengewicht fehlt. Die Möglichkeit einer Fehlentwicklung durch investitionsschiedsgerichtliche Entscheidungen zeigt sich gera- 98 Für den Ausgleich materieller Schäden hingegen bestehen insbesondere in moderneren BITs spezifische Regelungen, die durch Rechtsprechungsgrundsätze flankiert werden. Dazu siehe Jagusch/Duclos, Journal of World Investment & Trade 2009, 515 ff. 99 Vgl. hierzu Schill, The Multilateralization of International Investment Law, S. 275. 100 Vgl. auch Schill, The Multilateralization of International Investment Law, S. 266; Kingsbury/Schill, in: Schill, International investment law and comparative public law, S. 75 (102). Teil 1 36 de auch im Hinblick auf die in dieser Arbeit behandelte Problematik um moral damages. Die im Folgenden noch genauestens untersuchte Entscheidung Desert Line Project v Yemen101 steht hier exemplarisch für den Beginn einer Entwicklung, die im Rahmen eines nationalen Rechtssystems möglicherweise ein korrigierendes gesetzgeberisches Eingreifen zur Folge gehabt hätte. Zwar ist auch im Investitionsrecht eine Anpassung und Veränderung von BITs theoretisch denkbar, aus den weiter unten genannten Gründen einer fehlenden obergerichtlichen und faktisch bindenden Rechtsprechung aber unrealistisch. Die Dauer der möglichen Präzedenzwirkung eines investitionsschiedsgerichtlichen Urteils ist mangels gesetzgeberischer Korrekturmöglichkeiten demnach faktisch deutlich länger. Dies lässt sich beispielhaft daran erkennen, mit welcher Regelmäßigkeit im Zusammenhang mit moral damages noch die Urteile im Fall Lusitania102 und Benvenuti et Bonfant v Congo103 zitiert werden, obwohl diese zeitlich schon sehr lange zurückliegen und die in diesen Urteilen aufgetretenen Probleme in Bezug auf den Umgang mit immateriellem Schadensersatz auf nationaler Ebene ein korrigierendes und konkretisierendes gesetzgeberisches Handeln zur Folge gehabt hätte. Fehlender Instanzenzug in der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit Nicht nur das durch Investitionsschiedsgerichte angewendete materielle Recht, sondern auch der strukturelle Aufbau der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit rechtfertigen eine eigene Definition der Rechtsfortbildung für diesen Bereich. So wird bei der Betrachtung des folgenden Aspektes eine Ambivalenz deutlich. Im Bereich der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit besteht die Besonderheit, dass es keine quasi hierarchischen gerichtlichen Strukturen bzw. keinen Instanzenzug gibt. Die jeweiligen Investitionsschiedsgerichte konstituieren sich, unabhängig davon, ob es sich um ad hoc Schiedsverfahren oder um Schiedsverfahren unter Beteiligung einer ii) 101 Desert Line Projects LLC v Yemen, ICSID Case No ARB/05/17, Award, 6. February 2008. 102 Lusitania, (United States v Germany) Opinion of the mixed claims commission, 1 November 1923, UN REPORTS OF INTERNATIONAL ARBITRAL AWARDS, VOLUME VII, S. 32–44. 103 Benvenuti et Bonfant v People’s Republic of the Congo, ICSID Case No. ARB/77/2, Award, 8 August 1980. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 37 Schiedsinstitution handelt (institutionelles Verfahren104), von Fall zu Fall neu.105 Eine obergerichtlich vorgegebene Rechtsprechungslinie kann deshalb schon gar nicht existieren. Jedes Schiedsgericht entscheidet über die ihm vorgelegte Rechtssache „letztinstanzlich“, denn echte Rechtsmittelinstanzen gibt es nicht.106 Zwar ist der Kreis der mit der Durchführung internationaler (Investitions-) Schiedsverfahren beauftragten Personen überschaubar107, sodass gerade Investitionsschiedsverfahren oftmals über ähnlich besetzte Spruchkörper verfügen; ein „ständiges Investitionsschiedsgericht“ aber gibt es (noch)108 nicht.109 Dennoch ist die mit ähnlichen Rechtsfragen konfrontierte Zahl der Richter in der internationalen Investi- 104 Zu den wichtigsten Institutionen zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten gehört das International Center for Settlement of Investment Disputes (ICSID) mit Sitz in New York. In zahlreichen IIAs findet sich die Zuständigkeit dieser Schiedsinstitution, sodass ca. 60 % aller Investitionsstreitigkeiten nach den Regeln dieser Institution stattfinden, vgl. Bungenberg/Griebel/Hobe u. a., in: Bungenberg/Griebel/Hobe u. a., International Investment Law, S. 1 (3). Da die Zuständigkeit für ausländische Direktinvestitionen mittlerweile bei der EU liegt, die EU mangels Staatseigenschaft iSv. Art. 67 ICSID Convention dieser jedoch nicht beitreten kann, könnten andere Schiedsinstitutionen wie UNCITRAL, ICC, LCIA, SCC und DIS an Bedeutung gewinnen, so Duve/Rösch, ZVglRWiss 2015, 387 (394, 395). 105 Schreuer/Weiniger, in: Muchlinski/Ortino/Schreuer, The Oxford Handbook of International Investment Law, S. 1189, (1189). 106 Die Verfahrensordnung des International Center for Settlement of Investment Disputes (ICSID) sieht in Art. 52 lediglich eine Annulierungsmöglichkeit einer Entscheidung bei schwerwiegenden Fehlern ähnlich den absoluten Revisionsgründen des § 547 ZPO vor. Eine echte Rechtsmittelinstanz ist aber nicht vorgesehen. Dies würde auch dem Ziel eines zügigen Verfahrens entgegenstehen. Eine echt Berufungs- und/oder Revisionsmöglichkeit ist auch in den Verfahrensbestimmungen der Stockholm Chamber of Commerce (SCC) nicht vorgesehen. Vgl. auch Art. 46 SCC. Die SCC Verfahrensordnung äußert sich auch nicht zu einem Annulierungsverfahren. 107 Vgl hierzu Commission, Journal of International Arbitration 2007, 129, (138). 108 Die EU Kommission unterbreitete mit Entwürfen vom 16.09.2015 bzw. vom 12.11.2015 Vorschläge zur Schaffung eines ständigen Investitionsschiedsgerichts im Rahmen der Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP). http://t rade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/september/tradoc_153807.pdf; http://trade.e c.europa.eu/doclib/docs/2015/november/tradoc_153955.pdf. 109 Griebel, Internationales Investitionsrecht, S. 114. Diese Aussage gilt, wenn man davon absieht, dass auch vor dem Internationalen Gerichtshof (IGH) und seinem Vorgänger dem Ständigen Internationalen Gerichtshof Investitionsstreitigkeiten hinsichtlich der Gewährung diplomatischen Schutzes ausgetragen wurden. Teil 1 38 tionsschiedsgerichtsbarkeit potenziell deutlich größer110 als in nationalen Systemen mit spezialisierten Kammern und einer höchstrichterlichen Rechtsprechung. Grundlage der Rechtsfortbildung der internationalen Investitionsschiedsgerichtsbarkeit kann daher immer nur die Auswertung der Ergebnisse vieler investitionsschiedsgerichtlicher Entscheidungen sein, die auf einer horizontalen Ebene nebeneinanderstehen. Es lässt sich also festhalten, dass in Bezug auf seine Möglichkeiten zur Rechtsfortbildung die Stellung des Investitionsschiedsgerichts ambivalent ist. Auf der einen Seite haben dessen Urteile mangels Revisionsmöglichkeiten und aufgrund geringer Anfechtungs- und Annulierungsmöglichkeiten für den einzelnen Fall eine große autoritäre Kraft, denn ein Urteil entscheidet den Fall in aller Regel abschließend. Betrachtet man aber alle Urteile von Investitionsschiedsgerichten in einer Gesamtschau, so bleibt jedes Urteil in Bezug auf die Wirkungen für die Rechtsfortbildung zunächst gleich schwach. Denn allein die Tatsache, dass ein bestimmtes Investitionsschiedsgericht zu einer Rechtsfrage Stellung genommen hat, macht diese Entscheidung für die Rechtsfortbildung nicht per se bedeutsamer. So besteht ein weitaus höheres Risiko, dass Investitionsschiedsgerichte von früheren Entscheidungen abweichen, selbst wenn es in bestimmten Bereichen bereits eine Art jurisprudence constante geben sollte. Dies lässt sich exemplarisch an der Aussage des Schiedsgerichts in der Entscheidung Franck Charles Arif v Moldova111 zeigen. Zu der Frage, ob im vorliegenden Fall ein Anspruch auf moral damages besteht äußert das Schiedsgericht: “The first element, in particular, might reflect the particular circumstances of the Desert Line Projects LLC v Republic of Yemen case but the facts of a single case do not define the availability of moral damages as a remedy.” Obwohl das Schiedsgericht die Vergleichbarkeit der beiden Fälle hinsichtlich der Sachlage erkennt, zögert es im vorliegenden Fall mit der Verurteilung zur Zahlung von moral damages. Die Wirkungen des Desert Line Urteils für die Rechtsfortbildung bleiben somit deutlich schwächer als eine höchstrichterliche (Leit-) Entscheidung. Auf der anderen Seite ergibt sich 110 Auch die Zahl der mit Investitionsschiedsverfahren beschäftigten Schiedsrichter übertrifft die Zahl der Richter an den jeweiligen ständigen internationalen Gerichten. Siehe dazu Commission, Journal of International Arbitration 2007, 129 (138–140); dazu auch Schill, The Multilateralization of International Investment Law, S. 287, Fn. 32. 111 Mr. Franck Charles Arif v Republic of Moldova, ICSID Case No. ARB/11/23, Award, 8 April 2013, Rn. 590. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 39 allein aus der Tatsache, dass das Franck Charles Arif Schiedsgericht die Sachlage in der Desert Line Entscheidung zitiert eine merkliche Argumentationshürde, obwohl eine mögliche Vertragsverletzung auf völlig unterschiedlichen BITs beruht. Diese Erkenntnis, dass es im Hinblick auf die Rechtsfortbildung ohne Belang ist, welches Schiedsgericht entschieden hat, führt zu der Frage, ob als Kompensation dafür ein besonderes Augenmerk auf die inhaltliche Qualität der Urteile an sich für die Rechtsfortbildung gelegt werden muss. Denn während im Hinblick auf die Rechtsfortbildung innerhalb der nationalen “civil law” Systeme wegen hierarchischer gerichtlicher Strukturen eine etwaige mangelnde Qualität der Urteile allein dadurch kompensiert werden kann, dass der Urheber des Urteils ein oberes Gericht ist, was zu einer konsistenteren Rechtsprechung beiträgt, hängt in der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, wie gesehen, die Autorität und Wirkung der Entscheidung für die Rechtsfortbildung nicht allein vom Spruchkörper ab. Dass sich Investitionsschiedsgerichte allerdings grundsätzlich verstärkt an inhaltlich besonders gut und ausführlich begründeten Urteilen orientieren, lässt sich nicht beobachten. Vielmehr scheint für eine Orientierung die Anzahl der sich mit dem jeweiligen Rechtsproblem überhaupt auseinandersetzenden Entscheidungen eine wichtigere Rolle zu spielen. Grenzen der Rechtsfortbildung im Investitionsrecht Eine weitere Besonderheit im Zusammenhang mit rechtsfortbildender Tätigkeit von Investitionsschiedsgerichten ergibt sich mit Blick auf die Grenzen der Rechtsfortbildung. Während die richterliche Rechtsfortbildung im System eines nationalen Rechts zur Aufrechterhaltung der systemeinheitlichen und widerspruchslosen Rechtsordnung institutionell kompetent ist, kann dies für den Bereich des Investitionsrechts nicht ohne weiteres angenommen werden. Denn ausdrücklich haben die Staaten Investitionsschiedsgerichten keine Befugnis zur Rechtsfortbildung verliehen. Für Investitionsschiedsgerichte gilt daher – anders als für Gerichte nationaler Rechtssysteme – zunächst die Grenze der Rechtsanwendung.112 Während die rechtsschöpferische Normergänzung, Normkonkretisierung und Normerweiterung im Völkergewohnheitsrecht im Rahmen der Rechtsanwendung stets zulässig und in der Praxis auch anerkannt sind, ist iii) 112 Vgl. für das Völkergewohnheitsrecht Jung, Rechtserkenntnis und Rechtsfortbildung im Völkergewohnheitsrecht, S. 178. Teil 1 40 die Frage der Voraussetzungen, des Umfangs und der Grenzen völkerrechtlicher Rechtsfortbildung weitgehend ungeklärt.113 Denn während innerhalb der durch die Induktion festgestellten Regel die abstrakte Norm allein durch die juristische Methode konkretisiert werden kann, ist für die einer Rechtserzeugung gleichkommende Rechtsfortbildung die Beachtung der völkerrechtlichen Rechtsquellenlehre notwendig. Das bedeutet, dass bei der Erzeugung und Fortbildung von Gewohnheitsrecht über die bloße Anwendung des bestehenden Rechts hinaus, die gewohnheitsrechtlichen Entstehungsvoraussetzungen (opinio iuris, consuetudo) beachtet werden müssen.114 Danach gebietet also der Konsensgrundsatz die Beachtung der Tatbestandsvoraussetzungen der Normerzeugung und sogleich die Grenze rechtsschöpferischer Tätigkeit.115 Auch die meisten Investitionsschiedsgerichte haben das Erfordernis beider Voraussetzungen betont.116 Allerdings zeigt die Analyse eines investitionsschiedsgerichtlichen Urteils in diesem Zusamenhang, dass dieses Dogma eine Aufweichung erfährt und verdeutlicht zugleich den Stellenwert eines Urteils als Quelle zur Entwicklung von Völkergewohnheitsrecht.117 So kommt das Schiedsgericht in dem Fall Apotex v United States zu folgender Aussage: “However, the Tribunal considers that the Claimants have not presented sufficient evidence of state practice or opinio juris […]. Nor have the Claimants, in the Tribunal’s view, identified any prior decisions of NAFTA and other international tribunals recognising the asserted principles of customary international law in circumstances comparable to those presented in the present case.”118 Es scheint also, als ob das Schiedsgericht im Hinblick auf die Darlegung der Existenz eines völkergewohnheitsrechtlichen Standards neben den anerkannten Entstehungsvoraussetzungen völkergewohnheitsrechtlicher Normen auch lediglich die Bezugnahme auf investitionsschiedsgerichtliche Urteile selbst hätte gelten lassen. Das Schiedsgericht in der Entscheidung Glamis Gold v. United States gibt hinsichtlich schiedsgerichtlicher 113 Ebd., S. 170. 114 Ebd., S. 171. 115 Ebd., S. 167. 116 Vgl. Dumberry, The Formation and Identification of Rules of Customary International law in International Investment law, S. 36. 117 So auch Kennedy, Georgetown Journal of International Law 2016, 1035 (1057). 118 Apotex Holdings Inc. and Apotex Inc. v United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)12/1 NAFTA, Award, 25 August 2014, Rn. 9.17. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 41 Entscheidungen im Zusammenhang mit der Entstehung völkergewohnheitsrechtlicher Normen eine differenziertere Sichtweise ab: “Arbitral awards, Respondent rightly notes, do not constitute State practice and thus cannot create or prove customary international law. They can, however, serve as illustrations of customary international law if they involve an examination of customary international law, as opposed to a treaty-based, or autonomous, interpretation.”119 Zwar hält das Schiedsgericht an den hergerbrachten Grundsätzen zur Entstehung völkerrechtlicher Normen fest, die Reichweite eines schiedsgerichtlichen Urteils als “illustration of customary international law” bleibt aber wenig trennscharf. Auf dieser Basis lässt sich später nicht mehr zweifelsfrei erkennen, ob die schiedsgerichtliche Entscheidung lediglich eine völkergewohnheitsrechtliche Norm veranschaulichend dargestellt, oder diese selbst geschaffen hat. Das Glamis Schiedsgericht schlussfolgert dann, der Kläger habe seiner Pflicht zur Darlegung des Nachweises der Existenz einer völkerrechtlichen Norm durch Referenz auf frühere Entscheidungen Genüge getan.120 Für die Grenze der Rechtsfortbildung wiederum bedeutet dieser Befund, dass Schiedsgerichte bei der Rechtsfortbildung völkergewohnheitsrechtlicher Standards mitunter nicht konsequent an der Grenze der Entstehungsvoraussetzungen (opinio juris, Staatenpraxis) stehenbleiben, sondern das Urteil als solches mitunter selbst als Quelle völkerrechtlicher Grundsätze und der Entwicklung normativer Entscheidungsstandards verstehen.121 Grenzen der Rechtsfortbildung für Investitionsschiedsgerichte können sich auch nicht etwa aus einer übergeordneten Verfassung ergeben. Während sich die Grenzen richterrechtlicher Rechtsfortbildung für nationale Rechtssysteme aus verfassungsrechtlichen Grundsätzen122 auf Grundlage einer Methode ergeben und sich je nach Rechtsgebiet auch hinsichtlich des Umfangs und des Spielraums schöpferischer Rechtsfindung teils erheb- 119 Glamis Gold, Ltd. v United States of America, In accordance with the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Arbitration Rules, Award, 8 June 2009, Rn. 605. 120 Ebd., Rn. 626. 121 So auch Kennedy, Georgetown Journal of International Law 2016, 1035 (1036, 1046); auch Dumberry, The Formation and Identification of Rules of Customary International law in International Investment law, S. 47, 48, 49, 53; vgl. zudem Fauchald, The European Journal of International Law 2008, 301 (311). 122 Beispiele bei Redeker, NJW 1972, 409 (412). Teil 1 42 lich unterscheiden123 (z.B. Analogieverbot im deutschen Strafrecht wegen Art. 103 Abs. 2 GG im Gegensatz zum Zivilrecht) muss eine solche verfassungsmäßige Grenze bereits mangels systematischer Kodifikation für das Investitionsrecht ausscheiden. Fraglich ist höchstens, ob die Regeln der Schiedsinstitutionen etwas zur Frage der Grenzen rechtsschöpferischer Tätigkeit beitragen können. Direkte Aussagen zur Rechtsfortbildung oder zu deren Grenzen finden sich in der ICSID Konvention nicht. Zum Umfang der Jurisdiktion sagt Art. 25 ICSID Convention lediglich, dass sich der Prüfungsumfang auf jede Streitigkeit bezieht, die einen unmittelbaren Zusammenhang mit einer Investition aufweist. Grenzen der Rechtsfortbildung lassen sich daraus nicht ableiten. In Art. 42 ICSID Convention wird festgelegt, dass das Schiedsgericht primär nach dem von den Parteien vereinbarten Recht entscheiden soll. Fehlt es an einer Vereinbarung des materiell anwendbaren Rechts, so soll das Recht des kontrahierenden Staates und Völkerrecht zur Anwendung kommen. Auch hierdurch ergeben sich jedoch keine Grenzen einer möglichen echten rechtserzeugenden Rechtsfortbildung. Ganz ähnlich verhält es sich für den Fall, dass ein Investitionsverfahren nach den UNCITRAL Regeln durchgeführt wird. Hier bestimmt Art. 35 der UNCI- TRAL Arbitration Rules das anzuwendende Recht primär als das durch die Parteien vereinbarte Recht. Im Fall einer fehlenden Rechtsvereinbarung kommt das durch das Schiedsgericht als am passendsten eingeschätzte Recht zur Anwendung. Auch hieraus ergeben sich keine Hinweise darauf, welche Grenzen einer möglichen Rechtsfortbildung gesetzt sind. Entwicklung des Begriffs der Rechtsfortbildung für das internationale Investitionsrecht Nach den beschriebenen Unterschieden zwischen den Rechtssystemen des “civil law” Systems und des “common law” Systems auf der einen und des Investitionsrechts auf der anderen Seite im Hinblick auf den Begriff der Rechtsfortbildung soll nun der Versuch unternommen werden, einen solchen Begriff für das Investitionsrecht zu konstituieren. Wenn im Folgenden von Rechtsfortbildung ohne Zusätze gesprochen wird, dann wird der für das Investitionsrecht hier entwickelte Begriff verwendet. Dieser zeichnet sich dadurch aus, dass – mangels hierarchischer gerichtlicher Strukturen und der dadurch ausbleibenden höchstrichteriv) 123 Vgl. Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung (1978), S. 251. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 43 lichen Autorität, sowie die durch die Anwendung völker(gewohnheits)rechtlicher Regelungen bedingte Abgrenzungsschwierigkeit zwischen echter rechtserzeugender Rechtsfortbildung und bloßer normkonkretisierender Rechtsanwendung –, grundsätzlich in einem deutlich früheren Stadium von Rechtsfortbildung gesprochen werden muss. Dies nämlich bereits dann, wenn ein Investitionsschiedsgericht in einem Urteil völker(gewohnheits)rechtliche Normen anwendet und damit den materiellrechtlichen Gehalt der jeweiligen Norm konkretisiert. Somit wird auch deutlich, dass der Begriff der Rechtsfortbildung im Investitionsrecht weit mehr erfasst, als der Begriff im “civil law” oder “common law” Rechtssystem. Zwischenergebnis Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass sich Rechtsfortbildung im Bereich der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit früher, umfassender und wesentlich komplexer entwickelt, als eine solche im Rahmen der staatlichen Gerichtsbarkeit. Nicht nur die lückenfüllende und rechtserzeugende Rechtsfortbildung im herkömmlichen Sinne ist davon erfasst, sondern auch die bloß normkonkretisierende Rechtsanwendung einer völker(gewohnheits)rechtlichen Bestimmung. Zwar kommt auch internationalen Investitionsschiedsgerichten primär die Aufgabe zu, Recht anzuwenden und Recht zu sprechen. Auslegung und echte rechtserzeugende Rechtsfortbildung gehen aber oft – mangels auslegungsfähiger gesetzlicher Bestimmungen in einem autonomen Wertesystem nationalen Rechts – fließend ineinander über. Dies birgt viele Probleme, da möglichen gerichtlichen Fehlinterpretationen kein adäquates gesetzgeberisches Korrektiv gegenübersteht. Eine Folge ist demnach auch, dass die Präzedenzwirkung eines investitionsschiedsgerichtlichen Urteils sehr viel länger anhalten kann als im kontinentaleuropäischen “civil law” System. Echte lückenfüllende Rechtsfortbildung mit seiner rechtserzeugenden Komponente und bloße normkonkretisierende Rechtsanwendung bzw. Auslegung einer völker(gewohnheits)rechtlichen Norm im Bereich der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit sind nicht wirklich voneinander zu trennen, da aufgrund der vielen generalklauselartigen Bestimmungen in IIAs ein enormer gerichtlicher Interpretationsbedarf besteht, sodass teilweise behauptet wird, die Rechtsetzungskompetenz sei bereits auf internationale Investitionsschiedsgerichte übergegangen. Aus diesem Grund ist es auch kaum möglich die zulässigen Grenzen einer echten Rechtsfortbilv) Teil 1 44 dung durch die Rechtsprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte zu bestimmen. Während im Bereich der staatlichen Gerichtsbarkeit aufgrund der autoritären Wirkung höchstrichterlicher Entscheidungen erst dann von Rechtsfortbildung gesprochen werden kann, wenn eine höchstrichterliche (Leit-) Entscheidung neue Vorgaben zur Behandlung einer ungelösten Rechtsfrage macht, muss im Bereich der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit von einer Rechtsfortbildung schon dann gesprochen werden, wenn sich ein Schiedsgericht mit der Auslegung einer völkergewohnheitsrechtlichen Regelung oder einem generalklauselartig gefassten Schutzstandard beschäftigt. Von Rechtsfortbildung in einem so frühen Stadium zu sprechen, hat den Vorteil einen klaren Zeitpunkt benennen zu können. Denn im Falle einer scheinbar bestehenden jurisprudence constante im Investitionsrecht wäre der Zeitpunkt, ab welchem nach herkömmlichem Verständnis von einer Rechtsfortbildung gesprochen werden kann, weniger klar bestimmbar als im Rahmen der nationalen Gerichtssysteme durch die Veröffentlichung einer höchstrichterlichen Leitentscheidung. Während für die staatlichen Rechtssysteme im kontinentaleuropäischen Rechtskreis das Abweichen von einer obergerichtlichen Leitentscheidung natürlich zwar theoretisch möglich, aber wegen der dann folgenden Aufhebung durch die höhere Instanz faktisch sinnlos ist, ist auch das von einer jurisprudence constante abweichende investitionsschiedsgerichtliche Urteil rechtskräftig und durchbricht eine Rechtsprechungslinie jedenfalls für den zur Entscheidung vorliegenden Fall endgültig. Im Gegensatz zur Investitionsschiedsgerichtsbarkeit kommt einer Entscheidung der obersten nationalen Gerichte im kontinentaleuropäischen System daher faktisch Gesetzeswirkung zu. Im “common law” System tritt der vorgenannte Unterschied zur Investitionsschiedsgerichtsbarkeit noch stärker hervor. Hier sind nationale Gerichte an früher ergangene Entscheidungen aufgrund der stare decisis Doktrin sogar ohnehin zwingend gebunden. Während der Begriff der Rechtsfortbildung für das System nationaler Gerichtsbarkeiten mit faktisch hierarchischen Strukturen und uneingeschränkter Veröffentlichungspraxis, unter Berücksichtigung und Verwendung der jeweiligen nationalen methodischen Instrumentarien geprägt wurde, kann als Ausgangspunkt für den Bereich der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit von einer Rechtsfortbildung in diesem Sinne nicht gesprochen werden. Investitionsschiedsgerichte entwickeln Rechtsgrundsätze und formen das anzuwendende Recht aber ebenso. Es werden durchaus auch hier Rechtsprechungslinien aufgegriffen und verfolgt. Daher betreiben Investitionsschiedsgerichte auch mehr als bloße Rechtserzeugung. Die Art und Weise der Rechtsfortbildung zwischen 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 45 einem System staatlicher Gerichtsbarkeit und dem Bereich der internationalen (Investitions-) Schiedsgerichtsbarkeit unterscheidet sich und rechtfertigt daher die Entwicklung eines für das Investitionsrecht eigenständigen Begriffs der Rechtsfortbildung. Der im Folgenden verwendete Begriff der Rechtsfortbildung im Investitionsrecht ist damit vom herkömmlichen Begriff der Rechtsfortbildung zu unterscheiden und meint die „investitionsrechtsspezifische Rechtsfortbildung“. Bedürfnis nach Rechtsfortbildung allgemein Ein Bedürfnis für Rechtsfortbildung besteht nur dann, wenn sie Rechtssicherheit bringen und konsistente Entscheidungen hervorrufen kann. Wie bereits festgestellt, sind und werden Gesetze niemals in der Lage sein die Vielgestaltigkeit der praktischen Wirklichkeit vollumfänglich abzubilden, geschweige denn auf kurzfristige Entwicklungen zu reagieren und sind deswegen zwangsläufig lückenhaft. Diese Lücken werden im Wege der oben beschriebenen Methoden gefüllt. Insbesondere dort, wo sich der Gesetzgeber generalklauselartiger Tatbestände bedient oder unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet, besteht ein besonderes Bedürfnis und seitens der staatlichen Gerichte sogar die Verpflichtung die entsprechenden unbestimmten Rechtsbegriffe zu konkretisieren und dem veränderten Zeitgeist anzupassen.124 Die dadurch entstehende Präjudizienkette bietet den Instanzgerichten eine Orientierung125 und schafft für die Parteien eines (potenziellen) Rechtsstreits und die juristische Praxis die notwendige Rechtssicherheit. Die Etablierung von Rechtssicherheit durch die gerichtliche Praxis sowie die Einheitlichkeit und Vorhersehbarkeit gerichtlicher Urteile sind Grundvoraussetzungen für das Funktionieren und die Akzeptanz des Rechtsstaats und verhindern den Eindruck einer Willkürjustiz. Aber auch aus ökonomischer Perspektive stellen sich Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit als unerlässliche Voraussetzungen jedes vernünftigen Wirtschaftens in einem kapitalistischen Wirtschaftssystem dar.126 Jeder Einzelne muss zu einem bestimmten Grad die Konsequenzen seines Handelns abschätzen und vorhersehen können, damit die Unabhängigkeit und Freiheit vi) 124 Wiedemann, NJW 2014, 2407 (2410). 125 Ebd. 126 Diehl, The Core Standard of International Investment Protection, S. 331. So auch bereits Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, S. 254. Teil 1 46 des Individuums gewährleistet ist.127 Wo kein Vertrauen in vorhersehbare, konsistente Entscheidungen besteht und keine verlässliche Rechtspraxis herrscht, werden Investitionen und damit auch Fortschritt und Entwicklung ausbleiben. Im Rahmen eines nationalen Rechts- und Wertesystems ist Rechtsfortbildung daher grundsätzlich geeignet einen entscheidenden Beitrag zu Rechtssicherheit und Konsistenz zu leisten. Vertrauen in den Rechtsstaat und die Rolle der Judikative Das Bedürfnis nach Rechtsfortbildung unter dem Gesichtspunkt einer funktionierenden Wirtschaftsordnung ist – wie gesehen – gegeben. Ein kohärentes Rechtssystem, welches grundsätzlich einigermaßen vorhersehbare Entscheidungen trifft ist darüber hinaus für das Vertrauen in den demokratischen Rechtsstaat und dessen Entwicklung unerlässlich.128 Kaufmann-Kohler erinnert zu Recht daran, dass nur dem Streitbeilegungssystem, das in der Lage ist, Rechtssicherheit und Konsistenz zu erzeugen, auf lange Sicht das Vertrauen seiner Benutzer entgegengebracht wird. Ohne Vertrauen aber, wird der dem System zugedachte Ordnungsanspruch unterwandert.129 Darüber hinaus kommt der Judikative unter Berücksichtigung folgender Überlegung noch eine wichtige Rolle zu: Während Legislative und Exekutive immer wieder unter dem besonderen Druck stehen, auf kurzfristige Entwicklungen reagieren zu müssen bzw. aus politischen oder wahltaktischen Erwägungen für kurzfristige Einflussnahmen äußerst empfänglich sind, hat die Judikative auch die Aufgabe, durch Auslegung und Rechtsfortbildung auf lange Sicht ein Fundament gesicherter Rechtsüberzeugungen und Rechtstraditionen zu etablieren und damit eine Vertrauensbasis 127 Diehl, The Core Standard of International Investment Protection, S. 331. 128 Vgl. Kaufmann-Kohler, in: Gaillard/Banifatemi, Precedent in International Arbitration, S. 137 (145), die davon spricht, dass Konsistenz zur Entwicklung rechtsstaatlicher Verhältnisse unabdingbare Voraussetzung ist; vgl. auch Duxbury, The Nature and Authority of Precedent, S. 162, “when courts decide consistently on the same facts they not only provide us with important information for the purpose of organizing our individual affairs but also make it more likely that citizens generally will negatiate the legal system with confidence”. 129 Kaufmann-Kohler, Arbitration International 2007, 357 (376); so auch Karton, in: Kalicki/Joubin-Bret, Reshaping the Investor-State Dispute Settlement System, S. 48 (55). 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 47 zu schaffen.130 Gerade in Zeiten der Pflege eines politischen Stils, der die Umsetzung tagespolitischer Notwendigkeiten, die Durchführung akuten Krisenmanagements und die Berücksichtigung aktueller gesellschaftlicher Stimmungen gegenüber einer ebenso erforderlichen gesellschafts- und wirtschaftspolitischen Weitsicht priorisiert, scheint es als Kontrapunkt mehr denn je eines Rechtssystems zu bedürfen, das auf lange Sicht Rechtssicherheit, Konsistenz und argumentative Folgerichtigkeit schafft. Bedürfnis nach Rechtsfortbildung im internationalen Investitionsrecht? Für den Bereich des Investitionsrechts und der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit besteht kein übergeordnetes positiviertes Recht. Das internationale Investitionsrecht ist auch kein „System“ im Sinne der meisten rechtsstaatlichen, nationalen Streitbeilegungssysteme.131 Das internationale Investitionsrecht besteht vielmehr aus einer Fülle an bi- und multilateralen Investitionsabkommen,132 und wird maßgeblich durch völker(gewohnheits)rechtliche Regelungen geprägt und beeinflusst. Kingsbury/Schill beschreiben das internationale Investitionsrecht als “a highly decentralized and fragmented regulator”.133 Trotz vielfacher Versuche das internationale Investitionsrecht einer einheitlichen Kodifikation zuzuführen134ist der gesamte Bereich weder prozessual noch materiellrechtlich in ein bestehendes Gesamtsystem eingebettet.135 Schon um von den vagen völkerrechtlichen Regelungen ausgehend, konkrete Rechtsanwendung zu ermöglichen, besteht ein ganz praktisches Bedürfnis nach konkretisierender Rechtsfortbildung. vii) 130 Vgl. Diehl, The Core Standard of International Investment Protection, S. 331 f. 131 Ten Cate, Columbia Journal of Transnational Law 2012-2013, 418 (425); vgl. auch Douglas, The International Law of Investment Claims, S. 6, der es in Bezug auf das richtige Schiedsverfahren als Herausforderung ansieht, dass das “investment treaty system” weder eindeutig dem öffentlichen- noch dem privaten Recht zugeordnet werden kann. 132 Vgl. Bungenberg/Griebel/Hobe u. a., in: Bungenberg/Griebel/Hobe u. a., International Investment Law, S. 1 (1). 133 Kingsbury/Schill, Investor-State Arbitration as Governance: Fair and Equitable Treatment, Proportionality and the Emerging Global Administrative Law, S. 53. 134 Salacuse, The Three Laws of International Investment, S. 19. 135 Kingsbury/Schill, Investor-State Arbitration as Governance: Fair and Equitable Treatment, Proportionality and the Emerging Global Administrative Law, S. 53. Teil 1 48 Vielleicht ist auch gerade deswegen die Existenz einer kohärenten Rechtsprechung unerlässlich.136 Vereinzelt wird jedoch die Frage aufgeworfen, ob für den Bereich des internationalen Investitionsrechts überhaupt ein gesteigertes Bedürfnis nach konsistenteren und vorhersehbareren Entscheidungen besteht. So ist Irene M. Ten Cate der Auffassung, dass die Fokussierung auf konsistentere Entscheidungen für die Parteien eines spezifischen Rechtsstreits, sowie für die gesamte Rechtsgemeinschaft des Investitionsrechts sogar schädlich sei.137 Ten Cate argumentiert, dass die Bestrebungen nach primär konsistenteren und vorhersehbareren Entscheidungen im Bereich des Investitionsrechts gegenüber dem Bestreben nach qualitativ besseren Entscheidungen zurücktreten sollte.138 Die zuvor angedeutete These wird dadurch entscheidend relativiert. Denn letztlich zielt Ten Cate lediglich darauf ab einen Perspektivwechsel vorzunehmen: So soll die Problematik um die Erreichung einer konsistenteren (und damit besseren) Rechtspraxis nicht wie bisher vor dem Hintergrund der Frage entschieden werden, ob Investitionsschiedsgerichte aus Gründen der Steigerung der Konsistenz nun an frühere Entscheidungen gebunden sein sollen oder nicht, sondern im Hinblick auf eine qualitative Verbesserung der Entscheidungen. Das grundsätzlich ein System größerer Konsistenz und Vorhersehbarkeit Vorteile bietet, stellt dann auch Ten Cate nicht in Abrede.139 Gerade auch im Bereich der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit besteht ein gesteigertes Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit, denn deren Verfahren betreffen Investitionen, die im Vertrauen auf stabile politische und ökonomische Verhältnisse getätigt wurden. Damit einher geht auch das Vertrauen in eine Rechtspraxis, die gleichermaßen durch eine in gewissem Grade vorhersehbare Rechtsprechung und Rechtsfortbildung, Sicherheit und Stabilität erzeugt. So ist es für die Planbarkeit von Investitionen aus ökonomischer Perspektive140, aber auch für die Glaubwürdigkeit des gesamten Streitbeilegungsapparats, von entscheidender Bedeutung, dass zumindest für gewisse Bereiche eine kohärente und konsistente 136 Schreuer/Weiniger, in: Muchlinski/Ortino/Schreuer, The Oxford Handbook of International Investment Law, S. 1189 (1189). 137 Ten Cate, Columbia Journal of Transnational Law 2012-2013, 418 (422). 138 Vgl. ebd., 469. 139 Vgl. Ten Cate, Columbia Journal of Transnational Law 2012-2013, 418 (453). 140 Karton, in: Kalicki/Joubin-Bret, Reshaping the Investor- State Dispute Settlement System, S. 48 (55). 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 49 Rechtspraxis besteht.141 Verstärkend wirkt sich noch aus, dass es sich bei der internationalen Investitionsschiedsgerichtsbarkeit um einen freiwilligen Streitbeilegungsmechanismus handelt, der die Kooperation der beteiligten Staaten und Investoren erfordert, sodass sich ein Glaubwürdigkeitsverlust besonders negativ auswirken würde.142 Dieser Glaubwürdigkeitsverlust wird noch verschärft, wenn die durch mangelnde Konsistenz und Kohärenz fehlende Rechtssicherheit des internationalen Investitionsrechts dahingehend ausgenutzt wird, dass prozessfinanzierende Drittunternehmen die Verlockung befeuern, auch abwegige Klagen einzureichen und auf diese Weise die Foren der internationalen Investitionsschiedsgerichtsbarkeit missbrauchen.143 Dies hat gerade in der jüngeren Vergangenheit dazu geführt, dass die internationale Investitionsschiedsgerichtsbarkeit von staatlicher Seite zunehmend kritisch betrachtet wird. Anhaltspunkt dafür ist die zu beobachtende Tendenz vieler Schwellenländer dem Streitbeilegungsforum des ICSID den Rücken zu kehren oder sogar BITs aufzukündigen.144 Zudem ist das gesamte moderne Investitionsrecht ein überaus „junges“ Rechtsgebiet.145 Widersprüchlichen Entscheidungen und fehlender Kohärenz im Umgang mit wesentlichen Rechtsprinzipien kann nicht mit dem beruhigenden Verweis auf ein traditionelles Wertekorsett begegnet werden; vielmehr kann es unmittelbar zu einer Krise des gesamten Investitionsrechts kommen. Das Bedürfnis nach konsistenterer Rechtsprechung und größerer Rechtssicherheit besteht im Einzelnen ganz besonders für den Bereich des im Folgenden untersuchten immateriellen Schadensersatzes. Denn gerade der Zuspruch eines Schadensersatzes, der aufgrund seiner immateriellen Natur nicht bezifferbar ist, wird in der öffentlichen Wahrnehmung dann 141 So auch Kaufmann-Kohler, Arbitration International 2007, 357 (376); so auch Ten Cate, Columbia Journal of Transnational Law 2012-2013, 418 (420), die im Folgenden aber wie erwähnt der Ansicht ist, ein Bestreben nach Konsistenz sei schädlich für die Interessen der Parteien eines Investitionsschiedsgerichtsverfahrens sowie für die “investment community” als Ganzes. 142 Karton, in: Kalicki/Joubin-Bret, Reshaping the Investor- State Dispute Settlement System, S. 48 (55). 143 Vgl. Salacuse, The Three Laws of International Investment, S. 19. 144 So beispielsweise viele lateinamerikanische Staaten, die zu Beginn des Jahrtausends vielfach durch private Investoren auf Grundlage der jeweiligen BITs vor ICSID Schiedsgerichten verklagt wurden; ausführlich Titi, Arbitration International 2014, 357 (363); vgl. auch Salacuse, The Three Laws of International Investment, 13, 14. 145 Kaufmann-Kohler, in: Gaillard/Banifatemi, Precedent in International Arbitration, S. 137 (145). Teil 1 50 umso weniger nachvollziehbar, je unschärfer dessen Voraussetzungen und je inkonsistenter die sich mit einem solchen Schadensersatz beschäftigenden Urteile sind. Nur exemplarisch soll hier darauf hingewiesen werden, welche Unterschiede in Bezug auf die immateriellen Schadensersatzsummen zwischen Investitionsschiedsgerichten und Menschenrechtsgerichten bestehen. Eine kohärentere und konsistentere Rechtsprechung wirkt insoweit dem Eindruck entgegen, Investoren bzw. Mitarbeiter der im Ausland tätigen Investitionsgesellschaften bekämen eine höhere Summe146, wenn ihnen immaterieller Schaden zugefügt wird.147 Zwischenergebnis Auch für den Bereich des Investitionsrechts und der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit besteht ein Bedürfnis nach Rechtsfortbildung, sofern diese auch im Investitionsrecht geeignet ist Rechtssicherheit durch kohärente und konsistente Entscheidungen in einem „Wertekorsett“ zu schaffen. Das Bedürfnis besteht sogar in ganz erheblichem Maße deswegen, weil hier kein präzises Korsett im Sinne eines ursprünglich in sich geschlossenen Rechtssystems existiert. viii) 146 Das Schiedsgericht im Fall Desert Line Projects L.L.C. v The Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award, 6 February 2008, sprach der Klägerin die Summe von 1 Mio. USD zu. Demgegenüber haben Menschenrechtsgerichte und andere Internationale Gerichte meist deutlich geringere Summen zugesprochen, vgl. Blake, Journal of International Dispute Settlement 2012, 371 (392). Der internationale Gerichtshof verurteilte im Jahr 2012 in der Entscheidung Republic of Guinea v Democratic Republic of the Congo, ICJ, Judgment, 19 June 2012, Rn. 56, die Republik Kongo insgesamt zu einer Zahlung von lediglich 95.000 USD. Dabei entfielen 10.000 USD auf materielle Schäden, sodass sich nur ein Anteil von 85.000 USD auf immaterielle Schäden bezog. Der geschädigte war Mr. Diallo, ein Geschäftsmann aus Guinea, der seit mehr als 30 Jahren im Kongo lebte und arbeitete, bevor er seines Vermögens und Grundbesitzes beraubt wurde. Mr. Diallo wurde inhaftiert, ohne den Grund hierfür zu erfahren oder Rechtsmittel einlegen zu können. Das Gericht gelangte zu der Überzeugung, dass das staatliche Fehlverhalten des Beklagten psychische Schäden und einen Reputationsverlust bei Mr. Diallo zur Folge hatte. Im Hinblick auf die Berechnung der Schadenshöhe stellte das Gericht den Billigkeitsgrundsatz in den Mittelpunkt. 147 Peterson, Moral damages in Investment Arbitration; vgl. auch Blake, Journal of International Dispute Settlement 2012, 371 (392). 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 51 Rechtsfortbildung am Beispiel der Entwicklung der moral damages im Investitionsrecht Das Phänomen der Rechtsfortbildung im internationalen Investitionsrecht ließe sich für viele Rechtsmaterien und Regelungsbereiche untersuchen. Nachdem vorstehend zunächst ganz allgemein die spezifischen Besonderheiten der Rechtsfortbildung in der internationalen Investitionsschiedsgerichtsbarkeit beleuchtet und Eckpfeiler einer investitionsrechtsspezifischen Rechtsfortbildung herausgearbeitet wurden, soll zur Veranschaulichung des Phänomens im Folgenden die Entwicklung anhand der Thematik der moral damages untersucht werden. Hier soll beispielhaft aufgeführt werden welchen besonderen Herausforderungen sich Investitionsschiedsgerichte bei der Auseinandersetzung mit dieser spezifischen Rechtsthematik gegen- übersehen. Für die Rechtsfortbildung weist der Bereich der moral damages eine spezifische Problematik auf. Das liegt zum einen an der noch immer eher geringen Fallzahl der sich mit moral damages beschäftigenden Urteile. Zum anderen am Charakter der moral damages als nicht materieller Schaden, deren Aburteilung durch Investitionsschiedsgerichte eher untypisch ist und diese auf ungewohntes Terrain führt. Ähnlich wie die Rechtsfortbildung selbst ist auch der Umgang mit Schadensersatz im Investitionsrecht sowohl vom anglo-amerikanischen “common law” ‑, als auch vom kontinantaleuropäischen “civil law” System geprägt.148 In den letzten Jahren haben sich Investitionsschiedsgerichte trotz der insgesamt geringen Fallzahl immer öfter mit Klagen wegen moral damages auseinandergesetzt149 und sich auch hierbei zunehmend auf frühere Entscheidungen anderer Investitionsschiedsgerichte berufen.150 Diese Tendenz zeigt sich gerade für den Bereich der moral damages. Ein Grund dafür könnte sein, dass sich in BITs regelmäßig keine Bestimmungen zu den Modalitäten oder der Art eines Schadensersatzanspruchs – gleich ob materiell oder immateriell – finden lassen.151 Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass investitionsschiedsgerichtliche Urteile die Ausgestaltung materiellen und immateriellen Schadensersatzes in ganz besonderem Maße präd) 148 Vgl. Collins, Journal of International Dispute Settlement 2017, 460 (467). 149 Ehle/Dawidowicz, in: Huerta-Goldman, WTO Litigation, Investment Arbitration, and Commercial Arbitration, S. 293 (319). 150 Schill, The Multilateralization of International Investment Law, S. 321, 322. 151 Collins, Journal of International Dispute Settlement 2017, 460 (471). Teil 1 52 gen152 und sich daher für eine Untersuchung der Rechtsfortbildung gut eignen. Spätestens seit der Entscheidung im Fall Desert Line v Yemen153 aus dem Jahr 2008 ist ein Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit immateriellen Schäden wieder in den Fokus der internationalen Investitionsschiedsgerichtsbarkeit gerückt. Dennoch ist die Zahl der sich mit immateriellem Schadensersatz auseinandersetzenden Urteile, beispielsweise im Vergleich zur Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu diesem Thema, gering.154 Dies ist zum einen dem Umstand geschuldet, dass sich der von Investoren geforderte Schadensersatz regelmäßig mit den wirtschaftlichen Verlusten deckt und daher auf die Geltendmachung zusätzlichen Schadensersatzes verzichtet wird.155 Zudem muss bedacht werden, dass Investitionsschiedsverfahren zu einem Großteil wegen der Verletzung einer Bestimmung aus einem BIT angestrengt werden. Ursprünglicher Sinn eines solchen BITs jedoch ist der Schutz des wirtschaftlichen Vermögens des Investors in Form von getätigten oder geplanten Investitionen, sodass die Verletzung einer Vertragsbestimmung in aller Regel ausschließlich wirtschaftliche Nachteile nach sich zieht.156 Daher haben sich Investitionsschiedsgerichte auch – soweit ersichtlich – bisher nie mit einer Klage beschäftigt, die ausschließlich eine Forderung nach moral damages zum Gegenstand hat.157 Vielmehr bezieht sich ein Großteil der Klageforderung und demzufolge auch der Entscheidungsbegründung in der Regel auf den Ersatz materieller Schäden.158 Überhaupt sind Investitionsschiedsgerichte im Gegensatz zu anderen internationalen Gerichten nur sehr unregelmäßig mit Fragen konfrontiert, die sich im Zusammen- 152 So auch Wang, Manchester Journal of International Economic Law 2014, 156 (179, 180). 153 Desert Line Projects LLC v Yemen, ICSID Case No ARB/05/17, Award, 6. February 2008, Rn. 284 ff. 154 Vgl. auch Blake, Journal of International Dispute Settlement 2012, 371 (371). 155 Ähnliche Begründung bei Blake, Journal of International Dispute Settlement 2012, 371 (379). 156 Vgl. Freiburg/Markert, The Journal of World Investment & Trade 2013, 1 (2); vgl. auch Desert Line Projects LLC v Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award, 6. February 2008, Rn. 289. 157 Dies wäre theoretisch aber denkbar. 158 Teilweise wurde ein Anspruch auf Zahlung von moral damages sogar u.a. mit dem Argument abgelehnt, dass bereits eine hohe Summe an materiellem Schadensersatz zugesprochen wurde, siehe Joseph Charles Lemire v Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Award, 28 March 2011, Rn. 344. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 53 hang mit der Geltendmachung immateriellen Schadensersatzes stellen.159 Umso größer ist daher die Herausforderung, aber umso wichtiger erscheint daher auch das Ziel, durch die Entwicklung einer gefestigten Rechtsprechung hier größere Konsistenz und Kohärenz herzustellen. Zum anderen lässt sich die geringe Fallzahl vermutlich auch darauf zurückführen, dass sowohl die Voraussetzungen für die erfolgreiche Durchsetzung eines immateriellen Schadensersatzanspruchs (moral damages)160 als auch die dogmatischen Grundlagen weitgehend ungeklärt sind.161Dies dürfte auf Seiten der Investoren die Zurückhaltung in diesem Bereich erklären.162 Doch nicht nur die Investoren, sondern vor allem auch die Investitionsschiedsgerichte selbst behandeln moral damages aktuell vor dem Hintergrund fehlender Urteile und eines fehlenden dogmatischen Unterbaus mit großer Zurückhaltung.163 Geradezu exemplarisch liest sich die Aussage des Schiedsgerichts in der Entscheidung Rompetrol Group N.V. v Romania.164 “The very fact, however, that this alternative claim for damages is both notional and widely discretionary prompts a considerable degree of caution on the part of the present Tribunal in facing the proposition that compensable ‘moral’ damage can be suffered by a corporate investor.”165 Vielfach wurden die Forderungen nach moral damages deswegen abgelehnt, weil sie mangels substantiierter Beweise offensichtlich unbegrün- 159 Blake, Journal of International Dispute Settlement 2012, 371 (379). 160 Wong, in: Rovine, Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation, S. 67 (68), nennt als Beispiele die Unsicherheit und fehlende Kriterien in Bezug auf die Berechnung der Schadensersatzsumme, sowie das Risiko etwaige Schäden doppelt zu berechnen, da Schadenspositionen wegen Reputationsverlust bereits im Rahmen des materiellen Schadensersatzes berücksichtigt worden sein könnten. 161 Blake, Journal of International Dispute Settlement 2012, 371 (381), bezeichnet die Zurückhaltung internationaler Investitionsschiedsgerichte bei der Beschäftigung mit immateriellem Schadensersatz vor diesem Hintergrund gar als positive Entwicklung. 162 So auch Blake, Journal of International Dispute Settlement 2012, 371 (371). 163 Vgl. auch Allepuz, Spain arbitration review: revista del Club Español 2013, 5 (14). 164 Rompetrol Group N.V. v Romania, ICSID Case No. ARB/06/3, Award, 6. May 2013. 165 Ebd, Rn. 289. Hervorhebung durch den Unterzeichner. Teil 1 54 det166 oder unzulässig167 waren, oder weil eine Auseinandersetzung mit einer solchen klägerischen Forderung seitens des Schiedsgerichts überhaupt nicht erfolgte.168 Der Grund dafür könnte darin liegen, dass Investitionsschiedsgerichte bei der Quantifizierung emotionaler Leiden und empfundener Schmerzen sehr komplizierten Fragen ausgesetzt werden und diesen nach Möglichkeit entgehen wollen.169 Jedenfalls lässt sich nicht übersehen, dass Investitionsschiedsgerichte mit der Konfrontation durch moral damages fremdeln. Überhaupt beläuft sich die Anzahl der Fälle, in denen Investoren erfolgreich moral damages vor Investitionsschiedsgerichten geltend gemacht haben auf höchstens fünf.170 166 Vgl. Victor Pey Casado & Preisdente Allende Foundation v Chile, ICSID Case No ARB/98/2, Award, 8. May 2008, Rn. 689, 704; Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A. v The United Mexican States, ICSID Case No ARB(AF)/00/2, Award, 29 May 2003, Rn. 198; so auch OI European Group B.V. v Republica Bolivariana de Venezuela, ICSID Case No ARB/11/25, Award, 10 March 2015, Rn. 906, 907, 917; AHS Niger and Menzies Middle East and Africa S.A. v Republic of Niger, ICSID Case No. ARB/11/11, Award, 15 July 2013, Rn. 146–155; zuletzt auch Caratube International Oil Company LLP and Mr. Devincci Salah Hourani Claimants v Republic of Kazakhstan, ICSIC Case No ARB/13/13, Award 27 September 2017, Rn. 1203. 167 Iurii Bogdanov, Agurdino-Invest Ltd and Agurdino-Chimia JSC v Republic of Moldova, The Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, Arbitral Award, 22 September 2005, S. 4. 168 Siehe Helnan International Hotels A/S v The Arab Republic of Egypt, ICSID Case No ARB/05/19, Award, 7. June 2008; eine Auseinandersetzung mit dem umstrittenen Erfordernis der “exceptional circumstances” möchte das Schiedsgericht in der Entscheidung Anatolie Stati, Gabriel Stati, Ascom Group S.A. and Terra Raf Trans Trading Ltd. v Kazakhstan, SCC Arbitration V (116/2010), Award, 19 December 2013, Rn. 1786, offensichtlich vermeiden, wenn es ausführt: ”Without having to go into detail on the general question whether and under which exceptional circumstances awarding moral damages might be justified in investment treaty cases, the Tribunal concludes that Claimants have not fulfilled their burden of proof for facts that would make it necessary to examine that question any further.” Vgl. auch Yuri Bogdanov v Republic of Moldova, Final Arbitral Award, The Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, 30 March 2010, Rn. 98. 169 Blake, Journal of International Dispute Settlement 2012, 371 (379). 170 Das sind die Urteile in den Fällen Benvenuti et Bonfant v People’s Republic of the Congo, ICSID Case No. ARB/77/2, Award, 8 August 1980, (5 Mio CFA), wobei unklar ist, ob es sich überhaupt um moral damages handelt. Desert Line Projects L.L.C. v The Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award, 6 February 2008, (1 Mio. USD); Mohamed Abdulmohsen Al-Kharafi & Sons Co. v. Libya and others, Final Arbitral Award, In Accordance with the Unified Agreement for the Investment of Arab Capital in the Arab States, 22/03/2013, 120, (30 Mio. USD); 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 55 Ausgehend von der Darstellung der wichtigsten Fälle internationaler Investitionsschiedsgerichte zu immateriellem Schadensersatz soll analysiert werden, wie sich der Umgang mit den moral damages durch die Rechtsprechung im Rahmen der investitionsrechtsspezifischen Rechtsfortbildung entwickelt hat. Im zweiten Teil dieser Arbeit soll dann untersucht werden, ob die investitionsrechtsspezifische Rechtsfortbildung als solche generell geeignet ist, dauerhaft die Kriterien zu bestimmen und zu entwickeln, nach denen ein Anspruch auf moral damages tatsächlich besteht. Zunächst aber soll anhand der herausgearbeiteten Besonderheiten im Zusammenhang mit der Rechtsfortbildung im Investitionsrecht untersucht werden, ob es sich dabei im Hinblick auf moral damages auch um eine echte, rechtserzeugende Rechtsfortbildung im herkömmlichen Sinne handelt, oder, ob von Rechtsfortbildung im Sinne einer bloß normkonkretisierenden Rechtsanwendung gesprochen werden muss. Entwicklung der moral damages: echte, rechtserzeugende Rechtsfortbildung oder Rechtsfortbildung im Sinne einer bloß normkonkretisierenden Rechtsanwendung? Die durch Rechtsprechung vorangetriebenen Entwicklungen im Bereich der im Rahmen dieser Arbeit genauer untersuchten moral damages stellen eine „investitionsrechtsspezifische Rechtsfortbildung“ nach dem oben entwickelten Begriff171 dar. i) Libyan Arab Foreign Investment Company (LAFICO) v Republic of Burundi, Award, 4 March 1991, 96 ILR 279. (10.000 USD), Bernardus Henricus Funnekotter and Others v Republic of Zimbabwe, ICSID Case No. ARB/05/6, Award, 22 April 2009, Rn. 138–140, (20.000 EUR), wobei es sich hierbei um “reparation for disturbances” handelt, mit denen der Aufbau eines neuen Lebens ermöglicht werden sollte. Ob es sich letztlich um moral damages handelt, bleibt unklar. Andere Autoren sprechen von einer, zwei oder drei erfolgreichen Klagen: Uchkunova/ Temnikov, Journal of International Dispute Settlement 2015, 380 (382); Jagusch/ Sebastian, Arbitration International 2013, 45 (45); Michou, International Business Law Journal 2011, 41 (41); bzw. Cabrera, in: Laird/Weiler, Investment Treaty Arbitration and International Law, S. 197 (204); bzw. Moyano García, Journal of International Dispute Settlement 2015, 485 (492); Dumberry/Cusson, Journal of Damages in International Arbitration 2014, 33 (39); Alexandrov, Journal of Damages in International Arbitration 2016, 115 (115). 171 Siehe hierzu Teil 1, 4) c) iv). Teil 1 56 Ob es sich bei diesen Entwicklungen der moral damages daneben sogar um eine echte Rechtsfortbildung – im Sinne des herkömmlichen durch die Methodenlehre der deutschen Rechtswissenschaft präzisierten Begriffs – also eine über die durch Rechtsanwendung hinausgehende Normkonkretisierung handelt, ist kaum feststellbar. Wie bereits erläutert gehen im Bereich des Völkerrechts normkonkretisierende Rechtsanwendung bzw. Auslegung und echte rechtserzeugende Rechtsfortbildung fließend ineinander über. Vielfach haben Investitionsschiedsgerichte jedenfalls betont, dass der Ersatz immaterieller Schäden seit jeher einen völkerrechtlichen Grundsatz darstelle.172 Wie im Verlauf dieser Arbeit gezeigt werden wird, haben Investitionsschiedsgerichte von diesem anerkannten völkerrechtlichen Grundsatz ausgehend eine diesen Grundsatz ausformende Konkretisierung in Bezug auf viele Aspekte der moral damages vorgenommen. Um sich der Frage trotz des fließenden Übergangs zwischen echter Rechtsfortbildung und bloß normkonkretisierender Rechtsanwendung zu nähern, soll ein kurzer Vergleich zwischen der Entwicklung von moral damages im Investitionsrecht und jener von richterrechtlichen Rechtsinstituten des nationalen deutschen Rechts gezogen werden. Im deutschen Recht gibt es einige Rechtsinstitute, die ohne Zweifel eine echte rechtserzeugende Rechtsfortbildung (teilweise sogar contra legem) darstellen. Dazu gehören beispielsweise die Zulassung der Sicherungsübereignung im Zivilrecht, obwohl § 1205 BGB ein besitzloses Pfandrecht an beweglichen Sachen ausschließt173, die Zulassung der Einziehungsermächtigung174 oder des Anwartschaftsrechts175. Auch im Hinblick auf die Gewährung von Schmerzensgeld nach § 253 BGB lässt sich eine echte Rechtsfortbildung beobachten. So hat der BGH bei der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Artt. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG richterrechtlich eine Entschädigung gewährt, noch bevor der Gesetzgeber in § 253 Abs. 2 BGB eine Entschädigung wegen bestimmter Nichtvermögensschäden zuließ. Zur Zeit des Urteils regelte § 847 BGB die Fälle, in denen eine Entschädigung zu zahlen war, abschließend.176 172 The Rompetrol Group N.V. v Romania, ICSID Case No. ARB/06/3, Award, 6. May 2013, Rn. 289; Oxus Gold v The Republic of Uzbekistan, Final Award of 17 December 2015, UNCITRAL, Rn. 895. 173 BGH, Urteil vom 24. Juni 1958 – VIII ZR 205/57 –, BGHZ 28, 16–30. 174 BGH, Beschluss vom 10. Dezember 1951 – GSZ 3/51 –, BGHZ 4, 153–167. 175 BGH, Urteil vom 22. Februar 1956 – IV ZR 164/55 –, BGHZ 20, 88–102. 176 BGH, Urteil vom 14. Februar 1958 – I ZR 151/56 –, BGHZ 26, 349–359, wobei der BGH hier eine Analogie zu § 847 BGB als Begründung anführte. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 57 Die Entwicklung bestimmter Voraussetzungen der moral damages, Fragen der Zuständigkeit internationaler Investitionsschiedsgerichte in dieser Hinsicht sowie die Änderung der Entwicklung der den moral damages zugrundegelegten Funktion sind keine echte Rechtsfortbildung im herkömmlichen Sinne, denn sie bleiben lediglich im Rahmen einer normkonkretisierenden Rechtsanwendung. Diese Entwicklungen haben nicht die Qualität der in den Beispielen zum nationalen deutschen Recht vorgefundenen echten, rechtserzeugenden Rechtsfortbildung, die eine vorhandene Lücke des Regelungsregimes systemkongruent weiterentwickelt. Der Grundsatz des Ausgleichs von moral damages besteht als solcher, auch wenn das Völkerrecht diesen Grundsatz für das Investitionsrecht bislang kaum präzisiert und geformt hat. Es liegt also – anders als für die Beispiele zum nationalen deutschen Recht – keine echte Regelungslücke vor. Für eine solche Abgrenzung zur echten rechtserzeugenden Rechtsfortbildung kann aber nicht nur eine rechtsvergleichende Argumentation mit dem deutschen nationalen Recht ins Feld geführt werden, sondern auch Rechtsprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte selbst herangezogen werden. So wird die Divergenz der Begrifflichkeiten im Hinblick auf die Entscheidung Abaclat v Argentina177 deutlich. In diesem Fall nahm das Schiedsgericht eine echte lückenfüllende und rechtserzeugende Rechtsfortbildung (allerdings auf prozessualer Ebene) vor.178 Es entschied, die Möglichkeit einer Sammelklage zuzulassen, obwohl es erkannte, dass die ICSID Konvention hierzu keine Regelung enthielt. Das Schiedsgericht interpretierte dieses Fehlen nicht als „bewusstes Schweigen“ des Normgebers, sondern als unbewusste Regelungslücke, deren Ausgestaltung dem Schiedsgericht nach Art. 44 ICSID Konvention obliege.179 Diese Art der rechtserzeugenden Lückenfüllung hat eine andere Qualität als die Entwicklungen und Konkretisierungen im Zusammenhang mit moral damages, welche als konkretisierende Rechtsfortbildung qualitativ vielmehr der Tsa Yap Shum Entscheidung ähnelt180, in der ebenfalls eine bereits bestehende Regelung konkretisiert und erweitert wurde, ohne eine echte Regelungslücke zu schließen. Die Entscheidung basierte auf dem chinesisch-peruanischen BIT, der in Art. 8 Abs. 3 vorsieht, dass bei Streitigkeiten über 177 Abaclat and Others v The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/07/5, Decision on Jurisdiction and Admissibility, 4 August 2011. 178 Ebd., Rn. 517, 520. 179 Ebd. 180 Senor. Tza Yap Shum v Peru, ICSID Case No. ARB/07/6, Decision on Jurisdiction and Competence, 19 June 2009. Teil 1 58 die Höhe des Schadensersatzes für die Folgen einer Enteignung ein ICSID Schiedsverfahren eingeleitet werden kann. Das Schiedsgericht erweiterte seine Entscheidungskompetenz dahingehend, dass auch die vorgelagerte Frage, ob überhaupt eine Enteignung vorliege, durch das Schiedsgericht beantwortet werden müsse.181 Insoweit formte und erweiterte das Schiedsgericht eine bereits bestehende völkervertragliche Bestimmung. Bei den im späteren Verlauf dieser Arbeit untersuchten Rechtsaspekten im Zusammenhang mit der Entwicklung der moral damages handelt es sich – ausgehend vom herkömmlichen Verständnis der Rechtsfortbildung – daher nicht um eine echte, rechtserzeugende Rechtsfortbildung, sondern vielmehr um Rechtsfortbildung im Sinne einer normkonkretisierenden Rechtsanwendung. Eine rechtsvergleichende Analyse mit Rechtsinstituten des nationalen deutschen Rechts, die auf eine echte rechtserzeugende Rechtsfortbildung zurückzuführen sind, sowie ein Vergleich mit Entwicklungen in der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit zu Sammelklagen und der Kompetenz hat somit ergeben, dass sich richterrechtliche Entwicklungen im Bereich der moral damages – ausgehend vom herkömmlichen Begriffsverständnis – als Rechtsfortbildung im Sinne einer bloß normkonkretisierenden Rechtsanwendung darstellen. Die historischen Wurzeln von immateriellem Schadensersatz im Völkerrecht Auch wenn Hugo Grotius als einer der intellektuellen Gründungsväter des Völkerrechts gilt und wesentliche Teile seiner Arbeit, inklusive des Teils, der sich mit dem Ausgleich erlittener Schäden befasst, heute als Grundstrukturen des Zivilrechts bestehen, hat Grotius die Idee des Schadensersatzes nicht allein entwickelt.182 Grotius bezieht sich im Hinblick auf den Ausgleich erlittener Schäden auf die theoretischen Grundlagen griechischer Philosophen wie Aristoteles und auf die Juristen des römischen Privatrechts wie Cicero. ii) 181 Ebd., Rn. 188, diese Differenzierung nimmt Titi, The Journal of World Investment & Trade 2013, 829 (837) nicht vor. Sie spricht in diesem Zusammenhang allgemeiner von “creative interpretation in the jurisdictional phase”. 182 So auch Schwenzer/Hachem, in: Bergsten/Kröll, International Arbitration and International Commercial Law, S. 411 (414). 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 59 Die ersten völkerrechtlichen Urteile, die sich mit immateriellem Schadensersatz beschäftigen, reichen bis zum Beginn des 20. Jahrhunderts zurück.183 Dies verdeutlicht, dass die Möglichkeit immateriellen Schadensersatz einzuklagen schon lange im Bewusstsein der internationalen Völkerrechtsgemeinschaft vorhanden ist. Diese Erkenntnis ist sehr wichtig für das moderne Investitionsrecht; denn wie bereits erwähnt, bedienen sich heute, mangels umfangreicher Rechtsprechung zu immateriellem Schadensersatz im Investitionsrecht, solche Schiedsgerichte immer wieder früher völkerrechtlicher Entscheidungen. Eine der ersten Entscheidungen, die sich vertiefter mit den Voraussetzungen eines Anspruchs auf immateriellen Schadensersatz auseinandersetzt,184 und in der Folge in fast jeder weiteren Entscheidung zu diesem Thema zitiert wird185, datiert aus dem Jahr 1923. Es 183 Auf eine eingehende Analyse der folgenden Urteile wird verzichtet, da zum einen oftmals eine eindeutige Zuordnung zum immateriellen Schadensersatz nicht getroffen werden kann, zum anderen hier auch keine Rechtsfortbildung zu erkennen ist und eine umfangreiche Darstellung damit über den Rahmen der Arbeit hinausgehen würde. Es wird auf die folgenden Urteile hingewiesen: Dix (USA) v Venezuela, Award 1903, UN REPORTS OF INTERNATIONAL AR- BITRAL AWARDS, VOLUME IX, Seiten 119–121; Antoine Fabiani (France) v Venezuela, Award 31 July 1905, UN REPORTS OF INTERNATIONAL ARBI- TRAL AWARDS, VOLUME X, Seiten 83–139; Hears of Jean Maninat (France) v Venezuela, Award 31 July 1905, UN REPORTS OF INTERNATIONAL ARBI- TRAL AWARDS, VOLUME X, Seiten 55–83; Compagnie Générale des Asphaltes de France (Great Britain) v Venezuela, Award 1903, UN REPORTS OF INTER- NATIONAL ARBITRAL AWARDS, VOLUME IX, Seiten 389–398; Stevenson (Great Britain) v Venezuela, Award 1903, UN REPORTS OF INTERNATIONAL ARBITRAL AWARDS, VOLUME IX, Seiten 494–510; Davy (Great Britain) v Venezuela, Award 17 February 1903, UN REPORTS OF INTERNATIONAL ARBI- TRAL AWARDS, VOLUME IX, Seiten 113–318; Miliani (Italy) v Venezuela, Award 13 February and 7 May 1903, UN REPORTS OF INTERNATIONAL ARBITRAL AWARDS, VOLUME X, Seiten 477–692; Di Caro Case, Award 13 February and 7 May 1903, UN REPORTS OF INTERNATIONAL ARBITRAL AWARDS VOLUME X, Seiten 477–692 (597–598), Mixed Claims Commission (Italy-Venezuela). 184 So auch Lawry-White, Cambridge Journal of International and Comparative Law 2014, 719 (722). 185 Desert Line Projects L.L.C. v The Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award, 6 February 2008, Rn. 289; Joseph Charles Lemire v Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Award, 28 March 2011; Mr. Franck Charles Arif v Republic of Moldova, ICSID Case No. ARB/11/23, Award, 8 April 2013, Rn. 591; Spyridon Roussalis v Romania, ICSID Case No. ARB/06/1, Award, 7 December 2011, Rn. 302; Marco Gavazzi and Stefano Gavazzi v Romania, ICSID Case No. ARB/12/25, Award, 18 April 2017, Rn. 291. Teil 1 60 handelt sich um die Lusitania Entscheidung.186 Die USA forderten im Namen der Angehörigen der Getöteten vom Deutschen Reich auf Grundlage des “Treaty of Peace” zwischen den Vereinigten Staaten und Deutschland immateriellen Schadensersatz, nachdem ein deutsches U-Boot das britische Passagierschiff Lusitania am 07. Mai 1915 versenkt hatte und dadurch 128 US-Bürger getötet worden waren. Das Deutsche Reich wurde zur Zahlung von Schadensersatz wegen des Verlusts der Staatsbürger und der psychischen Leiden der Angehörigen verurteilt. Das Schiedsgericht führte als Begründung an: “That one injured is under the rules of international law, entitled to be compensated for an injury inflicted resulting in mental suffering, injury to his feelings, humiliation, shame, degradation, loss of social position or injury to his credit or to his reputation, there can be no doubt, and such compensation should be commensurate to the injury. Such damages are very real, and the mere fact that they are difficult to measure or estimate by money standards makes them none the less real and affords no reason why the injured person should not be compensated therefor as compensatory damages, but not as a penalty.”187 Die Bedeutung dieses Urteils für Urteile moderner Investitionsschiedsgerichte kann kaum hoch genug eingeschätzt werden. Fast formelhaft werden die zentralen Aussagen des Gerichts – oft wörtlich – übernommen.188 Die Ausführungen des Schiedsgerichts zeigen dabei zweierlei: Zum einen wird deutlich, dass materieller Schaden und immaterieller Schaden auf derselben Stufe stehen und materieller Schaden keinesfalls vorrangig zu gewähren ist; zum anderen scheint das Schiedsgericht zunächst klarzumachen, dass für internationale Schiedsgerichte die Möglichkeit sogenannte punitive damages auszusprechen verschlossen sein soll.189 Das ist aber nicht grundsätzlich der Fall, wie das Schiedsgericht dann selbst deutlich macht: 186 Lusitania, (United States v Germany) Opinion of the mixed claims commission, 1 November 1923, UN REPORTS OF INTERNATIONAL ARBITRAL AWARDS, VOLUME VII, S. 32–44. 187 Ebd., S. 40. 188 Desert Line Projects L.L.C. v The Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award, 6 February 2008, Rn. 289; Joseph Charles Lemire v Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Award, 28 March 2011, Rn. 329, 330; vgl. auch Mr. Franck Charles Arif v Republic of Moldova, ICSID Case No. ARB/11/23, Award, 8 April 2013, Rn. 591; Marco Gavazzi and Stefano Gavazzi v Romania, ICSID Case No. ARB/12/25, Award, 18 April 2017, Rn. 291. 189 Ebd., S. 33. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 61 “But it is not necessary for this Commission to go to the length of holding that exemplary damages can not be awarded in any case by any international arbitral tribunal. A sufficient reason why such damages can not be awarded by this Commission is that it is without the power to make such awards under the terms of its charter – the Treaty of Berlin.” Für die Funktion immateriellen Schadensersatzes im internationalen Investitionsrecht, die an späterer Stelle der Arbeit analysiert werden soll190, bedeutet diese Aussage, dass es jedenfalls nach dem wichtigen Lusitania Urteil nicht ausgeschlossen ist, den moral damages auch sanktionierende Elemente zuzuordnen. Die wichtigsten Fälle internationaler Investitionsschiedsgerichte Bevor eine Analyse der Rechtsfortbildung anhand der Urteile erfolgen kann, die sich mit dem Thema immaterieller Schadensersatz auseinandersetzen, sollen die wichtigsten Entscheidungen hierzu kurz dargestellt werden. Eine eingehende Analyse der Urteile erfolgt dann unter der entsprechenden Überschrift zu dem jeweiligen Themenkomplex. So lassen sich die verschiedenen Teilprobleme im Zusammenhang mit immateriellem Schadensersatz übersichtlicher darstellen. Benvenuti & Bonfant v Kongo191 Zum ersten Mal wurde im Jahr 1980 vor einem internationalen Investitionsschiedsgericht immaterieller Schadensersatz verlangt. Das italienische Unternehmen Ltd. Benvenuti e Bonfant Srl (B&B) hatte mit der kongolesischen Regierung vertraglich eine Zusammenarbeit im Hinblick auf die gemeinsame Gründung eines Unternehmens zur Herstellung von Plastikflaschen vereinbart. Nachdem die kongolesische Regierung zunehmend die Geschäfte übernahm, indem die Verkaufspreise einseitig festgelegt wurden, beklagte B&B im Rahmen eines begonnenen ICSID Schiedsverfahrens die Enteignung ihres 40 %igen Anteils an dem gemeinschaftlichen iii) (1) 190 Teil 1, 4) d) vi) (4). 191 Benvenuti et Bonfant v People’s Republic of the Congo, ICSID Case No. ARB/77/2, Award, 8 August 1980. Teil 1 62 Unternehmen infolge dieser schleichenden Verstaatlichung.192 Mr. Bonfant und viele der Mitarbeiter von B&B mussten in der Folge den Kongo eilig verlassen, nachdem die italienische Botschaft die Mitteilung der unmittelbar bevorstehenden Verhaftung Mr. Bonfants erhalten hatte und auch die Sicherheit der übrigen Mitarbeiter nicht mehr länger gewährleistet werden konnte.193 Zusätzlich zu dem durch das Schiedsgericht zugesprochenen materiellen Schadensersatz in Höhe von 113 Mio. CFA für den wirtschaftlichen Verlust des Unternehmensanteils verlangte B&B moral damages in einer Höhe von 250 Mio. CFA wegen Reputationsverlusts und des Verlusts von Investitionsmöglichkeiten im Kongo.194 Das Schiedsgericht befand, die durch B&B dargelegten Beweise würden bei weitem nicht ausreichen, sodass sich das klägerische Vorbringen lediglich in bloßen Behauptungen erschöpfe. Dennoch erkannte das Schiedsgericht „Maßnahmen“, die die Aktivitäten von B&B gestört hätten, sodass die Verurteilung zur Zahlung von moral damages in Höhe von 5 Mio. CFA letztlich angemessen sei.195 Es muss dabei betont werden, dass dem Verfahren kein BIT zu Grunde lag, sondern ein zwischen dem Investor und dem Staat Kongo bestehender Investor-Staat-Vertrag.196 Das Schiedsgericht war dazu berufen eine Entscheidung ex aequo et bono zu treffen.197 Biloune v Ghana198 Der Syrer Antoine Biloune war 60 %iger Anteilseigner des Unternehmens Marine Drive Complex Ltd. (MDCL). Im Jahr 1986 schloss MDCL ein Joint Venture mit der Ghana Tourist Development Company (GTDC) zur Errichtung eines Hotelkomplexes in Accra, Ghana. Das Vorhaben war durch das Ghana Investment Center (GIC) genehmigt worden. Nachdem MDCL weite Teile des Baus bereits abgeschlossen hatte, wurde wegen einer fehlenden Baugenehmigung ein umgehender Baustopp verfügt und (2) 192 Ebd., Rn. 2.20 – 2.22. 193 Ebd., Rn. 4.96. 194 Ebd., Rn. 3.1. 195 Ebd., Rn. 4.96. 196 Ebd., Rn. 4.1. 197 Ebd., Rn. 4.4. 198 Biloune & Marine Drive Complex Ltd. V Ghana Inv Ctr. & Government of Ghana, Award on Jurisdiction and Liability, UNCITRAL, Oct. 27, 1989, International Law Reports 95 (1994), S. 183 ff. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 63 Teile des Gebäudes zerstört. Herr Biloune wurde zwecks diverser Überprüfungen dreizehn Tage ununterbrochen in staatlichem Gewahrsam gehalten und nach Togo deportiert. Zudem wurde ihm eine Rückkehr nach Ghana verboten und MDCL die Vervollständigung des Baus untersagt, sodass das Projekt nicht abgeschlossen werden konnte. MDCL initiierte ein UNCITRAL Schiedsverfahren gegen GIC und die ghanaische Regierung. Das Schiedsgericht stellte fest, dass MDCL durch die staatlichen Maßnahmen indirekt enteignet worden war und verurteilte die Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz. Darüber hinaus verlangten die Kläger Entschädigung für erlittene „Menschenrechtsverletzungen“. Zwar erkannte das Schiedsgericht, dass Gaststaaten ausländischen Investoren nach dem Völkergewohnheitsrecht einen gewissen Mindestschutzstandard gewährleisten müssen, sah sich aber für die Beurteilung einer „Menschenrechtsverletzung“ unter der vorliegenden Schiedsklausel nicht zuständig: “Moreover, […] all individuals […] are entitled to fundamental human rights […] which no government may violate. Nevertheless, it does not follow that this Tribunal is competent to pass upon every type of departure from the minimum standard to which foreign nationals are entitled, or that this Tribunal is authorized to deal with allegations of violations of fundamental human rights.”199 Das Schiedsgericht befand vielmehr, es sei lediglich zuständig für “[…] commercial disputes arising under a contract entered into the context of Ghana’s Investment Code.”200 Desert Line v Yemen201 Das omanische Unternehmen Desert Line Project L.L.C. (DLP) hatte sich in mehreren Verträgen zwischen den Jahren 1997 und 2002 gegenüber der Regierung des Jemen dazu verpflichtet verschiedene asphaltierte Straßen im Jemen zu bauen. Nachdem es zu Unstimmigkeiten wegen zu geringer (3) 199 Biloune & Marine Drive Complex Ltd. V Ghana Inv Ctr. & Government of Ghana, Award on Jurisdiction and Liability, UNCITRAL, Oct. 27, 1989, International Law Reports 95 (1994), S. 203. 200 Ebd. 201 Desert Line Projects L.L.C. v The Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award, 6 February 2008. Teil 1 64 Zahlungen gekommen war, leitete DLP ein Gerichtsverfahren vor einem omanischen Gericht ein und erhielt einen Zahlungstitel in Höhe von ungefähr 19 Mio. USD. Statt zu zahlen übte die jemenitische Regierung Druck auf DLP mit dem Ziel aus, das Unternehmen zu einer Vereinbarung zu drängen, die eine weitaus geringere Bezahlung vorsah. Immer wieder kam es in diesem Zusammenhang zu gewalttätigen Übergriffen auf das Personal von DLP durch bewaffnete Milizen, die sich teils unter Einsatz von Schnellfeuerwaffen Zugang zu den Baustellen verschafften und Mitarbeiter bedrohten und drangsalierten. Darüber hinaus wurden drei Mitarbeiter verhaftet. Nachdem diverse Beschwerden und Berufungsversuche gescheitert waren und DLP die Vereinbarung unterzeichnen musste, leitete das Unternehmen am 2. August 2005 ein ICSID Schiedsverfahren ein. Das ICSID Schiedsgericht verurteilte den Beklagten zur Zahlung des ausstehenden Werklohns in Höhe von ca. 19 Mio. USD wegen Verletzung des Grundsatzes der gerechten und billigen Behandlung (fair and equitable treatment) ausländischer Investoren unter dem zwischen Jemen und Oman geschlossenen BIT. Zudem verlangte DLP immateriellen Schadensersatz (moral damages) in Höhe von ca. 104 Mio. USD aufgrund der körperlichen Bedrohungen, Einschüchterungen und der willkürlichen Inhaftierung seiner Mitarbeiter. Das Schiedsgericht befand, dass die Mitarbeiter von DLP in verwerflicher Weise körperlichem Zwang ausgesetzt gewesen und die Kreditwürdigkeit und Reputation von DLP beeinträchtigt worden seien.202 Nichtsdestoweniger sei die geforderte Summe zu hoch, sodass lediglich immaterieller Schadensersatz in Höhe von 1 Mio. USD zugesprochen werden könne. Es handelt sich allein deswegen um einen bedeutsamen Fall, weil zum ersten Mal überhaupt moral damages durch ein Investitionsschiedsgericht vor dem Hintergrund eines modernen Investitionsschiedsprozesses zugesprochen wurden. Pey Casado v Chile203 Die Kläger spanischer Herkunft waren unter dem Militärregime von Augusto Pinochet in Bezug auf ihre Anteile an Medienunternehmen enteignet worden. Nachdem diese erfolglos versucht hatten vor chilenischen Ge- (4) 202 Ebd., Rn. 289, 290. 203 Victor Pey Casado & President Allende Found v Republic of Chile, ICSID Case No. ARB/98/2, Award, 8 May 2008. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 65 richten zu klagen, leiteten sie im Jahr 1995 mit Verweis auf die Verletzung verschiedener Bestimmungen des spanisch-chilenischen BIT ein ICSID Schiedsverfahren ein. Das Schiedsgericht verurteilte Chile wegen Verletzung des Grundsatzes der gerechten und billigen Behandlung ausländischer Investoren zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von ca. 10 Mio. USD. Zusätzlich begehrte Herr Casado wegen seiner durch das Militär erzwungenen Flucht aus Chile immateriellen Schadensersatz (moral damages). Das Schiedsgericht jedoch befand, dass mit der Zahlung der genannten Schadensersatzsumme zugleich auch bereits sämtliche immateriellen Schäden angemessen kompensiert worden seien.204 Biwater Gauff v Tansania205 Der Fall Biwater Gauff v Tanzania hat zur Besonderheit, dass er in dieser Reihe erläutert wird, obwohl dabei weder immaterieller Schadensersatz eingeklagt noch im Ergebnis zugesprochen wurde. Die Uneinigkeit innerhalb des Schiedsgerichts hinsichtlich der Frage, ob das staatliche Fehlverhalten für den verursachten Schaden kausal war, führte zu einer abweichenden Meinung eines Schiedsrichters. In dieser wird das Thema immaterieller Schadensersatz (moral damages) diskutiert und letztlich ein solcher gefordert.206 Sowohl die abweichende Meinung als auch die Ausführungen der Mehrheitsentscheidung zeigen beispielhaft die Unklarheiten hinsichtlich des Umfangs und der Voraussetzungen immateriellen Schadensersatzes im Investitionsrecht.207 Inhaltlich geht es darum, dass das englisch- deutsche Konsortium aus den Unternehmen Biwater International Limited und HP Gauff Ingenieure GmbH & Co. KG (BGT) den Zuschlag erhielt, die öffentliche Wasserversorgung und Abwasserentsorgung Tansanias zu modernisieren und zu betreiben. Nachdem Tansania die Betriebsgenehmigung einseitig entzogen hatte, wurden nicht nur Gelder eingefroren, sondern auch Mitarbeiter der Geschäftsführung von Biwater inhaftiert. Tansania installierte eine neue (5) 204 Ebd., Rn. 704. 205 Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. V United Republic of Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, Award, 24 July 2008. 206 Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. V United Republic of Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, Concurring and Dissenting Opinion, Gary Born, 18 July 2008, Rn. 33. 207 So auch Wong, in: Rovine, Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation, S. 67 (82). Teil 1 66 Geschäftsführung und übernahm die Geschäfte. Das von BGT am 5. August 2005 angerufene ICSID Schiedsgericht entschied mehrheitlich, dass es zwar einen Kausalzusammenhang zwischen dem BIT-verletzenden Verhalten des Staates Tansania und den durch Biwater erlittenen Einbußen gebe, Biwater allerdings den Beweis schuldig geblieben sei, dass diese Einbußen irgendeinen wirtschaftlichen Wert hätten.208 Auf die abweichende Meinung wird im Rahmen der weiteren Analyse noch eingegangen. Funnekotter v Simbabwe209 In diesem Fall beklagten die niederländischen Kläger und Eigentümer gro- ßer Farmen in Simbabwe eine Verletzung des Niederländisch-Simbabwischen BIT wegen der Enteignung ihrer Ländereien zwischen den Jahren 2001 und 2003 als Folge des sogenannten Land Aquisition Act of 1992. Die Kläger hatten nie eine Entschädigung für diese formale Enteignung erhalten und leiteten am 4. Juni 2003 ein ICSID Schiedsverfahren ein. Das Schiedsgericht erkannte mit Urteil vom 1. April 2004 eine Verletzung von Art. 6 des BIT und verurteilte Simbabwe zur Zahlung von über 8 Mio. Euro.210 Zusätzlich verlangten die Kläger 40.000 USD pro Person wegen “disturbances”, die die Kläger im Zusammenhang mit der Enteignung erfahren hatten.211 Das Schiedsgericht sprach den Klägern aus diesem Grund 20.000 Euro pro Person zu, auch damit diese ein neues Leben beginnen könnten.212 Im Rahmen der Anhörung hatten die Kläger darüber hinaus noch einmal 100.000 Euro Schadensersatz wegen moral damages gefordert. Das Schiedsgericht war aber der Auffassung, dass mit der Zahlung des Schadensersatzes für die “disturbances” ein etwaiger Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz wegen moral damages bereits mit abgegolten sei.213 Zudem sei der Vortrag unsubstantiiert und aufgrund des späten Vortragszeitpunkts unzulässig.214 (6) 208 Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. V United Republic of Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, Award, 24 July 2008, Rn. 798, 801. 209 Bernardus Henricus Funnekotter and Others v Republic of Zimbabwe, ICSID Case No. ARB/05/6, Award, 22 April 2009. 210 Ebd., Rn. 148. 211 Ebd., Rn. 137. 212 Ebd., Rn. 138. 213 Ebd., Rn. 140. 214 Ebd. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 67 Siag v Ägypten215 Die italienischen Staatsbürger Herr Waguih Elie George Siag und seine im Laufe des Verfahrens verstorbene Mutter Frau Clorinda Vecchi waren Hauptanteilseigner der Touristic Investments and Hotels Management Company, die im Jahr 1989 zum Zwecke der Entwicklung eines luxuriösen Hotelresorts Grundstücke an der ägyptischen Küste erworben hatte. Nachdem es zu mehreren staatlich bedingten Bauverzögerungen und Behinderungen gekommen war erging am 23. Mai 1996 ein Ministererlass, in welchem Herrn Siag die fristlose Kündigung des Vertrages und die Rückübertragung der Grundstücke mitgeteilt wurde.216 Obwohl Rechtsmittel gegen diesen Erlass vor verschiedenen Gerichten (unter anderen vor dem höchsten Verwaltungsgericht Ägyptens) erfolgreich waren, ignorierte die ägyptische Regierung diese Entscheidungen217 und hielt an der Enteignung mit der Begründung fest, Herr Siag habe das Projekt nahezu vollständig an „die Israelis“ verkauft.218 Während dieser Zeit wurden Herr Siag und drei seiner Anwälte von der Polizei verhaftet und einer seiner Mitarbeiter körperlich misshandelt, sodass eine ärztliche Behandlung notwendig war.219 Das am 26. Mai 2005 angerufene ICSID Schiedsgericht verurteilte Ägypten zur Zahlung von Schadensersatz wegen Verletzung mehrerer Bestimmungen des ägyptisch-italienischen BIT in Höhe von ca. 74,5 Mio. USD. Zudem begehrten die Kläger Ersatz wegen weiterer Schäden (enhanced damages) auf Grund des Verhaltens der ägyptischen Behörden.220 Das Schiedsgericht kategorisierte diese enhanced damages als punitive damages und kam zu dem Schluss, dass der verletzte BIT eine solche Art des Schadensersatzes nicht zulasse.221 Zudem sei der Zuspruch von Schadensersatz für “punitive or moral damages” besonders krassen Fällen verwerflichen Verhaltens vorbehalten.222 (7) 215 Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v The Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05/15, Award, 1 June 2009. 216 Ebd., Rn. 36. 217 Ebd., Rn. 54, 62, 65. 218 Ebd., Rn. 50. 219 Ebd., Rn. 48. 220 Ebd., Rn. 505. 221 Ebd., Rn. 544, 545. 222 Ebd., Rn. 545. Teil 1 68 Lemire v Ukraine223 Die bislang wohl intensivste und umfangreichste Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen von immateriellem Schadensersatz im Investitionsrecht erfolgte im Rahmen der Entscheidung Lemire v Ukraine aus dem Jahr 2011. Der Kläger und US-Amerikanische Staatsangehörige Herr Joseph Charles Lemire hatte nach der Öffnung des privaten Radio- und Rundfunkmarktes der Ukraine in den 1990er Jahren Investitionen in den privaten Sender „Gala Radio“ getätigt, der schnell zu einem der führenden privaten Radiosender avancierte. Während lokale und politisch vernetzte Investoren zahlreiche Frequenzen zur weiteren geschäftlichen Expansion erhielten, bekam „Gala Radio“ trotz umfangreicher Bewerbungen lediglich eine einzige Frequenz, was de facto zu erheblichen Wettbewerbsnachteilen führte.224 Herr Lemire beklagte eine willkürliche Frequenzvergabe und Benachteiligungen im Genehmigungsverfahren auf nahezu jeder Ebene. Das Schiedsgericht verurteilte die Ukraine zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von etwas mehr als 8,7 Mio. USD wegen Verletzung des Grundsatzes der gerechten und billigen Behandlung aus dem ukrainischamerikanischen BIT. Zusätzlich hatte der Kläger immateriellen Schadensersatz (moral damages) für die im Zusammenhang mit der diskriminierenden Behandlung während des Genehmigungsverfahrens erfahrenen immateriellen Schäden in Höhe von 3 Mio. USD gefordert.225 Nachdem das Schiedsgericht den Fall einer umfangreichen Prüfung, auch unter Bezugnahme auf die bisherige ICSID-Rechtsprechung zu moral damages, unterzogen hatte, erkannte es, dass die zur Ersatzfähigkeit von moral damages erforderlichen „besonderen Umstände“ in diesem Fall nicht gegeben und im Übrigen die „moralischen“ Schadenskomponenten bereits durch den Ausgleich der wirtschaftlichen Schäden mit abgegolten seien.226 Die vom Schiedsgericht in Lemire aufgestellten Kriterien umfassen demnach zunächst eine physische Bedrohung, oder ein ähnliches Verhalten, das den zwischen zivilisierten Nationen bestehenden Verhaltensweisen widerspricht. Zudem muss das herabwürdigende und demütigende staatliche Verhalten zu einer Schädigung der Gesundheit, zu psychischen Leiden, Stress, Angst oder einem Verlust der Reputation oder sozialen Stellung (8) 223 Joseph Charles Lemire v Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Award, 28 March 2011. 224 Ebd., Rn. 31, 243. 225 Ebd., Rn. 310, 313. 226 Ebd., Rn. 344, 345. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 69 führen und darüber hinaus die Schwelle einer erheblichen Schwere überschreiten.227 The Rompetrol Group N.V. v Romania228 Am 20. Dezember 2005 ging dem ICSID die Klage der Investorengruppe der niederländischen Gesellschaft The Rompetrol Group N.V. zu, die im Zusammenhang mit Investitionen in den rumänischen Öl- und Petrochemiemarkt Anteile eines rumänischen Unternehmens erworben hatte, das Betreiber und Eigentümer einer Raffinerie war. In den unrechtmäßigen und diskriminierenden Untersuchungsmaßnahmen der rumänischen Anti- Korruptionsbehörde im Mai 2004, infolgederer auch der Hauptgesellschafter kurzzeitig inhaftiert war, sahen die Kläger eine Verletzung ihrer durch den niederländisch-rumänischen BIT garantierten Rechte.229 Rumänien wies die Vorwürfe mit Verweis auf strengere Anti-Korruptionsmaßnahmen im Zuge einer angestrebten EU-Mitgliedschaft zurück.230 Die Klägerin forderte Schadensersatz für die erlittenen moral damages in einer durch das Gericht zu bestimmenden angemessenen Höhe.231 Das Schiedsgericht stellte zwar als Folge der staatlichen Maßnahmen in bestimmtem Umfang eine Verletzung des niederländisch-rumänischen BIT fest, verneinte aber letztlich eine Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz und auch moral damages mangels konkret vorgebrachter Beweise.232 Dabei erwähnte das Schiedsgericht zwar die in dieser Hinsicht erfolgreichen Entscheidungen Desert Line v Yemen und Benvenuti & Bonfant v Kongo setzte sich aber weder mit der Entscheidung Lemire v Ukraine, noch mit den in dieser Entscheidung aufgestellten Kriterien zur Ermittlung und Bestimmung von moral damages auseinander. Vielmehr stellte es zwei eigene Fallbeispiele auf, die aber im zu entscheidenden Fall nicht einschlägig seien.233 (9) 227 Ebd., Rn. 333. 228 Rompetrol Group N.V. v Romania, ICSID Case No. ARB/06/3, Award, 6 May 2013. 229 Ebd., Rn. 3, 38, 39. 230 Ebd., Rn. 39. 231 Ebd., Rn. 121. 232 Ebd., Rn. 293, 299 c, d, e. 233 Ebd., Rn. 289. Teil 1 70 Oxus Gold v Usbekistan234 Kläger des Verfahrens war das englische Bergbauunternehmen Oxus Gold plc, das in Zentralasien im Jahr 1997 begann Edelmetalle zu fördern.235 Zu Beginn des neuen Jahrtausends kam es vor dem Hintergrund einer Machbarkeitsstudie für bestimmte Abbaugebiete und -methoden bei zwei unterschiedlichen Projekten zu Streitigkeiten über den Umfang von Abbauund Förderungsrechten. Zum einen beklagte Oxus eine Beschneidung seiner Rechte und damit eine Verletzung des britisch-usbekischen BIT durch nicht vereinbarte Genehmigungserfordernisse, zum anderen eine Enteignung durch den faktischen Zwang ein Joint Venture mit staatlichen Unternehmen eingehen zu müssen, um an erforderliche Genehmigungen zu gelangen.236 Bezüglich des zweiten Projekts rügte der Kläger verschiedene staatliche Störungen, die die erfolgreiche Beendigung des Projekts verhindert hätten.237 Insgesamt belief sich die Schadensersatzforderung auf 552 Mio. USD, davon 2 Mio. USD für moral damages.238 Das Schiedsgericht erkannte in seinem Urteil am 17. Dezember 2015 auf eine Verletzung des BIT allerdings lediglich durch die Änderung der Steuergesetze in den Jahren 2006 und 2009 und verurteilte Usbekistan zur Zahlung von knapp 10,3 Mio. USD. Alle anderen Forderungen, inklusive der Forderung nach Schadensersatz wegen moral damages, wurden zurückgewiesen.239 Europe Cement v Turkey und Cementownia ‘Nowa Huta’ v Turkey Die beiden Entscheidungen vom 13. August bzw. 17. September 2009 haben die Besonderheit, dass jeweils nicht der Investor als Geschädigter einen Anspruch auf moral damages geltend machte, sondern der Staat. Ausgangspunkt des Falls Europe Cement v Turkey war die Klage des polnischen Unternehmens Europe Cement gegen die Türkei aus dem Energiechartavertrag. Im Rahmen einer Gegenklage verlangte der Staat Ausgleich der immateriellen Schäden wegen Reputationsverlustes und Beeinträchtigung (10) (11) 234 Oxus Gold v The Republic of Uzbekistan, Final Award of 17 December 2015, UNCITRAL. 235 Ebd., Rn. 3, 24. 236 Ebd., Rn. 236, 237, 238. 237 Ebd., Rn. 684 ff. 238 Ebd., Rn. 688. 239 Ebd., Seite 396. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 71 des “international standing” von dem Investor.240 Nach Ansicht der Türkei waren die mit der Klage geltend gemachten Vorwürfe völlig haltlos, entbehrten jeder Grundlage und führten zu den angesprochenen Schäden. Obwohl auch das Schiedsgericht der Ansicht war, dass der Investor mit den unberechtigten Anschuldigungen prozessmissbräuchliches Verhalten an den Tag gelegt habe241, seien die vom Desert Line Tribunal aufgestellten Voraussetzungen für eine Verurteilung zur Zahlung von moral damages nicht gegeben.242 Vielmehr sei durch die Begründung des Schiedsgerichts und durch die Auferlegung der Kosten des Verfahrens den moral damages in Gestalt der satisfaction hinreichend abgeholfen.243 Demnach wies das Schiedsgericht die Forderung nach moral damages im Ergebnis zurück. Auch im Parallelfall Cementovnia v Turkey, der von anderen Schiedsrichtern entschieden wurde, war das Ausgangsverfahren ein auf Grundlage des Energiechartavertrages geführtes Verfahren eines polnischen Investors. In Anlehnung an die Desert Line Entscheidung stellte das Schiedsgericht zunächst fest, dass es keinen Grund gebe, warum Investitionsschiedsgerichte grundsätzlich daran gehindert seien könnten über moral damages zu urteilen. Das Schiedsgericht kam zu der Erkenntnis, die Klage des Investors sei “manifestly ill-founded” und prozessmissbräuchlich.244 Sodann führte es aus, grundsätzlich sei ein prozessmissbräuchliches Verhalten durch die Verpflichtung zur Zahlung einer symbolischen Summe zu ahnden.245 Vorliegend aber sei es ausreichend, den Schädiger durch die Auferlegung der Prozesskosten zu bestrafen.246 Demnach kam es im Ergebnis nicht zur Verurteilung zu einer Zahlung von moral damages. 240 Europe Cement Investment & Trade S.A. v Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/07/2, Award, 13 August 2009, Rn. 3, 177. 241 Ebd., Rn. 180. 242 Ebd., Rn. 181. 243 Ebd., Rn. 181. 244 Cementownia ‘Nowa Huta’ S.A. v Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/06/2, Award, 17 September 2009, Rn. 157. 245 Ebd., Rn. 171. 246 Ebd., Rn. 171. Teil 1 72 Drei grobe Phasen der Entwicklung Die Urteile zu moral damages im Investitionsrecht lassen sich grob in drei Phasen einteilen.247 Erste Schritte auf diesem Gebiet machten die Investitionsschiedsgerichte in den Urteilen Benvenuti & Bonfant v Kongo und in Biloune v Ghana. Problematisch in dieser Frühphase ist allerdings, dass weder der Versuch unternommen wurde, eine genauere Analyse der entstandenen Schäden vorzunehmen, noch Kriterien entwickelt wurden bei deren Vorliegen ein solcher Schadensersatz zu leisten wäre. Dies ist insofern überraschend, als durchaus die Chance bestand, auf den durch die Mixed Claims Commission in der Lusitania Entscheidung entwickelten Grundsätzen zu immateriellem Schadensersatz (moral damages) aufzubauen. Allerdings ist im Fall Benvenuti & Bonfant v Kongo sogar unklar, ob es sich überhaupt um immateriellen Schadensersatz handelt248, da das Schiedsgericht ausdrücklich anmerkt, dass für das Vorliegen von moral damages keinerlei Beweise vorgebracht worden seien und die zugesprochene Schadensersatzsumme hinsichtlich der Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der hastigen Flucht aus dem Kongo gerechtfertigt sei.249 Grund für die Verurteilung zur Zahlung der vergleichsweise geringen Summe von etwa 8.000 Euro seien “[…] measures […], which have certainly disturbed the activities of the Claimant, […].”250 Eine Erläuterung unter welchen Voraussetzungen solche „Maßnahmen“ die Verurteilung zu moral damages nach sich ziehen und wie sich die Summe genau zusammensetzt, erfolgt nicht. Dumberry weist allerdings zurecht darauf hin, dass vermutlich die kraft Parteivereinbarung bestehende Ermächtigung des Schiedsgerichts zur Entscheidung ex iv) 247 Eine Einteilung wird auch von Champagne, McGill Journal of Dispute Resolution 2015, 16 (20), vorgenommen, der allerdings vier Phasen benennt. 248 Anders sieht das wohl Moyano García, Journal of International Dispute Settlement 2015, 485 (491, 492), der bei der Aufzählung von bisher erfolgreichen Klagen in Bezug auf moral damages die Entscheidung nennt; vgl. zudem Jagusch/ Sebastian, Arbitration International 2013, 45 (50), die ebenfalls bei der Darstellung erfolgreich geführter Verfahren in diesem Bereich die Entscheidung zitieren. Auch das Schiedsgericht in The Rompetrol Group N.V. v Romania, ICSID Case No. ARB/06/3, Award, 6 May 2013, Rn. 289, (dort Fn. 451), stellt fest, dass es bislang zwei Verfahren gegeben habe, bei denen “moral damages” zugesprochen wurde. Zu den beiden Verfahren zählt das Gericht auch die Entscheidung Benvenuti et Bonfant v People’s Republic of the Congo. 249 Benvenuti et Bonfant v People’s Republic of the Congo, ICSID Case No. ARB/77/2, Award, 8 August 1980, Rn. 4.96. 250 Ebd., Rn. 4.96. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 73 aequo et bono251 die fehlende Auseinandersetzung mit den durch das Lusitania Tribunal entwickelten Grundsätzen erklären könnte.252 Vor diesem Hintergrund wird schnell deutlich, dass der normative Gehalt von moral damages damals noch deutlich unklarer war, als er es heute ist, geschweige denn, dass eine Rechtsfortbildung in diesem Stadium zu erkennen ist. Der Kläger der Entscheidung Biloune v Ghana hätte vor dem Hintergrund der Entwicklungen nach heutigem Stand vermutlich gute Chancen gehabt, Schadensersatz für erlittene immaterielle Schäden zu erhalten.253 Der Sachverhalt ähnelt stark der Desert Line Entscheidung, in der zum ersten Mal moral damages zugesprochen wurden. Unglücklicherweise rügte der Kläger „Menschenrechtsverletzungen“, für die sich das Investitionsschiedsgericht nicht zuständig hielt. Es kann daher nur gemutmaßt werden, ob sich das Schiedsgericht bei der Bezeichnung der erlittenen Schäden als moral damages vertiefter mit dessen Voraussetzungen auseinandergesetzt hätte. Gleichwohl lenkt das Schiedsgericht in dieser Entscheidung mittelbar auf ein Problem, das noch genauer zu analysieren sein wird. Es handelt sich um die Frage, ob Investitionsschiedsgerichte überhaupt die Kompetenz haben über einen solchen Schadensersatz zu entscheiden. Das Schiedsgericht jedenfalls betonte seine Kompetenz zur Entscheidung von “commercial disputes arising under a contract entered into in the context of Ghana’s Investment Code”.254 Eine Antwort darauf unter welchen Voraussetzungen moral damages in diesem Sinne “commercial disputes” sind, gibt das Schiedsgericht demzufolge auch nicht. Für die zweite Phase der Entwicklung steht die Entscheidung Desert Line v Yemen.255 Die Entscheidung ist in mehrerlei Hinsicht besonders wichtig. Zum einen avancierte sie hinsichtlich der Möglichkeit moral damages vor 251 Eine solche Entscheidung ist auf Wunsch beider Parteien nach Art. 42 Abs. 3 ICSID Convention zulässig. 252 Dumberry, Journal of International Arbitration 2010, 247 (255); nach Uchkunova/Temnikov, Journal of International Dispute Settlement 2015, 380 (383) könne die Entscheidung daher nicht als persuasive authority fungieren. 253 Auch Cabrera/Coriell, in: Laird/Weiler, Investment Treaty Arbitration and International Law, S. 233 (245) halten im Falle der Bezeichnung “moral damages” im Hinblick auf die erlittenen Einbußen den Zuspruch eines solchen Schadensersatzes für sehr wahrscheinlich. 254 Biloune & Marine Drive Complex Ltd. V Ghana Inv Ctr. & Government of Ghana, Award on Jurisdiction and Liability, UNCITRAL, Oct. 27, 1989, International Law Reports 95 (1994), S. 203. 255 Desert Line Projects L.L.C. v The Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award, 6 February 2008. Teil 1 74 Investitionsschiedsgerichten einzuklagen, zum Weckruf für die gesamte Rechtsgemeinde des internationalen Investitionsrechts;256 denn zum ersten Mal überhaupt sprach ein Investitionsschiedsgericht einem klagenden Investor Schadensersatz wegen moral damages zu. Zum anderen wurde hier erstmals der Charakter eines solchen Anspruchs durch ein modernes Investitionsschiedsgericht herausgearbeitet.257 Bei genauerer Analyse lassen sich zudem weitere Kriterien und ein grobes Prüfungsprogramm ausmachen. Zunächst stellt das Schiedsgericht fest, dass es keinen Grund gebe, die Möglichkeit, immateriellen Schaden vor ICSID Schiedsgerichten einklagen zu können, auszuschließen, obwohl BITs in erster Linie dem Schutz des Eigentums und des wirtschaftlichen Vermögens dienten.258 Ohne auf die Entscheidung Biloune v Ghana Bezug zu nehmen, wird hier die Frage der Kompetenz des Schiedsgerichts ebenfalls angesprochen. Das Schiedsgericht ist der Auffassung, moral damages könnten lediglich unter “exceptional circumstances” gewährt werden.259 Diese für viele überraschende Voraussetzung hat in der Literatur verstärkt zu Diskussionen geführt, ist aber nichtsdestoweniger von späteren Entscheidungen fast ausnahmslos übernommen worden.260 Was genau unter diesen “exceptional circumstances” zu verstehen ist, verschweigt das Schiedsgericht in der Entscheidung. Eine Auseinandersetzung mit der Entscheidung und deren Bedeutung für die Entwicklung der moral damages erfolgt eingehend an späteren Stellen dieser Arbeit.261 Im Vergleich zur ersten Phase zeigt sich zweierlei: Die noch im Prozess Biloune v Ghana aufgeworfenen Kompetenzprobleme werden ohne argumentative Begründung beiseitegeschoben. Zudem ist offensichtlich, dass sich nunmehr das Kriterium der “exceptional circumstances” in Abweichung von dem von Art. 31 ILC (International 256 In diese Richtung auch Wong, in: Rovine, Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation, S. 67 (67), der davon spricht, dass bis zur Desert Line Entscheidung “the concept of moral damages lay more or less dormant for close to three decades”. 257 So auch Wong, in: Rovine, Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation, S. 67 (78). 258 Desert Line Projects L.L.C. v The Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award, 6 February 2008, Rn. 289. 259 Ebd. 260 So beispielsweise in der den Entscheidungen Europe Cement Investment & Trade S.A. v Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/07/2, Award, 13 August 2009, Rn. 181; Oxus Gold v The Republic of Uzbekistan, Final Award of 17 December 2015, UNCITRAL. 261 Siehe Teil 1, 4) d) (vi) (4) (a). 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 75 Law Commission, im Folgenden ILC) konstatierten Grundsatz entwickelt hat. Diese Abweichung wird an späterer Stelle eingehend analysiert.262 Die dritte Phase der Entwicklung wird durch die Entscheidung Lemire v Ukraine263 aus dem Jahr 2011 eingeläutet und geprägt. Es ist die erste Entscheidung eines Schiedsgerichts, in der recht detaillierte Voraussetzungen aufgestellt werden, bei deren Vorliegen auf moral damages entschieden werden können soll. In einer Art Fallgruppenkatalog hat das Schiedsgericht erstmals eine genauere Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen der moral damages erkennen lassen. In der Folge ist die Entscheidung zahlreich zitiert und zur Grundlage von Entscheidungen anderer Investitionsschiedsgerichte gemacht worden.264 Im Vergleich zur zweiten Phase verdeutlicht die Lemire Entscheidung, dass Schiedsgerichten die oberflächliche Analyse der Entscheidung Desert Line für einen adäquaten Umgang mit moral damages nicht ausreicht. Sie zeigt aber auch, dass die Entwicklung diesbezüglich noch am Anfang steht. Zwischenergebnis Im Ergebnis lassen sich demnach nicht nur drei Phasen der Entwicklung, sondern auch drei Entscheidungen benennen, die im Zusammenhang mit moral damages im Investitionsrecht die bislang detaillierteste Auseinandersetzung vornehmen. In chronologischer Reihenfolge sind dies die Lusitania Entscheidung, die Entscheidung Desert Line v Yemen und die Entscheidung Lemire v Ukraine, wobei die Lusitania Entscheidung nicht Gegenstand eines Investitionsschiedsgerichtsverfahrens war. Dennoch ist die Lusitania Entscheidung zweifellos eine solche, die in diesem Kontext genannt werden muss. Dies nicht nur, weil sie die Grundlagen und die Funktion immateriellen Schadensersatzes herausarbeitet, sondern allein schon deswegen, weil auf sie in den meisten Entscheidungen moderner Investitionsschiedsgerichte Bezug genommen wird.265 v) 262 Siehe Teil 1, 4) d) (vi) (4) (a). 263 Joseph Charles Lemire v Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Award, 28 March 2011. 264 Exemplarisch Senor Tza Yap Shun v Peru, ICSID Case No. ARB/07/6, Award, 7 July 2011, Rn. 281; OI European Group B.V. v Republica Bolivariana de Venezuela, ICSID Case No ARB/11/25, Award, 10 March 2015, Rn. 910. 265 Beispielsweise in Mr. Franck Charles Arif v Republic of Moldova, ICSID Case No. ARB/11/23, Award, 8 April 2013, Rn. 591; Joseph Charles Lemire v Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Award, 28 March 2011, Rn. 329; Spyridon Roussalis Teil 1 76 Seit der Lemire Entscheidung besteht zwar ein Prüfungsprogramm hinsichtlich der Kriterien von moral damages, diesbezüglich existieren allerdings weiterhin große Unklarheiten: Angefangen von der kaum diskutierten Frage der Kompetenz zur Entscheidung über moral damages, über die Tatsache der nach wie vor bestehenden Unsicherheit in Bezug auf die Funktion eines solchen Schadensersatzanspruchs und der Frage, ob die vom Schiedsgericht in Lemire aufgestellten Kriterien abschließend sein sollen und was genau die “exceptional circumstances” sind, bis hin zu der völlig ungeklärten Frage, welche Kriterien zur Berechnung der Höhe herangezogen werden können. Rechtsfortbildung unter Betrachtung ausgewählter Aspekte Im Folgenden wird die Rechtsfortbildung als rechtswissenschaftliches Phänomen anhand wichtiger Themengebiete und Problemkomplexe im Zusammenhang mit moral damages analysiert. Es soll genau herausgearbeitet werden, welche Aspekte der moral damages in welcher Weise durch die Rechtsprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte beeinflusst, entwickelt, geprägt und fortgebildet wurden. Ausgangspunkt sind dabei zunächst der Begriff266 sowie die Funktion und die Voraussetzungen267 der moral damages hinsichtlich ihrer völkerrechtlichen Grundlage und ihrer Rechtsfortbildung durch Investitionsschiedsgerichte. Sodann ist auf Inhalt und Umfang268 eines solchen Schadensersatzanspruchs sowie die rechtlichen Grundlagen für die Kompetenz269 zur Entscheidung über moral damages einzugehen. Weiter werden noch der Umgang mit Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten270, die Berücksichtigung eigenen Mitverschuldens271, die Berechnung der Höhe des Anspruchs272 sowie das Thema einer Widerklage273 im Zusammenhang mit moral damages untersucht. Zur besseren vi) v Romania, ICSID Case No. ARB/06/1, Award, 7 December 2011, Rn. 302; Desert Line Projects L.L.C. v The Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award, 6 February 2008, Rn. 289. 266 Teil 1, 4) d) vi) (2). 267 Teil 1, 4) d) vi) (3) und (4). 268 Teil 1, 4) d) vi) (5). 269 Teil 1, 4) d) vi) (6). 270 Teil 1, 4) d) vi) (7). 271 Teil 1, 4) d) vi) (8). 272 Teil 1, 4) d) vi) (9). 273 Teil 1, 4) d) vi) (10) und (11). 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 77 Einordnung soll aber zunächst überblicksartig auf die Regelungen zu immateriellem Schadensersatz in den wichtigsten europäischen Rechtsordnungen eingegangen werden, da das internationale Investitionsrecht von den unterschiedlichsten Rechtsordnungen beeinflusst wird. Überblick über immateriellen Schadensersatz in den wichtigsten internationalen Rechtsordnungen Im deutschen Recht umfasst der Schadensbegriff des § 249 BGB sowohl materielle als auch immaterielle Schäden.274 Für beide Schadensarten gilt der Grundsatz der Naturalrestitution im Sinne einer Totalreparation.275 Während allerdings materielle Schäden (Vermögensschäden) immer nach Maßgabe der §§ 249–252 BGB zu ersetzen sind, besteht im Rahmen des immateriellen Schadensersatzes, falls die Naturalrestitution – wie in aller Regel276 – nicht ausreichend ist, ein Anspruch auf Geld wegen der Regelung des § 253 Abs. 1 BGB grundsätzlich nicht.277 Eine billige Entschädigung in Geld ist nur nach Maßgabe des § 253 Abs. 2 BGB geschuldet. Demnach besteht der Grundsatz, dass der Schädiger Ausgleich des immateriellen Schadens in Geld nur dann schuldet, wenn es das Gesetz ausdrücklich vorsieht.278 Im Hinblick auf die Funktion dieser Art der Entschädigung war noch bis ins letzte Drittel des 19. Jahrhunderts gelehrt worden, dass Schmerzen und Geld schlechthin nicht in Beziehung zueinander gesetzt werden könnten und dass deshalb die auch nach gemeinem Recht gewährte Geldleistung bei persönlichen Verletzungen gar nichts anderes als eine Privatstrafe sein könne.279 In den Motiven zum BGB wird die Idee einer Genugtuungsfunktion des Schmerzensgeldes noch ausdrücklich abgelehnt: (1) 274 Staudinger/Schiemann (2017), BGB § 249, Rn. 5, 195. 275 Vgl. MüKoBGB/Oetker, § 249, Rn. 24 f.; vgl. Staudinger/Schiemann (2017), BGB § 249, Rn. 1. 276 Nennenswerte praktische Bedeutung kommt der Naturalrestitution für immaterielle Schäden allerdings wohl nur im Hinblick auf die Verbreitung wahrheitswidriger Tatsachenbehauptungen (Widerruf/Gegendarstellung) zu. 277 MüKoBGB/Oetker, § 249, Rn. 321. 278 MüKoBGB/Oetker, § 253, Rn. 1, 5; Das Gesetz sieht einen Ersatz des immateriellen Schadens z.B. in den §§ 651n Abs. 2 BGB, 8 ProdHaftG, 11 Satz 2 StVG, 15 Abs. 2 Satz 1, 21 Abs. 2 Satz 3 AGG, 6 Satz 2 HaftpflG oder 8 Satz 2 ProdhaftG vor. 279 Staudinger/Schiemann (2017), BGB § 253, Rn. 28. Teil 1 78 „[…] auch wenn das Schmerzensgeld nicht als Genugthuung für eine dem Verletzten zugefügte Kränkung anzusehen, es doch Entschädigung für etwas sei […]“280 Vor diesem Hintergrund war die Ausgleichsfunktion nach Inkrafttreten des BGB über Jahrzehnte der Standpunkt der Rechtsprechung.281 Seit einer Entscheidung des großen Senats des BGH aus dem Jahr 1955 ist diese Ausgleichsfunktion einer immateriellen Entschädigung jedoch um eine Genugtuungsfunktion zu ergänzen.282 So rücke bei Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts „die Genugtuung des Schmerzensgeldes gegenüber der Entschädigungsfunktion durchaus in den Vordergrund“.283 Dem Schadensersatz wegen immaterieller Schäden kommt heute demnach eine Doppelfunktion zu.284 Zum einen sollen die durch das schädigende Verhalten entstandenen Nachteile ausgeglichen werden (Kompensationsfunktion) und zum anderen soll die gezahlte Entschädigung dem Opfer eine Genugtuung dafür verschaffen, dass ein Dritter seine in § 253 Abs. 2 BGB aufgeführten Rechtsgüter verletzt hat (Genugtuungsfunktion285).286 Später hat der BGH („Caroline von Monaco I und II“) zur Begründung des Anspruchs auch eine Präventionsfunktion des Anspruchs in den Vordergrund gerückt.287 Allerdings soll zwischen dem „echten Schmerzensgeld“ iSv § 253 Abs. 2 BGB und der Geldentschädigung für Verletzungen des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts getrennt werden.288 Es ist zudem anerkannt, dass bei der Bemessung der Entschädigung nach § 253 Abs. 2 BGB 280 Motive, BGB, Band 2, S. 802. 281 Staudinger/Schiemann (2017), BGB § 253, Rn. 28. 282 BGHZ 18, 149 (154 ff.); später dann auch BGHZ 26, 349 (358); und BGHZ 35, 363 (369). 283 BGHZ 35, 363, (369). 284 Ebert in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 253 BGB, Rn. 17; vgl. auch die Zusammenstellung der Bedenken gegen die Doppelfunktion bei Kern, AcP 1991, 247, (250). 285 Sehr kritisch zum Genugtuungsgedanken Nehlsen-v. Stryk, JZ 1987, 119 (126). 286 MüKoBGB/Oetker, § 253, Rn. 10–11. Nach Ansicht von Kern, AcP 1991, 247 (268), hat sich der Begriff der „Genugtuung“ als Synonym für „Privatstrafe“ erwiesen. 287 BGHZ 128, 1; BVerfGE 97, 125; BVerfGE 101, 361; vgl. auch Staudinger/Schiemann (2017), BGB § 253, Rn. 29. 288 Ebert in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 253 BGB, Rn. 19. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 79 neben Intensität und Dauer der Verletzung auch der Grad des Verschuldens des Schädigers einbezogen wird.289 Im französischen Recht zeigt die weit gefasste Bestimmung des Art. 1382 Code Civil, dass auch immaterieller Schadensersatz gemeint ist.290 Dabei ist die Ersatzfähigkeit eines immateriellen Schadens (dommage moral) nur im Deliktsrecht unstreitig, im Vertragsrecht dagegen streitig.291 Im Vergleich zum deutschen Recht zeigen sich Gerichte hier im Hinblick auf die Verletzung ideeller Interessen recht großzügig und billigen Schmerzensgeld als (préjudice morales) teilweise sogar wegen verletzten Nationalgefühls zu.292 Im “common law” System des englischen Rechts muss zwischen general damages und special damages unterschieden werden.293 Während special damages den tatsächlich erlittenen Schaden ausgleichen und entsprechend spezifiziert werden müssen294, benötigen general damages keinen konkreten Schadensnachweis, weil etwa ein immaterieller Schaden vorliegt und der Schadensnachweis nicht gelingt.295 Diese Art des Schadensersatzes kann dann auf einen symbolischen Akt beschränkt sein.296 So sind immaterielle Schäden als general damages demnach grundsätzlich ausgleichsfähig. Die Höhe der zuzusprechenden Schadenssumme unterliegt letztlich – anhand der Berücksichtigung verschiedener Kriterien – den Umständen des Einzelfalls.297 Eine ähnliche Unterteilung nimmt das US-amerikanische Schadensrecht vor. Hier wird zwischen compensatory damages, nominal damages und punitive- oder exemplary damages unterschieden. Der hier untersuchte immaterielle Schaden wird grundsätzlich im Rahmen von compensatory damages be- 289 BGHZ 18, 149 (154 ff.); MüKoBGB/Oetker, § 253, Rn. 11, 48 f.; Staudinger/Schiemann (2017), BGB § 253, Rn. 31, 40, 60; so zuletzt auch OLG Hamm, Beschluss vom 13. April 2018 – I-7 U 4/18 –, juris. 290 Sonnenberger/Ferid, Das französische Zivilrecht/2. Schuldrecht, S. 459 Rn. 2 O 101. 291 Ebd., S. 450, Rn. 2 O 29. 292 Sonnenberger in: Sonnenberger/Classen (Hrsg.), Einführung in das französische Recht, S. 206, 207. 293 Huber/Henrich, Einführung in das englische Privatrecht, S. 96. 294 Falls der Schadensnachweis gelingt, wird der tatsächlich erlittene Schaden als compensatory damages ersetzt. Diese compensatory damages enthalten bei Körperverletzungen auch ein Schmerzensgeld, sog. damages for pain and suffering. 295 Huber/Henrich, Einführung in das englische Privatrecht, S. 96. 296 Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 102; dies wird als nominal damage bezeichnet. 297 vgl. Markezinēs/Deakin/Johnston, Markesinis and Deakin's tort law, 847, 848. Teil 1 80 handelt. Compensatory damages unterteilen sich in special damages, die regelmäßig materielle Schäden abdecken, und general damages, zu denen immaterielle Schäden zählen. General damages müssen weder benannt noch bewiesen werden, sondern werden vermutet. Die Entscheidung über die Höhe obliegt der Jury und im Rahmen verschiedener Kontrollmöglichkeiten und diverser Höchstgrenzen den Gerichten. Im Gegensatz zu compensatory damages sollen punitive damages den Beklagten für sein Verhalten bestrafen und Dritte abschrecken.298 Die Besserstellung des Geschädigten ist ein Grundzug des chinesischen Deliktsrechts.299 Das chinesische Recht sieht demnach insgesamt zehn Arten der Wiedergutmachung vor. In den Allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts der Volksrepublik China ist ein Schmerzensgeld nicht geregelt. Es wird aber als Wiedergutmachungsart von der Rechtsprechung anerkannt und unter anderem bei Verletzung der Gesundheit, des Rechts am eigenen Bild, des guten Rufs oder der Ehre zugesprochen, wenn es sich dabei um eine schwerwiegende Verletzung handeln sollte.300 Es zeigt sich jedenfalls, dass der Ersatz immaterieller Schäden in den meisten wichtigen Rechtsordnungen heute grundsätzlich anerkannt ist.301 Viele nationale Rechtsordnungen machen den Ersatz (im)materieller Schäden jedoch davon abhängig, ob dem Schädiger ein Verschuldensvorwurf zu machen ist oder nicht.302 Der Begriff des immateriellen Schadens im Investitionsrecht Der im Deutschen verwendete Begriff „immaterieller Schaden“ findet in der Sprache der internationalen Investitionsschiedsgerichtsbarkeit kein (2) 298 Vgl. zum US-Amerikanischen Schadensrecht Hay, US-Amerikanisches Recht, 158, 159, Rn. 416, 418. 299 Eberl-Borges, Einführung in das chinesische Recht, S. 128, Rn. 349. 300 Vgl. Bu, Einführung in das Recht Chinas, S. 90, Rn. 57 f. 301 So auch Schwenzer/Hachem, in: Bergsten/Kröll, International Arbitration and International Commercial Law, S. 411 (417); Coriell/Marchili, in: Laird/Weiler, Investment Treaty Arbitration and International Law, S. 213, (214); so auch Cabrera, in: Laird/Weiler, Investment Treaty Arbitration and International Law, S. 197 (197). 302 So auch Shelton, Remedies in international human rights law, S. 37; Ripinsky, The Journal of World Investment & Trade 2009, 5 (36). 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 81 einheitliches Pendant.303 So werden die Begriffe “moral damage”, “non-pecuniary damage”304 und “non-material damage”305 praktisch synonym verwendet. Auch wird teilweise nicht präzise zwischen punitive damages und moral damages unterschieden, sondern es werden Begrifflichkeiten vermengt.306 Schon diese Uneinigkeit und Uneinheitlichkeit trägt nicht dazu bei, Funktion, Umfang und Grenzen des immateriellen Schadensersatzes im Investitionsrecht in konsistenterer Weise zu bestimmen.307 In der Literatur sprechen einige Autoren im Zusammenhang mit moral damages von “human damages”308 und verengen damit deren Anwendungsumfang in funktioneller Hinsicht bereits begrifflich. Andere Autoren sehen die Begriffe general damages und punitive damages nach “common law” am ehesten mit moral damages im Investitionsrecht verknüpft.309 Es werden auch die Begriffe “non-patrimonial”, “non-economic”, “non-pecuniary”, “non-financial” und “non-material” zur Beschreibung dieser Art von Schadenser- 303 Krönke, ZaöRV 2016, 97 ff. sieht im internationalen Recht sogar keine hinreichende terminologische Klarheit in Bezug auf die Unterscheidung von Entschädigung, Wiedergutmachung und Schadensersatz. 304 So das Gericht in der Entscheidung Libyan Arab Foreign Investment Company (LAFICO) v Republic of Burundi, Award, 4 March 1991, 96 ILR 279, zitiert von Dumberry, Journal of International Dispute Settlement 2012, 205 (221, 222); oder in Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Foods S.A., S.C. Starmill S.R.L. and S.C. Multipack S.R.L. v Romania, ICSID Case No. ARB/05/2, Decision on Jurisdiction and Admissibility, 24 September 2008, Rn. 166. 305 Moyano García, Journal of International Dispute Settlement 2015, 485 (487), verwendet diesen Begriff neben dem Begriff “moral damages”. Ob die Begriffe synonym verwendet werden bleibt unklar; ähnlich Marboe, Damages in investorstate arbitration, S. 59; Freiburg/Markert, The Journal of World Investment & Trade 2013, 1 (3), stellen fest, dass “moral damages include certain 'non-pecuniary' or 'non-material' damages.”. 306 Das Schiedsgericht im Fall Wagiu Ellie George Siag and Clorinda Vecchi v The Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. 05/15, Award, 4. May 2009, Rn. 545, ist der Ansicht, dass der Zuspruch von “punitive or moral damages is reserved for extreme cases of egregious behaviour”, nachdem es die Möglichkeit der Verurteilung zur Zahlung von punitive damages zuvor abgelehnt hatte. 307 Schwenzer/Hachem, in: Bergsten/Kröll, International Arbitration and International Commercial Law, S. 411 (416), gehen noch einen Schritt weiter und bemerken, dass Funktion und Abgrenzung vieler Begrifflichkeiten im Rahmen von Schadensersatz auf nationaler Ebene bereits seit langem definiert sind, im internationalen Investitionsschutzrecht aber austauschbar scheinen. 308 Champagne, McGill Journal of Dispute Resolution 2015, 16 (17). 309 Parish/Nelson/Rosenberg, Berkeley Journal of International Law 2011, 225 (225). Teil 1 82 satz verwendet.310 Dabei veranschaulichen diese Beispiele bereits im Hinblick auf einen einheitlichen Begriff die nach wie vor großen Unsicherheiten in Literatur und Rechtsprechung des Investitionsrechts im Umgang mit immateriellem Schadensersatz. Investitionsschiedsgerichte können daher schon nicht auf einen einheitlichen Begriff zurückgreifen. Auch eine allgemein anerkannte (inhaltliche) Definition für moral damages existiert für das internationale Investitionsrecht nicht.311 Eine solche Definition immaterieller Schäden jedenfalls für die vorliegende Arbeit ist vermutlich nur in negativer Weise möglich. So umfasst ein immaterieller Schaden alle nicht materiellen bzw. nicht geldwerten unfreiwilligen Vermögenseinbußen.312 Dabei greift die Ansicht, immaterieller Schaden sei das Gegenteil von materiellem Schaden,313 wohl zu kurz; denn sowohl der materielle als auch der immaterielle Schaden sind gleichermaßen die Folge des schädigenden Verhaltens und in dieser Hinsicht nichts Gegensätzliches, sondern beschreiben erst in ihrer Zusammenschau die Folge und das Ausmaß des schädigenden Verhaltens. Ein Schadensersatz richtet sich – unabhängig davon, ob Bezugspunkt ein materieller oder immaterieller Schaden ist – auf die Wiederherstellung des Zustands, der ohne das schädigende Ereignis bestehen würde.314 Die Frage, ob ein entstandener Nachteil auch ersatzfähig ist, ist davon zu unterscheiden. Auch die Auffassung, moral damages und “material damages” überlappten sich in Teilen, scheint für eine präzisere Abgrenzung der moral damages wenig hilfreich und zudem wenig überzeugend, wenn als Argument beispielhaft angeführt wird, ein Reputationsverlust könne wesentliche wirtschaftliche Beeinträchtigungen nach sich ziehen oder psychische Schäden beeinträchtigten die wirtschaftliche Produktivität.315 Es handelt sich in diesen Fällen aber um materielle Schäden. 310 Wittich, in: Klabbers/Tuori, The Finnish yearbook of international law, S. 321 (329), schlägt zur Vereinheitlichung den Begriff “non-material damages” vor. 311 Parish/Nelson/Rosenberg, Berkeley Journal of International Law 2011, 225 (225, 226). 312 Sabahi, in: Werner/Ali, Law beyond conventional thought, S. 253 (255); Ripinsky/Williams, Damages in International Investment Law, S. 307; Wittich, in: Klabbers/Tuori, The Finnish yearbook of international law, S. 321 (329). 313 So Dumberry, Journal of International Arbitration 2010, 247 (248); Dumberry/ Cusson, Journal of Damages in International Arbitration 2014, 33 (33); ebenso Wittich, in: Klabbers/Tuori, The Finnish yearbook of international law, S. 321 (329). 314 Vgl. auch Moyano García, Journal of International Dispute Settlement 2015, 485 (488). 315 Schill (Hrsg.), International investment law and comparative public law, S. 771. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 83 Der Begriff moral damages scheint sich in der Rechtsprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte zwar zu etablieren, jedoch kann nach wie vor von begrifflicher Trennschärfe keine Rede sein. Immer wieder versäumen Schiedsgerichte bereits begrifflich eine klare Abgrenzung.316 Immerhin finden sich jedoch in diesem Zusammenhang mittlerweile keine solch unscharfen Ausführungen mehr, wie sie noch das Schiedsgericht in der Entscheidung Benvenuti & Bonfant v Kongo getätigt hatte.317 Es lässt sich festhalten, dass Investitionsschiedsgerichte heute überwiegend den Begriff moral damages verwenden und kaum noch die in der Literatur teils noch verwendeten Synonyme gebrauchen. Dabei lässt schon diese zunehmende Etablierung des Terminus moral damages durch Investitionsschiedsgerichte eine Anreicherung mit sanktionierenden Elementen im Hinblick auf die Funktion dieser Art des Schadensersatzes vermuten.318 Denn schon der Begriff “moral” impliziert ein gegen subjektiv zu bestimmende, soziale Normen verstoßendes Verhalten und nicht einen an der Einbuße des Opfers orientierten Ausgleich. Für die vorliegende Arbeit soll trotz der vorhandenen Schwierigkeiten der Versuch einer Definition der moral damages im Investitionsrecht unternommen werden. Grundlage dafür ist in erster Linie die jüngere Recht- 316 Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v The Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05/15, Award, 1 June 2009, Rn. 545. Das Schiedsgericht spricht von “punitive or moral damages”, die nur bei Vorliegen eines unerträglichen Verhaltens geltend gemacht werden könnten; Das Schiedsgericht in der Entscheidung Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v United Republic of Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, Award, 24 July 2008, scheint als Oberbegriff für nicht wirtschaftliche Einbußen “non-pecuniary remedies” für geboten zu halten; Das Schiedsgericht in der Entscheidung Limited Liability Company Amto v Ukraine, Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, SCC, Final Award, No. 080/2005, Rn. § 116, spricht in diesem Zusammenhang von “nonmaterial injury“. 317 Das Schiedsgericht führte zur Begründung lediglich an, “However, in view of the measures to which B and B has been subject and the suit that was the consequence thereof, which have certainly disturbed the activities of B and B, the Tribunal deems it equitable to award it the amount of CFA 5,000,000 for moral damages.” Benvenuti et Bonfant v People’s Republic of the Congo, ICSID Case No. ARB/77/2, Award, 8 August 1980, Rn. 4.96. 318 Auch die Stimmen in der Literatur, die eine Annäherung an die moral damages mit einem Vergleich zu den general damages oder punitive damages des “common law” vornehmen, stützen diese Vermutung, Parish/Nelson/Rosenberg, Berkeley Journal of International Law 2011, 225 (225). Teil 1 84 sprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte.319 Aber auch die in vielen Urteilen zitierte Lusitania320 Entscheidung findet in die hier destillierte Definition Eingang. Moral damages im Investitionsrecht sind demnach immaterielle Schäden, die ausnahmsweise und in Ansehung besonderer Umstände deswegen ersetzt werden, weil eine körperliche Schädigungshandlung oder eine Bedrohung durch den Schädiger vorliegt, die auf ein unerträgliches, böswilliges, verachtenswertes und vorsätzliches Verhalten zurückzuführen ist und beim Geschädigten eine schwere psychische Beeinträchtigung in Form von Angstzuständen, Demütigungen, Erniedrigungen und Kränkungen zur Folge hat. Völkerrechtliche Grundlagen der Funktion und der Voraussetzungen von moral damages im Investitionsrecht Nicht nur begrifflich, sondern vor allem auch hinsichtlich der Funktion und der Voraussetzungen der moral damages ist die Rechtsprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte unklar und schwammig.321 Bevor eine Analyse wichtiger Entscheidungen erfolgt, anhand derer sich eine Rechtsfortbildung aufzeigen lässt, müssen zunächst die Grundlagen dargestellt werden, auf denen investitionsschiedsgerichtliche Urteile zu moral damages basieren, um im Folgenden Abweichungen von völkerrechtlichen Prinzipien aufzeigen zu können. Denn ohne die Darstellung eines Ausgangspunktes ist die Beurteilung einer Rechtsentwicklung und Rechtsfortbildung nicht möglich. (3) 319 Hier insbesondere die Entscheidungen Desert Line Projects L.L.C. v The Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award, 6 February 2008, Rn. 289–291; Joseph Charles Lemire v Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Award, 28 March 2011, Rn. 333; Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v The Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05/15, Award, 1 June 2009, Rn. 545 ff. und Oxus Gold v The Republic of Uzbekistan, Final Award of 17 December 2015, UNCITRAL, Rn. 895 ff; Mr. Franck Charles Arif v Republic of Moldova, ICSID Case No. ARB/11/23, Award, 8 April 2013, Rn. 584 ff., 602–615. 320 Lusitania, (United States v Germany) Opinion of the mixed claims commission, 1 November 1923, UN REPORTS OF INTERNATIONAL ARBITRAL AWARDS, VOLUME VII, S. 32–44. 321 So auch Dumberry, Journal of International Dispute Settlement 2012, 205 (208, 228). 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 85 Grundlagen der investitionsschiedsgerichtlichen Urteile zu moral damages Die Entwicklung der Lehre völkerrechtlicher Verantwortlichkeit für staatliches Fehlverhalten im 20. Jahrhundert ist in zweierlei Hinsicht entscheidend geprägt worden und basiert heute auf diesen zwei Pfeilern.322 Zum einen ist dies die Arbeit der UN-Völkerrechtskommission ILC, die im Jahr 2001 durch Kodifizierung von Völkergewohnheitsrecht im Hinblick auf die völkerrechtliche Verantwortlichkeit für staatliches Fehlverhalten grö- ßere Rechtssicherheit schaffen wollte. Zum anderen ist dies die Entscheidung im Fall The Factory at Chorzów des Ständigen Internationalen Gerichtshofs aus dem Jahr 1927. Diese beiden Faktoren sind für das Verständnis von moral damages heutiger Investitionsschiedsgerichte maßgeblich. Das von der ILC kodifizierte Völkergewohnheitsrecht Ausgangspunkt für das Verständnis der Funktion immateriellen Schadens auf völkerrechtlicher Ebene sind Art. 31 und Art. 36 der ILC. Obwohl die Artikel und Kommentierungen der ILC keinen verbindlichen Charakter haben, sind sie von Investitionsschiedsgerichten als kodifiziertes Völkerrecht anerkannt worden.323 Zwar wurden die ILC-Artikel ursprünglich in Bezug auf den Umgang mit schädigendem Verhalten zwischen souveränen Staaten entwickelt,324 sie sind aber trotz einiger Bedenken325 auf das Ver- (a) (i) 322 Vgl. Sabahi, Compensation and Restitution in Investor-State Arbitration, S. 43. 323 Noble Ventures v Romania, ICSID Case No. ARB/01/11, Award, 12 October 2005, Rn. 69; Quiborax S.A. and Non Metalic Minerals S.A. v Plurinational State of Bolivia, ICSID Case No. ARB 06/2, Award, 16 September 2015, Rn. 327, 328, 603; auf den Punkt bringt dies das Schiedsgericht in der Entscheidung Rompetrol Group N.V. v Romania, ICSID Case No. ARB/06/3, Award, 6 May 2013, Rn. 189; Kritisch lediglich BG Group Plc. v The Republic of Argentina, UNCITRAL ARBI- TRATION RULES, Final Award, 24 December 2007. 324 Vgl. Crespi Reghizzi in: Fontanelli u. a. (Hrsg.), General principles of law and international investment arbitration, S. 58 ff. 325 Auf den fundamentalen Unterschied zwischen klassischem Völkerrecht und den durch einen BIT zur direkten Klage gegen den Gaststaat berechtigten Investor hinweisend und demzufolge Bedenken anmeldend, International Thunderbird Gaming Corporation v The United Mexican States, UNCITRAL, Separate Opinion of Thomas W. Wälde, 26. January 2006, Rn. 13; Kritisch wird insbesondere auf Art. 33 Abs. 2 der ILC verwiesen, da die Regelungen über die Verantwortlichkeit nicht solche Situationen betreffen würden, in denen ein Staat gegen- Teil 1 86 hältnis Investor-Staat übertragbar326 und bieten daher einen guten Ausgangspunkt für die Analyse des Schadensbegriffs im Investitionsrecht.327 In Art. 31 heißt es:328 1. The responsible State is under an obligation to make full reparation for the injury caused by the internationally wrongful act. 2. Injury includes any damage, whether material or moral, caused by the internationally wrongful act of a State. Es zeigt sich hier, dass im völkerrechtlichen Verständnis nicht explizit zwischen materiellen und immateriellen Schäden abgegrenzt wird. Vielmehr soll jeder staatliche “wrongful act” volle Kompensation nach sich ziehen. Dennoch bietet die ILC sowohl eine Definition von materiellem als auch von immateriellem Schaden an und stellt klar, dass beide Arten vom Schadensbegriff des Völkerrechts umfasst werden: “‚Material’ damage here refers to damage to property or other interests of the State and its nationals which is assessable in financial terms. ‘Moral’ damage includes such items as individual pain and suffering, loss of loved ones or personal affront associated with an intrusion on one’s home or private life.”329 Es lässt sich aus den Definitionsversuchen der ILC der Schluss ziehen, dass die Grenze zwischen materiellem und immateriellem Schaden fließend sein kann; denn entscheidendes „Abgrenzungsmerkmal“ ist, ob der jeweilige Schaden eindeutig monetär bewertbar ist (“assessable in financial terms”). Konsequenzen aus der Zuordnung eines Nachteils zu materiellen Schäden oder immateriellen Schäden ergeben sich aber ohnehin nicht: über einer Privatperson verantwortlich geworden sei, so Griebel, Internationales Investitionsrecht, S. 50; kritisch Crespi Reghizzi in: Fontanelli u. a. (Hrsg.), General principles of law and international investment arbitration, S. 58 (60). 326 Lawry-White, Cambridge Journal of International and Comparative Law 2014, 719 (726) argumentiert zu Recht, dass die ILC-Artikel auf die verschiedenen Bereiche des Völkerrechts (auch auf das Investitionsrecht) und deren jeweilige Spruchkörper bezugnehmen und daher auch die Belange der nicht staatlichen Akteure hinreichende Berücksichtigung finden. 327 So auch Dugan/Wallace Jr./Rubins u. a., Investor-State Arbitration, S. 565. 328 Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries, 2001, Yearbook of the International Law Commission, 2001, vol. II, Part Two, Article 2, Elements of an internationally wrongful act of a state. 329 Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries, 2001, Yearbook of the International Law Commission, 2001, vol. II, Part Two, Article 2, Elements of an internationally wrongful act of a state, Art. 31, Commentary (5). 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 87 “As a corollary there is no general requirement, over and above any requirements laid down by the relevant primary obligation, that a State should have suffered material harm or damage before it can seek reparation for a breach. The existence of actual damage will be highly relevant to the form and quantum of reparation. But there is no general requirement of material harm or damage for a State to be entitled to seek some form of reparation.”330 Damit ist ein klarer Unterschied beispielsweise zur nationalen deutschen Rechtsordnung festzustellen, in der wegen § 253 Abs. 1 BGB eine billige Entschädigung in Geld wegen eines immateriellen Schadens nur unter der Maßgabe des § 253 Abs. 2 BGB in Betracht kommt. Jedenfalls lässt sich nach der Analyse der ILC-Artikel feststellen, dass immaterieller Schadensersatz (moral damages) integraler Bestandteil des völkerrechtlichen Grundsatzes ist, jeden Schaden – sei er materiell oder immateriell – voll auszugleichen.331 Zudem heißt es insbesondere im Hinblick auf die mit moral damages beabsichtigte Funktion im Kommentar (4) zu Art. 36: “[…] the function of compensation is to address the actual losses incurred as a result of the internationally wrongful act. In other words, the function of article 36 is purely compensatory, as its title indicates. […] It is not concerned to punish the responsible State, nor does compensation have an expressive or exemplary character.” Den im “common law” verbreiteten sog. punitive damages wird damit für das Völkerrecht eine klare Absage erteilt.332 Nach völkerrechtlichen Grundsätzen soll dem Ausgleich immaterieller Schäden damit ausschließlich kompensatorischer Charakter innewohnen. 330 Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries, 2001, Yearbook of the International Law Commission, 2001, vol. II, Part Two, Article 2, Elements of an internationally wrongful act of a state, Art. 31, Commentary (7). 331 So auch Coriell/Marchili, in: Laird/Weiler, Investment Treaty Arbitration and International Law, S. 213 (215). 332 Vgl. Michou, International Business Law Journal 2011, 41 (63). Teil 1 88 Der Fall The Factory at Chorzów des ständigen internationalen Gerichtshofs aus dem Jahr 1927 Der in Art. 31 ILC niedergelegte Grundsatz, jeden Schaden – gleich ob materieller oder immaterieller Art – voll auszugleichen, geht auf die Chorzów Factory Entscheidung333 zurück334. Der Entscheidung lag die Enteignung einer Nitratfabrik der Oberschlesischen Stickstoffwerke AG im polnischen Chorzów durch den polnischen Staat im Jahr 1922 zugrunde. In der Entscheidung setzte sich das Schiedsgericht mit einigen Fragen völkerrechtlicher Verantwortlichkeit staatlichen Fehlverhaltens und solchen zum Schadensersatz auseinander. Unter anderem stellte es den Grundsatz auf, dass jedes rechtswidrige staatliche Verhalten den vollen Ausgleich der erlittenen Schäden im Sinne einer Herstellung der hypothetischen Situation ohne das schädigende Verhalten nach sich zieht.335 Im Urteil heißt es dazu: “It is a principle of international law that the breach of an engagement involves an obligation to make reparation in an adequate form. Reparation therefore is the indispensable complement of a failure to apply a convention and there is no necessity for this to be stated in the convention itself.”336 Die Wiedergutmachung müsse vor diesem Hintergrund, “as far as possible, wipe out all the consequences of the illegal act and re-establish the situation which would, in all probability, have existed if that act has not been committed.”337 Internationale Investitionsschiedsgerichte haben die in der Chorzów Factory Entscheidung aufgestellten Grundsätze als allgemeine völkerrechtliche Rechtsgrundsätze anerkannt338 und betonen auch heute unter Berufung auf Art. 31 ILC und die Chorzów Factory Entscheidung immer wieder, dass (ii) 333 Factory at Chorzów, (Germany v Poland) Judgement (Jurisdiction) of 26 July 1927, Permanent Court of International Justice, Series A, No. 9, S. 21. 334 Vgl. Krönke, ZaöRV 2016, 97 (102). 335 Vgl. auch Sabahi, Compensation and Restitution in Investor-State Arbitration, S. 50, 51. 336 Factory at Chorzów, (Germany v Poland) Judgement (Jurisdiction) of 26 July 1927, Permanent Court of International Justice, Series A, No. 9, S. 21. 337 Ebd., S. 47. 338 S.D. Myers, Inc. v Government of Canada, in a NAFTA Arbitration under the UNCITRAL Arbitration Rules, Partial Award, 13 November 2000, Rn. 311–313. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 89 es stets zu einem vollen Ausgleich der erlittenen Einbußen kommen müsse.339 Die Grundsätze der Chorzów Factory Entscheidung340 zählen in der Spruchpraxis internationaler Investitionsschiedsgerichte zu den am häufigsten zitierten völkerrechtlichen Judikaturen.341 Die sich aus Art. 31 ILC auf Grundlage der Chorzów Factory Entscheidung ergebende Pflicht des vollen Schadensausgleichs ist die Konsequenz aus der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit für staatliches Fehlverhalten. Zwar ist die Frage, ob ein Staat im Hinblick auf die Verletzung einer Primärnorm völkerrechtlich verantwortlich ist unabhängig davon zu beantworten, ob auch ein Schaden eingetreten ist; allerdings hat in der Praxis staatliches Fehlverhalten in der Regel nur dann rechtliche Konsequenzen, wenn auch ein Schaden entstanden ist.342 Wie die ILC-Artikel zeigen, ist die Verantwortlichkeit für staatliches Fehlverhalten auch nicht davon abhängig, dass vorsätzliches Verhalten vorliegt.343 Vielmehr ist ein staatliches 339 Vgl. beispielsweise Quiborax S.A. and Non Metallic Minerals S.A. v Plurinational State of Bolivia, ICSID Case No ARB/06/2, Award, 16 September 2015, Rn. 327, 328; Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A. v The United Mexican States, ICSID Case No ARB(AF)/00/2, Award, 29 May 2003, Rn. 195; MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A v Republic of Chile, ICSID Case No. ARB/01/7, Award, 25 May 2004, Rn. 238, Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v The Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05/15, Award, 1 June 2009, Rn. 545; sehr differenzierend jüngst Teinver S.A., Transportes de Cercanías S.A. and Autobuses Urbanos del Sur S.A. v The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/09/1, Award, 21 July 2017, Rn. 1089. Das Gericht stellt hier klar, dass die Pflicht des Staates zum vollen Schadensausgleich eine Verletzung des Völkerrechts voraussetze, an der es dann fehle, wenn eine rechtmäßige Enteignung vorliege. In diesem Fall sei bloß eine Entschädigung, nicht aber – gemäß der Chorzów – Entscheidung voller Schdensausgleich geschuldet. 340 Sehr ausführlich zum Einfluss der Chorzów Grundsätze auf das Investitionsrecht Krönke, ZaöRV 2016, 97 ff. 341 Krönke, ZaöRV 2016, 97 (99); vgl. z.B. die Entscheidungen Mr. Franck Charles Arif v Republic of Moldova, ICSID Case No. ARB/11/23, Award, 8 April 2013, Rn. 559; Bernardus Henricus Funnekotter and Others v Republic of Zimbabwe, ICSID Case No. ARB/05/6, Award, 22 April 2009, Rn. 109; Quiborax S.A. and Non Metalic Minerals S.A. v Plurinational State of Bolivia, ICSID Case No. ARB 06/2, Award, 16 September 2015, Rn. 327; Anatolie Stati, Gabriel Stati, Ascom Group S.A. and Terra Raf Trans Trading Ltd. v Kazakhstan, SCC Arbitration V (116/2010), Award, 19 December 2013, Rn. 1527. 342 Michou, International Business Law Journal 2011, 41 (64). 343 Dies zeigt schon Art. 1 ILC wenn es heißt: “Every internationally wrongful act of a State entails the international responsibility of that State”; vgl. auch Sabahi, Compensation and Restitution in Investor-State Arbitration, S. 11; vgl. auch Ji- Teil 1 90 Fehlverhalten mit der Folge des vollen Schadensausgleichs bereits dann anzunehmen, “when conduct consisting of an action or omission: (a) is attributable to the State under international law; and (b) constitutes a breach of an international obligation of the State.”344 An anderer Stelle wird die Kommentierung der ILC noch deutlicher: “A related question is whether fault constitutes a necessary element of the internationally wrongful act of a State. This is certainly not the case if by “fault” one understands the existence, for example, of an intention to harm. In the absence of any specific requirement of a mental element in terms of the primary obligation, it is only the act of a State that matters, independently of any intention.”345 Auch gewichtige Stimmen in der Literatur halten vor diesem Hintergrund im Investitionsrecht ein Vorsatzkriterium bei der Verurteilung zur Zahlung von moral damages nicht für erforderlich.346 Es lässt sich also festhalten, dass die völkerrechtliche Verantwortlichkeit für staatliches Fehlverhalten und somit die Pflicht zum vollen Schadensausgleich grundsätzlich nicht von einem schuldhaften Verhalten abhängt. Vielmehr ist der volle Schadensausgleich in Folge staatlichen Fehlverhalménez de Aréchaga/Eduardo/Tanzi, in: Bedjaoui, International law, S. 347 (349– 351), mit weiteren Hinweisen auch zu Konstellationen in denen ausnahmsweise ein Verschulden doch konstitutives Element der Verantwortlichkeit für staatliches Fehlverhalten ist. 344 Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries, 2001, Yearbook of the International Law Commission, 2001, vol. II, Part Two, Article 2, Elements of an internationally wrongful act of a state. 345 Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries, 2001, Yearbook of the International Law Commission, 2001, vol. II, Part Two, Article 2, Elements of an internationally wrongful act of a state, Commentary (10). 346 Coriell/Marchili, in: Laird/Weiler, Investment Treaty Arbitration and International Law, S. 213 (222); so auch Cabrera/Coriell, in: Laird/Weiler, Investment Treaty Arbitration and International Law, S. 233 (238); vgl. auch Wong, in: Rovine, Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation, S. 67 (95 f.); Dumberry, Journal of International Arbitration 2010, 247 (270, 271); Uchkunova/ Temnikov, Journal of International Dispute Settlement 2015, 380 (387); Laird/ Sabahi/Sourgens G. Frédéric u. a., in: Sauvant, Yearbook on international investment law & policy 2009-2010, S. 87 (153). 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 91 tens bereits dann geschuldet, wenn das Fehlverhalten dem Staat zurechenbar ist. Ein Verschulden ist nur dann erforderlich, wenn dies im jeweiligen völkerrechtlichen Vertrag ausdrücklich vorausgesetzt ist.347 Dieser völkerrechtliche Grundsatz kontrastiert die meisten zivilrechtlichen Haftungsregime, nach denen die Verpflichtung zum Ausgleich des entstandenen Schadens zumeist von einem Verschuldensvorwurf abhängt.348 Die Grundlagen für eine verschuldensabhängige Haftung im Zivilrecht schaffte Hugo Grotius. Grundlage des modernen Völkerrechts und des Investitionsrechts zur Staatenverantwortlichkeit ist jedoch eher der von Dionisio Anzilotti beeinflusste Ansatz, das Verschuldenselement zu vernachlässigen.349 Anzilotti war einer der ersten, der den Ansatz vertrat, die Verletzung einer völkerrechtlichen Norm führe schon ipso factu zu einem Schaden.350 Dieser ist in den Artikeln der ILC und der Chorzów Factory Entscheidung zur Grundlage des modernen Investitionsrechts geworden. Zwischenergebnis Nicht nur in den wichtigsten Rechtsordnungen ist der Ersatz immaterieller Schäden heute grundsätzlich anerkannt. Der Ersatz immaterieller Schäden ist auch ein völkerrechtlicher Grundsatz.351 Grundlage des Ersatzes von moral damages sind zum einen die von der ILC entwickelten Artikel zur Positivierung völker(gewohnheits)rechtlicher Regelungen zur Staatenverantwortlichkeit. Zum anderen ist dies die Entscheidung im Chorzów Factory Fall, auf der wiederum die Artikel der ILC im Hinblick auf den Ausgleich erlittener Schäden basieren. Da auch Investitionsschiedsgerichte die Regelungen der ILC und das in der Chorzów Factory Entscheidung entwickelte Prinzip adaptieren, ist der Ersatz von immateriellen Schäden auch im Investitionsrecht anerkannt. Der Terminus moral damages hat sich dort mittlerweile etabliert. Andere Begriffe sind in den neueren Urteilen der Investitionsschiedsgerichte verschwunden. In der Literatur und frühen (iii) 347 Siehe z.B. die Convention on Damage Caused by Foreign Aircraft to Third Parties on the Surface, Rom, 1952, Chapter I, Principles of Liability. 348 Beispielhaft insoweit das deutsche Recht: Grundsätzlich erfordert sowohl ein vertraglicher als auch ein gesetzlicher Schadensersatzanspruch ein Verschulden des Schädigers. Ausnahmen finden sich in Spezialgesetzen. 349 Sabahi, Compensation and Restitution in Investor-State Arbitration, S. 42. 350 Sabahi, in: Werner/Ali, Law beyond conventional thought, S. 253 (262). 351 McLachlan/Shore/Weiniger, International Investment Arbitration, S. 447, Rn. 9.147. Teil 1 92 Rechtspraxis werden bzw. wurden hingegen die unterschiedlichsten Bezeichnungen synonym verwendet. Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs nach dem Völkerrecht ist die dem jeweiligen Staat zurechenbare Verletzung einer völkerrechtlichen Verpflichtung (sowohl völkervertragliche als auch sonstige Verpflichtungen352). Ein Verschuldensvorwurf ist nach völkerrechtlichen Grundsätzen dafür nicht erforderlich. Einordnung immateriellen Schadensersatzes (moral damages) im Hinblick auf seine Funktion Wie die Artt. 31 und 34 ILC zeigen, unterscheidet das Völkerrecht drei verschiedene Arten des Schadensersatzes: Wiederherstellung (restitution), Ausgleich (compensation) und Genugtuung (satisfaction). In der Literatur wird bisweilen versucht den immateriellen Schadensersatz einer der drei Kategorien zuzuordnen. Wie Artt. 36 und 37 ILC eindeutig zeigen, verhalten sich Ausgleich (compensation) und Genugtuung (satisfaction) subsidiär zur geschuldeten Wiederherstellung. Die Wiederherstellung des status quo ante in Form der Restitution ist völkerrechtlich der primär geschuldete Ersatz.353 Die Wiederherstellungsfunktion kann dem immateriellen Schadensersatz aber nicht innewohnen, da die vollständige Wiederherstellung des Zustands ohne das schädigende Ereignis wegen der Unkörperlichkeit der erlittenen Nachteile in den allermeisten solcher Fälle unmöglich sein wird.354 Der Ausgleich immaterieller Schäden hat also entweder einen (b) 352 Vgl. Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries, 2001, Yearbook of the International Law Commission, 2001, vol. II, Part Two, Article 2, Elements of an internationally wrongful act of a state, Commentary (7). 353 Vgl. Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries, 2001, Yearbook of the International Law Commission, 2001, vol. II, Part Two, Article 2, Elements of an internationally wrongful act of a state, Chapter II, Reparation for Injury, Art. 35, Commentary (1); Allepuz, Spain arbitration review: revista del Club Español 2013, 5 (5); Investitionsschiedsgerichte scheuen bisher davor zurück die Widerherstellung des status quo ante durch Urteil auszusprechen, siehe insoweit AMCO Asia Corp. et al. v Indonesia, ICSID Case No. ARB/81/1, Award on the Merits, 21 November 1984, 24, ILM 1022 (1985) (excerpts), Rn. 202. 354 Vgl. auch Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries, 2001, Yearbook of the International Law Commission, 2001, vol. II, Part Two, Article 2, Elements of an internationally wrongful act of a state, Art. 31. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 93 kompensatorischen Ansatz (compensation) oder einen solchen, der Elemente der Genugtuung (satisfaction) bereithält. Wong plädiert dafür, die Funktion des immateriellen Schadensersatzes im Ausgleich (compensation) erlittener Nachteile und Einbußen zu verstehen. Die Form der Genugtuung (satisfaction) sei im Zusammenhang mit immateriellem Schadensersatz jedenfalls dann nicht passend, wenn ein privater Investor Schadensersatz verlange.355 Für diese Ansicht spricht, dass die ILC zu Art. 36 ausführt: “The qualification “financially assessable” is intended to exclude compensation for what is sometimes referred to as “moral damage” to a State, i.e. the affront or injury caused by a violation of rights not associated with actual damage to property or persons: this is the subject matter of satisfaction, dealt with in article 37.” Auch Champagne stimmt dem zu und hält satisfaction in Bezug auf moral damages für eine natürliche oder juristische Person für grundsätzlich ungeeignet.356 Nach eingehender Analyse gelangt auch Dumberry zu dem Ergebnis, dass monetary compensation die richtige Kategorie für die Einordnung der moral damages sei.357 Anders sehen das wohl Dahm/Delbrück/Wolfrum, die eine Einordnung des Ausgleichs immaterieller Schäden zur Genugtuung (satisfaction) vornehmen wollen.358 Smutny argumentiert, dass moral damages allein schon deshalb nicht in die Kategorie compensation eingeordnet werden könnten, weil dafür erforderlich sei, den Schadensersatz wenigstens zu einem bestimmten Grad der Höhe nach beziffern zu können. Compensation sei daher nur in Fällen von “financial assessable damage” möglich.359 In der Tat scheinen die Artikel der ILC in diesem Punkt nicht ganz konsistent.360 Denn in Art. 36 Commentary (1) heißt es: 355 Wong, in: Rovine, Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation, S. 67 (73). 356 Champagne, McGill Journal of Dispute Resolution 2015, 16 (34). 357 Dumberry, Journal of International Dispute Settlement 2012, 205 (227 f.). 358 Vgl. Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht/1,3. Die Formen des völkerrechtlichen Handelns; die inhaltliche Ordnung der internationalen Gemeinschaft, S. 962. Die Einordnung erfolgt aber nicht vor dem Hintergrund einer Auseinandersetzung mit immateriellem Schaden im Investitionsrecht, sondern allgemein im Völkerrecht. 359 Smutny, ICSID Review 2007, 1, (6, 7). 360 Dies bemerken auch Jagusch/Sebastian, Arbitration International 2013, 45 (49); Lawry-White, Cambridge Journal of International and Comparative Law 2014, 719, (724), zieht aus der Tatsache, dass der reine Ausgleich (compensation) für moral damages nicht ganz passend ist, eine Flexibilität der Artikel der ILC, die Teil 1 94 “The qualification “financially assessable” is intended to exclude compensation for what is sometimes referred to as “moral damage” to a State […].” Im Folgenden macht die Kommentierung der ILC dann allerdings sehr deutlich, dass es sich bei immateriellen Schäden jedenfalls für den Fall, dass eine Privatperson solche erleidet, sehr wohl um solche handeln soll, die im Wege des Ausgleichs (compensation) zu ersetzen sind. Sie führt dazu aus: “Compensable personal injury encompasses not only associated material losses, such as loss of earnings and earning capacity, medical expenses and the like, but also non-material damage suffered by the individual (sometimes, though not universally, referred to as “moral damage” in national legal systems). Non-material damage is generally understood to encompass loss of loved ones, pain and suffering as well as the affront to sensibilities associated with an intrusion on the person, home or private life. No less than material injury sustained by the injured State, non-material damage is financially assessable and may be the subject of a claim of compensation, as stressed in the “Lusitania” case.”361 Nach dem Verständnis der ILC handelt es sich bei immateriellem Schaden, soweit er von einer Privatperson erlitten wird, also um einen ausgleichsfähigen, kompensablen Schaden (compensation), auch wenn es in Abgrenzung zum materiellen Schaden schwieriger ist, diesen eindeutig zu bemessen. Auch die Rechtsprechung der Investitionsschiedsgerichte zeigt, dass sie sich zunächst grundsätzlich an den oben aufgeführten Grundsätzen orientiert und diese anerkennt.362 Exemplarisch kann hier die Entscheidung im Fall Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v The Arab Republic of als Geste zur Öffnung hin zu anderen Bereichen des Völkerrechts verstanden werden müsse. 361 Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries, 2001, Yearbook of the International Law Commission, 2001, vol. II, Part Two, Article 2, Elements of an internationally wrongful act of a state, Art. 36, Commentary (16). 362 Amoco Inter’l Fin. Corp. v Iran, Partial Award, Iran-U.S. Cl. Trib., No. 310–56–3, 14 July 1987, Rn. 2.33; Bernardus Henricus Funnekotter and Others v Republic of Zimbabwe, ICSID Case No. ARB/05/6, Award, 22 April 2009, Rn. 108; Joseph Charles Lemire v Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Award, 28 March 2011, Rn. 149, 323; Quiborax S.A. and Non Metalic Minerals S.A. v Plurinational State of 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 95 Egypt angeführt werden.363 Das Schiedsgericht spricht im Rahmen eines möglichen Anspruchs des Klägers von Folgendem: “It is worth observing that in the oft-cited Chorzów Factory case, the principle derived from that case is that even in the case of an unlawful taking, the relief to be given to the claimant is still purely compensatory.”364 Es muss aber in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen werden, dass das Schiedsgericht nicht explizit in Bezug auf moral damages von einer rein kompensatorischen Betrachtung spricht, sondern die Chorzów-Grundsätze in Abgrenzung zu den vom Kläger geltend gemachten punitive damages anführte. Auch die Entscheidung im Fall The Rompetrol Group N.V. v Romania365 kann hier angeführt werden. Die Klägerin forderte moral damages in Höhe von insgesamt 46 Mio. USD wegen Beeinträchtigung ihrer Reputation und Kreditwürdigkeit.366 Das Schiedsgericht spricht mehrfach von “compensation of moral damages”. Dass internationale Investitionsschiedsgerichte moral damages, die ein privater Investor durch staatliches Fehlverhalten erlitten hat, nicht der satisfaction zuordnen, verdeutlichte jüngst die folgende Aussage: “The Tribunal agrees with the Respondent that some types of satisfaction are not a remedy available to investors in investor-state arbitrations.”367 Handelt es sich bei den erlittenen moral damages dagegen um Schäden, die ein Staat erlitten hat, so soll nach Kommentar (1) zu Art. 36 ILC die Ein- Bolivia, ICSID Case No. ARB 06/2, Award, 16 September 2015, Rn. 327, 328; Noble Ventures v Romania, ICSID Case No. ARB/01/11, Award, 12 October 2005, Rn. 69, Lundin Tunisia B.V. v Tunisian Republic, ICSID Case No. ARB/12/30, Excerpts of Award, 22 December 2015, Rn. 374. 363 Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v The Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05/15, Award, 1 June 2009. 364 Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v The Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05/15, Award, 1 June 2009, Rn. 545; ganz ähnlich auch in der Entscheidung Spyridon Roussalis v Romania, ICSID Case No. ARB/06/1, Award, 7 December 2011, Rn. 302. 365 Rompetrol Group N.V. v Romania, ICSID Case No. ARB/06/3, Award, 6 May 2013. 366 Ebd., Rn. 126, 129. 367 Quiborax S.A. and Non Metalic Minerals S.A. v Plurinational State of Bolivia, ICSID Case No. ARB 06/2, Award, 16 September 2015, Rn. 554. Teil 1 96 ordnung als satisfaction geboten sein.368 Auch Investitionsschiedsgerichte haben diese Unterscheidung in ihrer Rechtsprechung anerkannt.369 Zwischenergebnis Die Artikel der ILC und die herrschende Meinung in der investitionsrechtlichen Literatur möchten die moral damages in funktionaler Hinsicht der Kategorie des Ausgleichs (compensation) zuordnen. Auch Investitionsschiedsgerichte betonen, dass es sich die Funktion der moral damages betreffend um einen kompensatorischen Schadensersatz handeln soll. Allerdings scheint bislang niemand eine wirklich befriedigende Antwort im Hinblick auf die etwas widersprüchliche Aussage der ILC “non-material damage is financially assessable” zu haben. So zeichnen sich moral damages ihrer Natur nach gerade dadurch aus, dass sie nicht genau bezifferbar sind. Handelt es sich allerdings um einen immateriellen Schaden, den ein Staat und nicht ein privater Investor erleidet, so soll die funktionelle Einordnung zur Genugtuung (satisfaction) erfolgen.370 Das Dilemma der Rechtsprechung hinsichtlich der Funktion von moral damages Bei der Analyse der Urteile der letzten Jahren verstärkt sich der Eindruck, dass sich durch Fortbildung der schiedsgerichtlichen Praxis nicht nur weitere Voraussetzungen bei der Entscheidung über moral damages entwickelt haben, sondern dass sich als Grundlage dieser zusätzlichen Voraussetzungen auch ein erweitertes Verständnis in Bezug auf dessen Funktion herausgebildet hat. Es ist kaum zu übersehen, dass sich internationale Investitionsschiedsgerichte im Hinblick auf die Verurteilung zur Zahlung von moral damages in (c) (d) 368 So auch Lawry-White, Cambridge Journal of International and Comparative Law 2014, 719 (723); Dumberry, Journal of International Dispute Settlement 2012, 205 (211). 369 Europe Cement Investment & Trade S.A. v Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/07/2, Award, 13 August 2009, Rn. 181. 370 Dumberry, Journal of International Dispute Settlement 2012, 205, nimmt eine Aufteilung in vier Kategorien vor: Die offizielle Entschuldigung (1), die Verantwortlichen werden zur Rechenschaft gezogen (2), die gerichtliche Feststellung einer verletzenden Handlung (3), die finanzielle Genugtuung (4). 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 97 einem Dilemma befinden. Ausgangspunkt ist dabei die folgende Beobachtung: Bei der Beurteilung von moral damages bewegen sich Investitionsschiedsgerichte stets im Spannungsfeld zweier gegensätzlicher Prinzipien. Auf der einen Seite steht die Erkenntnis der im Chorzów Factory Fall aufgestellten und durch Art. 31 ILC kodifizierten Maxime, dass es einen völkerrechtlichen Grundsatz darstelle, jeden zugefügten – auch immateriellen – Schaden vollständig auszugleichen.371 Vor dem Hintergrund einer kompensatorischen Einordnung sollen – wie gezeigt – für den Ausgleich immaterieller Schäden auch keine weiteren spezifischen Voraussetzungen erfüllt werden müssen. Auf der anderen Seite aber muss ein kompensatorischer Schadensersatz vom Geschädigten auch konkret dargelegt und beziffert werden.372 Exemplarisch hierfür stehen die Ausführungen des Schiedsgerichts in der Entscheidung The Rompetrol Group N.V. v Romania. “To the extent, however, that a claimant chooses to put its claim (as in the present Arbitration) in terms of monetary damages, then it must, as a matter of basic principle, be for the claimant to prove, in addition to the fact of its loss or damage, its quantification in monetary terms and the necessary causal link between the loss or damage and the treaty breach.”373 Die Schwierigkeiten privater Investoren, einen Schadensersatzanspruch erfolgreich geltend zu machen, der einerseits wirtschaftlich nicht bezifferbar ist, andererseits durch Investitionsschiedsgerichte der Kategorie „Ausgleich“ (compensation) zugeordnet wird und daher an sich im Hinblick auf seine Darlegung wie ein materieller Schaden behandelt wird, liegen auf 371 Der völkerrechtliche Grundsatz, jeden Schaden – auch immateriellen – auszugleichen wurde durch die verschiedensten internationalen Gerichte bestätigt. So beispielsweise durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (Artico v Italy, European Court of Human Rights, (Application no. 6694/74) Judgement of 13 May 1980; die Internationale Arbeitsorganisation (Glatz-Calvin ILO Judgement no 127 and Bambinelli (2) ILO Judgement No 670, den Europäischen Gerichtshof (von Lachmüller and Others v Commission, case 43, 45 und 48/59 (1960) ECR 463, 475, sowie den Internationalen Seegerichtshof (M/V “SAIGA” (No 2) Saint Vincent and the Grenadines v Guinea (ITLOS, January 1998, insbesondere Rn. 170–177). 372 Vgl. hierzu die in der Entscheidung Amoco international finance Corporation v Islamic Republic of Iran, Iran United States Claims Tribunal Case No. 56, Partial Award of July 14, 1987, Rn. 238: “no reparation for speculative or uncertain damages can be awarded”. 373 Rompetrol Group N.V. v Romania, ICSID Case No. ARB/06/3, Award, 6 May 2013, Rn. 190. Teil 1 98 der Hand: Nicht umsonst scheitern die meisten Klagen in Bezug auf moral damages daran, dass der Investor das Vorliegen eines Schadens nicht beweisen kann.374 Zudem werden Schwierigkeiten für ein Investitionsschiedsgericht deutlich, wenn man sich vergegenwärtigt, dass ein solches Gericht genuin zur Entscheidung über materielle Schäden im Rahmen eines BITs berufen ist.375 Für ein Investitionsschiedsgericht ist es äußerst ungewohnt, über einen Schadensersatz zu urteilen, der seiner Natur nach kein bezifferbarer Vermögensschaden ist, aber dennoch ausgeglichen werden soll. Denn es ist selbstverständlich, dass der Schädiger nicht bloß deswegen der Pflicht zur Zahlung von Schadensersatz entkommen soll, weil sich ein Schaden wirtschaftlich nicht exakt beziffern lässt.376 Die Perspektive des Investitionsschiedsgerichts in Bezug auf den Ersatz eines Schadens ist zudem tendenziell eher „nach vorne gerichtet“; denn vielfach spielt für den Investor der Ausgleich des entgangenen Gewinns bzw. die Entschädigung für berechtigte Gewinnerwartungen eine wesentliche Rolle.377 Der Ausgleich einer in der Vergangenheit liegenden Beeinträchtigung, wie einer willkürlichen Inhaftierung, Deportation, oder Beleidigung jenseits materieller Einbußen und die Bewertung eines solchen Sachverhalts in der Retrospektive bedeutet für Investitionsschiedsgerichte ungewohntes Terrain. Hinzu kommt die Besonderheit, dass vor Investitionsschiedsgerichten regelmäßig große Unternehmen in Gestalt einer juristischen Person klagen. Ein immaterieller Schaden für erlittene Schmerzen, Leid, Demütigungen und Stress kann aber denklogisch nur bei natürlichen Personen entstehen. Die Klage einer juristischen Person auf moral damages kann sich also eigentlich nur auf einen Verlust der Reputation und Kreditwürdigkeit be- 374 Vgl. Victor Pey Casado & Preisdente Allende Foundation v Chile, ICSID Case No ARB/98/2, Award, 8. May 2008, Rn. 689, 704; Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A. v The United Mexican States, ICSID Case No ARB(AF)/00/2, Award, 29 May 2003, Rn. 198; so auch OI European Group B.V. v Republica Bolivariana de Venezuela, ICSID Case No ARB/11/25, Award, 10 March 2015, Rn. 906, 907, 917; AHS Niger and Menzies Middle East and Africa S.A. v Republic of Niger, ICSID Case No. ARB/11/11, Award, 15 July 2013, Rn. 146–155; zuletzt auch Caratube International Oil Company LLP and Mr. Devincci Salah Hourani Claimants v Republic of Kazakhstan, ICSIC Case No ARB/13/13, Award 27 September 2017, Rn. 1203. 375 Vgl. Coriell/Marchili, in: Laird/Weiler, Investment Treaty Arbitration and International Law, S. 213 (213). 376 Wittich, in: Klabbers/Tuori, The Finnish yearbook of international law, S. 321 (332). So auch schon eindeutig die Lusitania Entscheidung. 377 vgl. Collins, Journal of International Dispute Settlement 2017, 460 (461, 472). 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 99 ziehen. Diese Einbußen lassen sich aber meist – wenn auch unter großem Aufwand – wirtschaftlich beziffern und sind daher Vermögensschaden.378 Zurecht wird also darauf hingewiesen, dass es sich bei genauerer Betrachtung hinsichtlich eines Verlusts der Reputation und Kreditwürdigkeit um materielle Schäden handelt.379 Hier dürfen Probleme des Schadensnachweises nicht dazu führen, aus materiellen Schäden immaterielle zu machen.380 Zudem ist generell anerkannt, dass immaterieller Schadensersatz keine sogenannten punitive damages im Sinne des “common law” darstellt.381 Denn die Idee der sogenannten punitive damages ist dem Völkerrecht generell fremd.382 Wenn immaterieller Schadensersatz keinen pönalen Charakter im Sinne von punitive damages haben kann, er aber auch mangels Vermögensschadens keine wirtschaftlichen Einbußen ausgleicht und bei juristischen Personen der Reputationsverlust zudem wirtschaftlich bezifferbar und damit Vermögensschaden ist, stellt sich die Frage, was damit überhaupt kompensiert werden soll und warum immaterieller Schadensersatz durch Investitionsschiedsgerichte bereits zugesprochen wurde. Um diesen Problemkomplex aufzulösen, ist daher die durch Investitionsschiedsgerichte den moral damages zugrunde gelegte Funktion genauer zu untersuchen. Bereits an dieser Stelle wird dabei deutlich, dass die Annahme einer rein kompensatorischen Funktion zwar der Dogmatik des Völkerrechts entspricht, den tatsächlichen Herausforderungen internationaler Investitionsschiedsgerichte aber möglicherweise nicht gerecht wird und deswegen zu kurz greifen könnte. 378 Dazu näher im weiteren Verlauf der Arbeit. 379 Schwenzer/Hachem, in: Bergsten/Kröll, International Arbitration and International Commercial Law, S. 411, (425). 380 Zutreffend insofern Rompetrol Group N.V. v Romania, ICSID Case No. ARB/06/3, Award, 6 May 2013, Rn. 289, 293. 381 Dumberry, Journal of International Arbitration 2010, 247 (275). 382 Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries, 2001, Yearbook of the International Law Commission, 2001, vol. II, Part Two, Article 2, Elements of an internationally wrongful act of a state, Chapter III, Serious breaches of obligations under peremptory norms of general international law, Art. 39, Commentary (5); Unklar insoweit Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v The Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05/15, Award, 1 June 2009, Rn. 545. Hier wird darauf hingewiesen, dass rechtswidrige Enteignungen ausschließlich kompensatorischen Schadensersatz zu Folge haben können, dies wird dann aber für den Fall von “extrem cases of egregious behaviour” relativiert. Teil 1 100 Unterschiedliche Ansätze zur Funktion Um sich der Funktion von moral damages anzunähern, sollen zunächst die verschiedenen in Betracht kommenden Ansätze vorgestellt werden. So lassen sich mindestens zwei Ansätze in Bezug auf die Funktion von immateriellem Schadensersatz im Investitionsrecht ausmachen.383 Für die weit überwiegende Ansicht in der Literatur und der Rechtsprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte hat immaterieller Schadensersatz (moral damages) genau wie materieller Schadensersatz rein kompensatorischen Charakter.384 Diese Ansicht hat gewichtige Argumente auf ihrer Seite. Wie bereits erwähnt spricht schon der klare Wortlaut der ILC Artikel für die kompensatorische Funktion eines solchen Schadensersatzes. So heißt es im Kommentar (4) bzw. (16) zu Art. 36 ILC: “Compensation corresponds to the financially assessable damage suffered by the injured State or its nationals. It is not concerned to punish the responsible State, nor does compensation have an expressive or exemplary character.” “Compensable personal injury encompasses not only associated material losses, such as loss of earnings and earning capacity, medical expenses and the like, but also non-material damage suffered by the individual (sometimes, though not universally, referred to as “moral damage” in national legal systems).”385 Die Einordnung als rein kompensatorischer Schadensersatz ohne Elemente der Sanktionierung oder Genugtuung ist daher mit völkerrechtlichen Grundsätzen nicht nur kompatibel, sondern durch diese auch geboten. Ein anderer zumindest denkbarer konzeptioneller Ansatz ist – im Gegensatz dazu – die Einordnung als reiner punitive damage386. Nur sehr ver- (e) 383 So auch Jagusch/Sebastian, Arbitration International 2013, 45 (45). 384 Moyano García, Journal of International Dispute Settlement 2015, 485 (496); so z.B. Coriell/Marchili, in: Laird/Weiler, Investment Treaty Arbitration and International Law, S. 213 (213); Dumberry, in: Bungenberg/Griebel/Hobe u. a., International Investment Law, S. 1130 (1137); Wong, in: Rovine, Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation, S. 67 (93, 94); Freiburg/Markert, The Journal of World Investment & Trade 2013, 1 (31); Coriell/Marchili, in: Laird/Weiler, Investment Treaty Arbitration and International Law, S. 213 (219, 220). 385 Hervorhebung durch den Bearbeiter. 386 Wird soweit ersichtlich nicht vertreten. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 101 einzelt wird – wie auch im Rahmen dieser Arbeit – über eine Kombination aus beiden Funktionen nachgedacht.387 Immaterieller Schaden als “punitive damage”? Punitive damages werden normalerweise zusätzlich zu kompensatorischem Schadensersatz gewährt, um vorsätzliches, böswilliges Verhalten zu sanktionieren.388 Allerdings haben Investitionsschiedsgerichte bisher davon abgesehen, ausdrücklich punitive damages zu verhängen.389 So war auch das Schiedsgericht im Fall Swisslion v Macedonia der Ansicht, keine punitive damages zusprechen zu können: “[…] it is not the Tribunal’s role to award punitive damages.”390 Sollten BITs ausdrücklich eine entsprechende Regelung treffen und das Schiedsgericht zur Entscheidung über punitive damages berufen, wäre dieses auch zur Entscheidung darüber berechtigt.391 Dies verdeutlicht schon die Aussage des Schiedsgerichts in der Lusitania Entscheidung, das Gericht könne in dem dort vorliegenden Fall keine punitive damages zusprechen, (f) 387 Champagne, McGill Journal of Dispute Resolution 2015, 16 (36, 37). 388 Gotanda, The Journal of World Investment & Trade 2009, 553 (554). 389 Marboe, Calculation of compensation and damages in international investment law, S. 1; Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v The Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05/15, Award, 1 June 2009, Rn. 544–546; Laird/ Sabahi/Sourgens G. Frédéric u. a., in: Sauvant, Yearbook on international investment law & policy 2009-2010, S. 87 (154). 390 Swisslion DOO Skopje v The Former Yugoslaw Republic of Macedonia, ICSID Case No. ARB/09/16, Award, 6 July 2012, Rn. 344. 391 Vgl. Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v The Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05/15, Award, 1 June 2009, Rn. 544; Artikel 1135 (3) des Nordamerikanischen Freihandelsabkommens NAFTA verbietet ausdrücklich eine Entscheidung über “punitiv damages”. Auch Art. 34 (3) des US Model Bilateral Investment Treaty (2012) regelt, dass Schiedsgerichte keine punitive damages zusprechen dürfen. Selbiges gilt für das ASEAN Comprehensive Investment Agreement (2009) in Art. 41 (4). Auch Art. 8.39 Abs. 4 des noch nicht von den nationalen EU Parlamenten ratifizierten CETA Abkommens der Europäischen Union mit Kanada verbietet ausdrücklich Strafschadensersatz; siehe auch Section B, Art. 9.29 Abs. 6 des TPP (Trans-Pacific Partnership Abkommen) zwischen Australien, Brunei, Chile, Japan, Kanada, Malaysia, Mexiko, Neuseeland, Peru, Singapur, Vietnam und ursprünglich den USA (in Verhandlungen, noch nicht in Kraft). Siehe auch Art. 9.29 Ziff. 6 des am 08.03.2018 geschlossenen Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership (CPTPP) zwischen verschiedenen Staaten im pazifischen Raum. Teil 1 102 weil der entsprechende Vertrag eine solche Möglichkeit eben nicht vorsehe.392 Dennoch wird heute weit überwiegend davon ausgegangen, dass moral damages im Investitionsrecht grundsätzlich einen rein kompensatorischen Charakter haben.393 Die Voraussetzung „vorsätzliche Schädigung“, die “exceptional circumstances” sowie die Entwicklung weiterer Funktionen der moral damages in der Rechtsprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte Die Entwicklung der Kriterien “exceptional circumstances” durch das Desert Line Tribunal und “grave or substantial” durch das Lemire Tribunal führt zu der Frage, ob sich im Zuge einer Rechtsfortbildung als unablässige Voraussetzung immateriellen Schadensersatzes in Abweichung zu den in Art. 31 ILC positivierten völkerrechtlichen Regeln das Vorliegen vorsätzlichen bzw. böswilligen Verhaltens herausgebildet hat.394 Denn möglicherweise können solche außergewöhnlichen Umstände und eine schwere und wesentliche Beeinträchtigung nur dann vorliegen, wenn das Fehlverhalten auf eine vorsätzliche Schädigung zurückzuführen ist. Zudem stellt (4) 392 Lusitania, (United States v Germany) Opinion of the mixed claims commission, 1 November 1923, UN REPORTS OF INTERNATIONAL ARBITRAL AWARDS, VOLUME VII, S. 32–44 (41). 393 Vgl. hier nur Dumberry, in: Bungenberg/Griebel/Hobe u. a., International Investment Law, S. 1130 (1137). 394 Dass Investitionsschiedsgerichte ein Vorsatzkriterium selbstverständlich beachten, soweit es das von den Parteien bestimmte Recht fordert, zeigte zuletzt die Entscheidung Mohamed Abdulmohsen Al-Kharafi & Sons Co. v Libya and others. Insgesamt sprach das Schiedsgericht der Klägerin einen Schadensersatz in Höhe von 935 Mio. USD – inklusive 30 Mio. USD wegen moral damages zu, womit das Urteil insgesamt zum dritthöchsten in der Geschichte der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit avancierte. In dem Verfahren wurde über den Widerruf und die Rücknahme einer Investitionserlaubnis und der Projektgenehmigung diverser Immobilienbauvorhaben gestritten. Es handelte sich um ein ad hoc Schiedsverfahren unter Anwendung der UAIACAS, eines regionalen Investitionsschutzabkommens der Staaten der arabischen Liga. Die Klägerin führte zur Begründung für die Klage auf immateriellen Schadensersatz an, in einer von sozialen Medien geprägten Zeit führe jedes negative Gerücht zu einer Beeinträchtigung der Reputation und der Außenwahrnehmung eines global agierenden Unternehmens. Das Gericht entschied den Streit entsprechend der Vereinbarung der Parteien nach lybischem Recht, sodass der Richter befugt war die Höhe des immateriellen Schadensersatzes zu schätzen. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 103 sich die Frage, ob vor diesem Hintergrund die ursprünglich rein kompensatorische Funktion des immateriellen Schadensersatzes jedenfalls für den Bereich des Investitionsrechts durch Rechtsfortbildung mit sanktionierenden Elementen sowie Elementen der Genugtuung angereichert wurde. Die Entwicklung der “exceptional circumstances” Bevor auf die Entwicklung eines möglichen Vorsatzkriteriums und ein dahinter liegendes geändertes Funktionsverständnis der moral damages eingegangen wird, muss man sich zunächst noch einmal vergegenwärtigen, dass allein die Entwicklung der Anspruchsvoraussetzung der “exceptional circumstances”, erstmals angewendet durch das Desert Line Schiedsgericht395, sowie die Voraussetzungen “grave or substantial” durch das Lemire Schiedsgericht396 selbst eine Rechtsfortbildung darstellen, weil sie von den oben ausgeführten völker(gewohnheits)rechtlichen Prinzipien eines zu leistenden Schadensausgleichs ohne zusätzliche Voraussetzungen bei staatlichem Fehlverhalten abweichen.397 Diese höheren Anspruchshürden sind in der Zwischenzeit von derart vielen Schiedsgerichten aufgegriffen worden398, dass in diesem Zusammenhang bereits von der Entwicklung einer jurisprudence constante gesprochen werden muss.399 Diese Entwicklung ist (a) 395 Desert Line Projects L.L.C. v The Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award, 6 February 2008, Rn. 289. 396 Joseph Charles Lemire v Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Award, 28 March 2011, Rn. 333. 397 Kirtland/Sabahi, 15 IBA Arbitration News, 52 (54). 398 Europe Cement Investment & Trade S.A. v Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/07/2, Award, 13 August 2009, Rn. 181; Oxus Gold v The Republic of Uzbekistan, Final Award of 17 December 2015, UNCITRAL, Rn. 895; Quiborax S.A. and Non Metalic Minerals S.A. v Plurinational State of Bolivia, ICSID Case No. ARB 06/2, Award, 16 September 2015, Rn. 618; Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v The Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05/15, Award, 1 June 2009, Rn. 545 (“extreme cases of egregious behaviour”); Spyridon Roussalis v Romania, ICSID Case No. ARB/06/1, Award, 7 December 2011, Rn. 736 (extreme circumstances); Senor Tza Yap Shun v Peru, ICSID Case No. ARB/07/6, Award, 7 July 2011, Rn. 281, 284; Anatolie Stati, Gabriel Stati, Ascom Group S.A. and Terra Raf Trans Trading Ltd. v Kazakhstan, SCC Arbitration V (116/2010), Award, 19 December 2013, Rn. 1781, 1782; Antoine Abou Lahoud et Leila Bounafeh-Abou Lahoud v La République Démocratique du Congo, ICSID Case No. ARB/10/4, Award, 7 February 2014, Rn. 621. 399 Vgl. auch Dumberry/Cusson, Journal of Damages in International Arbitration 2014, 33 (39). Teil 1 104 umso überraschender, wenn man bedenkt, dass die Literatur höhere Anspruchshürden für die erfolgreiche Durchsetzung von moral damages unter Hinweis auf die von der ILC kodifizierten völkerrechtlichen Grundsätze einstimmig ablehnt.400 Es handelt sich bei der Entwicklung des Kriteriums der “exceptional circumstances” durch das Desert Line Schiedsgericht um ein bewusstes Abweichen von völker(gewohnheits)rechtlichen Bestimmungen; denn dem Gericht war ohne Zweifel klar, dass völkerrechtlich weder besondere Umstände noch ein Verschuldens- oder gar Vorsatzvorwurf für den Ausgleich eines erlittenen Schadens erforderlich sind.401 Dass es sich bei dem Erfordernis der “exceptional circumstances” in den Augen der Investitionsschiedsgerichte um eine Hürde handelt, die als Voraussetzung überschritten werden muss402, und nicht um eine faktische Beschreibung der spezifischen Umstände des Desert Line Falls, verdeutlichte jüngst die Entscheidung im Fall Oxus Gold v Republic of Uzbekistan. Es heißt dort: “[…] but the bar for recovery of such damages has been set high and they have been awarded only in exceptional circumstances; […] The Parties divide as to whether Respondent’s actions constituted such egregious behavior as to open the door to moral damages.”403 Auch das Schiedsgericht in der Entscheidung OI v Venezuela macht deutlich, dass es sich nicht um faktische Umstände, sondern um tatbestandliche Anspruchshürden handelt, wenn es ausführt: “The Full Physical Safety and Protection and Fair and Equitable Treatment standards have fewer requirements than those necessary in order to grant moral damages compensation”.404 Auch in der Entscheidung Europe Cement v. Turkey erhebt das Schiedsgericht die “exceptional circumstances” eindeutig zu einer von den völkerrechtlichen Grundsätzen abweichenden zusätzlichen Voraussetzung und nutzt sie nicht bloß zu einer Beschreibung der Fakten des Falles, wie es ei- 400 So auch Dumberry/Cusson, Journal of Damages in International Arbitration 2014, 33 (55). 401 So auch Michou, International Business Law Journal 2011, 41 (62). 402 So wohl auch Marboe, Damages in investor-state arbitration, S. 62. 403 Oxus Gold v The Republic of Uzbekistan, Final Award of 17 December 2015, UNCITRAL, Rn. 900. 404 OI European Group B.V. v Republica Bolivariana de Venezuela, ICSID Case No ARB/11/25, Award, 10 March 2015, Rn. 913. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 105 nige Autoren noch für die Desert Line Entscheidung gesehen hatten.405 Es führt an: “However, the Tribunal need not go this far as it does not consider that exceptional circumstances such as physical duress are present in this case to justify moral damages.”406 Das Schiedsgericht verknüpft hier die “exceptional circumstances” unmittelbar mit der Frage, ob moral damages zugesprochen werden können oder nicht. Böswilliges bzw. vorsätzliches Verhalten Eng verknüpft mit der Etablierung der “exceptional circumstances”-Hürde ist die Frage, ob ein böswilliges bzw. vorsätzliches Fehlverhalten erforderlich ist. Grund und Ausgangspunkt zur Annahme der These, dass ein böswilliges bzw. vorsätzliches Fehlverhalten in Abweichung von völkerrechtlichen Prinzipien für die erfolgreiche Geltendmachung der moral damages erforderlich ist, ist die Begründung des Schiedsgerichts im Fall Desert Line v Yemen zur Verurteilung von Schadensersatz wegen moral damages. Im Urteil heißt es: “The Arbitral Tribunal finds that the violation of the BIT by the Respondent, in particular the physical duress exerted on the executives of the Claimant, was malicious and is therefore constitutive of a fault-based liability. Therefore, the Respondent shall be liable to reparation for the injury suffered by the Claimant, whether it be bodily, moral or material in nature.”407 Mit dem Wort “therefore” stellt das Schiedsgericht einen Kausalzusammenhang her zwischen böswilligem, schuldhaft-vorsätzlichem Verhalten und der Möglichkeit, moral damages verlangen zu können.408 Dies ist eine (b) 405 So Cabrera/Coriell, in: Laird/Weiler, Investment Treaty Arbitration and International Law, S. 233 (237). 406 Europe Cement Investment & Trade S.A. v Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/07/2, Award, 13 August 2009, Rn. 181. 407 Desert Line Projects L.L.C. v The Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award, 6 February 2008, Rn. 290; Hervorhebungen durch den Bearbeiter. 408 Vgl. Champagne, McGill Journal of Dispute Resolution 2015, 16 (35); dies bemerkt auch Cabrera/Coriell, in: Laird/Weiler, Investment Treaty Arbitration and International Law, S. 233 (235). Teil 1 106 deutliche Abweichung von dem in Art. 31 ILC erläuterten, völkerrechtlichen Grundsatz, dass jeder Schaden – sei er materieller oder immaterieller Natur – unabhängig davon zu ersetzen ist, ob nun ein böswilliges, schuldhaftes oder gar vorsätzliches Verhalten gegeben ist oder nicht.409 Die Ansicht, eine Bezugnahme auf das Verschuldenselement durch das Desert Line Schiedsgericht sei möglicherweise damit zu erklären, dass es sich um das erste BIT-Schiedsgericht gehandelt habe, das moral damages zusprach und es sich bei der Bezugnahme auf ein Verschulden daher um eine vorsichtige Annäherung gehandelt habe410, vermag nicht zu überzeugen. Gerade wenn ein Gericht als erstes einen solchen Schadensersatzanspruch bejaht, muss es in seine Überlegungen einbeziehen, dass sich besonders viele spätere Entscheidungen mit dieser ersten Entscheidung in den entsprechenden Punkten inhaltlich auseinandersetzen werden. Daraus kann aber geschlussfolgert werden, dass in der Desert Line Entscheidung gerade deswegen eine besonders gründliche und durchdachte Auswahl der Prinzipien erfolgte, an denen sich das Urteil orientiert. Es offenbart sich daher ein bewusstes Abweichen von den bisherigen völkerrechtlichen Grundlagen.411 Die durch das Schiedsgericht in Desert Line v Yemen aufgestellte Voraussetzung eines böswilligen, vorsätzlichen Verhaltens deutet darauf hin, dass sich die Funktion von moral damages nicht im bloßen Ausgleich erlittener Einbußen erschöpfen kann. Schon das Desert Line Schiedsgericht zeigt daher, dass die Verurteilung zur Zahlung von moral damages zusätzlich Elemente der Sanktionierung eines unerträglichen Verhaltens bzw. Elemente einer Genugtuungsfunktion aus der Perspektive des Opfers beinhaltet. Auch wenn vorsätzliches Verhalten als Voraussetzung im Sinne einer “conditio sine qua non” für die Geltendmachung von moral damages vor dem Hintergrund der durch die ILC festgelegten Grundsätze in der Literatur nahezu einstimmig abgelehnt wird412, muss man nach der Lektüre der wenigen schiedsgerichtlichen Entscheidungen zu diesem Thema doch konstatieren, dass es heute nahezu unmöglich erscheint, erfolgreich eine Forderung nach moral damages zu beanspruchen, ohne dass das Verhalten des 409 So auch Moyano García, Journal of International Dispute Settlement 2015, 485 (502). 410 Kirtland/Sabahi, 15 IBA Arbitration News, 52 (53, 54). 411 Dies zeigt auch die jüngere Entscheidung Marco Gavazzi and Stefano Gavazzi v Romania, ICSID Case No. ARB/12/25, Award, 18 April 2017, Rn. 280. 412 Vgl. z.B. Allepuz, Spain arbitration review: revista del Club Español 2013, 5 (9); zu diesem Schluss kommt auch Cabrera, in: Laird/Weiler, Investment Treaty Arbitration and International Law, S. 197 (212). 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 107 Beklagten vorsätzlich gewesen ist.413 Denn in vielen Entscheidungen, die einen Anspruch auf Zahlung eines solchen Schadensersatzes verwehren, wird zur Begründung angeführt, die Hürde der “exceptional circumstances”, sei nicht überschritten.414 Einige Autoren haben angeführt, “exceptional circumstances” setzten nicht zwangsläufig vorsätzliches Verhalten voraus.415 In diesem Zusammenhang drängt sich aber eine Frage geradezu auf: Wie soll die Hürde der “exceptional circumstances” bzw. die der Voraussetzungen “grave or substantial” überschritten, mit anderen Worten ein von grober Gewalt bis hin zu folterähnlichen Maßnahmen geprägtes Verhalten416 erreicht werden, ohne dass ein vorsätzliches Verhalten vorliegt bzw. dem jeweiligen Staat ein vorsätzliches Verhalten vorzuwerfen wäre?417 Eine solche Situation ist kaum vorstellbar. 413 Cabrera, in: Laird/Weiler, Investment Treaty Arbitration and International Law, S. 197 (211) spricht davon, dass immaterieller Schadensersatz typischerweise zugesprochen wird, wenn der Beklagte unzweifelhaft bösgläubig handelte; Sabahi, Compensation and Restitution in Investor-State Arbitration, S. 141, spricht im Hinblick auf die Voraussetzung des Verschuldens von einer “role of a gatekeeper”. 414 Cementownia ‘Nowa Huta’ S.A. v Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/06/2, Award, 17 September 2009; Senor Tza Yap Shun v Peru, ICSID Case No. ARB/07/6, Award, 7 July 2011, Rn. 281, 284; Mr. Franck Charles Arif v Republic of Moldova, ICSID Case No. ARB/11/23, Award, 8 April 2013, Rn. 615; Rompetrol Group N.V. v Romania, ICSID Case No. ARB/06/3, Award, 6 May 2013, Rn. 289, 293; Anatolie Stati, Gabriel Stati, Ascom Group S.A. and Terra Raf Trans Trading Ltd. v Kazakhstan, SCC Arbitration V (116/2010), Award, 19 December 2013, Rn. 1781, 1786; Marco Gavazzi and Stefano Gavazzi v Romania, ICSID Case No. ARB/12/25, Award, 18 April 2017, Rn. 280, 294, 295. 415 Vgl. Sabahi, in: Werner/Ali, Law beyond conventional thought, S. 253 (260), der vermutet, dass Schiedsgericht habe keinen rechtlichen Standard setzen wollen, sondern lediglich die Schwere der Faktenlage beschreiben wollen. Das Schiedsgericht habe sich insoweit missverständlich ausgedrückt; Lawry-White, International Arbitration Law Review 2012, 236 (245) meint, dass das Erfordernis der “exceptional circumstances” und der Kriterien “grave or substancial” nicht subjektiv die Hürden für einen Anspruch auf moral damages erhöhen würden, sondern sich objektiv auf die Beweisanforderungen an die Kausalität beziehen würden. 416 Vgl. die im Fall Desert Line in Rn. 160 beschriebenen Maßnahmen. 417 Sabahi, in: Werner/Ali, Law beyond conventional thought, S. 253, (260), sieht in dem Kriterium der “exceptional circumstances” lediglich ein auf die Fakten des Falles bezogene Beschreibung, nicht aber auch das Erfordernis eines schuldhaften Verhaltens; vgl. auch Lawry-White, Cambridge Journal of International and Comparative Law 2014, 719 (744), die allerdings auch anmerkt, dass die “exceptional circumstances” eine Art Zusatzkriterium geworden sind. Teil 1 108 Auch aus Entscheidungen internationaler Investitionsschiedsgerichte kann nun geschlussfolgert werden, dass ein böswilliges vorsätzliches Verhalten für die erfolgreiche Geltendmachung eines solchen Schadensersatzanspruches erforderlich ist. Schon die durch das Lemire Schiedsgericht aufgestellte Voraussetzung, das staatliche Fehlverhalten müsse eine Qualität aufweisen “[…] in which the ill-treatment contravenes the norms according to which civilized nations are expected to act;” impliziert ein vorsätzliches und erst damit ein missbilligenswertes Verhalten. Ein Fehlverhalten, dass zwar immateriellen Schaden verursacht, aber weder böswillig noch vorsätzlich herbeigeführt wurde, wird schwerlich eine Qualität aufweisen können, die einem Verstoß gegen eine Verhaltensnorm innewohnt, deren Befolgung im Umgang zweier zivilisierter Staaten miteinader erwartet werden kann. Auch mehrere neuere Entscheidungen liefern Indizien dafür, dass nur ein vorsätzliches Verhalten die Anspruchshürde nehmen kann, die zur erfolgreichen Geltendmachung einer Klage auf moral damages erforderlich ist. So geht das Schiedsgericht in der Entscheidung Gavazzi v Romania zunächst auf die Argumente der Klägerin ein, “Thirdly, the Claimants argue that the false accusations by the Respondent at the arbitration proceedings were ‘malicious’, and that the unlawful conduct of the Respondent was ‘manifestly and deliberately arbitrary’, […].”418 um dann darzulegen, dass die erforderliche „Schwere“ des gerügten Fehlverhaltens für die Verurteilung zur Zahlung von moral damages nicht ausreicht: “The Tribunal has considered the circumstances of the case and decides that the gravity required under the standards for moral damages is not here present.”419 Das Schiedsgericht geht also nicht nur implizit davon aus, dass ein „böswilliges“ oder „arglistiges“ Verhalten erforderlich ist, sondern dass dieses auch einen gewissen Schweregrad erreichen muss. Hätte das Schiedsgericht ein böswilliges und damit vorsätzliches Verhalten zur erfolgreichen 418 Marco Gavazzi and Stefano Gavazzi v Romania, ICSID Case No. ARB/12/25, Award, 18 April 2017, Rn. 296. 419 Ebd. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 109 Geltendmachung von moral damages nicht für erforderlich gehalten, so hätte es hier einer entsprechenden Klarstellung bedurft oder das Schiedsgericht hätte den Anspruch unmittelbar an fehlendem Vorsatz scheitern lassen müssen. Am deutlichsten wird das Erfordernis eines vorsätzlichen Verhaltens als Voraussetzung für die erfolgreiche Geltendmachung von moral damages durch die Aussage des Schiedsgerichts in der Entscheidung Al-Warraq v Indonesia. Unter Bezugnahme auf die Entscheidungen Rompetrol v Romania und Inmaris v Ukraine äußert das Schiedsgericht: “Furthermore, the Tribunal finds that moral damages are generally awarded only if illegal action was motivated or maliciously induced.”420 Ähnlich deutlich äußert sich das Schiedsgericht in der Entscheidung Inmaris v Ukraine. Der Anspruch auf moral damages wird hier mangels böswilligen vorsätzlichen Fehlverhaltens abgelehnt: “While, for the reasons described above, Respondent’s actions were in violation of the BIT, such actions were not malicious or driven by motives beyond the perceived need to change key components of the economic relationship between Claimants and [X].”421 Die Untersuchung hat gezeigt, dass Investitionsschiedsgerichte konkludent oder ausdrücklich die erfolgreiche Geltendmachung eines Anspruchs auf moral damages von böswilligem bzw. vorsätzlichem Fehlverhalten abhängig machen. Dies stellt eine rechtsfortbildende Abweichung von den zum Ersatz von moral damages bestehenden völker(gewohnheits)rechtlichen Grundsätzen dar. Kritische Würdigung Zwar würden zusätzliche Voraussetzungen für eine erfolgreiche Geltendmachung von moral damages, namentlich das Vorliegen eines vorsätzlichen (c) 420 Hesham Talaat M. Al-Warraq v The Republic of Indonesia, In the matter of an arbitration pursuant to the Agreement on Promotion, Protection and Guarantee of Investments among Member States of the Organisation of the Islamic Conference dated June 1981, Final Award, 15 December 2014, Rn. 653. 421 Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH and Others v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/08/8, Excerpts of Award dated March 1, 2012 made pursuant to Rule 48(4) of the ICSID Arbitration Rules of 2006, Rn. 428. Teil 1 110 Verhaltens, dogmatisch nicht mit völkerrechtlichen Grundsätzen der Verantwortlichkeit für staatliches Fehlverhalten korrespondieren; allerdings ist ein Verschuldensvorwurf auch in vielen nationalen Rechtsordnungen zwingende Voraussetzung für den Ausgleich immaterieller Schäden.422 Es besteht also durchaus eine Rechtsgrundlage für eine durch Rechtsfortbildung entwickelte verschuldensabhängige Haftung im Hinblick auf moral damages.423 Die Zulässigkeit einer solchen rechtsvergleichenden Betrachtung mit nationalen Rechtregimen dürfte gegeben sein. Schließlich hat auch das Schiedsgericht in der Entscheidung Desert Line für die Frage der Kompetenz zur Entscheidung über moral damages einen Vergleich zu nationalen Rechtsordnungen herangezogen.424 Trotz völkerrechtsdogmatischer Bedenken entbehrt das Erfordernis eines vorsätzlichen bzw. böswilligen Verhaltens daher nicht jeglicher rechtlichen Grundlage. Sanktionierungs- und Genugtuungsfunktion Die These, dass eine Verurteilung zur Zahlung von moral damages möglicherweise über den bloß kompensatorischen Ausgleich eines Schadens hinausgeht, ist bereits im Hinblick auf frühe völkerrechtliche Urteile aufgestellt worden. So bemerkt ein E. Jimenez de Arechaga: “in some cases, under the guise of compensation, a mild form of sanction has been imposed to induce the delinquent government to improve its administration of justice”425 E. Jimenez de Arechaga nimmt Bezug auf einige Urteile, in denen in Gestalt der satisfaction bei genauerer Betrachtung eine Intention des Schiedsgerichts zu erkennen ist, staatliches Fehlverhalten zu sanktionieren.426 So ist (d) 422 Dies bemerkt auch Kirtland/Sabahi, 15 IBA Arbitration News, 52 (53). 423 So auch Gotanda, The Journal of World Investment & Trade 2009, 553 (558). 424 Desert Line Projects L.L.C. v The Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award, 6 February 2008, Rn. 289. 425 E. Jimenez de Arechaga in Sørensen (Hrsg.), Manual of Public International Law, S. 571; vgl. auch Mr. Gennady Mykhailenko & United Pipe Export Company Trading AG v The Republic of Belarus, Notice of Intent to Submit Dispute to Arbitration, 2 June 2013, Rn. 206. 426 Laura M. B. Janes et al. (U.S.A.) v. United Mexican States, REPORTS OF INTER- NATIONALARBITRAL AWARDS, Volume IV p. 82–98, S. 82, 89; vgl. auch Wolf, ZaöRV 1989, 403 (422). 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 111 in den Janes-Fällen427 die dem Staat zurechenbare Schädigung nicht der Tod des Opfers, sondern allein der infolge der mangelnden Strafverfolgung bei den Hinterbliebenen eintretende seelische Schmerz, sodass sich eine Bestrafung des an sich zur Strafverfolgung verpflichteten Staates herauslesen lässt.428 Die These einer Anreicherung der grundsätzlich kompensatorischen Funktion mit Elementen der Sanktionierung wird in vielen Urteilen moderner Investitionsschiedsgerichte deutlich und soll im Folgenden anhand dieser Urteile herausgearbeitet werden. Die Entscheidung des Schiedsgerichts im Fall Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v The Arab Republic of Egypt deutet darauf hin, dass sich das Verständnis bezüglich der Funktion von immateriellem Schadensersatz nicht ausschließlich im Ausgleich erlittener Einbußen erschöpft, sondern hier eine Entwicklung hin zu weiteren Funktionen zu beobachten ist. So weist es zunächst auf eine Kontroverse Diskussion im Völkerrecht hin, kompensatorischen Schadensersatz mit pönalen Elementen aufzuladen: “The potential availability of punitive damages, or a punitive “enhancement” of compensatory damages, is a matter of some controversy in international law, as indeed the Claimants acknowledged.”429 Sodann merkt das Schiedsgericht an, dass die in seinen Augen vorherrschende Meinung, vertreten vom Iran-United States Claims Tribunal, eine Verurteilung zur Zahlung von punitive damages ablehne. Zudem scheint sich das Gericht der Forderung nach den tatbestandlich hohen Hürden anzuschließen, die im Jahr zuvor das Desert Line Tribunal aufgestellt hatte, wenn es anführt, “[…] it appears that the recovery of punitive or moral damages is reserved for extreme cases of egregious behavior.”430 Es wird offenbar, dass das Schiedsgericht nicht trennscharf zwischen moral damages und punitive damages unterscheidet. Beide seien in “cases of egregious behavior” möglich. Damit vermeidet das Schiedsgericht zunächst eine funktionelle Abgrenzung zwischen moral damages und punitive damages. Auf die Tatsache, dass beide Arten von Schadensersatz zu oft ver- 427 Ebd. 428 Wolf, ZaöRV 1989, 403 (422). 429 Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v The Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05/15, Award, 1 June 2009, Rn. 545. 430 Ebd., Rn. 545. Teil 1 112 schwimmen, wird auch in der Literatur hingewiesen.431 Zudem nimmt das Schiedsgericht einen entscheidenden Perspektivwechsel vor: Es stellt nicht auf die vom Opfer erlittenen Einbußen ab, sondern betont als Voraussetzung von moral damages das unerträgliche Verhalten des Schädigers.432 Für einen rein kompensatorischen Ausgleich und eine dementsprechende Funktion müsste das Verhalten des Schädigers aber streng genommen unerheblich sein. Mit der Betonung auf “egregious behavior” nähert sich das Schiedsgericht der Terminologie von Urteilen an, in denen von einem solchen Verhalten als Voraussetzung zur Zahlung von punitive damages ausgegangen wurde.433 Entscheidend auf das Verhalten des Schädigers stellt auch die Entscheidung im Fall OI European v Venezuela ab. Dies zeigt die in den Augen des Schiedsgerichts maßgebliche Frage, “Is this behavior worthy of an additional compensation for moral damages?”434 Das Schiedsgericht verneint die Forderung nach moral damages unter anderem mit dem Argument: “It has not been proved that the Temporary Administrative Boards showed threatening and aggressive attitudes towards OldY and Favianca.”435 Letztlich könnten daher keine moral damages zugesprochen werden, “[…] because it has not been proven that Respondent's behavior was sufficiently grave and unlawful for this Tribunal to grant such an exceptional measure as additional compensation for moral damages.”436 Eine ganz ähnliche Sichtweise offenbart das Schiedsgericht in der Entscheidung Oxus Gold v Republic of Uzbekistan. Das Schiedsgericht ist der 431 Blake, Journal of International Dispute Settlement 2012, 371 (399); so z.B.Gotanda, The Journal of World Investment & Trade 2009, 553 (556). 432 So auch Lawry-White, International Arbitration Law Review 2012, 236 (240). 433 Vgl. TXO Production Corp. v. Alliance Recources Corp., 509 US 443 – Supreme Court 1993, Rn. 466. 434 OI European Group B.V. v Republica Bolivariana de Venezuela, ICSID Case No ARB/11/25, Award, 10 March 2015, Rn. 915. Die Klägerin betrieb ihre Geschäfte in Venezuela als (Mehrheits-)Gesellschafterin der Unternehmen Owens-Illinois de Venezuela C.A. [OldY] und Fabrica de Vidrios los Andes C.A. [Favianca]. Diese waren die Adressaten des behaupteten Fehlverhaltens. 435 Ebd., Rn. 912. 436 Ebd., Rn. 917. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 113 Ansicht, dass ein solcher Anspruch das Vorliegen eines unerträglichen Verhaltens voraussetzt: “The Parties divide as to whether Respondent’s actions constituted such egregious behavior as to open the door to moral damages.”437 Das Schiedsgericht verneinte letztlich den Anspruch, da sich die katastrophale Situation des Anspruchstellers nicht auf ein staatliches Fehlverhalten zurückführen lasse, das die Schwelle eines anspruchsbegründenden, unerträglichen Verhaltens überschreitet.438 Auch der jüngeren Rechtsprechung liegt also ein Funktionsverständnis der moral damages zugrunde, das sanktionierende Elemente aufweist. Bezeichnend und beispielhaft für die bestehende Unsicherheit hinsichtlich der Funktion immateriellen Schadensersatzes ist die Strukturierung der Entscheidung des Schiedsgerichts in Quiborax S.A. and Non Metalic Minerals S.A. v Plurinational State of Bolivia. Das Schiedsgericht erläutert, sich zunächst mit der Forderung nach “compensatory damages” auseinandersetzen zu wollen und sich danach der Frage der moral damages zuzuwenden.439 Zwar könnte eine solche Aufteilung auch bloß der Übersichtlichkeit halber vorgenommen worden sein; allerdings zeigt sie deutlich, dass Investitionsschiedsgerichte bei der Einordnung der moral damages zu rein kompensatorischem Schaden zögern. Das Schiedsgericht weicht schon mit dieser Einordnung vom ursprünglich rein kompensatorischen Ansatz ab. Genauso teilt auch das Schiedsgericht in der Entscheidung Caratube International v Kazakhstan die Behandlung der compensatory damages und der moral damages auf und unterstreicht damit (un)bewusst die Sonderstellung der moral damages.440 Selbst wenn Investitionsschiedsgerichte dadurch nicht eindeutig von dem Verständnis einer rein kompensatorischen Funktion abweichen, so manifestiert sich durch das wiederholt gleichartige Vorgehen in dieser Aufteilung doch der Eindruck, sie sei durch eine charakterliche Unterscheidung der beiden Ansprüche gerechtfertigt. Für die These der Entwicklung einer Kombination beider Ansätze durch die Rechtsprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte und eine 437 Oxus Gold v The Republic of Uzbekistan, Final Award of 17 December 2015, UNCITRAL, Rn. 900. 438 Ebd., Rn. 902, 903. 439 Quiborax S.A. and Non Metalic Minerals S.A. v Plurinational State of Bolivia, ICSID Case No. ARB 06/2, Award, 16 September 2015, Rn. 307. 440 Caratube International Oil Company LLP and Mr. Devincci Salah Hourani Claimants v Republic of Kazakhstan, ICSIC Case No ARB/13/13, Award 27 September 2017, Rn. 1064. Teil 1 114 Fortbildung der durch das Dogma der Chorzów Entscheidung und die ILC aufgestellten Grundsätze zum voraussetzungslosen Ausgleich aller Schäden spricht auch die Entscheidung des Lemire Tribunals.441 Entgegen den völkerrechtlichen Grundsätzen der Staatenverantwortlichkeit und des voraussetzungslosen Ausgleichs staatlichen Fehlverhaltens meint das Schiedsgericht: “[…] as a general rule, moral damages are not available to a party injured by the wrongful acts of a State […].”442 Wie bereits dargelegt, stellt das Schiedsgericht in dieser Entscheidung vielmehr recht detaillierte Kriterien auf. So führt es aus: – “The State’s actions imply physical threat, illegal detention or other analogous situations in which the ill-treatment contravenes the norms according to which civilized nations are expected to act; – The State’s actions cause a deterioration of health, stress, anxiety, other mental suffering such as humiliation, shame and degradation, or loss of reputation, credit and social position; and – Both cause and effect are grave or substantial.443” Zunächst bedient sich das Schiedsgericht eines kompensatorischen Ansatzes, wenn es im zweiten Spiegelstrich ausführt, zu welchem Nachteil das jeweilige staatliche Verhalten geführt haben muss. Die Funktion des Schadensersatzes für moral damages liegt hier deutlich im Ausgleich des jeweils erlittenen Nachteils. Im ersten Spiegelstrich aber eröffnet das Lemire Tribunal die Möglichkeit einer Verurteilung zur Zahlung von moral damages dann, wenn das staatliche Fehlverhalten ein Stadium erreicht, das einem Verstoß gegen eine Verhaltensnorm gleichkommt, deren Befolgung im Umgang zweier zivilisierter Staaten miteinader erwartet werden kann.444 Dieses äußerst vage Kriterium verknüpft objektiv erlittene Nachteile des Investors mit einer höchst subjektiven Bewertung des staatlichen Fehlverhaltens. Hat sich also ein Staat in den Augen des Schiedsgerichts „unzivilisiert“ oder „unerträglich“ verhalten, kann eine Verurteilung zur Zahlung von moral damages die Folge sein. Das Kriterium ist damit nicht nur ein Einfallstor für sehr subjektive Vorstellungen davon, was genau einen sol- 441 So auch Alexandrov, Journal of Damages in International Arbitration 2016, 115 (127). 442 Joseph Charles Lemire v Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Award, 28 March 2011, Rn. 333. 443 Ebd. 444 Ebd. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 115 chen Verstoß darstellt, sondern verdeutlicht auch, dass die Vorstellung einer rein kompensatorischen Funktion der moral damages bei internationalen Investitionsschiedsgerichten nicht (mehr) existiert, sondern nunmehr durch sanktionierende Elemente ergänzt worden ist.445 Auch eine weitere Aussage des Lemire Tribunals ist ein deutliches Indiz für ein über die rein kompensatorische Funktion der moral damages hinausgehendes Verständnis. Das Schiedsgericht begründet seine ablehnende Haltung in diesem Fall neben den fehlenden, von ihm selbst aufgestellten, strengen Voraussetzungen damit, dass die “moral aspects” des Schadens durch die Verurteilung zur Zahlung einer beträchtlichen Summe für materielle Schäden bereits abgegolten seien.446 Offensichtlich besteht in den Augen des Schiedsgerichts also die Möglichkeit, dass für eine Verurteilung zur Zahlung von moral damages dann kein subjektives Bedürfnis mehr besteht, wenn es bereits zu einer ausreichenden Verurteilung im Hinblick auf materielle Schäden gekommen ist. Dies ist aber nur dann zu erklären, wenn dem ein über die rein kompensatorische Funktion der moral damages hinausgehendes Verständnis zu Grunde liegt. Hätte das Schiedsgericht einen rein kompensatorischen Ansatz verfolgt, so hätte argumentiert werden müssen, dass durch den Ausgleich der materiellen Schäden bereits sämtliche existierende Schäden im Sinne der Chorzów Entscheidung ausgeglichen worden seien, oder es keine moral damages gebe und nicht, dass die “moral aspects” durch die Verurteilung zur Zahlung einer hohen Summe von materiellen Schäden abgegolten seien. Das Argument des Schiedsgerichts ist also nur dann zu erklären, wenn man immateriellen Schäden auch eine Art Genugtuungsfunktion beimisst, deren Zweck bereits mit der Zahlung aller materiellen Schäden hinreichend erfüllt ist. Darüber hinaus stellt eine weitere Aussage des Schiedsgerichts einen rein kompensatorischen Funktionsansatz der moral damages in Frage. So begründet es seine Ablehnung unter anderem explizit damit, dass das ukrainische Rechtssystem dem Kläger ausreichende Rechtsmittel zur Verfügung gestellt habe, um der angegriffenen behördlichen Entscheidung zu begegnen und daher “a seperate redress for moral damages is not appropria- 445 So auch Champagne, McGill Journal of Dispute Resolution 2015, 16 (38); in diese Richtung auch Jagusch/Sebastian, Arbitration International 2013, 45 (61). 446 Joseph Charles Lemire v Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Award, 28 March 2011, Rn. 344; ganz ähnlich argumentiert das Schiedsgericht in der Entscheidung M. Meerapfel Söhne AG v La République Centrafricaine, ICSID Case No. ARB/07/10, Sentence Arbitrale, 12 Mai 2011, Rn. 434. Teil 1 116 te”447. Bei einem rein kompensatorischen Verständnis könnte so nicht argumentiert werden. Hier steht die rein subjektive Bewertung des Schiedsgerichts im Mittelpunkt, für den Fall fehlender Rechtsmittel und geeigneter Beschwerdeverfahren den jeweiligen Staat durch die Verurteilung zur Zahlung von zusätzlichen moral damages „bestrafen“ zu können bzw. dem Geschädigten für das Fehlen adäquater Rechtsmittel im jeweiligen Gaststaat Genugtuung zu verschaffen. Auch die nähere Auseinandersetzung mit dem Urteil im Fall Cementownia v Turkey448 zeigt, dass von einer Kombination aus einer kompensatorischen Grundidee und gewisser Sanktionierungsfunktionen ausgegangen wird. Die Besonderheit in diesem Fall allerdings war, dass in Abweichung zu allen bisherigen Urteilen der Staat auf Grundlage des einschlägigen BIT gegen den privaten Investor auf moral damages klagte. Das Schiedsgericht bemerkt in der Entscheidung Folgendes: “A symbolic compensation for moral damages may indeed aim at indicating a condemnation for abuse of process. However, in the case at hand, the Arbitral Tribunal deems it more appropriate to sanction the Claimant with respect to the allocation of costs.”449 Anstatt sich klar gegen eine Sanktionsfunktion von moral damages zu positionieren, scheint hier vielmehr im Gegenteil gerade ein solches Verständnis des Schiedsgerichts durch. Es werden hier sowohl ein kompensatorischer als auch ein sanktionierender Ansatz kombiniert. In diesem Fall hielt das Schiedsgericht es für zweckdienlicher als „Strafe“ dem Beklagten die Kosten des Prozesses aufzuerlegen. Relativierend muss allerdings beachtet werden, dass es sich hier um die Klage eines Staates gegen einen Investor handelte, sodass nach Art. 37 ILC satisfaction die richtige Einordnung für moral damages ist. Die Schadensersatzform satisfaction beinhaltet aber schon an sich über die reine Kompensation hinausgehende Elemente. In der Entscheidung Franck Charles Arif v Moldova lehnt das Schiedsgericht eine Verurteilung zur Zahlung von moral damages wie folgt ab: “A pecuniary premium for compensation for such sentiment, in addition to the compensation of economic damages, would have an enormous impact on the system of contractual and tortious relations. It 447 Joseph Charles Lemire v Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Award, 28 March 2011, Rn. 345. 448 Cementownia ‘Nowa Huta’ S.A. v Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/06/2, Award, 17 September 2009. 449 Ebd., Rn. 171. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 117 would systematically create financial advantages for the victim which go beyond the traditional concept of compensation.”450 Offensichtlich folgt das Schiedsgericht einem rein kompensatorischen Ansatz für den Ausgleich aller erlittenen Schäden. Vor diesem Hintergrund lehnt es moral damages als “pecuniary premium” grundsätzlich ab, da dies dem Opfer finanzielle Vorteile gewähren würde. Es geht also davon aus, dass moral damages nicht zu den rein kompensatorischen Schäden zählen und keine rein kompensatorische Funktion, sondern eine solche haben, die mit den hergebrachten Grundsätzen unvereinbar ist. Damit weicht es deutlich von den in Art. 31 ILC und der Chorzów Factory Entscheidung aufgestellten Grundsätzen ab. Zudem schließt sich das Schiedsgericht den zusätzlichen Voraussetzungen für moral damages an: “The Tribunal is therefore aligning itself to the majority of arbitral decisions and holds that compensation for moral damages can only be awarded in exceptional cases, when both the conduct of the violator and the prejudice of the victim are grave and substantial.”451 Das Schiedsgericht greift damit den Gedanken der Entscheidung Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v The Arab Republic of Egypt auf. Auch dort war auf das Verhalten des Schädigers abgestellt worden. Der rein kompensatorische Ausgleich eines erlittenen Schadens aber würde als solcher nicht von einem „schweren“ und „erheblichen“ Verhalten des Schädigers abhängen. Die Erheblichkeit des schädigenden Verhaltens ist für den erlittenen immateriellen Schaden des Opfers ohne Belang. So kann auch ein weniger erhebliches Verhalten zu erheblichen immateriellen Schäden des Opfers führen. Hier offenbart sich vielmehr das Verständnis einer zusätzlich sanktionierenden Funktion, die nur dann eingreifen kann, wenn das Verhalten des Schädigers auch eine sanktionierungswürdige Schwelle erreicht bzw. überschreitet. Verstärkt wird dieser Eindruck noch dadurch, dass das Schiedsgericht im Hinblick auf das Verhalten des Schädigers kumulativ von “grave and substantial” und nicht wie in der Lemire v Ukraine Entschiedung, auf die diese Formulierung zurückgeht, von “grave or substantial” spricht. Das Schiedsgericht in der Entscheidung Franck Charles Arif v Moldova stellt vor dem Hintergrund der durch das “exceptional circumstances”-Er- 450 Mr. Franck Charles Arif v Republic of Moldova, ICSID Case No. ARB/11/23, Award, 8 April 2013, Rn. 592. 451 Ebd. Teil 1 118 fordernis erhöhten Hürden noch eine weitere auffällige Überlegung an. So soll es sich auf die Möglichkeit, den Anspruch auf moral damages erfolgreich einzuklagen, maßgeblich auswirken, in welchem geschäftlichen Umfeld die Auslandsinvestition erfolgt.452 Das Schiedsgericht führt aus: “The perception of an egregious behavior is different in different business traditions. On the one hand, the loss of reputation as a consequence of governmental and police interference is much less dramatic in countries where the rule of law and protection against administrative discretion are low and any business is exposed to this risk, irrespective of its conduct, and, on the other hand, the individual’s expectations are different and less easily to be shocked.”453 Zutreffend wird darauf hingewiesen, dass es im Hinblick auf die Höhe des erlittenen (immateriellen) Schadens durchaus einen Unterschied machen kann, ob der durch Reputationsverlust geschädigte Investor geschäftlich in Finnland oder in Somalia aktiv ist.454 Die Erwartungen an das Investitionsumfeld sind im Hinblick auf den erlittenen Reputationsschaden zu berücksichtigen. Zu Recht wird aber die Frage gestellt, warum es in Bezug auf physische Beeinträchtigungen durch Bedrohung und Inhaftierung eine Rolle spielen soll, ob es sich um ein riskantes Investitionsumfeld mit unterentwickelten rechtsstaatlichen Strukturen handelt oder nicht. Denn warum sollte eine willkürlich angeordnete Inhaftierung oder eine andere physische Zwangsmaßnahme, die von einem rechtsstaatlich unterentwickelten Staat ausgeht und daher in einem risikobehafteten Investitionsumfeld auftritt weniger schwerwiegend bzw. weniger außergewöhnlich sein als in einem hoch entwickelten Rechtsstaat? Der dem Opfer entstehende Schaden jedenfalls bleibt in beiden Fällen derselbe. Ein Unterschied ist nur dann zu erklären, wenn das Schiedsgericht insoweit eine Sanktionierungsfunktion anerkennt. So soll ein rechtsstaatlich unterentwickelter Staat wegen eines Fehlverhaltens aufgrund seiner rechtsstaatlich strukturellen Defizite milder bestraft werden als ein hochentwickelter Rechtsstaat, von dem ein tadelloses Verhalten in jeder Hinsicht erwartet werden darf. In diesem Zusammenhang kann wiederum die Aussage des Lemire Schiedsgerichts gesehen werden, wenn es das Fehlverhalten danach bemes- 452 Ebd., Rn. 606. 453 Ebd. 454 Dumberry/Cusson, Journal of Damages in International Arbitration 2014, 33 (49). 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 119 sen will, wie sich zivilisierte Staaten verhalten müssten.455 Auch hier liegt eine Berücksichtigung des jeweiligen staatlichen Entwicklungsgrades nahe. Auch die Entscheidung im Fall Pezold v Zimbabwe stützt die These von der „Anreicherung“ mit einer Genugtuungs- und Sanktionierungsfunktion. Nachdem das Gericht es als möglich erachtet, der schlechten Behandlung der Mitarbeiter eines investierenden Unternehmens mit einem Anspruch auf moral damages zu begegnen, merkt es an: “In some sense, this serves not only the function of repairing intangible harm, but also of condemning the actions of the offending State.”456 Das Schiedsgericht benennt hier über die Ausgleichsfunktion des erlittenen Schadens hinaus auch unmittelbar die Funktion, das Verhalten des Staates strafend zu vergelten. Argumente zur Erweiterung der Funktion der moral damages im Investitionsrecht jenseits schiedsgerichtlicher Urteile Nicht nur eine Analyse der wichtigsten Urteile zeigt eine Rechtsfortbildung im Hinblick auf die Funktion von moral damages. Auch einige grundsätzlichere Überlegungen stützen die These, dass für den Ausgleich von moral damages neben der Kompensationsfunktion auch eine Genugtuungs- und Sanktionierungsfunktion im Bewusstsein internationaler Investitionsschiedsgerichte verwurzelt ist. Die faktische Wirkung einer Verurteilung zur Zahlung von moral damages Im Hinblick auf sanktionierende Elemente kann die Situation um eine Verurteilung zur Zahlung von moral damages aus verschiedenen Perspektiven betrachtet werden. Aus der Sicht des Schädigers ist die Verurteilung zur Zahlung von immateriellem Schadensersatz mit einer ganz besonders negativen Außendarstellung verknüpft. Bereits der im englischen ge- (e) (i) 455 Joseph Charles Lemire v Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Award, 28 March 2011, Rn. 333. 456 Bernhard Friedrich Arnd Rüdiger von Pezold (u.a.) v Republic of Zimbabwe, ICSID Case No. ARB/10/15, Award, 28 July 2015, Rn. 916. Teil 1 120 bräuchliche Begriff moral damages suggeriert ein sittlich zutiefst verwerfliches Verhalten, das aus Sicht eines gastgebenden Staates fatale Signalwirkung im Hinblick auf andere Investoren haben kann. Die Verurteilung zur Zahlung materiellen Schadensersatzes allein ist zu einer solchen Wirkung nicht in der Lage. So sind auch Autoren in der Literatur der Auffassung, moral damages hätten über den reinen Ausgleich der erlittenen Schäden hinaus die Funktion “to send a clear message to the host state”.457 In seiner Wirkung bleibt der Ausgleich materieller Schäden daher im rein bilateralen Verhältnis des gastgebenden Staates und des Investors. Die Verurteilung zur Zahlung von moral damages hingegen hat das Potenzial, zukünftige Investoren abzuschrecken und so wichtige Investitionen zu verhindern. Die negative Wirkung einer Verurteilung ist dabei besonders stark, gerade weil die Rechtsprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte den Ersatz von moral damages an die Voraussetzungen der “exceptional circumstances” und eines unerträglichen staatlichen Verhaltens (“egregious behaviour”) knüpft. Schon rein faktisch hat die Verurteilung zur Zahlung von moral damages im Gegensatz zum Ausgleich materieller Schäden also eine weit über die bilateralen Beziehungen zwischen gastgebendem Staat und Investor hinausgehende Wirkung. Investitionsschiedsgerichte sind mit dem Instrument des immateriellen Schadensersatzes damit faktisch in der Lage, staatliches Fehlverhalten zu sanktionieren, ohne auf die Figur der dem Völkerrecht fremden punitive damages zurückzugreifen.458 Das Element der Bestrafung aus der Sicht des Geschädigten hingegen hat faktisch die Wirkung einer Genugtuung. Die Genugtuungsfunktion wird von einigen Autoren auch als Trostfunktion bezeichnet.459 Dafür spricht die Tatsache, dass die bisher zugesprochenen Summen hinsichtlich ihrer Höhe lediglich symbolischen Charakter haben. Zwar sprach das Schiedsgericht in der Desert Line Entscheidung davon, die zugesprochene Summe in Höhe von 1 Mio. USD sei “more than symbolic”, sondern vielmehr “yet modest in proportion to the vastness of the project”. Eine nähere Begründung für die Höhe liefert das Schiedsgericht aber nicht. Insbesondere versäumt es das Schiedsgericht, die zugesprochene Summe in eine Beziehung zu dem erlittenen Schaden zu setzen, was für die Verfolgung einer kompensatorischen Funktion des Schadensersatzes zwar schwierig, aber 457 Dumberry, Journal of International Arbitration 2010, 247 (275). 458 Wong, in: Rovine, Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation, S. 67 (69). 459 Vgl. Ripinsky/Williams, Damages in International Investment Law, S. 307. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 121 notwendig gewesen wäre. Dass statt der geforderten 104 Mio. USD460 letztlich nur 1 Mio. USD – trotz des Hinweises auf den großen Umfang (vastness) des Projekts – zugesprochen wurden, ist ein deutliches Indiz für eine bloße Genugtuung aus Sicht des Geschädigten und gegen eine Berechnung auf Grundlage der reinen Kompensation der erlittenen Nachteile. Gharavi hält die Verurteilung in Höhe von lediglich 1 Mio. USD sogar für “quite ridiculous”.461 Dies stützt die These, dass sich eine Kombination aus kompensatorischen Elementen und Elementen der Genugtuung entwickelt hat. Aus der Sicht des Geschädigten spricht auch eine andere Beobachtung für eine Anreicherung mit sanktionierenden Elementen. Trotz der Möglichkeit, einen immateriellen Schaden auch anders als durch eine auf Schadensersatz in Geld gerichtete Klage auszugleichen462, wurde in diesem Zusammenhang bislang durch Investoren ausschließlich Schadensersatz in Geld gefordert. Zu denken wäre im Zusammenhang mit moral damages aber beispielsweise an eine Verurteilung zu einer offiziellen und öffentlichen Entschuldigung oder einer Gegendarstellung, die geeignet ist, die durch das Fehlverhalten entstandenen immateriellen Schäden auszugleichen. Diese Form des Ausgleichs ist aber bislang von Investoren nicht eingeklagt worden. Dies zeigt, dass ein Bedürfnis der Investoren besteht, den jeweiligen Staat unter den strengen Voraussetzungen der moral damages für vorsätzliches Fehlverhalten zu bestrafen. Das Zins-Argument Jenseits dieser Begründung gibt es ein weiteres Indiz dafür den moral damages zusätzliche Funktionen beizumessen und anzunehmen, dass Schiedsgerichte heute nicht mehr lediglich den Ausgleich erlittener Einbu- ßen kompensieren. So erklärt das Schiedsgericht in der Desert Line Entscheidung, die veranschlagte Summe sei ohne Zinsen zu zahlen, obgleich für die Verurteilung zur Zahlung des materiellen Schadensersatzes ein (ii) 460 Desert Line Projects L.L.C. v The Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award, 6 February 2008, Rn. 19, 20, 26, 38. 461 Cabrera/Coriell, in: Laird/Weiler, Investment Treaty Arbitration and International Law, S. 233 (240). 462 Dazu unter dem Punkt 4) d) vi) (5) „Inhalt und Umfang des Anspruchs auf moral damages“ ausführlich. Teil 1 122 Zinssatz von 5 % pro Jahr anzusetzen sei.463 Dabei sind Zinsen ein wichtiges Instrument beim Versuch, den Geschädigten so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis stünde.464 Sie sollen den Schaden ausgleichen, der dadurch entsteht, dass dem Geschädigten die ihm an sich zustehende Summe zu Unrecht vorenthalten wurde465 und sind Teil des völkerrechtlichen Grundsatzes des vollen Schadensausgleichs.466 Hätte das Schiedsgericht den moral damages einen rein kompensatorischen Ansatz zu Grunde gelegt, hätte nichts dagegen gesprochen, die zugesprochene Summe auch zu verzinsen.467 So wird die zu zahlende Summe (un)bewusst in die Nähe einer Strafzahlung gerückt, verfehlt aber jedenfalls eine rein kompensatorische Funktion. Anders hatten das die Schiedsgerichte in der Entscheidung Benvenuti & Bonfant v Kongo468 und in der Entscheidung Funnekotter v Zimbabwe469 gesehen.470 In ersterer Entscheidung (zeitlich vor Desert Line) führte das Schiedsgericht aus, eine Zahlung von Verzugszinsen sei ab dem Zeitpunkt der hastigen Flucht aus dem Land geboten.471 Es bestätigt damit 463 Desert Line Projects L.L.C. v The Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award, 6 February 2008, Rn. 291, 295. 464 Gotanda, The Journal of World Investment & Trade 2009, 553 (560); vgl. auch Compañia del Desarrollo de Santa Elena, S.A. v The Republic of Costa Rica, ICSID Case No. ARB/96/1, Final Award, 17 February 2000, Rn. 104; Bernardus Henricus Funnekotter and Others v Republic of Zimbabwe, ICSID Case No. ARB/05/6, Award, 22 April 2009, Rn. 146. 465 Compañiá de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. v Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/97/3, Award, 20 August 2007, Rn. 9.2.3. 466 Vgl. insoweit Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries, 2001, Yearbook of the International Law Commission, 2001, vol. II, Part Two, Article 2, Elements of an internationally wrongful act of a state, Art. 38 ILC und dort Commentary (7), “The awarding of interest depends on the circumstances of each case; in particular, on whether an award of interest is necessary in order to ensure full reparation.” 467 Auch Sabahi, in: Werner/Ali, Law beyond conventional thought, S. 253 (264), ist der Ansicht, die Summe hätte verzinst werden müssen. 468 So auch Sabahi, in: Werner/Ali, Law beyond conventional thought, S. 253 (264). 469 Bernardus Henricus Funnekotter and Others v Republic of Zimbabwe, ICSID Case No. ARB/05/6, Award, 22 April 2009. 470 Auch die Lusitania Entscheidung, bei der es sich zwar nicht um die Entscheidung eines modernen Investitionsschiedsgerichts handelt, die aber vom Desert Line Schiedsgericht zitiert wird, verurteilt Deutschland zur Zahlung von 5 % Zinsen p.a., Lusitania, (United States v Germany) Opinion of the mixed claims commission, 1 November 1923, UN REPORTS OF INTERNATIONAL ARBI- TRAL AWARDS, VOLUME VII, S. 44. 471 Benvenuti et Bonfant v People’s Republic of the Congo, ICSID Case No. ARB/77/2, Award, 8 August 1980, Rn. 2.23, 4.99. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 123 den grundsätzlichen Zweck einer Verurteilung zur Zahlung von Zinsen, der darin liegt, dem Geschädigten den vollen Ausgleich aller erlittenen Schäden zu gewährleisten. Auch in der zweiten Entscheidung (zeitlich nach Desert Line) wird die Verurteilung zur Zahlung von Zinsen als Ausgleich der erlittenen Einbußen angesehen, nicht aber als Bestrafung des zur Zahlung Verpflichteten.472 Die Uneinigkeit in dieser Frage und die bewusste Abweichung in der Desert Line Entscheidung ist damit ein Hinweis auf ein verändertes Funktionsverständnis. Hier bleibt die weitere Entwicklung in der Rechtsprechung abzuwarten. Widersprüche bei der Gegenargumentation Auch eine Auseinandersetzung mit den Begründungsversuchen der Befürworter eines rein kompensatorischen Ansatzes zeigt, dass dort nicht frei von Widersprüchen argumentiert werden kann. So führen Ripinsky und Williams zunächst aus, dass das Kriterium des Verschuldens im Völkerrecht keine notwenige Voraussetzung für das Vorliegen staatlichen Fehlverhaltens sei und plädieren dafür, moral damages einen rein kompensatorischen Charakter beizumessen.473 Gleichzeitig sollen Investitionsschiedsgerichte aber nicht daran gehindert sein, vorsätzliches Verhalten im Rahmen der Ermittlung der konkreten Schadenssumme erhöhend zu berücksichtigen.474 So könne beispielsweise ein böswilliges, heimtückisches Verhalten die Summe des zu zahlenden Schadensersatzes erhöhen.475 Genau hier zeigt sich aber das sanktionierende Element.476 Es ist kein anderes als ein sanktionierendes Element der moral damages denkbar, das einer solchen (iii) 472 Bernardus Henricus Funnekotter and Others v Republic of Zimbabwe, ICSID Case No. ARB/05/6, Award, 22 April 2009, Rn. 146. 473 Ripinsky/Williams, Damages in International Investment Law, S. 309; dem ausdrücklich zustimmend Coriell/Marchili, in: Laird/Weiler, Investment Treaty Arbitration and International Law, S. 213 (230). 474 Genauso argumentiert auch Dumberry, in: Bungenberg/Griebel/Hobe u. a., International Investment Law, S. 1130 (1137), Rn. 12; Wong, in: Rovine, Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation, S. 67 (95) stellt demgegenüber differenzierend darauf ab, ob die Schädigung des Opfers durch schuldhaftes Verhalten vergrößert wurde, nimmt also eine andere Perspektive ein. 475 Ripinsky/Williams, Damages in International Investment Law, S. 309. 476 Vgl. insoweit auch Jagusch/Sebastian, Arbitration International 2013, 45 (59, 60); vgl. mit dieser Argumentation für das deutsche Recht schon Kern, AcP 1991, 247 (254). Teil 1 124 Vorgehensweise zugrunde liegen könnte. Warum sonst sollten Schiedsgerichte legitimiert sein, besonders boshaftes und heimtückisches Verhalten, mit einer dementsprechend besonders hohen Schadensersatzsumme zu vergelten? Würde sich die Höhe der Schadensersatzsumme am Grad der erlittenen Schmerzen des Opfers oder der Schwere des Reputationsverlustes orientieren, so wäre damit dem kompensatorischen Element Rechnung getragen. Vor dem Hintergrund eines rein kompensatorischen Ansatzes und aus der Perspektive des Geschädigten müsste die Frage des Verschuldens des Schädigers dann aber völlig unerheblich sein.477 Die Tatsache aber, dass der Verschuldensgrad in der Höhe der zugesprochenen moral damages seine Entsprechung finden kann, verdeutlicht die Existenz einer sanktionierenden Komponente.478 Zusammenfassung und unterstützende Ansätze in der Literatur Nach alledem zeigt sich, dass es nicht ausreicht die Funktion des immateriellen Schadensersatzes im Investitionsrecht lediglich im Ausgleich (compensation) erlittener Nachteile zu sehen. Durch richterliche Rechtsfortbildung hat sich das ursprünglich rein kompensatorische Verständnis immateriellen Schadensersatzes in der Praxis durch die Kriterien der “exceptional circumstances” und eines “egregious behaviour”, das ein vorsätzliches Verhalten impliziert, bzw. die Voraussetzung “grave or substantial” ergänzt. Dies ist nur dann zu erklären, wenn man die kompensatorische Funktion der moral damages mit sanktionierenden Elementen und Elementen der Genugtuung kombiniert. So sieht auch Champagne die Funktion immateriellen Schadensersatzes (moral damages) nicht allein im Ausgleich erlittener Nachteile, sondern als eine Kombination zwischen Elementen des Ausgleichs (compensation) und der Bestrafung (punitive damages).479 Auch Cabrera sieht eine Entwicklung in der Rechtsprechung zu moral damages, nach der eine Klage typischerweise nur bei Vorliegen von “bad faith” Erfolg haben könne. Daraus schließt sie aber nicht, dass es zu einer Kombination von kompensatorischen und sanktionierenden Elementen (f) 477 So auch Champagne, McGill Journal of Dispute Resolution 2015, 16 (40). 478 Dass eine Verknüpfung zwischen dem Grad des Verschuldens und der Höhe der zu zahlenden Schadensersatzsumme das Potenzial hat hinsichtlich moral damages einen rein kompensatorisschen Ansatz zu untergraben, erkennt auch Wong, in: Rovine, Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation, S. 67 (93), der dann für den rein kompensatorischen Ansatz argumentiert. 479 So auch Champagne, McGill Journal of Dispute Resolution 2015, 16 (38). 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 125 gekommen sei, sondern merkt stattdessen an, dass es nicht zu einer Vermischung von moral damages und punitive damages kommen dürfe.480 Andere Stimmen merken hingegen an, dass „der Forderung nach Schadensersatz für immaterielle Schäden ein Strafelement immanent ist, das mit der Genugtuungsfunktion des Schadensersatzes korrespondiert“.481 Auch Wang misst den moral damages eine sanktionierende Funktion bei und bemüht ein Argument der Generalprävention. So könne das gesamte Investitionsrecht in der öffentlichen Wahrnehmung als unbrauchbar erscheinen, wenn ein solch gravierendes staatliches Fehlverhalten wie das der Desert Line Entscheidung zugrunde liegende nicht bestraft würde.482 Auch Born bemerkt in seiner abweichenden Meinung zur Entscheidung Biwater v Tanzania, in Fällen, in denen ein Staat durch sein Verhalten wissentlich gegen grundsätzliche Rechtsprinzipien zum Schutze privater Investoren verstoße, müsse dem Opfer Rechtsschutz in Form von moral damages gewährt werden. Eine bloße Benennung des verletzenden Verhaltens reiche bei grobem Fehlverhalten nicht aus.483 Alexandrov bemerkt schließlich, dass im Gegensatz zu der von Schiedsgerichten wiederholten Prämisse eines rein kompensatorischen Ansatzes, deutliche „strafende Untertöne“ im Rahmen der gerichtlichen Erläuterungen zu vernehmen seien.484 Wie gezeigt stützt die neuere Rechtsprechung diese These. Denn durch die Entwicklung der „exceptional circumstances“ und des „grave or substantial“-Erfordernisses durch die Rechtsprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte in Abweichung zur völkerrechtlich verobjektivierten Staatenverantwortlichkeit ist von der ursprünglichen Funktion als Ausgleich einer erlittenen Einbuße nur noch die Grundidee übrig. Die Funktion immateriellen Schadensersatzes hat sich folglich durch sanktionierende Elemente erweitert. Anders lässt sich nicht erklären, warum nach aktueller Rechtsprechung ein Verhalten, das die Schwelle der “exceptional circumstances” bzw. des “grave or substantial”-Erfordernisses nicht überschreitet, keinen Ausgleich des immateriellen Schadens nach sich ziehen soll. Würde sich die Funktion 480 Cabrera, in: Laird/Weiler, Investment Treaty Arbitration and International Law, S. 197 (211, 212). 481 So Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht/1,3. Die Formen des völkerrechtlichen Handelns; die inhaltliche Ordnung der internationalen Gemeinschaft, S. 977, § 187. 482 Wang, Manchester Journal of International Economic Law 2014, 156 (177). 483 Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. V United Republic of Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, Concurring and Dissenting Opinion, Gary Born, 18 July 2008, Rn. 32, 33. 484 Alexandrov, Journal of Damages in International Arbitration 2016, 115 (125). Teil 1 126 der moral damages im Ausgleich immaterieller Schäden erschöpfen, wären die zusätzlichen erschwerenden Voraussetzungen nicht erforderlich. Mögliche Gründe für die Entwicklung höherer Hürden und weiterer Funktionen Die Frage der Verantwortlichkeit für staatliches Fehlverhalten nach völkerrechtlichen Prinzipien mit der Folge des vollen Schadensausgleichs lässt keinen Raum für eine Abwägung gegenläufiger Interessen, sondern kann letztlich entweder mit ja oder mit nein beantwortet werden.485 Völkerrechtlich stellt jede Beeinträchtigung einer geschützten Rechtsposition zugleich einen Schaden des betroffenen Völkerrechtssubjekts dar. Der Schaden tritt uno actu mit der Rechtsverletzung ein.486 So würde bei strenger Anwendung des rein kompensatorischen Charakters und ohne sonstige Voraussetzungen ein Anspruch auf moral damages grundsätzlich immer sehr schnell bejaht werden müssen. Sollten durch den Investor genügend Beweise dafür vorgebracht werden, dass er durch staatliches Fehlverhalten immaterielle Schäden erlitten hat, so würde der völkerrechtlich geschuldete volle Schadensausgleich die Tür zu dieser Art des Schadensersatzes in praktisch allen Fällen eröffnen. So wären dann beispielsweise bereits die im Zusammenhang mit einer indirekten staatlichen Enteignung entstandenen psychischen Belastungen ein durch das Fehlverhalten verursachter immaterieller Schaden, der unmittelbar auszugleichen wäre.487 Das einzige Korrektiv dieser mitunter ausufernden staatlichen Haftung wäre dann die mangelnde Beibringung ausreichender Beweise dafür, dass tatsächlich ein immaterieller Schaden entstanden ist.488 Die schiedsgerichtliche Entwicklung höherer Anspruchshürden im Hinblick auf die erfolgreiche Geltend- (g) 485 So auch United Nations Conference On Trade And Development, Fair and equitable treatment, UNCTAD series on issues in international investment agreements II, S. 89. 486 Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht/1,3. Die Formen des völkerrechtlichen Handelns; die inhaltliche Ordnung der internationalen Gemeinschaft, S. 949. 487 Dann hätte der Beklagte im Fall Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v The Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05/15, Award, 1 June 2009 unzweifelhaft einen Anspruch auf Ausgleich des immateriellen Schadens gehabt. 488 Bislang ein sehr häufiger Grund dem Investor moral damages zu verweigern, ist ein Mangel an „Beweisen“. Was das genau bedeutet und welche Anforderungen an den zu erbringenden Beweis bestehen, wird von Schiedsgerichten nicht weiter erläutert. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 127 machung der moral damages fungiert daher offensichtlich als Korrektiv zur Verhinderung einer uferlosen staatlichen Haftung. Ein weiterer Grund für die Erweiterung der Funktion der moral damages durch sanktionierende Elemente könnte darin liegen, dass auf diese Weise der beinahe unmöglichen Herausforderung begegnet werden kann, die Höhe der zu zahlenden Schadensersatzsumme zu rechtfertigen. So können auch bloß symbolische Schadensersatzsummen zugesprochen werden, ohne den Anspruch erfüllen zu müssen, auch tatsächlich den erlittenen Schaden abbilden zu müssen. Das spart dem Schiedsgericht das mühselige und von vornherein aussichtslose Unterfangen die erlittene Beeinträchtigung in Geld zu messen. Die Tatsache, dass sich die Erfordernisse der “exceptional circumstances” und eines vorsätzlichen Verhaltens entwickeln konnten, ist auch eine Folge der starken Beeinflussung internationaler Investitionsschiedsgerichte durch frühere Urteile und Präzedenzfälle internationaler Gerichte. So ist die Terminologie internationaler Investitionsschiedsgerichte im Zusammenhang mit moral damages den Urteilen des Internationalen Gerichtshofs für Menschenrechte entnommen. Dieses Gericht aber verfolgt bei der Frage der Verurteilung eines Staates zur Zahlung von moral damages auf Grundlage einer Menschenrechtsverletzung im Gegensatz zu Investitionsschiedsgerichten nur sekundär einen kompensatorischen Ansatz.489 Primär geht es dem Internationalen Gerichtshof für Menschenrechte darum Menschenrechtsverletzungen aufzudecken, anzuprangern und den Opfern durch eine finanzielle Entschädigung Genugtuung zu verschaffen. Es ist offensichtlich, dass sich Investitionsschiedsgerichte von diesem Ansatz nicht gänzlich freimachen können. Nicht nur begrifflich, sondern auch funktionell lässt sich eine Beeinflussung durch die Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofs für Menschenrechte nicht abstreiten. Auch dies stützt die These einer Anreicherung mit Elementen jenseits einer rein kompensatorischen Funktion. Dafür spricht zudem, dass die Summen, die bislang von Investitionsschiedsgerichten zugesprochen wurden, deutlich höher sind als die Summen, die vor Menschenrechtsgerichten zugesprochen wurden.490 Eine unterschiedliche Behandlung vergleichbarer Fälle durch Investitionsschiedsgerichte auf der einen und dem Internationalen 489 So auch Cabrera/Coriell, in: Laird/Weiler, Investment Treaty Arbitration and International Law, S. 233 (238). 490 Auf diesen Umstand hinweisend Peterson, The Future of Moral Damages in Investment Arbitration. Allerdings liegt keine Äußerung dazu vor, welche Funktion moral damages haben. Vgl. auch Fn. 145. Teil 1 128 Gerichtshof für Menschenrechte auf der anderen Seite im Hinblick auf immaterielle Schäden kann die Glaubwürdigkeit der gesamten Investitionsschiedsgerichtsbarkeit untergraben. Zwischenergebnis Für die Rechtsfortbildung hinsichtlich der Voraussetzungen und Funktionen der moral damages lässt sich Folgendes festhalten: Bei der Verurteilung zur Zahlung von moral damages befinden sich Investitionsschiedsgerichte in einem Dilemma. Dabei steht der immaterielle Schadensersatz im Spannungsfeld zweier Grundsätze: Zum einen der im Chorzów Factory Fall aufgestellten Selbstverständlichkeit, dass es einen völkerrechtlichen Grundsatz darstelle, jeden Schaden voll auszugleichen; zum anderen des Grundsatzes einen ersatzfähigen Schaden beziffern und beweisen zu können sowie die für Investitionsschiedsgerichte ungewohnte Situation, immaterielle Schäden vor dem Hintergrund des Verbots der punitive damages im Völkerrecht zusprechen zu müssen. Die Analyse der Rechtsprechung hat ergeben, dass sich zwar alle Schiedsgerichte einig sind, den moral damages kompensatorischen Charakter zuzuschreiben, dass aber ein solcher Anspruch nur in “exceptional circumstances” erfolgen kann, oder dann, wenn der schädigende Akt die Schwelle “grave or/and substantial” überschreitet. Dies stellt sich nicht nur mit Blick auf zusätzliche Voraussetzungen, sondern auch in Bezug auf die Funktion als eine Weiterentwicklung des in den Entscheidungen Lusitania und Chorzów Factory aufgestellten Grundsatzes dar und kann nur dadurch erklärt werden, dass Investitionsschiedsgerichte mit der Verurteilung zur Zahlung von moral damages neben einer rein kompensatorischen Funktion auch eine Sanktionierungsund Genugtuungsfunktion verbinden. Der grundsätzliche völkerrechtliche Ansatz der verschuldensunabhängigen Staatenverantwortlichkeit und des Grundsatzes des vollen Ausgleichs erlittener Schäden, sowie der konzeptionell kompensatorische Grundansatz eines solchen Schadensersatzes sind durch Rechtsfortbildung inzwischen mit sanktionierenden Elementen aus Sicht des verantwortlichen Staates und mit Genugtuungselementen aus Sicht des geschädigten Investors angereichert worden.491 Diese These wird gestützt durch die faktische Wirkung einer Verurteilung zur Zahlung von (h) 491 Vgl. Blake, Journal of International Dispute Settlement 2012, 371 (394), der die Entwicklung der “exceptionality”-Voraussetzung zu Recht als Indiz für eine Entfernung von völkerrechtlichen Grundsätzen ansieht. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 129 moral damages, dem Zins-Argument und Widersprüchen bei der Argumentation von Befürwortern eines rein kompensatorischen Ansatzes. Mögliche Gründe für die Entwicklung von zusätzlichen Anspruchshürden und weiteren Funktionen liegen in Erwägungen der Praktikabilität und Rechtssicherheit, in der Begrenzung einer uferlosen staatlichen Haftung und der Beeinflussung der Investitionsschiedsgerichte durch Rechtsprechung internationaler Menschenrechtsgerichte. Inhalt und Umfang des Anspruchs auf moral damages Betrachtung der ausschließlich finanziellen Entschädigung Die Analyse der sich mit moral damages beschäftigenden Urteile zeigt, dass Investitionsschiedsgerichte inhaltlich fast ausschließlich von der Prämisse eines finanziellen Ausgleichs der erlittenen immateriellen Schäden ausgehen.492 Dabei gibt es keine völkerrechtlichen Vorgaben dahingehend, den moral damages inhaltlich zwingend mit einem finanziellen Ausgleich begegnen zu müssen.493 Dies klingt auch in der Rechtsprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte an. In der Entscheidung Enron v Argentina heißt es: “An examination of the powers of international courts and tribunals to order measures concerning performance or injunction and of the ample practice that is available in this respect, leaves this Tribunal in no doubt about the fact that these powers are indeed available.”494 Auch das Schiedsgericht in der Entscheidung Rompetrol v Romania stellt klar, dass grundsätzlich an Stelle eines Schadensersatzanspruchs auch die Wiederherstellung des status quo ante, die Kassation der staatlichen Maßnahme oder auch nur die bloße Feststellung der Vertragsverletzung treten (5) (a) 492 So schon Schreuer, Arbitration International 2004, 325 (325) noch vor der Desert Line Entscheidung. 493 Schreuer, Arbitration International 2004, 325 (329, 331). Es existieren allerdings Beschränkungen in diversen bi- und multilateralen Investitionsverträgen auf die Möglichkeit lediglich finanziellen Ausgleich zuzusprechen. So beispielsweise in Art. 1135 NAFTA oder auch in Art. 8.39 Abs. 1 a) des noch nicht von den jeweiligen nationalen Parlamenten der EU Mitgliedsstaaten ratifizierten CETA Abkommens der Europäischen Union mit Kanada. 494 Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/3, Decision on Jurisdiction, 14 January 2004, Rn. 79. Teil 1 130 könne.495 Ganz ähnlich hatte schon die Entscheidung Biwater v Tanzania deutlich gemacht, dass für den Ersatz immaterieller Schäden auch eine bloße Unterlassung, Feststellung oder Wiedergutmachung begehrt und abgeurteilt werden könne.496 Mangels abweichender Bestimmungen in dem jeweiligen BIT, der dem Streit zu Grunde liegt, steht es Investitionsschiedsgerichten also grundsätzlich frei den Ausgleich der erlittenen immateriellen Schäden auch anders als durch finanzielle Entschädigung abzuurteilen. Dennoch sind nahezu alle Klagen in Bezug auf moral damages auf Schadensersatz in Geld gerichtet.497 Entwicklungen im Hinblick auf Inhalt und Umfang des Anspruchs werden daher nur vor dem Hintergrund der Forderung nach finanziellem Ausgleich bzw. Entschädigung aufgezeigt. Die Entwicklung von Fallgruppen zur Konkretisierung des Anspruchs BITs, die Inhalt und Umfang des Prüfungsprogramms des Schiedsgerichts bei der Untersuchung der Vertragsverletzung definieren, machen normalerweise keine Angaben darüber, welche Art von Schadensersatzpflicht als Rechtsfolge für eine Vertragsverletzung ausgelöst wird, die nicht in einer Enteignung des Investors liegt.498 Demzufolge bestehen auch direkte vertragliche Aussagen weder darüber, welches verletzende Verhalten eine Pflicht zur Zahlung von moral damages auslöst, noch darüber, welche Schäden von einem Anspruch auf moral damages umfasst sind. Ausgehend von diesem vertraglichen Vakuum lässt sich spätestens ab der Entscheidung Lemire v Ukraine die Entwicklung von Fallgruppen beobachten, unter denen ein Anspruch auf moral damages bestehen soll.499 Das Lemire v Ukraine Tribunal setzt sich mit den Entscheidungen Desert Line v Yemen und Lusitania sowie dem Urteil Siag &Vecchi v Egypt auseinander und kommt vor diesem (b) 495 Rompetrol Group N.V. v Romania, ICSID Case No. ARB/06/3, Award, 6 May 2013, Rn. 190. 496 Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v United Republic of Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, Award, 24 July 2008, Rn. 781. 497 Eine Ausnahme bildet hier die Entscheidung Antoine Goetz et consorts v République du Burundi, ICSID Case No. ARB/95/3, Award, 10 February 1999, Rn. 134– 137. 498 Blackaby/Partasides/Redfern u. a., Redfern & Hunter: Law and Practice of International Commercial Arbitration, Rn. 8.160. 499 Siehe zu den in der Entscheidung Lemire v Ukraine aufgestellten Kriterien im Abschnitt 4) d) iv) „Drei grobe Phasen der Entwicklung“. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 131 Hintergrund zu der Erkenntnis, dass unter den folgenden Voraussetzungen moral damages zugesprochen werden könnten: – “The State’s actions imply physical threat, illegal detention or other analogous situations in which the ill-treatment contravenes the norms according to which civilized nations are expected to act; – The State’s actions cause a deterioration of health, stress, anxiety, other mental suffering such as humiliation, shame and degradation, or loss of reputation, credit and social position; and – Both cause and effect are grave or substantial.”500 Auffällig an der Entscheidung sind insbesondere zwei Aspekte. Zum einen erhöhen die hier vom Gericht aufgestellten Voraussetzungen erheblich die Hürden des in den Entscheidungen Lusitania und Chorzów Factory sowie durch die ILC in Art. 31501 herausgearbeiteten Grundsatzes, dass jedes schädigende Verhalten eine volle Kompensation nach sich ziehen muss.502 Erforderlich soll nunmehr eine schwere oder wesentliche physische Beeinträchtigung oder Rufschädigung sein, die solche Normen verletzt, deren Einhaltung im Rahmen des Zusammenlebens zivilisierter Staaten erwartet werden darf. Zudem fehlt eine detaillierte, inhaltliche Auseinandersetzung mit dem noch in der Desert Line Entscheidung aufgestellten Kriterium der “exceptional circumstances”. Zwar wird der Fall Desert Line zusammenfassend wiedergegeben und eine Definition von “exceptional cases” (nicht “exceptional circumstances”503) entwickelt, allerdings soll nach dem Lemire Tribunal nun eine wesentliche oder schwere Beeinträchtigung vorliegen müssen (“grave or substantial”). Die fehlende inhaltliche Auseinandersetzung ist insofern erstaunlich, als die in der Literatur kritisierte504 Desert Line Entscheidung dem Lemire Tribunal durchaus Anlass geboten hätte, zu drän- 500 Joseph Charles Lemire v Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Award, 28 March 2011, Rn. 333. 501 Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries, 2001, Yearbook of the International Law Commission, 2001, vol. II, Part Two, Article 2, Elements of an internationally wrongful act of a state; Auch die Rechtsprechung des Inter-American Court of Human Rights zeigt deutlich, dass es für die Verurteilung zur Zahlung von moral damages keine Rolle spielt, ob das schädigende Verhalten „wesentlich“, „schwer“ oder „unerträglich“ war, vgl. insoweit Blake, Journal of International Dispute Settlement 2012, 371 (387). 502 Dazu weitere Erläuterungen im folgenden Abschnitt; so auch Moyano García, Journal of International Dispute Settlement 2015, 485 (499). 503 Das Schiedsgericht merkt an, dass es bisher keine einheitliche Definition von “exceptional circumstances” gibt. 504 Sabahi, in: Werner/Ali, Law beyond conventional thought, S. 253 (264). Teil 1 132 genden Fragen über die Voraussetzungen eines Anspruchs auf immateriellen Schadensersatz – namentlich zum Kriterium der “exceptional circumstances” – Stellung zu nehmen und gegebenenfalls eine Korrektur oder dogmatische Erläuterung anzubieten. Hier wird deutlich, dass Investitionsschiedsgerichte zumeist scheinbar willkürlich auswählen, ob überhaupt, wenn ja welche und mit welchem Grad einer Analyse (investitions)schiedsgerichtliche Urteile zur eigenen Entscheidungsfindung herangezogen werden. Dennoch bietet das Tribunal zum ersten Mal Kontrollkriterien an, bei deren Vorliegen eine Verurteilung zur Zahlung immateriellen Schadensersatzes möglich sein soll. Ergänzend dazu wird in der neueren Literatur eine Kategorisierung der Verletzungshandlungen vorgenommen, um sich dem Umfang des Anspruchs anzunähern. So soll ein Anspruch auf moral damages in folgenden Fällen bestehen:505 1. Verletzungen der Persönlichkeit, die sich aus der körperlichen Integrität und der Würde des Opfers ergeben 2. Beeinträchtigung der Reputation in der öffentlichen Wahrnehmung 3. Beeinträchtigungen die auf die Verletzung einer internationalen Verpflichtung zurückzuführen sind. Ohne sich mit der Entscheidung und den vom Lemire Tribunal aufgestellten Voraussetzungen auseinanderzusetzen, nimmt das Rompetrol Tribunal eine Kategorisierung der moral damages in zwei Bereiche vor: Zum einen “damage to the honour and dignity of a state” oder zum anderen “indirect compensation under the rubric of diplomatic protection for injuries of a personal kind suffered by the citizens of the claimant State.”506 Letztere Einteilung korrespondiert mit der ersten in der Literatur aufgestellten Fallgruppe (Verletzungen der Persönlichkeit, die sich aus der körperlichen Integrität und der Würde des Opfers ergeben) und mit der zweiten der durch das Lemire Tribunal aufgestellten Fallgruppe (The State’s actions cause a deterioration of health, stress, anxiety, other mental suffering such as humiliation, shame and degradation, or loss of reputation, credit and social position). 505 Moyano García, Journal of International Dispute Settlement 2015, 485 (488); Gotanda, The Journal of World Investment & Trade 2009, 553 (556), will wohl eine Unterscheidung zwischen “objective moral damages” bei der Beeinträchtigung der Reputation und “subjective moral damages” für psychische und emotionale Leiden, sowie Schmerzen vornehmen. 506 Rompetrol Group N.V. v Romania, ICSID Case No. ARB/06/3, Award, 6 May 2013, Rn. 289. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 133 Das Schiedsgericht in der Entscheidung Franck Charles Arif v Moldova zeigt sich hingegen mit dem durch das Lemire Schiedsgericht entwickelten Fallgruppenkatalog nicht einverstanden und verweist als maßgebliche Grundlage für moral damages auf die Lusitania Entscheidung, die sich als Basis der zweiten Kategorie der Lemire Entscheidung widerspiegeln würde.507 Das Schiedsgericht in der Entscheidung Getma v Guinea508 nennt die folgenden Voraussetzungen, um den Anspruch auf moral damages inhaltlich zu konkretisieren: 1. Eine Verletzung des Abkommens 2. Eine Intervention von Polizei oder Militär 3. Eine Plünderung oder ein Fehlverhalten von Angestellten des Schädigers 4. Ein Image- und Reputationsschaden des Anspruchstellers509 Auch dieser schiedsgerichtliche Ansatz geht sowohl auf das Verhalten des Schädigers als auch auf die Auswirkungen auf den Geschädigten bzw. Anspruchsteller ein, verzichtet aber auf den ersten Blick auf die Kriterien der Wesentlichkeit und sonstiger “exceptional circumstances”. Allerdings verneinte das Schiedsgericht den Anspruch auf moral damages, da gerade das Erfordernis der Schwere des gerügten Verhaltens nicht die Schwelle überschritten habe, die für die erfolgreiche Geltendmachung eines solchen Schadensersatzanspruchs nach der Rechtsprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte erforderlich sei.510 Insofern wird nicht ganz klar, ob es sich bei den durch das Schiedsgericht aufgestellten Kriterien um einen abschließenden Kriterienkatalog handeln soll. Die Beeinträchtigung der Reputation Die Beeinträchtigung der Reputation des Investors ist bislang der häufigste Grund für die Geltendmachung von moral damages.511 So sah das Schiedsgericht in der Entscheidung Tecmed v Mexico mangels klarer Beweise keine (c) 507 Mr. Franck Charles Arif v Republic of Moldova, ICSID Case No. ARB/11/23, Award, 8 April 2013, Rn. 590, 591. 508 Getma International, NCT Necotrans, Getma International Investissements, NCT Infrastructure & Logistique v La Republique de Guinee, ICSID Case No. ARB/11/29, Award, 16 August 2016. 509 Ebd. Rn. 454. 510 Ebd. Rn. 456. 511 Moyano García, Journal of International Dispute Settlement 2015, 485 (490). Teil 1 134 Beeinträchtigung der Reputation des Klägers durch den Beklagten und damit auch keine Auswirkungen auf den Gewinn und keine “lost business opportunities” des Klägers, die in Form von moral damages hätten ausgeglichen werden können.512 Hier zeigt sich, dass Investitionsschiedsgerichte bislang davon ausgingen, ein Reputationsverlust könne grundsätzlich im Rahmen von moral damages ausgeglichen werden. Wie bereits angedeutet erscheint es allerdings sehr zweifelhaft, ob sich ein Reputationsverlust überhaupt unter immateriellen Schaden fassen lässt. Abgegrenzt werden muss Reputationsverlust zunächst von entgangenem Gewinn oder der konkreten Möglichkeit eines Gewinns (legitimate expectaions), deren Ersatzfähigkeit seit langem anerkannt ist, die konkret wirtschaftlich bestimmbar sind und daher einen materiellen Schaden darstellen.513 Vor dem Hintergrund des in der Chorzów Factory Enscheidung und in den ILC Artikeln aufgestellten Grundsatzes des Totalausgleichs jedes schädigenden Verhaltens ist die grundsätzliche Ersatzfähigkeit von Reputationsverlust auch unstreitig.514 Vielfach wird der Verlust von Reputation aber allein deswegen als immaterieller Schaden deklariert, weil es schwierig und oft nur unter großem Aufwand möglich ist, diesen zu beziffern. Dabei hat der Verlust von Reputation ohne Zweifel einen wirtschaftlichen Wert.515 So lassen sich Unternehmen Image-Kampagnen zur Widerherstellung der Reputation eine oft genau zu beziffernde Summe an Geld kosten. Zudem bestimmt sich der Wert eines Unternehmens längst nicht mehr nur anhand der körperlichen Gegenstände des Unternehmensvermögens, sondern wird heute zu einem Großteil auf Grundlage des fiktiven Wertes der Unternehmensmarke ermittelt. Das Problem, dass hier oft subjektive Sichtweisen zu unterschiedlichen Bewertungen führen und daher der Nachweis einer bestimmten Schadenssumme schwerfällt und oft streitig sein dürfte, entzieht dem Reputationsverlust nicht dessen wirtschaftliche Bestimmbarkeit und rechtfertigt deswegen auch nicht seine Einordnung als immaterieller Schaden.516 Auch im Zivilrecht ist allgemein aner- 512 Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A. v The United Mexican States, ICSID Case No ARB(AF)/00/2, Award, 29 May 2003, Rn. 198. 513 Diehl, The Core Standard of International Investment Protection, S. 339 ff. 514 So auch Schwenzer/Hachem, in: Bergsten/Kröll, International Arbitration and International Commercial Law, S. 411, (425); Dumberry, Journal of International Arbitration 2010, 247 (266). 515 So auch Schwenzer/Hachem, in: Bergsten/Kröll, International Arbitration and International Commercial Law, S. 411, (425). 516 Zutreffend so auch Schwenzer/Hachem, in: Bergsten/Kröll, International Arbitration and International Commercial Law, S. 411, (425). 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 135 kannt, dass ein Schaden nicht allein deswegen als immateriell einzustufen ist, bloß weil es kompliziert ist, die genaue Schadenshöhe zu bestimmen.517 Andere Autoren vertreten im Hinblick auf einen Reputationsverlust einen dualistischen Ansatz. So soll dieser Verlust einen materiellen und einen immateriellen Teil beinhalten und sich teilweise überlappen.518 Dies vermag schon deswegen nicht restlos zu überzeugen, weil das Risiko der doppelten Zahlung für ein und denselben Schadensposten besteht.519 Das Ziel sollte es daher sein, die immateriellen Schadenskomponenten eines Reputationsverlustes, trennscharf von den materiellen Komponenten abzugrenzen.520 Auch die Rechtsprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte hat sich mit der Problematik beschäftigt und lässt eine Entwicklung erkennen. So führt schon die in der Lemire Entscheidung vorgenommene Eingrenzung auf physische Schäden dazu, dass Investoren als juristische Personen Reputationsschäden als immaterielle Schäden nicht mehr geltend machen können.521 Auch eine neuere Entscheidung ordnet die Reputationsverluste zutreffend als rein materielle Schäden ein. Das Schiedsgericht in der Entscheidung Rompetrol Group N.V. v Romania führt aus: “But the Tribunal regards that [moral damages] as just another example of actual economic loss or damage, which is subject to the usual rules of proof.”522 Zutreffend wird als Argument ins Feld geführt, dass die Anforderungen an den zu erbringenden Beweis für einen erlittenen Schaden nicht dadurch unterlaufen werden dürfen, dass an sich rein materielle Schäden als moral damages bezeichnet werden, nur weil es schwierig ist diese zu beweisen.523 Es lässt sich also festhalten, dass der Reputationsverlust eines Unternehmens wirtschaftlich bezifferbar und daher mittlerweile als materieller 517 Schwenzer/Hachem, in: Bergsten/Kröll, International Arbitration and International Commercial Law, S. 411, (417). 518 Vgl. Sabahi, in: Werner/Ali, Law beyond conventional thought, S. 253 (255). 519 Dieses Risiko aber sieht freilich auch Sabahi, in: Werner/Ali, Law beyond conventional thought, S. 253 (256). 520 So auch Champagne, McGill Journal of Dispute Resolution 2015, 16 (19). 521 So auch Michou, International Business Law Journal 2011, 41 (61). 522 Rompetrol Group N.V. v Romania, ICSID Case No. ARB/06/3, Award, 6 May 2013, Rn. 289. Hinzufügungen in Klammern durch den Bearbeiter. 523 Rompetrol Group N.V. v Romania, ICSID Case No. ARB/06/3, Award, 6 May 2013, Rn, 293. Teil 1 136 Schaden gesehen wird.524 Die Geltendmachung eines solchen Schadens im Rahmen von moral damages muss daher ausscheiden. Zwischenergebnis Es lässt sich festhalten, dass eine Art Kategorisierung der Verletzungshandlungen zu moral damages durch die Rechtsprechung zu beobachten ist, die Inhalt und Umfang konkretisiert. Wie die Auswertung der Rechtsprechung zeigt, ist hier eine Rechtsfortbildung dergestalt zu beobachten, dass eine physische Beeinträchtigung von erheblichem Grad, die sich auf die Ehre, Würde oder Psyche des Geschädigten auswirkt, von einem solchen Anspruch umfasst ist. Hinsichtlich der Einbeziehung von Reputationsverlust zu moral damages zeigt sich allmählich eine Wandlung: Während frühere Urteile implizit davon ausgingen, dass ein Reputationsverlust die wohl wichtigste Fallgruppe der moral damages darstellt, scheint sich mittlerweile eine differenziertere Betrachtung durchzusetzen. Die Fallgruppe des Reputationsverlusts kann nach der neueren Rechtsprechung mit überzeugenden Argumenten nicht mehr den moral damages zugeordnet werden. Grundlagen der Kompetenz zur Entscheidung über moral damages Die Frage nach der Kompetenz eines Investitionsschiedsgerichts zur Entscheidung über moral damages hat zwei Anknüpfungspunkte. Zum einen können die den jeweiligen Streitigkeiten zugrunde liegenden IIAs bzw. BITs im Hinblick darauf analysiert werden, ob Investitionsschiedsgerichte zur Entscheidung über moral damages kompetent sein sollen.525 Zum anderen kann für die institutionalisierten investitionsschiedsgerichtlichen Verfahren untersucht werden, wie sich die Regelungen der jeweiligen Schiedsinstitution „verfahrensrechtlich“ zur Frage der Kompetenz hinsichtlich der moral damages verhalten. (d) (6) 524 Anders noch in der Entscheidung Desert Line Projects L.L.C. v The Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award, 6 February 2008, Rn. 291. 525 Diesen Ansatz wählt das Schiedsgericht in der Entscheidung Mohamed Abdel Raouf Bahgat v The Arab Republic of Egypt, PCA Case No. 2012–07, Final Award, 23 December 2019, Rn. 519, 520. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 137 Ausgangspunkt der Frage, ob ein Investitionsschiedsgericht materiell für die Entscheidung des jeweiligen Rechtsstreits zuständig ist, ist immer die dem Streit zugrunde liegende Regelung.526 So kann sich die Zuständigkeit des Schiedsgerichts zur Entscheidung über die Streitigkeit aus einer Schiedsvereinbarung in einem (privatrechtlichen) Investitionsvertrag, der unmittelbar zwischen dem privaten Investor und dem gastgebenden Staat geschlossen wird, oder direkt aus dem zwischen den jeweiligen Staaten geschlossenen BIT ergeben. Der Umfang der Entscheidungskompetenz des Schiedsgerichts wird also durch die einschlägige vertragliche Regelung determiniert.527 Insbesondere dann, wenn ein (privatrechtlicher) Investitionsvertrag die Grundlage des Verfahrens ist, haben die Streitparteien materiellrechtlich meist die Anwendbarkeit eines bestimmten nationalen Rechts vereinbart.528 In diesem Fall hängt die Kompetenz des Schiedsgerichts zur Entscheidung über moral damages von den Bestimmungen des einschlägigen nationalen Rechts ab. Zwar ist auch der Ausgleich immaterieller Schäden in vielen nationalen Rechtsordnungen verankert; aber selbst wenn nationales Vertragsrecht anwendbar sein sollte und dort der Ausgleich immaterieller Schäden nicht vorgesehen ist, berücksichtigen Investitionsschiedsgerichte völker(gewohnheits)rechtliche Bestimmungen.529 Während früher die Auffassung vorherrschte, das Völkerrecht gehe dem nationalen Recht vor530, so nehmen Investitionsschiedsgerichte heute ein Konkurrenzverhältnis an.531 Schiedsgerichte berücksichtigen also ohnehin völkerrechtliche Grundsätze. Wie bereits dargelegt ist der Anspruch auf den Ausgleich 526 Moyano García, Journal of International Dispute Settlement 2015, 485 (493). 527 Siemens A.G. v The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/8, Award, 6 February 2007, Rn. 349 ff; so auch Sabahi, in: Werner/Ali, Law beyond conventional thought, S. 253 (257). 528 Siehe hierzu Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, 79 ff. 529 Caratube International Oil Company LLP and Mr. Devincci Salah Hourani Claimants v Republic of Kazakhstan, ICSIC Case No ARB/13/13, Award 27 September 2017, Rn. 1065. 530 Bentolila, Arbitrators as Lawmakers, S. 69, Rn. 196. 531 Wena Hotels Ltd v Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/98/4, Decision of the Ad Hoc Annulment Committee, 28 January 2002, Rn. 40; Azurix Corp. v Argentina, ICSID Case No. ARB/01/12, Award, 14 July 2006, Rn. 66; Total S.A. v Argentina, ICSID Case No. ARB/04/1, Award, 27 December 2010, Rn. 39; Vestey Group Ltd. v Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/06/4, Award, 15 April 2016, Rn. 117; auch „nicht ICSID Schiedsgerichte“ haben dieses Konkurrenzverhältnis angenommen, so z.B. CME Czech Republic B.V. v The Czech Republic, UNCITRAL Arbitration Proceedings, Final Award, 14 March 2003, Rn 396; International Thunderbird Gaming Corporation v The United Mexi- Teil 1 138 von moral damages im Völkerrecht als Grundsatz weithin anerkannt, sodass Investitionsschiedsgerichte möglicherweise auch bei der Anwendung eines nationalen Rechts ohne Regelungen zum Ersatz immaterieller Schäden zur Kompetenz des Schiedsgerichts für moral damages aus völker(gewohnheits)rechtlichen Grundsätzen gelangen würden. Die Hauptgrundlage, auf der Investor-Staat-Schiedsverfahren heute basieren, sind IIAs und insbesondere BITs. In BITs finden sich allerdings regelmäßig keine Regelungen zu moral damages.532 Betrachtet man beispielsweise den deutschen Mustervertrag von 2009 über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen, so findet sich ratione materiae kein echter Anknüpfungspunkt dahingehend, dass auch solche Schäden des Investors in jedem Fall ersetzt werden.533 Die durch das Wort „insbecan States, UNCITRAL, Arbitral Award, 26 January 2006, Rn. 90; Iurii Bogdanov, Agurdino-Invest Ltd and Agurdino-Chimia JSC v Republic of Moldova, The Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, Arbitral Award, 22 September 2005; vgl. auch Griesel, in: Douglas/Pauwelyn/Vinuales, The Foundations of International Investment Law, S. 213 (217). 532 Freiburg/Markert, The Journal of World Investment & Trade 2013, 1 (26); so auch Sabahi, in: Werner/Ali, Law beyond conventional thought, S. 253 (257); auch Schiedsgerichte bemerken teilweise die mangelnde Regelung wie z.B. in der Entscheidungen OI European Group B.V. v Republica Bolivariana de Venezuela, ICSID Case No ARB/11/25, Award, 10 March 2015, Rn. 906 und Mohamed Abdel Raouf Bahgat v The Arab Republic of Egypt, PCA Case No. 2012–07, Final Award, 23 December 2019, Rn. 519. 533 Im deutschen Mustervertrag heißt es in Art. 1 im Hinblick auf die vom jeweiligen Gaststaat zu schützenden Kapitalanlagen: Im Sinne dieses Vertrags 1. umfasst der Begriff „Kapitalanlagen“ Vermögenswerte jeder Art, die von Investoren des einen Vertragsstaats direkt oder indirekt im Hoheitsgebiet des anderen Vertragsstaats angelegt werden. Zu den Kapitalanlagen zählen insbesondere a) Eigentum an beweglichen und unbeweglichen Sachen sowie sonstige dingliche Rechte wie Hypotheken und Pfandrechte; b)Anteilsrechte an Gesellschaften und andere Arten von Beteiligungen an Gesellschaften; c) Ansprüche auf Geld, das verwendet wurde, um einen wirtschaftlichen Wert zu schaffen, oder Ansprüche auf Leistungen, die einen wirtschaftlichen Wert haben; d)Rechte des geistigen Eigentums, wie insbesondere Urheberrechte und verwandte Schutzrechte, Patente, Gebrauchsmuster, gewerbliche Muster und Modelle, Marken, Sortenschutzrechte; e) Handelsnamen, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, technische Verfahren sowie Know-how und Goodwill; f) öffentlich-rechtliche Konzessionen einschließlich Aufsuchungs- und Gewinnungskonzessionen für natürliche Ressourcen; (…). 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 139 sondere“ für weitere Schutzgüter offene Klausel des Art. 1 schließt zwar die Geltendmachung solcher moral damages des jeweiligen Investors nicht explizit aus, lässt aber auch keine unmittelbare Zuordnung zu einer der aufgeführten Beispiele für Kapitalanlagen zu. So wird sich durch ein Schiedsgericht zwar regelmäßig gut begründen lassen, ob überhaupt und welche Vertragsverletzung (bspw. Verletzung des FET) des dem Streit zugrunde liegenden BIT vorliegt und darüber hinaus, ob auch eine Kausalität zwischen dem schädigenden Verhalten und dem entstandenen immateriellen Schaden besteht; es lässt sich aber nicht erkennen, an welche vertragliche Bestimmung genau der Schadensersatzanspruch wegen moral damages anknüpfen soll.534 Denn während für den Ersatz materieller Schäden der Anknüpfungspunkt die Kapitalanlage (Investment) des Investors ist, ist die vertragliche Anknüpfung für den Ersatz immaterieller Schäden weit schwieriger zu bestimmen und daher weniger gewiss. Eine solche Anknüpfung ist von Investitionsschiedsgerichten – soweit ersichtlich – bisher auch nicht unternommen worden. Diese Vakanz einer eindeutigen rechtlichen Anknüpfungsmöglichkeit hat in Literatur und Rechtsprechung Fragen nach der Entscheidungskompetenz von Investitionsschiedsgerichten aufgeworfen.535 Ob vor dem Hintergrund fehlender Behandlung der Kompetenzfrage in den entsprechend zugrunde liegenden IIAs überhaupt eine Rechtsgrundlage notwendig ist oder der Verweis auf die Entscheidungskompetenz aus allgemeinen völker(gewohnheits)rechtlichen Prinzipien ausreicht, scheint in der Literatur umstritten zu sein.536 Im Gegensatz dazu gibt es zur Frage, ob über punitive damages geurteilt werden darf, teilweise entsprechende Regelungen.537 So sieht beispielsweise Art. 1135 (3) des Nordamerikanischen Freihandels- 534 Eine Ausnahme bildet hier die neuere Entscheidung im Fall Fouad Alghanim & Sons Co. For General Trading & Contracting, W.L.L. and Mr Fouad Mohammed Thunyan Alghanim v Hashemite Kingdom of Jordan, ICSID Case No. ARB/13/38, Award, 14 December 2017, Rn. 245. Die Kläger stützen hier die Forderung nach moral damages auf eine Verletzung der “full protection and security” Klausel. Das Schiedsgericht geht allerdings nicht näher darauf ein. 535 Allepuz, Spain arbitration review: revista del Club Español 2013, 5 (5); Freiburg/ Markert, The Journal of World Investment & Trade 2013, 1 (27 f.). 536 Allepuz, Spain arbitration review: revista del Club Español 2013, 5 (6) ist der Auffassung, es bedürfe keiner ausdrücklichen Rechtsgrundlage, wohingegen Freiburg/Markert, The Journal of World Investment & Trade 2013, 1 (27) hinsichtlich der Rechtmäßigkeit einer Entscheidung über immateriellen Schadensersatz eine Rechtsgrundlage für zwingend erforderlich halten. 537 Beispielsweise regelt Art. 34 (3) des US Model Bilateral Investment Treaty (2012), dass Schiedsgerichte keine punitive damages zusprechen dürfen. Selbiges Teil 1 140 abkommens (NAFTA) vor, dass es dem jeweiligen Gericht untersagt ist eine Partei zur Zahlung von punitive damages zu verurteilen. Zur Annäherung an die Frage der Entscheidungskompetenz bezüglich der Verurteilung zur Zahlung von moral damages zogen Investitionsschiedsgerichte bisher zwei unterschiedliche Rechtsquellen heran: Zum einen wurde die Rechtsprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte beachtet, zum anderen wurden die Bestimmungen der Schiedsinstitutionen angesprochen.538 Ein Bezug auf den dem jeweiligen Streit zugrunde liegenden BIT, jenseits der Feststellung, dass überhaupt eine BIT-Verletzung vorliegt, wurde, wie erwähnt, durch Investitionsschiedsgerichte nicht vorgenommen.539 In diesem Zusammenhang lässt sich beispielhaft die Aussage des Schiedsgerichts in der Entscheidung Chevron/Texaco v Ecuador zitieren, die im Hinblick auf die Entscheidungskompetenz folgendes äu- ßerten: “As regards the Claimants’ other claims for compensatory relief, it relates to the merits of the Parties’ dispute because the Claimants’ claims for damages are based upon injuries alleged caused by the Respondent’s existing acts and omissions in breach of the BIT […].”540 Die einzige Verknüpfung, die das Schiedsgericht hier im Hinblick auf seine Entscheidungskompetenz für moral damages herstellt, ist, dass Schäden im Zusammenhang mit der BIT-Verletzung möglicherweise auf das Verhalten der Beklagten zurückzuführen seien und deswegen der Einstieg in die „Begründetheitsprüfung“ gerechtfertigt sei. Das Schiedsgericht zeigt regelt das ASEAN Comprehensive Investment Agreement (2009) in Art. 41 (4); Auch neuere internationale, multilaterale Abkommen treffen hierzu Regelungen, wie beispielsweise in Art. 9.29 Ziff. 6 des am 08. März 2018 geschlossenen Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership (CPTPP) zwischen verschiedenen Staaten im pazifischen Raum. 538 Vgl. etwa Cementownia ‘Nowa Huta’ S.A. v Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/06/2, Award, 17 September 2009, Rn. 169. 539 Eine Ausnahme bildet hier die jüngere Entscheidung des Schiedsgerichts in der Entscheidung Mohamed Abdel Raouf Bahgat v The Arab Republic of Egypt, PCA Case No. 2012–07, Final Award, 23 December 2019, Rn. 519, 520, in der das Schiedsgericht mangels Regelung in dem dem Streit zugrunde liegenden BIT seine Entscheidungskompetenz im Hinblick auf moral damages ablehnte, obwohl es erhebliche Zweifel an einer menschenwürdigen Behandlung des Klägers durch den Beklagten hatte. 540 Chevron Corporation/Texaco Petroleum Company v Republic of Ecuador, PCA Case No 2009–23, Third Interim Award on Jurisdiction and Admissibility, 27 February 2012, Rn. 4.93. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 141 zudem mit seiner Bezugnahme auf Art. 31 Abs. 2 ILC zur Staatenverantwortlichkeit541, dass allein mit der Tatsache, dass immaterieller Schaden nach dem Völkerrecht grundsätzlich auszugleichen ist, eine Kompetenz internationaler Investitionsschiedsgerichte zur Entscheidung über moral damages einhergeht. Als erstes modernes Investitionsschiedsgericht befasste sich – wie bereits angedeutet – das Schiedsgericht im Fall Biloune & Marine Drive Complex Ltd. V Ghana Inv Ctr. & Government of Ghana mit der Frage der Kompetenz zur Entscheidung über moral damages. Das Schiedsgericht betonte, dass es sich im Hinblick auf die beklagte Verletzung grundlegender Menschenrechte für nicht zuständig halte. Der eher enge Ansatz, den das Gericht bei der Auslegung von “commercial disputes arising under a contract entered into the context of Ghana’s Investment Code” dabei verfolgt, muss zwar vor dem Hintergrund beurteilt werden, dass der Kläger „Menschenrechtsverletzungen“ geltend machte, ist aber dennoch von späteren Investitionsschiedsgerichten nicht mehr aufgegriffen worden. Eine erste Andeutung dahingehend, dass Investitionsschiedsgerichte die Kompetenzfrage als wenig problematisch ansehen, zeigt die Entscheidung im Fall Iurii Bogdanov, Agurdino-Invest Ltd and Agurdino-Chimia JSC v Republic of Moldova.542 Das Schiedsgericht verneinte nicht etwa grundsätzlich seine Zuständigkeit, weil moral damages nicht “in connection with an investment”543 auf Basis des der Entscheidung zugrunde liegenden BIT stünden, sondern verwehrte einen solchen Schadensersatzanspruch lediglich mangels entsprechender Beweise. Auch das Gericht in der Entscheidung Desert Line Projekts v Yemen hatte keine Probleme seine Zuständigkeit zu bejahen, obwohl sich die Sachverhalte sehr ähneln. Das Schiedsgericht stellte in der Entscheidung in diesem Zusammenhang klar: “Even if investment treaties primarily aim at protecting property and economic values, they do not exclude, as such, that a party may, in exceptional circumstances, ask for compensation for moral damages. It is 541 Ebd. 542 Iurii Bogdanov, Agurdino-Invest Ltd and Agurdino-Chimia JSC v Republic of Moldova, Arbitral Award, The Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, 22 September 2005. 543 Zu beachten ist aber, dass hier nicht ein ICSID Schiedsgericht urteilte, für das hinsichtlich der Entscheidungskompetenz nach Art 25 Abs. 1 ICSID Convention gilt, “the dispute must arise directly out of an investment.” In den SCC Arbitration Rules findet sich eine solche Bestimmung nicht. Teil 1 142 generally accepted in most legal systems that moral damages may also be recovered besides pure economic damages. There are indeed no reasons to exclude them.”544 Das Schiedsgericht wählt zur Begründung seiner Auffassung zunächst einen rechtsvergleichenden Ansatz. Sodann wird lediglich das Fehlen eines entgegenstehenden Wortlauts angeführt. Nur im Ansatz beschäftigt sich die Entscheidung mit dem Kernproblem. Die zwischen den Staaten und Staatenverbünden ausgehandelten bi- und multilateralen Investitionsabkommen (BITs und IIAs) sollen im Kern den Investor und sein Investment im gastgebenden Staat schützen.545 Es liegt in der Natur der Sache, dass es sich hierbei in aller Regel um den Schutz des Investors im Hinblick auf seine wirtschaftlichen Interessen und sein geldwertes Vermögen handelt. Schäden, die dem Investor aufgrund der Verletzung einer Bestimmung in einem BIT oder Investitionsvertrag entstehen, sind deshalb zunächst grundsätzlich materieller Art.546 Allein daraus lasse sich aber nicht schlussfolgern, dass die Verurteilung zur Zahlung von moral damages durch internationale Investitionsschiedsgerichte grundsätzlich ausgeschlossen sei.547 Ähnlich wie in der Entscheidung Desert Line v Yemen stellt das Schiedsgericht in der Entscheidung Cementovnia “Nowa Huta” S.A. v Turkey in Bezug auf die Entscheidungen Desert Line und Benvenuti fest: “As can be seen by these two awards, there is nothing in the ICSID Convention, Arbitration Rules and Additional Facility which prevents an arbitral tribunal from granting moral damages.”548 Mit dieser Aussage macht es sich das Schiedsgericht sehr leicht; denn bei genauerer Analyse der einschlägigen Bestimmung der ICSID Convention muss festgehalten werden, dass hier ein größerer Argumentationsaufwand seitens des Schiedsgerichts hätte erwartet werden können. So heißt es in Art. 25 Abs. 1 ICSID Convention: 544 Desert Line Projects L.L.C. v The Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award, 6 February 2008, Rn. 289. 545 Schwenzer/Hachem, in: Bergsten/Kröll, International Arbitration and International Commercial Law, S. 411, (418). 546 Vgl. Freiburg/Markert, The Journal of World Investment & Trade 2013, 1 (2). 547 So Freiburg/Markert, The Journal of World Investment & Trade 2013, 1 (2); dieser Ansicht ist auch Champagne, McGill Journal of Dispute Resolution 2015, 16 (19, 20). 548 Cementownia ‘Nowa Huta’ S.A. v Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/06/2, Award, 17 September 2009, Rn. 169. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 143 “The jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment, between a Contracting State […] and a national of another Contracting State […].”549 Zwar spricht auch der Wortlaut des Art. 25 Abs. 1 ICSID Convention nicht ausdrücklich gegen die Zuständigkeit eines Investitionsschiedsgerichts zur Entscheidung über immateriellen Schadensersatz; aber Voraussetzung ist demnach, dass der Streit in unmittelbarem Zusammenhang mit einer Auslandsinvestition steht.550 Es ließe sich hier schon die Frage aufwerfen, ob ein Anspruch auf Zahlung von immateriellem Schadensersatz diesen Unmittelbarkeitszusammenhang aufweist.551 Keine Probleme, diese Verknüpfung anzunehmen, hat das Schiedsgericht in der Entscheidung Meerapfel v Zentralafrikanische Republik. Das Schiedsgericht bestätigt, dass auch die moral damages des Investors im erforderlichen, unmittelbaren Zusammenhang mit der Investition stehen und damit Art. 25 ICSID Convention genügen.552 Auch jenseits der Problematik um Art. 25 ICSID Convention haben Investitionsschiedsgerichte regelmäßig aber – wie gezeigt – keine Bedenken, die Kompetenz zur Entscheidung über moral damages grundsätzlich zu bejahen. Auch das Schiedsgericht im Fall Micula and others v Romania stellt fest, dass die ICSID Convention (vorausgesetzt es liegen keine entgegenstehenden Bestimmungen im BIT vor) einem Schiedsgericht umfassende Kompetenzen zur Entscheidung über materiellen und immateriellen Schadensersatz einräume: “Under the ICSID Convention, a tribunal has the power to order pecuniary or non-pecuniary remedies, including restitution, i.e., re-establishing the situation which existed before a wrongful act was committed.”553 549 Hervorhebung durch den Bearbeiter. 550 Der erste Entwurf von Art. 25 Abs. 1 ICSID Convention gab mit der Formulierung “arising out of or in connection with any investment” dem Schiedsgericht noch einen deutlich weiteren Kompetenzrahmen, vgl. Schreuer, The ICSID Convention, S. 106, Rn. 83, 85. 551 So auch Uchkunova/Temnikov, Journal of International Dispute Settlement 2015, 380 (381). 552 M. Meerapfel Söhne AG v La République Centrafricaine, ICSID Case No. ARB/07/10, Sentence Arbitrale, 12 Mai 2011, Rn. 420. 553 Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Foods S.A., S.C. Starmill S.R.L. and S.C. Multipack S.R.L. v Romania, ICSID Case No. ARB/05/2, Decision on Jurisdiction and Admissibility, 24 September 2008, Rn. 166, 167, 168. Teil 1 144 Ohne eigene Einschätzung stellt das Schiedsgericht in der Entscheidung Oxus Gold v Usbekistan lediglich unter Bezugnahme auf die Desert Line Entscheidung fest: “Moral damages have been considered admissible under international law […].”554 Ganz ähnlich sieht es auch das Schiedsgericht in der Entscheidung OI v Venezuela: Das Schiedsgericht hält die Frage gar nicht erst für problematisch.555 Bei genauerer Analyse der einschlägigen Entscheidungen zur Kompetenzfrage muss eine wichtige Beobachtung festgehalten werden. Die Schiedsgerichte gehen implizit davon aus, dass eine der Voraussetzungen zur Geltendmachung von moral damages die Verletzung einer Bestimmung in einem BIT ist. Da, wo es keine Vertragsverletzung gibt, ist der Weg zu Schadensersatz und damit auch zu immateriellem Schadensersatz (moral damages) nicht eröffnet. Dies ist eine Abweichung zu den in Artt. 1 und 2 ILC niedergelegten völkerrechtlichen Prinzipien. Denn wie die Artt. 1 und 2 ILC verdeutlichen, ist für den Ausgleich eines Schadens dogmatisch keineswegs die Verletzung eines völkerrechtlichen Vertrages eine zwingende Voraussetzung.556 Gleichzeitig bedeutet aber auch nicht jedes staatliche Fehlverhalten, das möglicherweise zu moral damages des Investors führen kann, zugleich eine Verletzung des BIT. Die Verknüpfung zwischen einem solchen staatlichen Fehlverhalten in Gestalt von Inhaftierung, Deportation, schikanösem Verhalten und anderen Drangsalierungen und der Verletzung des Vertrages (BIT), der die Investition schützen soll, ist keine Selbstverständlichkeit.557 Denn der Schutz der Investition muss nicht zwangsläufig auch mit dem Schutz der Person des Investors als solcher einhergehen. Die Schiedsgerichte versäumen es bisher, diese Verknüpfung herzustellen, und bieten diesbezüglich keine Erklärung. 554 Oxus Gold v The Republic of Uzbekistan, Final Award of 17 December 2015, UNCITRAL, Rn. 895. 555 OI European Group B.V. v Republica Bolivariana de Venezuela, ICSID Case No ARB/11/25, Award, 10 March 2015, Rn. 908. 556 Vgl. insoweit insbesondere Art. 2, Commentary (7) ILC wo es heißt: “The terminology of breach of an international obligation of the State is long established and is used to cover both treaty and non-treaty obligations.”; vgl. auch Freiburg/ Markert, The Journal of World Investment & Trade 2013, 1 (33). 557 Sehr kritisch auch Schwenzer/Hachem, in: Bergsten/Kröll, International Arbitration and International Commercial Law, S. 411, (419, 420). 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 145 Mehrere Entscheidungen verdeutlichen, dass eine Klage auf Zahlung von moral damages nur bei Verletzung des entsprechenden IIAs Erfolg haben kann. Bereits zu einem recht frühen Zeitpunkt kann hier die Entscheidung SGS v Pakistan zur Illustration einer Entwicklung angeführt werden. Schon in dieser Entscheidung wird die Forderung erhoben, dass die Schiedsklausel in BITs “[…] must comprehend disputes constituted by claimed violations of BIT provisions establishing substantive standards of treatment.”558 Das zeigt auch die Entscheidung im Fall Spyridon Roussalis v Romania559. Der Kläger stützte seine Forderung nach moral damages auf eine Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention.560 Hintergrund war, dass eine Bestimmung im zugrundeliegenden BIT den Schutz des Investors auf außerhalb des BIT abgeschlossene völkerrechtliche Verträge, wie beispielsweise die Europäische Menschenrechtskonvention, erweiterte. Das Schiedsgericht argumentierte jedoch, dass diese Erweiterung nicht zu einer Ausweitung der Investorenrechte führe, da die Bestimmungen des BIT spezieller seien.561 Letztlich lehnte das Schiedsgericht eine Verurteilung zur Zahlung von moral damages ab.562 Auch die Entscheidung im Fall The Rompetrol Group N.V. v Romania zeigt, dass es lediglich dann zu einer Verurteilung zur Zahlung von moral damages kommen kann, wenn eine Vertragsverletzung festgestellt wurde.563 Das Schiedsgericht betont dabei noch einmal die nach Art. 25 Abs. 1 ICSID Convention erforderliche enge Verbindung zwischen der Investition und dem sich daraus ergebenden Rechtsstreit.564 Wie eng diese Verbindung in Bezug auf die Geltendmachung von moral damages sein muss, verdeutlicht auch die Entscheidung des Schiedsgerichts 558 SGS Société Générale de Surveillance S.A. v Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13, Decision of the tribunal on objections to jurisdiction, 6 August 2003, Rn. 150. 559 Spyridon Roussalis v Romania, ICSID Case No. ARB/06/1, Award, 7 December 2011. 560 Ebd., Rn. 63, 112, 746. 561 Spyridon Roussalis v Romania, ICSID Case No. ARB/06/1, Award, 7 December 2011, Rn. 312, 364. 562 Ebd., Rn. 746. 563 Rompetrol Group N.V. v Romania, ICSID Case No. ARB/06/3, Award, 6 May 2013, Rn. 190. 564 Ebd., Rn. 170. Teil 1 146 in Generation Ukraine v Ukraine.565 Die Klägerin stützte ihre Klage wegen moral damages auf Art. 56 der ukrainischen Verfassung. Das Schiedsgericht war der Auffassung, dass seine Zuständigkeit ratione materiae nicht gegeben sei und wies die Klage unter Hinweis auf seine Zuständigkeit “limited to disputes arising out of an alleged breach of any right conferred or created by [the] Treaty” ab.566 Ähnlich argumentierte das Schiedsgericht in der Entscheidung AHS Niger and Menzies Middle East and Africa S.A. v Republic of Niger.567 Hier verneinte das Schiedsgericht seine Zuständigkeit, weil die Klägerin die in Streit stehende „Bangui Vereinbarung“ zur Grundlage ihrer Forderung nach moral damages gemacht hatte.568 Dass zwingende Voraussetzung für den Zuspruch von moral damages die Verletzung eines BIT ist, zeigt auch die Entscheidung Cementownia v Turkey, in der sich der Staat gegen angeblich rufschädigende, haltlose Klagen des Investors mit einer Klage auf moral damages zur Wehr setzte. Das Schiedsgericht bemerkte, dass Grundlage der Klage hier das Rechtsprinzip des prozessmissbräuchlichen Verhaltens und nicht die Verletzung des dem Streit zugrunde liegenden BIT gewesen sei. Grundlage der Entscheidung über moral damages könne aber nur die Verletzung einer Bestimmung in einem BIT sein.569 Eine Analyse der Rechtsprechung ergibt zweierlei: Grundsätzlich haben die meisten Schiedsgerichte keine Bedenken, sich im Hinblick auf die Entscheidung über moral damages als entscheidungskompetent einzustufen.570 Außerdem zeigt die Rechtsprechungsanalyse, dass in den Augen der Investitionsschiedsgerichte eine Verurteilung zur Zahlung von moral damages überhaupt nur dann erfolgen kann, wenn eine BIT-Verletzung vorliegt. Eine solche Notwendigkeit hat sich mittlerweile durch Rechtsfortbildung in Form von ständiger Rechtsprechung herausgebildet. Darüber hinaus knüpfen Schiedsgerichte ihre Kompetenz aber nicht an die Verletzung eines speziellen Schutzstandards oder einer Klausel, sondern halten – sehr allgemein – eine wie auch immer geartete BIT-Verletzung für ausreichend. 565 Generation Ukraine, Inc. v Ukraine, ICSID Case No. ARB/00/9, Award, 16 September 2003. 566 Ebd., Rn. 17.6. 567 AHS Niger and Menzies Middle East and Africa S.A. v Republic of Niger, ICSID Case No. ARB/11/11, Award, 15 July 2013, Rn. 146–155. 568 Ebd., Rn. 152, 155. 569 Cementownia ‘Nowa Huta’ S.A. v Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/06/2, Award, 17 September 2009, Rn 170. 570 So auch Sabahi, in: Werner/Ali, Law beyond conventional thought, S. 253 (257). 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 147 Kritische Würdigung und Entwicklung möglicher Anknüpfungspunkte Es ist festzustellen, dass Investitionsschiedsgerichte eine rechtliche Analyse ihrer Kompetenz zur Entscheidung über moral damages in der gebotenen Tiefe bislang leider nicht vornehmen. Die Wichtigkeit der Frage, warum Investitionsschiedsgerichte überhaupt für die Verurteilung zur Zahlung von moral damages entscheidungskompetent sein sollten, korrespondiert bislang in keiner Weise mit der rechtlichen Auseinandersetzung in der Rechtsprechung. Dies verwischt die Grenzen der Kompetenzen eines Investitionsschiedsgerichts und kann in letzter Konsequenz dazu beitragen, das Vertrauen in die gesamte Investitionsschiedsgerichtsbarkeit zu erschüttern. Umso dringlicher wird dieses Bedürfnis bei der Beobachtung des folgenden Widerspruchs: So haben sich – wie bereits ausgeführt – als Voraussetzungen eines Anspruchs auf moral damages mittlerweile die Erfordernisse der “exceptional circumstances” bzw. “grave or substantial” in Fällen von “egregious behaviour” entwickelt. Dabei verknüpfen Schiedsgerichte einen Anspruch auf moral damages zur Begründung ihrer Kompetenz bisher nicht mit einer BIT-Bestimmung, die sich auf immaterielle Schäden des Investors bezieht. Vielmehr reicht dafür offensichtlich eine Verletzung des FET-Grundsatzes aus.571 Zum einen sind aber Umfang, Inhalt und Grenzen des FET-Grundsatzes noch immer unklar; zum anderen haben Investitionsschiedsgerichte staatliches Verhalten durchaus nicht als unbillig, willkürlich oder diskriminierend beurteilt und dennoch eine FET-Verletzung angenommen.572 Warum aber sollte die Kompetenz zur Entscheidung über den Ersatz von moral damages an einen BIT-Grundsatz geknüpft werden, der nicht zwangsläufig bei unbilligem, willkürlichem oder diskriminierendem staatlichen Verhalten verletzt ist, während Voraussetzung des Ersatzes der moral damages eben gerade “exceptional circumstances” bei Vorliegen von “egregious behaviour” sind? Die Anknüpfung an eine bloße Vertragsverletzung vermag daher nicht zu überzeugen. Dabei gibt es Möglichkeiten, eine Kompetenz präziser als bisher anzuknüpfen. So ist es in der Literatur und Rechtsprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte unstreitig, dass sich der Schutzstandard “full protection and securi- (a) 571 Desert Line Projects L.L.C. v The Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award, 6 February 2008, Rn. 193, 194. 572 LG & E Energy Corp., LG & E Capital Corp., LG & E International Inc. v Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1, Decision on Liability, 3 October 2006, Rn. 162. Teil 1 148 ty” auf die physische Integrität der Person des Investors selbst und die seiner Kapitalanlage bezieht.573 Die gastgebenden Staaten trifft dabei nicht nur die Pflicht, jede unmittelbare Gefährdung des Investors und seines Eigentums zu unterlassen, sondern mitunter auch eine Präventionspflicht im Rahmen einer sog. “due diligence” geeignete staatliche Verfahren und Strukturen bereitzuhalten, um eine potenzielle Schädigung des Investors von vornherein zu verhindern.574 Investitionsschiedsgerichte sollten – anders als bisher – eine intensivere Anknüpfung an die Verletzung einer Vertragsbestimmung in einem BIT dadurch anstreben, dass eine Kompetenz zur Entscheidung über einen Schadensersatzanspruch für moral damages nur dann angenommen werden kann, wenn das dem Streit zu Grunde gelegte IIA auch eine “full protection and security”-Klausel enthält. Dadurch würde die Regelungskompetenz der Staaten als Normgeber gestärkt, die den Schutzumfang im Rahmen des jeweiligen BIT definieren. Eine mögliche Anknüpfung zeigt sich bei der Analyse des BIT zwischen den Niederlanden und Vietnam. In Art. 3 des BITs heißt es: “[…] each Contracting Party shall accord to such investments full physical security and protection which in any case shall not be less than that accorded either to investments of its own nationals or to invest- 573 Schreuer, Journal of International Dispute Settlement 2010, 353 (354); Dolzer/ Schreuer, Principles of International Investment Law, S. 162; Saluka Investments BV v The Czech Republic, Under the Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law, Partial Award, 17 March 2006, Rn. 483, 484: “The ‘full protection and security’ standard applies essentially when the foreign investment has been affected by civil strife and physical violence. […] The ‘full security and protection’ clause is not meant to cover just any kind of impairment of an investor’s investment, but to protect more specifically the physical integrity of an investment against interference by use of force.”; vgl. auch Eastern Sugar v Czech Republic, Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, SCC, Partial Award, 27 March 2007, Rn. 230: “As the Arbitral Tribunal understands it, the criterion in Art. 3(2) of the BIT concerns the obligation of the host state to protect the investor from third parties, in the cases cited by the Parties, mobs, insurgents, rented thugs and others engaged in physical violence against the investor in violation of the state monopoly of physical force.”; vgl. zudem Rumeli Telekom A.S. and Telsim Mobil Telekomikasyon Hizmetleri A.S. v Republic of Kazakhstan, ICSID Case No. ARB/05/16, Award, 29 July 2008, Rn. 668: “The Arbitral Tribunal agrees with Respondent that the full protection and security standard (…) obliges the State to provide a certain level of protection to foreign investment from physical damage.”. 574 Zeitler, in: Schill, International investment law and comparative public law, S. 183 (190). 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 149 ments of nationals of any third State, whichever is more favourable to the national concerned.”575 Im beigefügten Protokoll des BIT wird die Klausel wie folgt weiter differenziert: “The physical security and protection mentioned in Article 3(2) has the limited meaning of protection by police, fire department, army and similar institutions that should give equal protection to the person and assets of national and foreign investors alike.” Im Rahmen der Klausel “full protection and security”, die sich in nahezu jedem BIT findet,576 in Kombination mit den Regelungen des angehängten Protokolls, haben sich die Vertragsstaaten ausdrücklich dazu verpflichtet, auch die physische Integrität des jeweiligen ausländischen Investors zu sichern. Insbesondere die Gleichsetzung des physischen Schutzes des Vermögens und des Schutzes der Person des Investors lässt eine Auslegung, die immaterielle Schäden der Person des Investors übergeht, nicht zu. Auf eine solche Vereinbarung könnten Investitionsschiedsgerichte ihre Kompetenz zur Entscheidung über moral damages stützen und damit die fehlende Verknüpfung zwischen der nach der Rechtsprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte erforderlichen generellen BIT-Verletzung und dem entstandenen immateriellen Schaden herstellen. Zudem belässt eine solche Herangehensweise an die Kompetenzfrage die Entscheidung darüber, ob der jeweilige BIT überhaupt den Schutz immaterieller Schäden des Investors umfassen soll, bei den Vertragsstaaten und stärkt so das Vertrauen in die Ausarbeitung differenzierterer Investitionsverträge. Auch das seit 2017 in Teilen in Kraft stehende CETA-Abkommen577 bietet in Art. 8.10 Ziff. 5 eine ergänzende Erläuterung des Schutzstandards “full protection and security” dahingehend, dass auch der physische Schutz des Investors umfasst ist. Dadurch wird ein vertraglicher Anknüpfungspunkt eines Anspruchs auf Ausgleich des immateriellen Schadens geschaffen, der die erforderliche BIT-Verletzung dergestalt konkretisiert, dass ein Schiedsgericht hierauf seine Zuständigkeit für einen Anspruch auf moral damages stützen kann. Aber auch der im CETA-Abkommen in Art. X Abs. 9 durch Fallgruppen materiellrechtlich aufgeladene FET-Grundsatz 575 Hervorhebung durch den Bearbeiter. 576 Schreuer, Journal of International Dispute Settlement 2010, 353 (353). 577 Comprehensive Economic and Trade Agreement, europäisch-kanadisches Freihandelsabkommen, das am 21. September 2017 in Teilen vorläufig in Kraft trat. Teil 1 150 kann einen Anknüpfungspunkt darstellen. So heißt es dort im Hinblick darauf, welches Verhalten eine Verletzung des FET-Grundsatzes darstellt: “A Party breaches the obligation of fair and equitable treatment referenced in paragraph 1 where a measure or series of measures constitutes: […] Abusive treatment of investors, such as coercion, duress and harassment; […]” Die Verletzung der physischen Integrität des Investors würde demnach ohne Zweifel eine BIT-Verletzung darstellen und eine Schadensersatzpflicht (moral damages) auslösen. Es wird deutlich, dass bei einer vorschnellen Annahme der Kompetenz internationaler Investitionsschiedsgerichte wie durch die Schiedsgerichte in den Fällen Micula oder Desert Line die Gefahr besteht, dass sich Investitionsschiedsgerichte über die Regelungsbefugnis der jeweiligen Vertragsstaaten hinwegsetzen. Zieht man vergleichend zu dem hier untersuchten BIT zwischen den Niederlanden und Vietnam den zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Vietnam geschlossenen BIT heran578, so lässt sich feststellen, dass eine entsprechende Klausel zum physischen Schutz der Kapitalanlage und der Person des Investors fehlt. Das Fehlen einer solchen Bestimmung aber hielt beispielsweise das Schiedsgericht in der oben bereits zitierten Entscheidung im Fall Micula and others v Romania nicht davon ab, seine grundsätzliche Kompetenz anzunehmen. Allerdings sprach das Schiedsgericht nicht ausdrücklich von moral damages, sondern von “non-pecuniary remedies”.579 Auch der der Entscheidung im Fall Rompetrol v Romania zu Grunde liegende BIT enthält in Art. 3 Abs. 1 eine Bestimmung nach der der physische Schutz der Kapitalanlagen von Investoren gewährleistet ist. Das Schiedsgericht geht im Zusammenhang mit der Frage der Kompetenz zur Entscheidung über moral damages auf Art. 3 Abs. 1 des BIT aber nicht ein, sondern 578 Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Sozialistischen Republik Vietnam über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen, in Kraft seit 19. September 1998. 579 Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Foods S.A., S.C. Starmill S.R.L. and S.C. Multipack S.R.L. v Romania, ICSID Case No. ARB/05/2, Decision on Jurisdiction and Admissibility, 24 September 2008, Rn. 166. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 151 lehnt die Verurteilung zur Zahlung von moral damages aus anderen Gründen ab.580 Dennoch nennt das Schiedsgericht Beispiele für ein Verhalten, das unter den Schutz eines in dieser Weise ausgestalteten BIT fiele: “The Tribunal accordingly reaches the conclusion that the following (and only the following) would fall within the area of protection under the BIT: (a) actions against the investor itself (or its investment); (b) action against the investor’s executives for their activity on behalf of the investor; and (c) action against the executives personally but with the intent to harm the investor.”581 Auch wenn das Schiedsgericht sich nicht zur Frage der Kompetenz äußert, kann eine solche Präzisierung des Schutzumfangs des BIT dazu beitragen, Inhalt und Umfang eines Anspruchs auf moral damages materiellrechtlich aufzuladen und dessen Grenzen schärfer zu konturieren. Ein weiterer denkbarer Anknüpfungspunkt im Hinblick auf die Kompetenz eines Investitionsschiedsgerichts zur Entscheidung über moral damages könnte darin bestehen, auf den Schutz der Menschenrechte des Investors abzustellen. In diesem Zusammenhang könnte eine Erweiterung des materiellen Gehalts des völkerrechtlichen Mindeststandards um eine menschenrechtliche Komponente zum Schutze des Investors in Betracht gezogen werden.582 Diesem Ansatz steht die Entscheidung im Fall Biloune v Ghana entgegen, in der sich das Schiedsgericht bezüglich der Entscheidung über Schadensersatz für „erlittene Menschenrechtsverletzungen“ ausdrücklich für nicht zuständig hielt.583 Inwieweit Investitionsschiedsgerichte einen solchen Anknüpfungspunkt – gerade vor dem Hintergrund der starken Präzedenzwirkung dieses Urteils – diskutieren würden, bleibt zweifelhaft. 580 Rompetrol Group N.V. v Romania, ICSID Case No. ARB/06/3, Award, 6 May 2013, Rn, 200. 581 Ebd. 582 Für eine solche Erweiterung Kneer, Investitionsschutz und Menschenrechte (2013). 583 Biloune & Marine Drive Complex Ltd. V Ghana Inv Ctr. & Government of Ghana, Award on Jurisdiction and Liability, UNCITRAL, Oct. 27, 1989, International Law Reports 95 (1994), Rn. 202 f. Teil 1 152 Zwischenergebnis Die genaue Bestimmung von Inhalt und Umfang der moral damages ist schwierig und der Versuch einer solchen Bestimmung ist von Investitionsschiedsgerichten bisher auch gar nicht unternommen worden. Um sich den moral damages dennoch anzunähern, erscheint eine Kategorisierung der jeweiligen Verletzungshandlung sinnvoll. In der Rechtsprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte lässt sich die Bildung von Fallgruppen beobachten. Dies ist erstmals durch die Entscheidung des Lemire Tribunals erfolgt, auf die auch viele weitere Entscheidungen Bezug nehmen.584 Ihre Kompetenz zur Entscheidung über immateriellen Schadensersatz leiten Investitionsschiedsgerichte in erster Linie daraus her, dass keine entgegenstehenden Gründe vorliegen. Dem liegt vermutlich die Auffassung zugrunde, es handele sich bei Schadensersatz für immaterielle Schäden um einen allgemein anerkannten Rechtsgrundsatz, sodass sich die Entscheidungskompetenz allein aus der Befugnis speist, allgemeine Rechtsgrundsätze des Völker(gewohnheits)rechts neben dem durch die Parteien bestimmten Recht anzuwenden.585 Dabei ist in der Literatur streitig, ob sich die Rechtsgrundlage zur Entscheidung über immateriellen Schadensersatz mangels entsprechender Bestimmungen in BITs aus Völkergewohnheitsrecht oder aus einem allgemeinen Rechtsgrundsatz ergibt.586 Wie die Analyse einschlägiger Urteile gezeigt hat, haben Schiedsgerichte ihre Zustän- (b) 584 So insbesondere Senor Tza Yap Shun v Peru, ICSID Case No. ARB/07/6, Award, 7 July 2011, Rn. 281 f.; Oxus Gold v The Republic of Uzbekistan, Final Award of 17 December 2015, UNCITRAL, Rn. 897; Quiborax S.A. and Non Metalic Minerals S.A. v Plurinational State of Bolivia, ICSID Case No. ARB 06/2, Award, 16 September 2015, Rn. 605, 618. 585 So muss die Aussage in Joseph Charles Lemire v Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Decision on Jurisdiction and Liability of 14 January 2010, Rn. 476 jedenfalls verstanden werden; vgl. auch Freiburg/Markert, The Journal of World Investment & Trade 2013, 1 (28). 586 Freiburg/Markert, The Journal of World Investment & Trade 2013, 1 (27) halten Völkergewohnheitsrecht als Rechtsgrundlage zur Entscheidung über immateriellen Schadensersatz für ausgeschlossen, da sich bisher weder eine Staatenpraxis noch eine erforderliche opinio iuris herausgebildet habe; Demgegenüber hält Cabrera/Coriell, in: Laird/Weiler, Investment Treaty Arbitration and International Law, S. 233 (246), Völkergewohnheitsrecht für die einschlägige Rechtsgrundlage; Wittich, in: Klabbers/Tuori, The Finnish yearbook of international law, S. 321 (361), spricht im Zusammenhang mit Schadensersatz für immaterielle Schäden eines Individuums von einem “principle of compensation”. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 153 digkeit immer dann abgelehnt, wenn Grundlage der Forderung nach moral damages nicht der BIT war. Wurde eine solche Forderung hingegen auf einen BIT gestützt, so bejahten die Schiedsgerichte ihre Zuständigkeit, ohne näher darauf einzugehen, ob sich solche Schäden “directly out of the investment” ergeben.587 Es lässt sich jedenfalls feststellen, dass bisherige Urteile eine eingehende Analyse der Frage nach der Kompetenz in Bezug auf moral damages vermeiden. Es werden keine zwingenden Argumente angeführt, die eine Zuständigkeit begründen würden. Es lässt sich aber eine besonders starke Tendenz beobachten, frühere investitionsschiedsgerichtliche Urteile zu zitieren. So muss sich der Verdacht aufdrängen, dass in diesem Bereich mangelnde Analysetiefe und das Fehlen einer argumentativen Auseinandersetzung durch häufigeres Zitieren früherer Entscheidungen kompensiert werden sollen. Da sich für den Bereich der rechtlichen Grundlage einige Urteile finden lassen, die in Abweichung zu dem in Artt. 1 und 2 ILC aufgestellten Prinzip die Verletzung eines BIT verlangen, muss hier in Bezug auf die Rechtsentwicklung bereits von der Existenz einer jurisprudence constante ausgegangen werden. Die bisherige Scheu investitionsschiedsgerichtlicher Rechtsprechung die Zuständigkeit zur Entscheidung über moral damages an eine konkrete Bestimmung in einem BIT zu knüpfen, ist unbefriedigend und gefährlich. Dabei gibt es Beispiele in BITs, die eine konkretere Anknüpfung zulassen würden. Verhältnismäßigkeit Die Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit folgt generell einer neutralen Prämisse: Immer geht es darum, die Interessen des gastgebenden Staates und die Interessen des Investors so abzuwägen, dass keine dieser Interessen die jeweils entgegenstehende mehr als notwendig beeinträchtigt. Die Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist für viele Bereiche des Investitionsrechts eine aktuell sehr lebhaft diskutierte Frage.588 So haben internationale Investitionsschiedsgerichte in den letzten Jahren verstärkt staatliches Eingriffs- und Regulierungshandeln gegenüber (7) 587 Dies ist nach Art. 25 Abs. 1 ICSID Convention erforderlich. Eine entsprechende Klausel findet sich in den Verfahrensbestimmungen der SCC hingegen nicht. 588 Vgl. Hariharan, The Journal of World Investment & Trade 2013, 1019 (1020); siehe auch Kingsbury/Schill, in: Schill, International investment law and comparative public law, S. 75. Teil 1 154 Investoren einer Verhältnismäßigkeits- und Angemessenheitsprüfung unterzogen589, obgleich die Anzahl der auf Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte Bezug nehmenden investitionsschiedsgerichtlichen Urteile insgesamt noch immer gering ist.590 Dabei folgen die jeweiligen Investitionsschiedsgerichte bislang keinem einheitlichen methodischen Konzept591, sondern wägen faktische Positionen und normative Aspekte gleicherma- ßen ab.592 Das gilt auch für Urteile, die sich mit moral damages beschäftigen.593 Auch in der Literatur wird die Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Rahmen der Verurteilung zur Zahlung von moral damages gefordert.594 Allein schon die Tatsache, dass die Voraussetzungen, unter denen ein solcher Schadensersatzanspruch besteht, unklar, jedenfalls aber unscharf sind, sowie die Herausbildung der Kriterien “exceptional circumstances” und “grave or substancial” legen die Anwendung von Verhältnismäßigkeitsüberlegungen durch Investitionsschiedsgerichte nicht nur nahe, sondern machen sie vielmehr zu einem unverzichtbaren Instrument. So muss die Bewertung, ob ein außergewöhnlicher Umstand vorliegt, zwangsläufig mit der durch Schiedsgerichte als „gewöhlich“ eingestuften Situation ins Verhältnis gesetzt und abgewogen werden. Anhaltspunkte und Grundlagen für eine solche Überlegung finden sich schon in Abs. 5 zum Kommentar zu Art. 34 ILC. Dort heißt es: 589 Vgl. Kingsbury/Schill, Investor-State Arbitration as Governance: Fair and Equitable Treatment, Proportionality and the Emerging Global Administrative Law, S. 16, 21; so auch Hariharan, The Journal of World Investment & Trade 2013, 1019 (1036); auch Investitionsschiedsgerichte selbst kommen zu dieser Erkenntnis, vgl. z.B. Elecrabel S.A. v Hungary, ICSID Case No. ARB/07/19, Award, 25 November 2015, Rn. 179. 590 Bücheler, Proportionality in Investor-State Arbitration, S. 193; kritisch mit dem Argument, dass eine Implementierung von Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten zur Bewertung staatlicher Maßnahmen die Rolle der Schiedsgerichte unzulässig auweiten würde Sornarajah, Resistance and Change in the International Law on Foreign Investment, S. 380. 591 Kingsbury/Schill, in: Schill, International investment law and comparative public law, S. 75 (77); Schill (Hrsg.), International investment law and comparative public law, S. 77, merkt an: “The conceptual approaches used by investment tribunals to deal with conflicts between investors' rights and other public interestsoften appear insufficient”. 592 So auch Bücheler, Proportionality in Investor-State Arbitration, S. 208. 593 Vgl. z.B. die Vorgehensweise des Schiedsgerichts in der Entscheidung Joseph Charles Lemire v Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Award, 28 March 2011, Rn. 345. 594 Ashford, Handbook on International Commercial Arbitration, S. 348. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 155 “The issue is whether the principle of proportionality should be articulated as an aspect of the obligation to make full reparation. In these articles, proportionality is addressed in the context of each form of reparation, taking into account its specific character. Thus, restitution is excluded if it would involve a burden out of all proportion to the benefit gained by the injured State or other party.” Zwar nehmen investitionsschiedsgerichtliche Urteile bislang nicht explizit auf Art. 34 ILC Bezug; es lassen sich aber drei Bereiche ausmachen, in denen Investitionsschiedsgerichte Überlegungen zur Verhältnismäßigkeit anstellen. So sprechen Schiedsgerichte im Zusammenhang mit moral damages zunächst insbesondere bei der Frage der Höhe des Schadensersatzes von der Berücksichtigung von Verhältnismäßigkeitsaspekten.595 Wie bereits erwähnt, wäre die Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit einer Schadensersatzsumme nicht notwendig, wenn es sich hierbei ausschließlich um den kompensatorischen Ausgleich erlittener Schäden handelte. Denn dann würde lediglich der erlittene Nachteil ausgeglichen. Die Anwendung von Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten gibt den Schiedsgerichten vielmehr einen Spielraum für die Sanktionierung besonders unerträglichen Verhaltens. Doch nicht nur bei der Frage der Höhe der zu zahlenden Summe, sondern auch bereits hinsichtlich der Voraussetzungen des Anspruchs greifen Schiedsgerichte auf Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte zurück. So führt die Entscheidung des Lemire Tribunals im Hinblick auf zwei der drei Voraussetzungen, unter denen moral damages zugesprochen werden können sollen, unweigerlich dazu, Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte anwenden zu müssen. Denn um ein unerträgliches Verhalten, “that contravenes the norms according to which civilized nations are expected to act”, bestimmen zu können, muss eine Abwägung erfolgen, in der die jeweiligen politischen und rechtlichen Rahmenbedingungen des handelnden Staates mit dem staatlichen Fehlverhalten ins Verhältnis gesetzt werden.596 595 So beispielsweise das Schiedsgericht in der Entscheidung Desert Line Projects LLC v Yemen, ICSID Case No ARB/05/17, Award, 6 February 2008, Rn. 291, wenn es heißt, die Höhe der zu zahlenden Summe sei “modest in proportion to the vastness of the project.”; auch das Schiedsgericht in der Entscheidung Benvenuti et Bonfant v People’s Republic of the Congo, ICSID Case No. ARB/77/2, Award, 8 August 1980, 4.96 spricht hinsichtlich der Höhe der moral damages von “equitable”; Ähnlich auch Victor Pey Casado & President Allende Found v Republic of Chile, ICSID Case No. ARB/98/2, Award, 8 May 2008, Rn. 704. 596 So argumentiert auch Knieper, SchiedsVZ 2015, 25 (31). Teil 1 156 Einen dritten Anwendungsbereich finden Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte im Zusammenhang mit der Frage, ob eigenes Fehlverhalten des Investors einen solchen Schadensersatzanspruch ausschließt.597 Auch hier werden mögliche Versäumnisse und Fehlverhalten des Investors ins Verhältnis zur staatlichen Maßnahme gesetzt und es wird letztlich eine Wertung auf Faktenbasis vorgenommen. Es lässt sich festhalten, dass Investitionsschiedsgerichte bei der Entscheidung über moral damages Überlegungen zur Verhältnismäßigkeit des Schadensersatzanspruchs bislang unter drei Gesichtspunkten anstellen. Ein einheitliches methodisches Konzept besteht dabei aber nicht. Da dies dem rein kompensatorischen Ansatz des Ausgleichs erlittener Schäden infolge staatlichen Fehlverhaltens entgegensteht und daher von völkerrechtlichen Grundsätzen abweicht, ist dies ein Zustand, der auf Rechtsfortbildung zurückzuführen ist. Die Etablierung einer “clean hands doctrine” Die Berücksichtigung von Mitverschulden des Investors ist ein im Investitionsrecht weithin anerkannter Grundsatz.598 Bereits im Jahr 1990 erkannte das Investitionsschiedsgericht in der Entscheidung Amco v Indonesia die Pflicht zur Schadensminderung des Geschädigten als einen völkerrechtlichen Grundsatz an.599 Auch für weitere Investitionsschiedsgerichte in späteren Entscheidungen stellt die Pflicht zur Schadensminderung einen völkerrechtlichen Grundsatz dar, bezüglich dessen ein Verstoß eine Reduzierung der Schadenssumme als Rechtsfolge nach sich zieht.600 Für den Bereich des Schadensersatzes materieller Schäden beispielsweise zeigt die Entscheidung MTD v Chile, dass ein Mitverschulden des Inverstors zu einer er- (8) 597 Siehe dazu näher im unmittelbar folgenden Abschnitt. 598 Sabahi/Duggal/Birch, in: Bungenberg/Griebel/Hobe u. a., International Investment Law, S. 1115 (1120, 1121); vgl. für das Völkerrecht: Dahm/Delbrück/ Wolfrum, Völkerrecht/1,3. Die Formen des völkerrechtlichen Handelns; die inhaltliche Ordnung der internationalen Gemeinschaft, S. 954. 599 Amco Asia Corporation, Pan American Development Limited and P.T. Amco Indonesia v The Republic of Indonesia, ICSID Case No. ARB/81/1, Award in Resubmitted Proceeding, 5 June 1990, Rn. 167. 600 Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. v Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/99/6, 12 April 2002, Rn. 167, 171; CME Czech Republic B.V. v The Czech Republic, UNCITRAL Arbitration Proceedings, Final Award, 14 March 2003, Rn. 482. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 157 heblichen Reduzierung der ermittelten Schadensersatzsumme führen kann. So reduzierte das Schiedsgericht die Summe um 50 % mit dem Hinweis darauf, dass BITs keine Versicherung gegen sich realisierende Geschäftsrisiken seien.601 Fraglich ist aber, ob und wie sich durch Rechtsfortbildung im Investitionsrecht bei der Entscheidung über moral damages eine clean hands doctrine entwickelt hat. Anlass zu dieser Annahme gibt die Aussage des Gerichts in der Entscheidung Lemire v Ukraine, das als Begründung für die Zurückweisung der Forderung nach moral damages zusätzlich zu den nach Meinung des Schiedsgerichts nicht gegebenen Voraussetzungen eines solchen Anspruchs außerdem anführt, “[…] that Mr. Lemire may not have been consistently adroit: his continuous appeals to the Courts to obtain redress and to the American Embassy to secure protection, his repeated letter writing to a wide array of authorities, and the video recording of the sessions of the National Council, may have appeared rude and disrespectful to the Ukrainian authorities.”602 Das Lemire Tribunal bezieht sich bei seinen Überlegungen weder auf die Artikel der ILC noch auf Rechtsprechung anderer Investitionsschiedsgerichte. Aber auch bereits vorher haben Schiedsgerichte die Möglichkeit, moral damages zu erlangen, vom eigenen Verhalten des Investors abhängig gemacht. Zwar entschied sich das Schiedsgericht in der Entscheidung Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v United Republic of Tanzania aus anderen Gründen gegen eine Verurteilung zu einem solchen Schadensersatz, doch lässt das Schiedsgericht die Ansicht durchblicken, ein Ausschlussgrund könne eigenes Fehlverhalten des Investors sein, wenn es ausführt: “Even if any such claim had been advanced, the circumstances of this case, and in particular BGT’s own conduct, would render any such award inappropriate.”603 Dabei geht das Schiedsgericht bei Vorliegen eines solchen Fehlverhaltens oder Mitverschuldens von einer Unverhältnismäßigkeit aus. Welchen Grad 601 MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v Republic of Chile, ICSID Case No. ARB/01/7, Award, 25 May 2004, Rn. 167, 243, 246. 602 Joseph Charles Lemire v Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Award, 28 March 2011, Rn. 345. 603 Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v United Republic of Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, Award, 24 July 2008, Rn. 808; Hervorhebung durch den Bearbeiter. Teil 1 158 das eigene Fehlverhalten erreichen muss, um einen Anspruch auszuschlie- ßen, erläutert es jedoch nicht. Das Schiedsgericht in der Entscheidung Al-Warraq v Indonesia macht dagegen deutlich, dass in seinen Augen die erfolgreiche Geltendmachung eines Anspruchs auf moral damages von eigenem clean hands-Verhalten abhängt. Es erläutert: “The Tribunal is of the view that, in any event, the doctrine of "clean hands" is invoked in the present case and it precludes the awarding of such damages.”604 Ein entscheidender Aspekt bleibt im Hinblick auf die Einbeziehung des eigenen Investorenverhaltens festzuhalten: Auch die Berücksichtigung eigenen Fehlverhaltens stützt die These, dass sich durch Rechtsfortbildung die Funktion von moral damages mit sanktionierenden Elementen angereichert hat. Nach der Analyse entsprechender Urteile scheint es so, als müsse sich der Investor den Zuspruch von moral damages durch eigenes lauteres Verhalten „verdienen“. Ist ihm eigenes Fehlverhalten in einem nicht näher zu bestimmenden Ausmaß zur Last zu legen, so ist er eines solchen Schadensersatzanspruchs unwürdig und verwirkt ihn. Dies lässt sich aber nur dann erklären, wenn man dem Anspruch auf moral damages neben der kompensatorischen Funktion auch eine Sanktionsfunktion beimisst. So lässt sich erkennen, dass die Frage des Schadensersatzes für moral damages nicht nur vom Verhalten des Schädigers abhängt, sondern auch maßgeblich vom Verhalten des Geschädigten beeinflusst wird. Mitunter machen Investitionsschiedsgerichte also die Verurteilung zur Zahlung von moral damages davon abhängig, dass sich der Investor selbst lauter verhält. Zur Frage was dies genau bedeutet, treffen Schiedsgerichte bislang keine Aussage. Obgleich sich die hiermit beschäftigenden Urteile zu dieser Frage bislang nicht auf andere Entscheidungen berufen, kann entsprechend dem oben entwickelten Begriff der Rechtsfortbildung im Investitionsrecht bereits von einer solchen gesprochen werden. Denn durch Investitionsschiedsgerichte wurde der völkerrechtlich an sich voraussetzungslose Ausgleich der moral damages durch die Hürde der clean hands bereits geformt. Allerdings hat sich insoweit aufgrund der geringen An- 604 Hesham Talaat M. Al-Warraq v The Republic of Indonesia, In the matter of an arbitration pursuant to the Agreement on Promotion, Protection and Guarantee of Investments among Member States of the Organisation of the Islamic Conference dated June 1981, Final Award, 15 December 2014, Rn. 653. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 159 zahl der diese Voraussetzung aufgreifenden Urteile eine jurisprudence constante bislang nicht herausgebildet. Die Berechnung der Höhe des Schadensersatzes Grundsätzlich soll der zu leistende Schadensersatz zunächst alle Folgen des schädigenden Verhaltens ausräumen. Daran muss sich die Höhe der zu zahlenden moral damages orientieren.605 Da moral damages sich – wie gezeigt – jedoch nicht wirtschaftlich beziffern lassen, stellt sich die Frage, an welchen Anhaltspunkten sich Investitionsschiedsgerichte bei der Bestimmung der Höhe orientieren sollen. Vielfach wird bemerkt, “arbitrators seem to enjoy almost an absolute discretion in the matter of determining the amount of moral damages.”606 Beispielhaft liest sich die Aussage des Schiedsgerichts in der Entscheidung Southern Pacific Properties v Egypt: "This determination necessarily involves an element of subjectivism and, consequently, some uncertainty. However, it is well settled that the fact that damages cannot be assessed with certainty is no reason not to award damages when a loss has been incurred.”607 Jedenfalls wenig hilfreich wäre in diesem Zusammenhang, wenn der Eindruck entstünde, die Bestimmung der Höhe eines immateriellen Schadensersatzes sei “an arbitrary and haphazard exercise”608. Dieser Eindruck schiedsrichterlicher Willkür musste sich bislang zwangsläufig aus dem Versuch ergeben, moral damages als rein kompensatorischen Schaden zu begreifen.609 Denn Anspruch einer rein kompensatorischen Schadenscharakterisierung muss es sein, diesen exakt beziffern und bestimmen zu können. Doch wo eine wirtschaftliche Beziffer- und Darstellbarkeit eines Schadens schlicht unmöglich ist, kann diesem Anspruch gar nicht genügt werden. Zwar ändert sich an der Schwierigkeit, die exakte Schadenssumme zu (9) 605 So auch Champagne, McGill Journal of Dispute Resolution 2015, 16 (39). 606 Ripinsky, The Journal of World Investment & Trade 2009, 5 (37). 607 Southern Pacific Properties (Middle East) Limited v Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/84/3, Award on the Merits, 20 May 1992, Rn. 215. 608 So der Eindruck von Wong, in: Rovine, Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation, S. 67 (92), nach dem ein Überblick über die wichtigsten Fälle internationaler Investitionsschiedsgerichte zu moral damages gegeben wurde. 609 In diese Richtung auch Champagne, McGill Journal of Dispute Resolution 2015, 16 (40). Teil 1 160 bestimmen, auch dann nichts, wenn den moral damages auch eine Genugtuungsfunktion und sanktionierende Elemente zugeschrieben werden. Es könnte so aber einerseits eine klarere Abgrenzung zu materiellen Schäden möglich werden; und andererseits könnte das Argument, die Höhe der Schadenssumme am Grad des Verschuldens orientieren zu wollen, endlich dogmatisch unterfüttert werden. Denn wie bereits gezeigt, betonen jedenfalls Investitionsschiedsgerichte stets, dass die Höhe der zu zahlenden moral damages nicht außer Verhältnis zum staatlichen Fehlverhalten und zum eigenen Verhalten des Investors stehen darf.610 Es ist allgemein Anerkannt, dass sich die Höhe des Schadensersatzanspruchs maßgeblich am Grad des Verschuldens und an der Schwere des staatlichen Fehlverhaltens orientieren soll.611 Das ist aber nur verständlich, wenn man neben einer kompensatorischen Funktion der moral damages auch sanktionierende Elemente berücksichtigt. Deswegen kommt das Schiedsgericht in der Desert Line Entscheidung auch zu der Einschätzung, der Schadensersatz müsse “modest in proportion to the vastness of the project” sein.612 Die eindeutig detailliertesten Vorgaben im Hinblick auf die Bestimmung der Höhe von moral damages macht das Schiedsgericht in der Lusitania Entscheidung.613 Dort heißt es: “The compensation must be adequate and balance as near as may be the injury suffered. In many tort cases, including those for personal injury and for death, it is manifestly impossible to compute mathematically or with any degree of accuracy or by the use of any precise formula the damages sustained, involving such inquiries as how long the deceased would probably have lived but for the fatal injury; the amount he would have earned, and of such earnings the amount he would have contributed to each member of his, family; the pecuniary value of his supervision over the education and training of his children; the amount which will reasonably compensate an injured man for suffering excruciating and prolonged physical pain; and many other in- 610 Wong, in: Rovine, Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation, S. 67 (93), der im Hinblick auf moral damages für eine rein kompensatorische Funktion plädiert, bezeichnet dieses Vorgehen daher als “potentially misleading”. 611 Ripinsky/Williams, Damages in International Investment Law, S. 309. 612 Desert Line Projects LLC v Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award, 6 February 2008, Rn. 290. 613 Lusitania, (United States v Germany) Opinion of the mixed claims commission, 1 November 1923, UN REPORTS OF INTERNATIONAL ARBITRAL AWARDS, VOLUME VII, S. 35–36. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 161 quiries concerning elements universally recognized as constituting recoverable damages.” Allerdings werden diese Kriterien von modernen Investitionsschiedsgerichten nicht im Ansatz übernommen. Das liegt daran, dass die meisten Entscheidungen moderner Investitionsschiedsgerichte gar nicht bis zur Frage der Höhe eines solchen Schadensersatzes gelangen, weil der Anspruch bereits aus anderen Gründen scheitert. Im Gegensatz zu Sachverhalten, die den Entscheidungen moderner Investitionsschiedsgerichte zugrunde lagen, musste sich das Lusitania Tribunal mit den Folgen der Tötung von Menschen auseinandersetzen; einer Frage, die modernen Investitionsschiedsgerichten im Hinblick auf moral damages bislang nicht vorlag. Moderne Investitionsschiedsgerichte äußern sich jenseits dieser Entscheidungen, mit Ausnahme des Desert Line Schiedsgerichts, nicht zur Bestimmung der Höhe eines Anspruchs auf moral damages. So ist auch eine inkonsistente Rechtsprechung – anders als für den Ersatz materieller Schäden614 – mangels entsprechender Urteile nicht auszumachen. Es lässt sich daher festhalten, dass sich durch Rechtsfortbildung – anders als für die Berechnung der Höhe materieller Schäden615 – bislang nicht im Ansatz Eckpunkte und Prinzipien herausgebildet haben, nach denen Investitionsschiedsgerichte die Höhe eines solchen moral damages-Schadensersatzanspruchs ermitteln. Widerklage eines Staates gegen einen Investor In der jüngeren Vergangenheit wurde verstärkt die Frage aufgeworfen, ob nicht nur ein Investor einen Staat, sondern auch umgekehrt, ein Staat einen Investor auf moral damages verklagen kann.616 Dabei stellt sich diese Situation als weitaus seltenere Fallkonstellation dar. Soweit ersichtlich hat bislang kein einziger Staat erfolgreich moral damages von einem Investor eingeklagt.617 Dabei besteht, wie Art. 37 ILC zeigt, völkerrechtlich grundsätzlich die Möglichkeit, dass auch ein Staat moral damages geltend macht. (10) 614 Vgl. hierzu Wang, Manchester Journal of International Economic Law 2014, 156 (178). 615 Näher hierzu Hansen, Journal of World Investment & Trade 2013, 434 (434 ff.). 616 Siehe Gultutan, Turkish Commercial Law Review 2017, 219 ff. 617 So auch Moyano García, Journal of International Dispute Settlement 2015, 485 (511); Gultutan, Turkish Commercial Law Review 2017, 219 (219). Teil 1 162 Die in diesem Zusammenhang zu untersuchenden Fälle sind die Entscheidungen Benvenuti et Bonfant v Congo,618 Amto v Ukraine,619 Levy de Levi v Peru,620 sowie die Parallelentscheidungen Cementownia ‘Nowa Huta’ S.A. v Republic of Turkey621, Europe Cement v Republic of Turkey622 und Lundin Tunisia B.V. v Tunisian Republic.623 Grund für die Klage auf moral damages war in allen Fällen die Behauptung des jeweiligen Staates, er sei durch die unberechtigte und missbräuchliche Klage des Investors international in Misskredit geraten und habe daher Schäden erlitten. Im Zusammenhang mit der Widerklage eines Staates auf moral damages stellen sich ganz ähnliche Fragen wie im Zusammenhang mit der Klage durch einen Investor. Eine wichtige Frage ist auch hier die Kompetenz des Schiedsgerichts zur Entscheidung über diese Art des Schadensersatzes.624 Die Kompetenz zur Entscheidung über Widerklagen ist für Investitionsschiedsverfahren nach den Bestimmungen der ICSID grundsätzlich in Art. 46 ICSID Convention geregelt.625 Darauf nehmen ICSID Schiedsge- 618 Benvenuti et Bonfant v People’s Republic of the Congo, ICSID Case No. ARB/77/2, Award, 8 August 1980. 619 Limited Liability Company Amto v Ukraine, Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, SCC, No. 080/2005, Final Award, 26 March 2008. 620 Renée Rose Levy de Levi v The Republic of Peru, ICSID Case No. ARB/10/17, Award, 26 February 2014. 621 Cementownia ‘Nowa Huta’ S.A. v Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/06/2, Award, 17 September 2009. Für eine Zusammenfassung des Falles siehe oben bei 4) d) iii) (11). 622 Europe Cement Investment & Trade S.A. v Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/07/2, Award, 13 August 2009. Für eine Zusammenfassung dieses Falles siehe oben bei 4) d) iii) (11). 623 Lundin Tunisia B.V. v Tunisian Republic, ICSID Case No. ARB/12/30, Excerpts of Award, 22 December 2015. 624 Eingehend dazu Uchkunova/Temnikov, Journal of International Dispute Settlement 2015, 380 (394 ff.). 625 Zusätzlich entwickelte das Schiedsgericht in der Entscheidung Saluka Investments BV v The Czech Republic, Under the Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law, Decision on Jurisdiction over the Czech’s Republic Counterclaim, 7 May 2004, Rn. 61, die Voraussetzung der engen Beziehung zur ursprünglichen Klage (“a legitimate counterclaim must have a close connexion with the primary claim to which it is a response”); siehe auch Lalive/Halonen, in: Bělohlávek/Rozehnalová, Czech Yearbook of International Law Volume II, S. 147, (152), Rn. 7.36. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 163 richte bisher allerdings kaum Bezug.626 Die Urteile zitieren hingegen genau dieselben Urteile wie die, in denen es um Ansprüche des Investors auf moral damages geht.627 Dementsprechend weit scheinen Schiedsgerichte ihre Kompetenz auch für Klagen eines Staates gegen einen Investor zu bewerten. So behelfen sich Schiedsgerichte bei der Frage der Kompetenz mitunter mit Gerechtigkeitserwägungen, wie in der Entscheidung SGS v Pakistan: “It would be inequitable if, by reason of the invocation of ICSID jurisdiction, the Claimant could on the one hand elevate its side of the dispute to international adjudication and, on the other, preclude the Respondent from pursuing its own claim for damages […].”628 Auch im Fall Cementownia ‘Nowa Huta’ S.A. v Republic of Turkey ließ das Schiedsgericht die Gegenklage des Staates grundsätzlich zu. Der Anspruch wurde verwehrt, weil moral damages vorliegend nicht “appropriate” seien.629 Das Schiedsgericht versäumte eine Erörterung der Frage seiner Kompetenz zur Entscheidung über eine solche Gegenklage. Es erkannte zwar, dass die Grundlage des Anspruchs auf moral damages hier im Gegensatz zur Desert Line Entscheidung nicht der BIT war, sondern das Prinzip des prozessmissbräuchlichen Verhaltens.630 Sodann formulierte es: “It is doubtful that such a general principle may constitute a sufficient legal basis for granting compensation for moral damages.”631 Damit wird aber zunächst lediglich die Frage gestellt, auf Basis welcher (Vertrags)verletzung grundsätzlich über moral damages entschieden werden sollte. Erst auf den zweiten Blick gewinnt diese schiedsgerichtliche Ein- 626 Siehe aber Antoine Goetz & Consorts et S.A. Affinage de Metaux v Republique du Burundi, ICSID Case No. ARB/01/2, Sentence, 21 Juine 2012, Rn. 271, 273, 275; auf die ICSID Convention (allerdings auf Art. 47) nimmt das Schiedsgericht in der Entscheidung Europe Cement Investment & Trade S.A. v Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/07/2, Award, 13 August 2009, Rn. 367 kurz Bezug. 627 So zitiert das Schiedsgericht in der Entscheidung Cementownia ‘Nowa Huta’ S.A. v Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/06/2, Award, 17 September 2009, Rn. 168, die Desert Line Entscheidung. 628 SGS Société Générale de Surveillance S.A. v Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13, Procedural Order No. 2, ICSID REVIEW—FOREIGN IN- VESTMENT LAW JOURNALS, S. 302. 629 Cementownia ‘Nowa Huta’ S.A. v Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/06/2, Award, 17 September 2009, Rn. 171. 630 Ebd., Rn. 170. 631 Ebd. Teil 1 164 schätzung auch Bedeutung für die Frage der Kompetenz zur Entscheidung über eine Widerklage. Denn das einzig denkbare durch Investoren verursachte Verhalten, das in einem immateriellen Schaden632 des gastgebenden Staates resultieren kann, ist das Überziehen des Staates mit haltlosen Klagen, um prozessfremde Ziele zu erreichen. Die Folge ist dann ein internationaler Reputationsverlust und im schlimmsten Fall eine Vergiftung des Investitionsklimas. Das einzige Schiedsgericht, das die Widerklage auf immateriellen Schadensersatz mangels Kompetenz eindeutig zurückwies, war das Amto v Ukraine Schiedsgericht.633 Der Begründung des Schiedsgerichts nach habe es der Widerkläger versäumt, eine rechtliche Grundlage für immateriellen Schadensersatz darzulegen. An diesem Umstand scheint das Schiedsgericht in der Entscheidung Lundin Tunisia B.V. v Tunisian Republic die Verneinung des Anspruchs auf moral damages nicht scheitern lassen zu wollen: Es sieht in Art. 31 Abs. 2 ILC die Grundlage für die Geltendmachung eines derartigen Anspruchs durch einen Staat gegen einen Investor.634 Das ist insofern zweifelhaft, als Art. 31 ILC zum einen eindeutig von staatlichem Fehlverhalten ausgeht und zum anderen in der Kommentierung deutlich wird, dass “Moral damage includes such items as individual pain and suffering, loss of loved ones or personal affront associated with an intrusion on one’s home or private life.”635 Von Staaten können solche Einbußen aber denklogisch nicht erlitten werden. Hinsichtlich der Kompetenzfrage lässt sich festhalten, dass sowohl die Anzahl der sich mit dieser Problematik für die Fallgestaltung der Widerklage des Staates beschäftigenden Urteile als auch deren Qualität nicht ausreicht, um eine rechtsfortbildende Entwicklung aufzuzeigen. Grundsätz- 632 Es ist sehr fraglich, ob ein solcher Schaden ein immaterieller ist. Die weit besseren Argumente sprechen für einen rein materiellen Schaden. Siehe dazu unter 4) d) (vi) (5) (c) „Die Beeinträchtigung der Reputation“. 633 Limited Liability Company Amto v Ukraine, Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, SCC, No. 080/2005, Final Award, 26 March 2008, Rn. 118. 634 Lundin Tunisia B.V. v Tunisian Republic, ICSID Case No. ARB/12/30, Excerpts of Award, 22 December 2015, Rn. 374. 635 Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries, 2001, Yearbook of the International Law Commission, 2001, vol. II, Part Two, Article 2, Elements of an internationally wrongful act of a state, Art. 31, Commentary (5). 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 165 lich halten die meisten Schiedsgerichte eine auf moral damages gestützte Widerklage aus unterschiedlichen Gründen für möglich, weisen diese im Ergebnis aber bislang immer ab. Kritische Würdigung und eigener Standpunkt Schon die Ausgangslage zur Thematik der Kompetenz hinsichtlich der Erhebung einer Widerklage ist problematisch. So weisen die meisten BITs hinsichtlich der sich aus diesen abzuleitenden Rechte eine Asymmetrie auf.636 Während Investoren aus BITs vielfältige Rechte ableiten können, halten BITs für Staaten grundsätzlich lediglich Verpflichtungen bereit.637 Wie bereits festgestellt darf durch Rechtsfortbildung mittlerweile davon ausgegangen werden, dass zwingende Voraussetzung für eine erfolgreiche Geltendmachung von moral damages die Verletzung eines BIT ist. Wenn BITs den Staaten im Gegensatz zu Investoren aber keine Rechte zubilligen, besteht auch keine Möglichkeit für Staaten moral damages erfolgreich einzuklagen,638 selbst wenn es zu einer BIT Verletzung gekommen sein sollte. Zudem ist der private Investor schon gar nicht Partei des jeweiligen BIT.639 Parteien sind zunächst die den Vertrag schließenden Staaten. So kann die rechtliche Grundlage zur Geltendmachung einer auf moral damages gerichteten Widerklage auch nicht der dem Streit zugrunde liegende BIT sein. Dies verdeutlicht die Entscheidung im Fall Spyridon Roussalis v Romania.640 Dort heißt es: “As mentioned above, the BIT imposes no obligations on investors, only on contracting States. Therefore, where the BIT does specify that 636 Dumberry, Journal of International Dispute Settlement 2012, 205 (235). 637 Ebd.; Uchkunova/Temnikov, Journal of International Dispute Settlement 2015, 380 (387); selbstverständlich wäre es möglich auch in BITs entsprechende konkrete Regelungen zu treffen, die es auch Staaten ermöglichen moral damages einzuklagen. Die Inhalte der BITs werden von Staaten verhandelt. 638 Vgl. Freiburg/Markert, The Journal of World Investment & Trade 2013, 1 (33); so auch Moyano García, Journal of International Dispute Settlement 2015, 485 (513); Dumberry, Journal of International Dispute Settlement 2012, 205 (235 f.). 639 Darauf weisen zurecht hin, Parish/Nelson/Rosenberg, Berkeley Journal of International Law 2011, 225 (242). 640 Spyridon Roussalis v Romania, ICSID Case No. ARB/06/1, Award, 7 December 2011. Teil 1 166 the applicable law is the BIT itself, counterclaims fall outside the tribunal’s jurisdiction.”641 Grundlage der Kompetenz eines Investitionsschiedsgerichts in Bezug auf Widerklagen eines Staates ist daher nicht der zwischen den Staaten verhandelte BIT, sondern die Schiedsvereinbarung.642 Diese Schiedsvereinbarung beinhaltet die gegenseitige Verpflichtung, von prozessmissbräuchlichem Verhalten durch unsubstantiierte Klagen entgegen Treu und Glauben abzusehen. Anders liegt der Fall, wenn der dem Streit zugrunde liegende Vertrag kein BIT, sondern ein Investitionsvertrag ist, aus dem Staat und Investor gleichermaßen Rechte herleiten können.643 Ein Investitionsschiedsgericht sollte im Hinblick auf eine Widerklage des Staates gegen einen Investor zum Schutze des jeweiligen Investors nicht ohne eine ausdrückliche Vereinbarung Entscheidungskompetenz haben. Diese Vereinbarung kann im zwischen dem gastgebenden Staat und dem Investor geschlossenen Investitionsvertrag ausdrücklich getroffen werden oder sich nach Auslegung auch aus der zwischen Staat und Investor geschlossenen Schiedsvereinbarung ergeben, die eine Verpflichtung beinhaltet, von prozessmissbräuchlichem Verhalten abzusehen. Entgegen der Ansicht einiger Investitionsschiedsgerichte und auch Literaturvertreter sind weder Art. 31 Abs. 2 ILC noch Gerechtigkeitserwägungen644 handfeste Anknüpfungspunkte dafür, dass ein Investitionsschiedsgericht auch hinsichtlich Widerklagen Entscheidungskompetenz haben sollte. Dafür spricht auch, dass es in verschiedenen neueren Modell-BITs ausdrückliche Regelungen über die Zuständigkeit bei Gegenklagen gibt.645 Diese Regelungen wären überflüssig und würden unterlaufen, wenn sich die Kompe- 641 Ebd., Rn. 871. 642 Parish/Nelson/Rosenberg, Berkeley Journal of International Law 2011, 225 (242). 643 Moyano García, Journal of International Dispute Settlement 2015, 485 (514). 644 So in erster Linie Uchkunova/Temnikov, Journal of International Dispute Settlement 2015, 380 (401, 402); vgl. auch Kryvoi, Minnesota Journal of International Law 2012, 216 (221, 222). 645 So beinhaltet der indische Model BIT von 2015 unter Punkt 14.11 folgende Regelung: Counterclaims by Parties A Party may initiate a counterclaim against the Investor or Investment for a breach of the obligations set out under Articles 9, 10, 11 and 12 of Chapter III of this Treaty before a tribunal established under this Article and seek as a remedy suitable declaratory relief, enforcement action or monetary compensation. In assessing the monetary compensation to be paid to a Party under this Article, the tribunal can take into consideration the following: whether the breach justifies an award of damages; and 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 167 tenz bereits aus Gerechtigkeitserwägungen oder völkerrechtlichen Grundsätzen in ILC-Artikeln ableiten ließe. Zudem belässt dies die Regelungshoheit bei den vertragschließenden Staaten und diese muss nicht auf Investitionsschiedsgerichte übertragen werden. Darüber hinaus stellt sich auch noch ein weiteres Problem: So mag es zwar sein, dass böswillige Klagen oder ein prozessmissbräuchliches Verhalten möglicherweise ein investitionsschädigendes Klima schaffen können;646 allerdings löst das nicht den Widerspruch auf, warum das Einreichen einer durch ein Investitionsschiedsgericht zugelassenen Klage gleichzeitig auch ein prozessmissbräuchliches Verhalten darstellen soll. Insofern sollte vielmehr der Grundsatz gelten, dass die Erhebung einer zugelassenen Prozesshandlung niemals gleichzeitig ein prozessmissbräuchliches Verhalten darstellen kann. Die Frage, ob dem betroffenen Staat tatsächlich ein immaterieller Schaden entstanden ist, wird erst dann relevant, wenn die Kompetenzhürde überwunden ist und der jeweilige BIT eine Widerklage zulässt. Sodann stellt sich aber das Problem, ob der erlittene Schaden tatsächlich immaterieller Art ist. Wie bereits im Zusammenhang mit Inhalt und Umfang der moral damages erläutert, sprechen die besseren Argumente für die Annahme eines tatsächlich materiellen Schadens. Die Schwierigkeit der genauen Darstellung und Bezifferung einer materiellen Schadenssumme wegen eines Reputationsverlusts darf nicht dadurch umgangen werden, dass solche Schäden zu moral damages umdeklariert werden. Nach der oben gefundenen Definition handelt es sich bei einem Reputationsverlust gar nicht um moral damages. Daneben reicht im Hinblick auf die weiteren Unannehmlichkeiten für den verklagten Staat eine gerichtliche Feststellung des Fehlverhaltens des Investors, eine offizielle Entschuldigung oder eine Gegenwhether that Party has taken steps to mitigate its losses. The Parties agree that a counterclaim made in accordance with this Article 14.11 shall not preclude or operate as a res judicata against applicable legal, enforcement or regulatory action in accordance with the Law of the Host State or in any other proceedings before judicial bodies or institutions of the Host State. An initiation of a counterclaim by a Party shall not be deemed to be a waiver of that Respondent Party’s objection to the tribunal’s jurisdiction over an Investment Dispute. Auch der 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty enthält unter Art. 28 (7) eine Bestimmung der zufolge ein bestimmtes Verteidigungsvorbringen bzw. eine bestimmte Art von Gegenklage ausgeschlossen sind. 646 Ausführlich Parish/Nelson/Rosenberg, Berkeley Journal of International Law 2011, 225 (236–240). Teil 1 168 darstellung aus.647 Zuletzt haben IIAs auch ausdrückliche Regelungen zur Behandlung missbräuchlichen Verhaltens getroffen, die gerade keine Verurteilung zur Zahlung von moral damages statuieren. So bestimmt das TPP (Trans-Pacific Partnership) -Abkommen, dass missbräuchliche und unsubstantiierte Klagen unter Umständen zur Verurteilung der Zahlung von Prozesskosten und der gegnerischen Rechtsbeistandskosten führen können.648 Widerklagen im Hinblick auf Inhalt und Umfang des Anspruchs auf moral damages Auch eine Beschäftigung in Bezug auf Inhalt und Umfang des Anspruchs wirft Probleme auf, schon weil physische Einwirkungen und die dadurch ausgelösten psychischen Leiden, – so wie durch das Lemire Tribunal fallgruppenartig aufgestellt – durch Staaten denklogisch nicht erlitten werden können. Einzig die Fallgruppe des Reputationsverlusts ist übertragbar, wobei diese aber wie gezeigt im Wege einer Rechtfortbildung mittlerweile differenzierter gesehen werden muss. So wurde bereits dargelegt, dass Schiedsgerichte inzwischen dazu tendieren, einen Reputationsverlust als rein materiellen Schaden zu qualifizieren, damit nicht unter dem Deckmantel der moral damages der erforderliche Schadensnachweis umgangen werden kann.649 Allerdings scheint sich durch Rechtsfortbildung die Fallgruppe des prozessmissbräuchlichen Verhaltens herauszubilden.650 In sämtlichen hier untersuchten Urteilen lag das behauptete schädigende Ver- (11) 647 So auch Dumberry, Journal of International Dispute Settlement 2012, 205 (239, 241). 648 Section B, Art. 9.29 Abs. 4 des TPP (Trans-Pacific Partnership Abkommen) zwischen Australien, Brunei, Chile, Japan, Kanada, Malaysia, Mexiko, Neuseeland, Peru, Singapur, Vietnam und ursprünglich den USA (nicht in Kraft getreten. Stattdessen ist mit dem CPTPP (Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership) ein abgewandeltes Abkommen vereinbart worden, das allerdings auf die Bestimungen des TPP Bezug nimmt und dieses als Vertragsbestandteil ausdrücklich einbezieht). 649 Siehe dazu oben unter 4) d) (vi) (5) (c) „Die Beeinträchtigung der Reputation“. 650 Moyano García, Journal of International Dispute Settlement 2015, 485 (517), will zwei Fallgruppen ausmachen: Zum einen die Fallgruppe des “abuse of process” und zum anderen die Fallgruppe der “fraudulent claim”. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 169 halten letztlich in prozessmissbräuchlichem Verhalten entgegen dem Gebot von Treu und Glauben.651 Grundsätzlich wird die Geltendmachung von moral damages durch einen Staat – im Gegensatz zur Geltendmachung durch einen privaten Investor – nicht der Kompensation (compensation), sondern der Genugtuung (satisfaction) zugeordnet.652 Ob sich diese Unterscheidung auf die durch Schiedsgerichte den moral damages zugrunde gelegte Funktion auswirkt, kann nicht beurteilt werden, da sich Schiedsgerichte hierzu nicht geäußert haben. Jedenfalls spricht die soeben identifizierte und durch Rechtsfortbildung entwickelte Fallgruppe des prozessmissbräuchlichen Verhaltens nicht gegen die These einer Anreicherung der Funktion der moral damages mit Elementen der Sanktionierung und Genugtuung. Im Gegenteil sprechen Argumente der Befürworter einer solchen Widerklagemöglichkeit sogar dafür, insgesamt eine sanktionierende Funktion anzunehmen. Denn wenn man den Fall eines prozessmissbräuchlichen Verhaltens des Investors verhindern möchte, spielen sanktionierende Überlegungen eine maß- 651 Vgl. Limited Liability Company Amto v Ukraine, Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, SCC, No. 080/2005, Final Award, 26 March 2008, Rn. §§ 116–118; Europe Cement Investment & Trade S.A. v Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/07/2, Award, 13 August 2009, Rn. 16, 147, 149, 171; Cementownia ‘Nowa Huta’ S.A. v Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/06/2, Award, 17 September 2009, Rn. 159; Renée Rose Levy de Levi v The Republic of Peru, ICSID Case No. ARB/10/17, Award, 26 February 2014, Rn. 153, 171; Dass das Gebot von Treu und Glauben im Hinblick auf den gesamten Prozess in der Rechtsprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte anerkannt ist, zeigen Libananco Holdings Co. Ltd. v Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/06/8, Decision on Preliminary Issues, 23 June 2008, Rn. 78 und Phoenix Action Ltd. v The Czech Republic, ICSID Case No. ARB/06/5, Award, 15 April 2009, Rn. 106–107. 652 In Art. 37 ILC heißt es dazu: “Material and moral damage resulting from an internationally wrongful act will normally be financially assessable and hence covered by the remedy of compensation. Satisfaction, on the other hand, is the remedy for those injuries, not financially assessable, which amount to an affront to the State. These injuries are frequently of a symbolic character, arising from the very fact of the breach of the obligation, irrespective of its material consequences for the State concerned”; vgl. auch Cabrera, in: Laird/Weiler, Investment Treaty Arbitration and International Law, S. 197 (203); Champagne, Mc- Gill Journal of Dispute Resolution 2015, 16 (30); Dumberry, Journal of International Arbitration 2010, 247 (251); Jagusch/Sebastian, Arbitration International 2013, 45 (49, 50). Teil 1 170 gebliche Rolle.653 Den dort behandelten moral damages anders zu begegnen als solchen, die einem Investor entstehen, würde aber keinen Sinn ergeben. Auch für die Situation, in der ein Staat gegen einen Investor im Rahmen einer Widerklage moral damages fordert, spielen die in der Desert Line Entscheidung erstmals entwickelten besonderen Voraussetzungen der “exceptional circumstances” eine Rolle. Dies zeigt die Entscheidung Europe Cement v Turkey, in der auf diese besonderen Voraussetzungen bei der Verneinung des Anspruchs Bezug genommen wird.654 Dies ist insofern interessant, als sich die Einordnung der moral damages zu den jeweiligen völkerrechtlichen Schadensersatzkategorien „Wiederherstellung (restitution)“, „Ausgleich (compensation)“ und „Genugtuung (satisfaction)“, je nachdem, ob sie durch einen privaten Investor (dann compensation) oder einen Staat (dann satisfaction) geltend gemacht werden, an sich unterscheidet. Daraus kann abgeleitet werden, dass Investitionsschiedsgerichte eine weniger trennscharfe Abgrenzung vornehmen als möglicherweise aufgrund dieser Unterscheidung erwartet werden könnte. Kritische Würdigung und eigener Standpunkt Auch die Referenz von Schiedsgerichten auf Entscheidungen, die die Klage eines Staates gegen einen Investor zum Gegenstand haben und sich auf die Anspruchsvoraussetzungen beziehen, führt zu dem Schluss, dass eine Widerklagemöglichkeit im Hinblick auf moral damages nicht bestehen sollte. Ein Reputationsverlust des Staates ist immer als materieller Schaden zu deklarieren, weil sich die Kosten für staatliche Gegenmaßnahmen wie Image-Kampagnen wirtschaftlich messen lassen und bezifferbar sind. Maßgeblich für moral damages im Investitionsrecht ist die oben gefundene Definition, die sich aus Urteilen internationaler Investitionsschiedsgerichte ableiten lässt und unter anderem eine physische Beeinträchtigung fordert. 653 Dies wird bei Parish/Nelson/Rosenberg, Berkeley Journal of International Law 2011, 225 (236–240) deutlich, die ein vergiftetes Investitionsklima infolge prozessmissbräuchlichen Verhaltens bestrafen wollen. 654 Europe Cement Investment & Trade S.A. v Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/07/2, Award, 13 August 2009, Rn. 181; Moyano García, Journal of International Dispute Settlement 2015, 485 (520), stellt berechtigterweise die Frage, wie ein Staat darlegen soll, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind und sieht darin ein Argument gegen die Anwendung der zusätzlichen Voraussetzungen. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 171 Geltendmachung von moral damages eines Arbeitnehmers durch das Unternehmen Eine wichtige Frage, die spätestens seit der Desert Line Entscheidung Rechtsprechung und Literatur im internationalen Investitionsrecht bewegt, ist die, ob ein Unternehmen als juristische Person die im Gaststaat erlittenen moral damages ihrer Mitarbeiter vor Investitionsschiedsgerichten einklagen kann. Dies ist allein schon deswegen von enormer praktischer Relevanz, weil vor internationalen Investitionsschiedsgerichten häufig große Unternehmen als juristische Personen klagen.655 Diese können aber schon denklogisch nicht die durch Rechtsfortbildung entwickelten Kriterien des Lemire Tribunals erfüllen.656 Typischerweise werden in den Fällen einer Klage auf moral damages aber einzelne Mitarbeiter des Unternehmens drangsaliert oder bedroht657, die selbst nicht „Investoren“ im Sinne des jeweiligen BIT sind. Strenggenommen erleidet das Unternehmen als solches dann gar keine direkten eigenen Schäden.658 Das Problem gewinnt zusätzlich an Brisanz, weil Investitionsschiedsgerichte – wie bereits analysiert – in der jüngeren Vergangenheit die Fallgruppe des Reputationsverlusts – wie auch hier vertreten – zunehmend als materiellen Schaden begreifen. In der Literatur ist die Frage umstritten. Ausgangspunkt ist wohl zunächst die grundsätzliche Feststellung, dass ein Kläger an sich lediglich seinen eigenen Schaden einklagen kann.659 Da es sich bei dem Unternehmen und dessen Mitarbeitern juristisch um verschiedene Personen handelt, müsse man zunächst davon ausgehen, dass eine Geltendmachung der moral damages eines Mitarbeiters durch das Unternehmen nicht möglich ist.660 Gegen die Möglichkeit der Geltendmachung von moral damages der Mitarbeiter durch Unternehmen vor Investitionsschiedsgerichten wird au- ßerdem vorgebracht, BITs schützten regelmäßig nur den „Investor“, nicht (12) 655 Moyano García, Journal of International Dispute Settlement 2015, 485 (497). 656 “(…) Physical threat, illegal detention or other analogous situation”, “[this] cause a deterioration of health, stress, anxiety (…)” (Hervorhebung durch den Bearbeiter). 657 So etwa im Fall Desert Line Projects L.L.C. v The Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award, 6 February 2008; Schwenzer/Hachem, in: Bergsten/Kröll, International Arbitration and International Commercial Law, S. 411, (422). 658 Dumberry, Journal of International Arbitration 2010, 247 (267). 659 Ripinsky/Williams, Damages in International Investment Law, S. 311; so auch Ehle/Dawidowicz, in: Huerta-Goldman, WTO Litigation, Investment Arbitration, and Commercial Arbitration, S. 293 (319). 660 Wong, in: Rovine, Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation, S. 67 (97). Teil 1 172 jedoch Persönlichkeitsrechte natürlicher Personen, die nicht Investoren sind.661 Die Mitarbeiter müssten selbst ihre eigenen Schäden einklagen662, auch um dem Risiko einer doppelten Schadensberechnung vorzubeugen,663 welches drohe, falls es Unternehmen möglich wäre moral damages der Mitarbeiter einzuklagen und die betroffenen Mitarbeiter später selbst vor internationalen Gerichten solche Schäden einklagen würden. Auf der anderen Seite soll durch die Einräumung der Möglichkeit, internationale Investitionsschiedsgerichte anrufen zu können, gerade der Gang zur möglicherweise nicht unabhängigen nationalen Gerichtsbarkeit des jeweiligen Gaststaates umgangen werden.664 Die Mitarbeiter als unmittelbar Leidtragende wären dann auf den unsicheren und unbekannten Weg der jeweiligen nationalen Gerichtsbarkeit mit all seinen Unwägbarkeiten verwiesen und würden nicht von den höheren finanziellen und logistischen Kapazitäten ihrer Arbeitgeber – in der Regel internationale Großkonzerne – im Hinblick auf die Rechtsverfolgung profitieren. Für eine dogmatisch saubere Lösung werden in der Literatur verschiedene Möglichkeiten diskutiert. So schlägt Blake vor, die Zulässigkeit der Geltendmachung durch das Unternehmen als juristische Person davon abhängig zu machen, in welcher Nähebeziehung der Mitarbeiter, der den direkten immateriellen Schaden erlitten hat, zum Unternehmen steht.665 Er stützt seine Argumentation zum einen auf die Rechtsprechung des Inter- American Court of Human Rights, das diesen “remoteness test”666 im Zusammenhang mit moral damages anwendet; zum anderen verweist er auf Investitionsschiedsgerichte, die einen solchen “remoteness test” im Hinblick auf die Entscheidung über materielle Schäden bereits angewendet ha- 661 Schwenzer/Hachem, in: Bergsten/Kröll, International Arbitration and International Commercial Law, S. 411, (423). 662 Ebd. 663 Die Desert Line Entscheidung in diesem Punkt zu Recht kritisierend Uchkunova/ Temnikov, Journal of International Dispute Settlement 2015, 380 (384). 664 Vgl. Wong, in: Rovine, Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation, S. 67 (97). 665 Blake, Journal of International Dispute Settlement 2012, 371 (405, 406). 666 Auch Ehle/Dawidowicz, in: Huerta-Goldman, WTO Litigation, Investment Arbitration, and Commercial Arbitration, S. 293 (307), befürworten die Prüfung eines Kausalzusammenhangs und eines “remootness tests”, allerdings bereits als Alternative zum durch das vom Lemire Tribunal aufgestellten “grave or substancial” Erfordernis und nicht speziell im Rahmen des hier erläuterten Problems. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 173 ben.667 Die Parallelität zu internationalen Menschenrechtsgerichten bei der Frage immaterieller Schäden und bei materiellen Schäden würde sich auch auf die Kohärenz der Rechtsprechung internationaler Gerichte insgesamt positiv auswirken. Andere Stimmen in der Literatur hingegen warnen vor einer Annäherung an die Rechtsprechung internationaler Menschenrechtsgerichte und befürchten sogar, dass die Unsicherheiten bei der Behandlung von moral damages letztlich auf eine Annäherung an die Rechtsprechung internationaler Menschenrechtsgerichte zurückzuführen ist.668 Sabahi hingegen möchte eine Analogie zur Verletzung fremdenrechtlicher Bestimmungen durch den Gaststaat vornehmen. In diesem Fall wird aus völkerrechtlicher Sicht nicht der betroffene Ausländer als Individuum, sondern sein Heimatstaat verletzt, der im Wege des diplomatischen Schutzes zur Geltendmachung eigener Rechte berechtigt ist.669 Mit Blick auf die Desert Line Entscheidung argumentiert Sabahi, dass hier die Verletzung des Mitarbeiters vom Schiedsgericht möglicherweise in Analogie zur Verletzung fremdenrechtlicher Bestimmungen als unmittelbare Verletzung des Investors selbst gesehen worden sein könnte.670 Wong schlägt eine Abtretungslösung vor, die letztlich darauf hinausläuft, dass der jeweilige Mitarbeiter die ihm gegen den schädigenden Gaststaat zustehenden moral damages an das investierende Unternehmen abtritt, sodass der Investor gegen den Staat aus abgetretenem Recht prozessiert.671 Die Verpflichtung des investierenden Unternehmens zur Geltendmachung der moral damages des unmittelbar geschädigten Arbeitnehmers ergebe sich dabei aus der Verletzung arbeitsvertraglicher Schutzpflichten, da das Unternehmen seiner Verpflichtung, jeden Schaden von dem Arbeitnehmer fernzuhalten, nicht nachgekommen sei.672 667 Ronald S. Lauder v The Czech Republic, UNCITRAL, Final Award, 3 September 2001, Rn. 235, LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., LG&E International, Inc. v Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1, Award, 25 July 2007, Rn. 50. 668 Coriell/Marchili, in: Laird/Weiler, Investment Treaty Arbitration and International Law, S. 213 (213). 669 Hobe/Breuer/Herbst u. a., Völkerrecht, S. 184. 670 Cabrera/Coriell, in: Laird/Weiler, Investment Treaty Arbitration and International Law, S. 233 (241). 671 Wong, in: Rovine, Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation, S. 67 (98). 672 Ebd. Teil 1 174 Die Auseinandersetzung mit dieser Frage in der Rechtsprechung verläuft fast ungeachtet der dogmatischen Begründungsansätze.673 Wieder kann die Desert Line Entscheidung als Ausgangspunkt einer Entwicklung in dieser Frage angesehen werden. Durch seine Aussagen zeigt das Schiedsgericht zwar, dass es eine Verletzung der Mitarbeiter der Klägerin erkennt, liefert aber keine nähere Begründung, wenn es anführt: “The Tribunal agrees with the claimant that its prejudice was substancial since it affected the physical health of the Claimant’s executives and the Claimant’s credit and reputation.”674 Das Schiedsgericht versäumt es, sich mit dieser Frage näher auseinanderzusetzen, befindet aber, dass sowohl das körperliche Wohlergehen der Mitarbeiter der Klägerin, sowie auch die Reputation der Klägerin selbst beeinträchtigt seien und nimmt insofern keine trennscharfe Differenzierung vor.675 Ganz ähnlich übergeht das Schiedsgericht in der Entscheidung Meerapfel v Zentralafrikanische Republik die Frage und verneint moral damages mangels ausreichender Beweise für physisch erlittene Schäden der Mitarbeiter.676 Das Gericht scheint aber davon auszugehen, dass es unproblematisch ist, wenn ein Unternehmen immaterielle Schäden der Mitarbeiter geltend macht. In diesem Zusammenhang deutliche Zweifel äußert das Schiedsgericht in der Entscheidung Rompetrol v Romania, wenn es ausführt, dass bei der Geltendmachung von moral damages durch eine juristische Person Vorsicht geboten sei.677 Auch nach der Analyse des Urteils in dem Fall Franck Charles Arif v Moldova muss man feststellen, dass die vom Schiedsgericht in Bezug genommene Formel 673 Einzig die Entscheidung Bernhard Friedrich Arnd Rüdiger von Pezold (u.a.) v Republic of Zimbabwe, ICSID Case No. ARB/10/15, Award, 28 July 2015, Rn. 914, 915, geht auf die wichtigsten Literaturmeinungen ein. 674 Desert Line Projects L.L.C. v The Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award, 6 February 2008, Rn. 290. 675 Ebd., so auch Wong, in: Rovine, Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation, S. 67 (97). 676 M. Meerapfel Söhne AG v La République Centrafricaine, ICSID Case No. ARB/07/10, Sentence Arbitrale, 12 Mai 2011, Rn. 432. 677 Rompetrol Group N.V. v Romania, ICSID Case No. ARB/06/3, Award, 6 May 2013, Rn. 289. 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 175 “the State’s actions cause a deterioration of health, stress, anxiety, other mental suffering such as humiliation, shame and degradation, or loss of reputation, credit and social position” dann nicht in Gänze zur Anwendung kommen kann, wenn ein Unternehmen als juristische Person moral damages einklagt.678 Die bisher wohl ausführlichste und überzeugendste Auseinandersetzung findet sich in der Entscheidung Pezold v Zimbabwe.679 Das Schiedsgericht geht auf die Desert Line Entscheidung ein und diskutiert auch divergierende dogmatische Ansätze der Literatur. Es kommt in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung zu dem Ergebnis, dass es grundsätzlich auch möglich ist, immaterielle Schäden der Mitarbeiter des investierenden Unternehmens einzuklagen: “In view of the above discussion, this Tribunal finds that it is appropriate that staff members of a company have recourse to competent, fair tribunals that can reflect the consequences of their poor treatment in an award of moral damages in favour of their employer.”680 Zwar schließt sich das Gericht nicht einer bestimmten Auffassung an, aber es hält eine pragmatische Lösung aus Gerechtigkeitserwägungen heraus für überzeugend.681 Beispielhaft für die höchstens zögerliche dogmatische Annäherung an die Problematik steht die neuere Entscheidung Oxus Gold v Usbekistan.682 Sie fasst die bisherige Aufarbeitung durch internationale Investitionsschiedsgerichte zusammen. Zwar erkennt das Schiedsgericht, dass Leidtragende des staatlichen Fehlverhaltens lediglich Angestellte des Investors, nicht aber der Investor selbst waren. Sodann fehlt aber eine Auseinandersetzung mit der sich in diesem Zusammenhang aufdrängenden Frage, ob dieser Umstand einen Einfluss auf den Anspruch auf moral damages hat, völlig.683 678 Mr. Franck Charles Arif v Republic of Moldova, ICSID Case No. ARB/11/23, Award, 8 April 2013, Rn. 587, 591; vgl. auch Uchkunova/Temnikov, Journal of International Dispute Settlement 2015, 380 (384). 679 Bernhard Friedrich Arnd Rüdiger von Pezold (u.a.) v Republic of Zimbabwe, ICSID Case No. ARB/10/15, Award, 28 July 2015, Rn. 911 ff. 680 Ebd., Rn. 916. 681 Ebd. 682 Oxus Gold v The Republic of Uzbekistan, Final Award of 17 December 2015, UNCITRAL. 683 Ebd., Rn. 903. Teil 1 176 Zwischenergebnis Die Analyse der vorstehenden spezifischen Fragen zur Anwendung von Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten, zu der Etablierung einer clean hands-doctrin, zur Problematik um die Höhe des zu zahlenden Schadensersatzes, zur Zulässigkeit der Widerklage des Staates gegen den Investor und der Geltendmachung eines immateriellen Schadens des Mitarbeiters durch den Investor im Hinblick auf eine Rechtsfortbildung hat Folgendes ergeben: Investitionsschiedsgerichte stellen im Zusammenhang mit moral damages Überlegungen zur Verhältnismäßigkeit des Schadensersatzanspruchs unter drei Gesichtspunkten an. Dabei folgen die jeweiligen Investitionsschiedsgerichte bislang keinem einheitlichen methodischen Konzept. Zum einen verknüpfen Schiedsgerichte die Höhe der zu zahlenden Summe mit Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten. Zum anderen wird insbesondere in der Entscheidung des Lemire Tribunals aber bereits auf „Tatbestandsebene“ ein Verhältnismäßigkeitskorrektiv angewendet. Einen dritten Anwendungsbereich finden Verhältnismäßigkeitsüberlegungen bei der Frage der Berücksichtigung eigenen Fehlverhaltens des Investors. Dass Investitionsschiedsgerichte ein solches eigenes Fehlverhalten berücksichtigen, steht nach der Analyse der einschlägigen Urteile fest. In welchem Umfang und in welcher Art und Weise dies geschieht, ist mangels konkreter Aussagen investitionsschiedsgerichtlicher Urteile nicht ersichtlich. Eine rechtsfortbildende Entwicklung lässt sich zu diesem Aspekt daher nicht beschreiben. Auch zur Frage nach der Höhe der Berechnung der Schadensersatzsumme machen Schiedsgerichte keine konkreten Angaben. Es ist aber jedenfalls auch hier zu beobachten, dass Schiedsgerichte – wie bereits erwähnt – eine Begrenzung im Wege der Anwendung von Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten vornehmen. Hinsichtlich der Frage nach der Kompetenz zur Beurteilung der Klage eines Staates gegen den Investor auf moral damages kommen Schiedsgerichte zu unterschiedlichen Ergebnissen. Es lässt sich aber eine Tendenz zur Bejahung einer solchen Kompetenz ausmachen, obgleich eine tiefere Auseinandersetzung mit der Thematik durch Schiedsgerichte bisher nicht erfolgt. Mit Blick auf inhaltliche Voraussetzungen lässt sich die Entwicklung einer neuen Fallgruppe, des „prozessmissbräuchlichen Verhaltens“, ausmachen. Eine teils uneinheitliche Rechtsprechung zeigt sich auch im Hinblick auf die Frage der Geltendmachung der von einem Mitarbeiter des Invese) 4) Auslegung und Rechtsfortbildung 177 tors erlittenen und durch den Investor geltend gemachten moral damages. Auch hier geht die Tendenz in die Richtung, ein solches Vorgehen zuzulassen, obgleich bisher fast jegliche inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Problem ausgespart wird. In einigen Entscheidungen werden aber auch erhebliche Zweifel laut. Ergebnisse Teil 1 Die Analyse von Rechtsfortbildung im Investitionsrecht hat ergeben, dass von einer solchen bereits in einem früheren Stadium gesprochen werden muss als im Bereich der kontinentaleuropäischen nationalen Rechtssysteme.684 Dies liegt zum einen darin begründet, dass Investitionsschiedsgerichte in weiten Teilen Völker(gewohnheits)recht und sehr weit gefasste völkervertragliche Schutzstandards anwenden, deren Konturen erst durch die Rechtsprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte greifbar werden.685 Mangels hierarchischer gerichtlicher Strukturen und fehlender Rechtsmittelinstanzen ist zudem jede Entscheidung letztinstanzlich, formt das anwendbare Recht und entwickelt es somit unmittelbarer fort.686 Die Präzedenzwirkung eines investitionsschiedsgerichtlichen Urteils kann im Vergleich zu Urteilen im kontinentaleuropäischen “civil law” System mitunter sehr viel länger fortdauern.687 In mehrfacher Hinsicht bedeutet dies eine Ambivalenz: Entscheidungen von Investitionsschiedsgerichten kommt für den einzelnen Fall eine große autoritäre Kraft zu; im Hinblick auf ihre Präzedenzwirkung für die Rechtsfortbildung bleiben alle Urteile aber gleich schwach. Zudem kommt Investitionsschiedsgerichten bei der Rechtsetzung und Rechtserzeugung eine wichtige Rolle zu.688 Die Grenzen der Rechtsfortbildung im Investitionsrecht lassen sich nicht genau bestimmen und die im System der nationalen deutschen Rechtsordnung abgrenzbaren Bereiche der Rechtsetzung, Auslegung und echten Rechtsfortbildung verschwimmen im Investitionsrecht. Zudem bleiben Schiedsgerichte bei der Rechtsfortbildung völkergewohnheitsrechtlicher Standards mitunter nicht konsequent an der Grenze der Entstehungsvoraussetzungen (opinio juris, Staatenpraxis) stehen, sondern verstehen ein schiedsge- 5) 684 Siehe Teil 1, 4) c) iv). 685 Siehe Teil 1, 4) c) i). 686 Siehe Teil 1, 4) c) ii). 687 Siehe Teil 1, 4) c) i). 688 Siehe Teil 1, 4) c) ii). Teil 1 178 richtliches Urteil als solches mitunter selbst als Quelle völkerrechtlicher Grundsätze.689 Da das herkömmliche nationale Verständnis von Rechtsfortbildung für den Bereich des Investitionsrechts und der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit nicht passt, ist es gerechtfertigt, einen eigenständigen Begriff der Rechtsfortbildung im Investitionsrecht zu entwickeln, um eine Abgrenzung zu den nationalen Rechtssystemen deutlich zu machen.690 Spricht man im Zusammenhang der moral damages von Rechtsfortbildung, so umfasst diese das investitionsrechtlich aufgeladene Begriffsverständnis und meint „investitionssrechtsspezifische Rechtsfortbildung“.691 Gerade für das Investitionsrecht besteht auch ein Bedürfnis nach Kohärenz und Rechtssicherheit schaffender Rechtsfortbildung in ganz erheblichem Maße deswegen, weil hier kein präzises Korsett im Sinne eines ursprünglich in sich geschlossenen Rechtssystems existiert.692 Legt man allerdings das herkömmliche rechtserzeugende und lückenfüllende Verständnis der Rechtsfortbildung zugrunde, so ergibt die Untersuchung, dass die Entwicklung der moral damages die „Schwelle“ zu dieser Art der Rechtsfortbildung nicht überschreitet und der Bereich einer bloß normkonkretisierenden Rechtsanwendung nicht verlassen wird. Denn der Ersatz von moral damages ist ein völker(gewohnheits)rechtlich gemeinhin anerkannter Grundsatz.693 Im Hinblick auf moral damages hat sich für viele Bereiche der investitionsrechtsspezifischen Rechtsfortbildung gezeigt, dass sie sich in entscheidenden Punkten von völker(gewohnheits)rechtlichen Prinzipien zur Verantwortlichkeit für staatliches Fehlverhalten entfernt hat. Den völkerrechtlichen Ausgangspunkt, von dem aus sich eine solche Rechtsfortbildung beobachten lässt, bilden drei Säulen: Es handelt sich dabei um die Chorzów Factory Entscheidung, die Artikel der ILC zur Staatenverantwortlichkeit sowie um die Entscheidung des Schiedsgerichts im Fall Lusitania.694 Dabei stehen Investitionsschiedsgerichte im Spannungsfeld zwischen Chorzów-Grundsatz und dem Prinzip, einen ersatzfähigen Schaden beziffern und beweisen zu können. Dies gilt umso mehr, als im Einklang mit völker(gewohnheits)rechtlichen Grundsätzen Grundlage der moral damages ein rein kompensatorisches Verständnis sein soll. Gerade hier zeigt sich 689 Siehe Teil 1, 4) c) iii). 690 Siehe Teil 1, 4) c) iv). 691 Siehe Teil 1, 4) c) v). 692 Siehe Teil 1, 4) c) vi), vii) und viii). 693 Siehe Teil 1, 4) d) i). 694 Siehe Teil 1, 4) d) ii) und Teil 1, 4) d) vi) (3) (a). 5) Ergebnisse Teil 1 179 nach einer Analyse der einschlägigen Rechtsprechung aber eine Rechtsfortbildung. Der grundsätzliche völkerrechtliche Ansatz der verschuldensunabhängigen Staatenverantwortlichkeit und des Grundsatzes des vollen Ausgleichs des erlittenen Schadens sowie der konzeptionell kompensatorische Ausgangspunkt eines solchen Schadensersatzes sind durch Rechtsfortbildung inzwischen mit sanktionierenden Elementen aus Sicht des verantwortlichen Staates und mit Genugtuungselementen aus Sicht des geschädigten Investors angereichert worden. Auch grundsätzliche Überlegungen zu einer Erweiterung der den moral damages im Investitionsrecht zugrunde gelegten Funktionen stützen die These einer solchen Entwicklung. So indiziert bereits der sich durchsetzende Begriff moral damages, dass durch eine entsprechende Verurteilung ein sittlich verachtenswertes und missbilligenswertes Verhalten bestraft und dem Opfer Genugtuung verschafft werden soll. Zudem führt die Verurteilung zur Zahlung von moral damages rein faktisch zu einer Wirkung, die über den rein kompensatorischen Ausgleich erlittener Schäden hinausgeht. Zuletzt sind Argumente der Befürworter einer verschuldensunabhängigen und rein kompensatorischen Ausrichtung, die die Höhe des zu leistenden Schadensersatzes am Grad der Böswilligkeit des Fehlverhaltens bemessen wollen, nur dann nachvollziehbar, wenn man den moral damages weitere Funktionen beimisst.695 Hinsichtlich des Inhalts und des Umfangs der moral damages lässt sich festhalten, dass eine Art Kategorisierung der Verletzungshandlungen durch die Rechtsprechung zu beobachten ist, die Voraussetzungen und Grenzen konkretisiert. Die Fallgruppe des Reputationsverlusts kann nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr den moral damages zugeordnet werden.696 Auch im Hinblick auf die Kompetenz eines Investitionsschiedsgerichts zur Entscheidung über moral damages lässt sich eine Rechtsfortbildung beobachten. Auf der einen Seite haben Investitionsschiedsgerichte vielfach keine Probleme, sich für die Entscheidung über moral damages für kompetent zu erklären. Ob dies auf Basis eines allgemeinen völker(gewohnheits)rechtlichen Prinzips des Ersatzes von moral damages oder auf Basis der speziellen Verletzung einer BIT-Bestimmung erfolgt, bleibt unklar. Durch Rechtsfortbildung hat sich allerdings die Notwendigkeit entwickelt, dass überhaupt eine BIT-Verletzung vorliegen muss. In Anbetracht der Tatsache, dass es den Vertragsstaaten des jeweiligen BIT vorbehalten sein sollte, über den Schutzumfang des Investitionsvertrages zu ent- 695 Siehe Teil 1, 4) d) ii) und Teil 1, 4) d) vi) (3) (b)-(f) sowie Teil 1, 4) d) vi) (4). 696 Siehe Teil 1, 4) d) vi) (5). Teil 1 180 scheiden, sollten sich Investitionsschiedsgerichte im Hinblick auf ihre Kompetenz zur Entscheidung über moral damages bemühen, einen vertraglichen Anknüpfungspunkt im jeweiligen BIT auszumachen. Ein solcher Anknüpfungspunkt kann hier eine Klausel sein, die den physischen Schutz des Investors gewährleistet, wie sie in einigen BITs zu finden ist.697 Auch für die Problemfelder „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit“, „Etablierung einer clean hands doctrin“ und Fragen zur „Höhe des Anspruchs“ haben sich Investitionsschiedsgerichte geäußert, obgleich hier eine Rechtsfortbildung weniger eindeutig auszumachen ist als für die Fragen nach der Kompetenz und den Anspruchsvoraussetzungen.698 Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte berücksichtigen Investitionsschiedsgerichte vor allem bei der Höhe des Anspruchs, aber auch bei den Anspruchsvoraussetzungen, wie die Lemire Entscheidung verdeutlicht. Einen Hinweis auf ein geändertes Funktionsverständnis der moral damages gibt die Frage nach der Berücksichtigung missbilligenswerten Verhaltens des Investors selbst. Denn bei einem rein kompensatorischen Verständnis dürfte das Verhalten des Investors nicht anspruchsverhindernd wirken. Keine Rechtsfortbildung lässt sich für die Berechnung der Höhe des Anspruchs ausmachen. Auffällig in diesem Zusammenhang ist der Unterschied zwischen investitionsschiedsgerichtlichen Urteilen und Urteilen internationaler Menschenrechtsgerichte.699 In der Regel halten sich Schiedsgerichte auch hinsichtlich einer Widerklage des Staates gegen den Investor im Zusammenhang mit moral damages für entscheidungskompetent, obwohl es hier auch divergierende Rechtsprechung gibt. Dabei hat sich die Fallgruppe des „rechtsmissbräuchlichen Verhaltens“ herausgebildet. Detailliertere Voraussetzungen wurden bislang nicht entwickelt. Auffällig ist, dass trotz der völkerrechtlichen Einordnung der staatlichen Klage auf moral damages als satisfaction solche Urteile zitiert werden, in denen ein Investor von einem Staat moral damages einklagt, obwohl es sich dabei völkerrechtlich um compensation handeln soll.700 Die Frage, ob ein Unternehmen als juristische Person die von seinen Mitarbeitern erlittenen moral damages einklagen können soll, obwohl diese Mitarbeiter nicht Investoren sind, gewinnt vor allem dann an Brisanz, wenn man die vom Lemire Schiedsgericht entwickelte Voraussetzung der 697 Siehe Teil 1, 4) d) vi) (6). 698 Siehe Teil 1, 4) d) vi) (7–9). 699 Vgl. hierzu bereits Fn. 145. 700 Siehe Teil 1, 4) d) vi) (10–11). 5) Ergebnisse Teil 1 181 physischen Beeinträchtigung fordert. Denn eine solche physische Beeinträchtigung kann von einer juristischen Person nicht erlitten werden. Die Rechtsprechung zeigt sich zu dieser Problematik uneinheitlich. Obgleich eine dezidierte dogmatische Auseinandersetzung in den Urteilen bisher völlig fehlt, scheinen die Schiedsgerichte diese Möglichkeit der Geltendmachung tendenziell zuzulassen. Eine wirkliche Rechtsfortbildung kann aber nicht ausgemacht werden.701 701 Siehe Teil 1, 4) d) vi) (12). Teil 1 182 Rechtsfortbildung als geeignetes Instrument für größere Kohärenz bei moral damages im Investitionsrecht Die Fragestellung des zweiten Teils dieser Arbeit baut auf den Ergebnissen des ersten Teils auf und knüpft daran an. Während der erste Teil dieser Arbeit den Fokus auf die aktuellen Entwicklungen in der Rechtsprechung im Umgang mit moral damages im Investitionsrecht richtete, behandelt der zweite Teil dieser Arbeit die Frage, ob die investitionsrechtsspezifische Rechtsfortbildung durch investitionsschiedsgerichtliche Spruchtätigkeit grundsätzlich überhaupt dazu geeignet ist, dauerhaft größere Kohärenz und gesicherte methodische Grundlagen im Hinblick auf moral damages zu entwickeln. Denn wie bereits im ersten Teil dieser Arbeit erläutert, ist die Herstellung von Entscheidungskohärenz in der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit deswegen schwierig, weil einige strukturelle Voraussetzungen und Mechanismen, die in den nationalen Gerichtsbarkeiten den Entscheidungseinklang gewährleisten, in der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit fehlen. Sollte sich die investitionsrechtsspezifische Rechtsfortbildung als ungeeignet herausstellen, so würden für die Herstellung größerer Kohärenz und Konsistenz bei der Behandlung der moral damages letztlich nur präzisere Regelungen durch die Staaten in den jeweiligen IIAs und BITs in Betracht kommen. Wie im ersten Teil der Arbeit dargestellt, sind die Gerichte der staatlichen Gerichtsbarkeit aufgefordert, durch schöpferische Rechtsfindung rechtsfortbildend tätig zu werden und Lücken im Recht systemkonform zu schließen. Dazu wurde analysiert, wie sich die Rechtsfortbildung im herkömmlichen Sinne von einer solchen im Investitionsrecht durch Investitionsschiedsgerichte unterscheidet. Wie bereits dargelegt, besteht für den Bereich des Investitionsrechts auch grundsätzlich ein gesteigertes Bedürfnis nach Rechtsfortbildung. Es ist allerdings klar, dass das bloße Bedürfnis der Rechtsfortbildung allein noch keine Befugnis rechtfertigt, eine beliebige methodische Lückenschließung vorzunehmen.702 Es stellt sich daher die Frage, ob Investitionsschiedsgerichte überhaupt aufgefordert sind, rechts- Teil 2 1) 702 Jung, Rechtserkenntnis und Rechtsfortbildung im Völkergewohnheitsrecht, S. 173. 183 fortbildend tätig zu werden. Sollte sich das Verbot einer rechtsfortbildenden Tätigkeit herausstellen, so würde sich bereits an diesem Punkt die Ungeeignetheit der Rechtsfortbildung für die Herstellung größerer Kohärenz und Konsistenz im Umgang mit moral damages zeigen. Um den Auftrag zur Rechtsfortbildung durch Investitionsschiedsgerichte zu ermitteln, sollen die Funktion eines Investitionsschiedsverfahrens und des Investitionsabkommens sowie die Aufgabe des Investitionsschiedsgerichts jenseits bloß bilateraler Streitbeilegungsstrukturen untersucht werden. Zudem muss für die Frage einer größeren Kohärenz im Umgang mit moral damages die Bindung und Bindungswirkung von früheren schiedsgerichtlichen Urteilen genauer untersucht werden. Es soll herausgearbeitet werden, welche Auffassung Investitionsschiedsgerichte zur Harmonisierung der investitionsschiedsgerichtlichen Rechtsprechung vertreten. Bindungswirkung gerichtlicher Entscheidungen Im Zusammenhang mit der Geeignetheit der investitionsrechtsspezifischen Rechtsfortbildung zur dauerhaften Etablierung eines kohärenteren Umgangs mit moral damages wird zunächst noch einmal genauer auf die Bindungswirkung investitionsschiedsgerichtlicher Entscheidungen eingegangen. Ist das Befolgen von früheren Urteilen durch Investitionsschiedsgerichte im Sinne der Herstellung eines Entscheidungseinklangs zur Konkretisierung der moral damages im Investitionsrecht zwingend geboten oder zu fordern? Kann die investitionsrechtsspezifische Rechtsfortbildung für die Konkretisierung der moral damages wirklich nur dann ein geeignetes Instrument sein, wenn die Urteile Bindungswirkung im Sinne einer stare decisis haben? Wird eine möglicherweise existierende ständige Rechtsprechung beachtet und reicht eine solche Beachtung aus? Bindungswirkung gerichtlicher Entscheidungen im nationalen Recht Im kontinentaleuropäischen “civil law” Rechtssystem kommt gerichtlichen Urteilen und Entscheidungen keine zwingende Bindungswirkung zu. So statuiert beispielsweise Art. 97 Abs. 1 GG für das deutsche Recht die Unabhängigkeit des Richters. Demnach sind Richter nur dem Gesetz, nicht aber anderen gerichtlichen Entscheidungen unterworfen. Eine Ausnahme sind Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts: Diesbezüglich ordnet § 31 Abs. 1 BVerfGG eine Bindungswirkung für alle Gerichte und a) i) Teil 2 184 Behörden und § 31 Abs. 2 BVerfGG die Wirkung der Entscheidungen für die dort genannten Fälle gleich einem Bundesgesetz an. Gleichwohl kommt Gerichtsurteilen – insbesondere Entscheidungen oberster Gerichte – eine faktische Bindungswirkung zu. Die Spruchkörper eines Gerichts sind im Hinblick auf die Einheitlichkeit und Vorhersehbarkeit der Rechtsprechung bis zu einer Änderung der Umstände oder einer grundsätzlichen Meinungsänderung des Gerichts in der Regel bemüht, gleiche Rechtsfragen auch gleich zu behandeln.703 Wie in § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO deutlich wird, ist die Zulassung der Revision zum BGH nur dann zulässig, wenn die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.704 Gleichwohl ist die sachliche und persönliche richterliche Unabhängigkeit in Art. 97 GG verankert und verhindert, dass ein Gericht einer früheren Entscheidung zwingend folgen muss. Wie bereits erwähnt beruht das “common law” System im Gegensatz dazu in wesentlichen Teilen auf der Bindung an frühere Entscheidungen zur Herstellung eines kohärenten Rechtsregimes. Die sogenannte stare decisis Doktrin ist für das gesamte “common law” Rechtssystem geradezu konstitutiv. Bindungswirkung kommt Entscheidungen daher bereits im Hinblick auf die zwingende Berücksichtigung früherer Entscheidungen zu. Bindung eines Investitionsschiedsgerichts an Urteile eines staatlichen Gerichts oder eines (anderen) (Investitions-) Schiedsgerichts Möglicherweise wird die Frage der Geeignetheit der Rechtsfortbildung für die Entwicklung einer konsistenteren Rechtspraxis zur Konkretisierung der moral damages im Investitionsrecht deswegen relativiert, weil eine Bindung an frühere schiedsgerichtliche Entscheidungen ohnehin zwingend geboten ist, sodass sich durch das Befolgen früherer Urteile zwangsläufig ein konsistenterer Umgang mit moral damages entwickeln muss. Müsste sich jedes Schiedsgericht an frühere Urteile gebunden fühlen, so würden gezwungenermaßen die durch das jeweils frühere Urteil entwickelten Konkretisierungen dauerhaft etabliert werden. Es stellt sich daran anknüpfend die Frage, ob die Rechtsfortbildung zur Konkretisierung und Weiterentwicklung von moral damages im Investitionsrecht wirklich nur dann ein geeignetes Instrument sein kann, wenn die Urteile Bindungswirkung im Sinii) 703 Plantey (Hrsg.), Festschrift für Ottoarndt Glossner zum 70. Geburtstag, S. 334. 704 Vgl. Ebd. 1) Rechtsfortbildung als geeignetes Instrument für größere Kohä-renz 185 ne einer Präzedenzfallwirkung haben oder ob sich auch ohne eine solch zwingende Bindung ein kohärenterer Umgang mit moral damages dauerhaft entwickeln kann. Grundsätzlich muss zunächst festgestellt werden, dass es keine zwangsweise Bindung an frühere Entscheidungen von staatlichen Gerichten oder anderen Schiedsgerichten im Sinne einer stare decisis Doktrin gibt,705 obwohl nach Auffassung einiger namhafter Autoren eine de facto stare decisis Doktrin nicht von der Hand zu weisen ist.706 So haben frühere Urteile und Entscheidungen auf die Urteilsfindung jedenfalls unbestritten einen maßgeblichen Einfluss.707 Etwas zu vorsichtig wirkt in diesem Zusammenhang die Einschätzung von Guillaume, der von einem “regime of precedent with rather excessive zeal” spricht.708 Vielmehr haben viele schiedsgerichtliche Urteile im Laufe der Zeit präjudizielle Wirkung entwickelt.709 Wie auch die Untersuchungen im ersten Kapitel dieser Arbeit gezeigt haben, gilt dies gerade auch für den Bereich der moral damages im Investitionsrecht. Dabei wird die Bezugnahme auf frühere schiedsgerichtliche Entscheidungen in der Literatur mit Begriffen wie “precedential value”710, “persuasive effect”, “jurisprudence constante”711 oder “de facto precedent” beschrieben712 und kann gerade auch für Urteile beobachtet werden, die sich mit moral damages beschäftigen. Diese Erkenntnis steht im Kontrast zu dem Versuch zahlreicher Investitionsabkommen, die Wirkung von Schiedssprüchen als Präjudizien in künftigen Verfahren zu beschrän- 705 Vgl. nur Commission, Journal of International Arbitration 2007, 129 (135), dies gilt auch für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, insoweit 132; vgl. auch Gibson/Drahozal, Journal of International Arbitration 2006, 521 (525); König, Präzedenzwirkung internationaler Schiedssprüche, S. 72; Schreuer/Weiniger, in: Muchlinski/Ortino/Schreuer, The Oxford Handbook of International Investment Law, S. 1189, (1189); Bungenberg/Titi, in: Bungenberg/Griebel/Hobe u. a., International Investment Law, S. 1505 (1507); Commission, Journal of International Arbitration 2007, 129 (135). 706 Kaufmann-Kohler, Arbitration International 2007, 357 (358). 707 Vgl. Gibson/Drahozal, Journal of International Arbitration 2006, 521 (526); König, Präzedenzwirkung internationaler Schiedssprüche, S. 35. 708 Guillaume, Journal of International Dispute Settlement 2011, 5 (16). 709 Commission, Journal of International Arbitration 2007, 129 (135). 710 Kaufmann-Kohler, Arbitration International 2007, 357 (373). 711 So z.B. Wälde, in: Gaillard/Banifatemi, Precedent in International Arbitration, S. 113 (115); und Crawford, in: Gaillard/Banifatemi, Precedent in International Arbitration, S. 97 (102), der unter jurisprudence constante allerdings mehr versteht als unter “precedent”; vgl. auch Bungenberg/Titi, in: Bungenberg/Griebel/ Hobe u. a., International Investment Law, S. 1505 (1509). 712 Sweet/Chung/Saltzman, Journal of International Dispute Settlement 2017, 579 (583). Teil 2 186 ken.713 Bereits das zwischen den Parteien zur Anwendung kommende materielle Recht in bi- und multilateralen Investitionsabkommen lässt keine Rückschlüsse auf die Berücksichtigung anderer Entscheidungen zu. So wird die Bindungswirkung investitionsschiedsgerichtlicher Urteile in zahlreichen BITs auf eine solche zwischen den Parteien beschränkt.714 Auch als Rechtsgrundlage, auf der ein Schiedsurteil generell zu erfolgen hat, kommen Entscheidungen anderer Schiedsgerichte als Präjudizien regelmäßig nicht in Betracht. So beschränkt beispielsweise der deutsch-chinesische BIT in Art. 8 Abs. 5 die Entscheidungsgrundlagen des Schiedsgerichts auf die durch die Parteien in diesem BIT vereinbarten Bestimmungen und die von beiden Parteien anerkannten Prinzipien des Völkerrechts.715 Zudem kann eine Referenz auf die in den meisten BITs enthaltene Meistbegünstigungsklausel (Most-Favoured-Nation, MFN) keine Bindungswirkung für schiedsgerichtliche Entscheidungen ergeben. So kann sich ein Investor nicht über die MFN-Klausel im für ihn geltenden BIT auf eine für ihn günstige Auslegung eines Schutzstandards berufen, die in einer Entscheidung zwischen „seinem“ Gastgeberstaat und einem Investor aus einem anderen Staat zum Tragen kam. Insoweit gilt die MFN-Klausel nur für unmittelbares staatliches Handeln und nicht für schiedsgerichtliche Entscheidungen.716 Auch auf prozessualer Ebene zeigt eine Untersuchung der für die wichtigsten institutionalisierten Investitionsschiedsverfahren bestehen- 713 Schill, ZaöRV 2011, 247 (266); beispielsweise stellt das NAFTA Abkommen in Art. 1136 Nr. 1 ausdrücklich klar, dass ein Urteil lediglich zwischen den Streitparteien Bindungswirkung entfaltet. 714 Beispielsweise Art. 8 Abs. 6 des deutsch-chinesischen BIT von 2005; Art. 9 Abs. 5 des BIT zwischen dem Vereinigten Königreich und Südkorea von 1976; ganz deutlich auch in Art. 9 Abs. 1 des BIT zwischen der Schweiz und Mexiko von 1996; Auch neuere internationale, multilaterale Abkommen treffen hierzu Regelungen, wie beispielsweise in Art. 9.29 Ziff. 6 des am 08. März 2018 geschlossenen und Ende 2018 in Kraft getretenen Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership (CPTPP) zwischen verschiedenen Staaten im pazifischen Raum. 715 Ganz ähnlich so zu finden auch in vielen anderen BITs, beispielsweise im BIT zwischen den Vereinigten Staaten und Polen in Kraft getreten 2004; Art. IX Abs. 3 des BIT zwischen der Türkei und Spanien in Kraft seit 1998; Art. 9 Abs. 7 des BIT zwischen Argentinien und Österreich in Kraft seit 1995; Section B, Art. 9.25 Abs. 1 des TPP (Trans-Pacific Partnership Abkommen) zwischen Australien, Brunei, Chile, Japan, Kanada, Malaysia, Mexiko, Neuseeland, Peru, Singapur, Vietnam und ursprünglich den USA (in Verhandlungen, noch nicht in Kraft). 716 Zutreffend Schill, The Multilateralization of International Investment Law, S. 290. 1) Rechtsfortbildung als geeignetes Instrument für größere Kohä-renz 187 den Regelungen, dass Urteile nur relativ, also zwischen den Streitparteien bindend sein sollen. So stellt Art. 53 Abs. 1 der ICSID Convention fest: “The award shall be binding on the parties and shall not be subject to any appeal or to any other remedy except those provided for in this Convention. Each party shall abide by and comply with the terms of the award except to the extent that enforcement shall have been stayed pursuant to the relevant provisions of this Convention.” Die Bestimmung stellt nicht nur klar, dass sich die jeweiligen Streitparteien den Rechtsfolgen des Urteils unterwerfen sollen, sondern soll mittelbar implizieren, dass es keine zwingende Bindung im Sinne einer stare decisis gibt.717 Ganz ähnlich bestimmt mittelbar auch Art. 46 SCC Arbitration Rules lediglich die inter partes Wirkung einer schiedsgerichtlichen Entscheidung: “An award shall be final and binding on the parties when rendered […].” Allerdings ist der Wortlaut dieser Normen deutlich unbestimmter als beispielsweise Art. 59 des Statuts des Internationalen Gerichtshofs. Dort heißt es ausdrücklich: “The decision of the Court has no binding force except between the parties and in respect of that particular case.” Art. 53 Abs. 1 der ICSID Convention und Art. 46 SCC Arbitration Rules lassen also im Vergleich mit der Bestimmung des Internationalen Gerichtshofs durchaus auch Raum für die Annahme, dass eine wie auch immer geartete Bindung an frühere Entscheidungen nicht unzulässig ist. Es zeigt sich, dass die institutionellen Rahmenbedingungen und vertraglichen Grundlagen zunächst also weder eine Bindung an frühere Entscheidungen zwingend fordern, noch eine wie auch immer geartete Bindungswirkung ausdrücklich vorschreiben. Allerdings steht auch keine der institutionellen Rahmenbedingungen und untersuchten Bestimmungen der 717 Schefer, International Investment Law, S. 57; so auch Brabandere, Investment treaty Arbitration as Public International Law, S. 95; Schiedsgerichte scheinen aber mitunter auch Zweifel im Hinblick auf diese Schlussfolgerung zu haben: So deutet das Schiedsgericht in der Entscheidung SGS Société Genérale de Surveillance S.A v. Republic of the Philippines, ICSID Case No ARB/02/6, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, 29 January 2004, Rn. 97 mindestens Zweifel an, dass Art. 53 Abs. 1 ICSID tatsächlich jede Präzedenzwirkung früherer Entscheidungen ausschließen möchte. Teil 2 188 Orientierung eines Investitionsschiedsgerichts an dem Urteil eines anderen Investitionsschiedsgerichts – in welchem Grad und Ausmaß auch immer – entgegen. So besteht durchaus Raum für die Annahme, dass investitionsschiedsgerichtliche Urteile eine gewisse (faktische) Bindungswirkung jenseits der durch das jeweilige Urteil unmittelbar betroffenen Streitparteien entfalten (sollten). Wie sehen Investitionsschiedsgerichte ihre Bindung an frühere Urteile? Obwohl Investitionsschiedsgerichte im Hinblick auf frühere Entscheidungen also keiner Bindung unterliegen, haben sie sich dennoch vermehrt dazu geäußert, in welcher Beziehung die eigene Entscheidung zu Entscheidungen anderer Investitionsschiedsgerichte steht und welche Wirkung einer früheren Entscheidung für die eigene beizumessen ist. Immer wieder zitieren internationale Investitionsschiedsgerichte in unterschiedlichem Umfang frühere Entscheidungen von Investitionsschiedsgerichten. In praktisch allen neueren Entscheidungen wird in mehr oder weniger gro- ßem Umfang auf frühere Entscheidungen Bezug genommen.718 Dies gilt insbesondere auch für Urteile, die sich mit moral damages beschäftigen. Welchen Stellenwert frühere Entscheidungen haben, wird schon in einer Aussage des Lemire Tribunals zur Frage, was “exceptional circumstances” sein sollen, deutlich. Es konstatiert, dass dies aus der bestehenden Rechtsprechung abzuleiten sei,719 obgleich es keine Verpflichtung dahingehend gebe, die Rechtsprechung anderer Investitionsschiedsgerichte überhaupt zu beachten. Ganz ähnlich befindet das Schiedsgericht in der neueren Entscheidung Gavazzi v Romania, eine Definition der “exceptional circumstances” sei aus der Rechtsprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte abzuleiten720; die Gründe hierfür jedoch bleiben unklar. In der Rechtsprechung lassen sich grob zwei Richtungen von Vorstellungen über die Bindung an frühere Entscheidungen ausmachen. In die erste Richtung gehen Urteile, die eine Bezugnahme auf und Beeinflussung durch frühere Urteile tendenziell eher ablehnen. Für diese erste Richtung iii) 718 Vgl. Schill, The Multilateralization of International Investment Law, S. 322. 719 Joseph Charles Lemire v Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Award, 28 March 2011, Rn. 326. 720 Marco Gavazzi and Stefano Gavazzi v Romania, ICSID Case No. ARB/12/25, Award, 18 April 2017, Rn. 280. 1) Rechtsfortbildung als geeignetes Instrument für größere Kohä-renz 189 lassen sich die Urteile SGS v Philippines, ENRON v Argentine und Romak v Uzbekistan anführen. Im ersten Fall offenbarte das Schiedsgericht eine differenzierte Sichtweise, als es konstatierte: “In the Tribunal’s view, although different tribunals constituted under the ICSID system should in general seek to act consistently with each other, in the end it must be for each tribunal to exercise its competence in accordance with the applicable law, which will by definition be different for each BIT and each Respondent State. Moreover, there is no doctrine of precedent in international law, if by precedent is meant a rule of the binding effect of a single decision. There is no hierarchy of international tribunals, and even if there were, there is no good reason for allowing the first tribunal in time to resolve issues for all later tribunals.”721 Ganz ähnlich sieht dies das Schiedsgericht in der Entscheidung ENRON v Argentine, lehnt aber wohl jede Form der Bezugnahme auf frühere Entscheidungen ab: “The Tribunal agrees with the view expressed by the Argentine Republic in the hearing on jurisdiction held in respect of this dispute, to the effect that the decisions of ICSID tribunals are not binding precedents and that every case must be examined in the light of its own circumstances.”722 Auch das Gericht im Romak-Fall sieht Entscheidungen eher unabhängig von anderen Entscheidungen oder einer gegenseitigen Beeinflussung und lediglich als Quelle der Inspiration: “With respect to arbitral awards, this Arbitral Tribunal considers that it is not bound to follow or to cite previous arbitral decisions as authority for its reasoning or conclusion. Even presuming that relevant principles could be distilled from prior arbitral awards (which has proven difficult with respect of many of the decisions cited by the Parties in these proceedings), they cannot be deemed to constitute the expression of a general consensus of the international community, and 721 SGS Société Genérale de Surveillance S.A v. Republic of the Philippines, ICSID Case No ARB/02/6, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, 29 January 2004, Rn. 97. 722 Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/3, Decision on Jurisdiction (Ancillary Claim), 2 August 2004, Rn. 25. Teil 2 190 much less a formal source of international law. Arbitral awards remain mere sources of inspiration, comfort or reference to arbitrators.”723 Ebenfalls eher zurückhaltend in Bezug auf eine bindende Kraft äußert sich das Schiedsgericht in der Entscheidung WNC v. Czech Republic: “[…] There is no principle of binding precedent in international law. Each case must be decided on its own merits and each tribunal must consider the case before it as pleaded by the disputing parties. Nonetheless, to the extent that they are based on sound legal reasoning, the decisions of tribunals in prior international law cases can provide useful insights to subsequent tribunals considering those issues.”724 Andere Entscheidungen gehen hinsichtlich der Auffassung, frühere Entscheidungen mit einzubeziehen, deutlich weiter. So gehen einige Urteile in die entgegengesetzte Richtung: Sie lehnen zwar übereinstimmend eine zwingende Bindungswirkung im Sinne einer stare decisis Doktrin ab, sehen aber gleichsam ihre Aufgabe darin, zu einer kohärenten Entwicklung des Investitionsrechts auf Basis konsistenterer Entscheidungen beizutragen. So kommt beispielsweise das Gericht in dem Fall Saipem v Bangladesh zu folgender Aussage: “The Tribunal considers that it is not bound by previous decisions. At the same time, it is of the opinion that it must pay due consideration to earlier decisions of international tribunals. It believes that, subject to compelling contrary grounds, it has a duty to adopt solutions established in a series of consistent cases. It also believes that, subject to the specifics of a given treaty and of the circumstances of the actual case, it has a duty to seek to contribute to the harmonious development of investment law and thereby to meet the legitimate expectations of the community of States and investors towards certainty of the rule of law.”725 723 Romak SA v The Republic of Uzbekistan, PCA Case No. AA280, UNCITRAL Arbitration, Award 26 November 2009, Rn. 170. 724 WNC Factoring Ltd. v. The Czech Republic, PCA Case No. 2014–34, Award, 22 February 2017, Rn. 310. 725 Saipem S.p.A. v The People’s Republic of Bangladesh, ICSID Case No. ARB/05/07, Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures, 21 March 2007, Rn. 67; praktisch wortgleich die Entscheidungen Vestey Group Ltd. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/06/4, Award, 15 April 2016, Rn. 113; Churchill Mining PLC and Planet Mining Pty Ltd. v. Republic of In- 1) Rechtsfortbildung als geeignetes Instrument für größere Kohä-renz 191 Das Schiedsgericht in der Entscheidung Mesa Power Group, LLC v Government of Canada übernimmt teilweise wörtlich die Ausführungen des Schiedsgerichts in dem Fall Saipem v Bangladesh und kommt zu folgendem Schluss: “The Tribunal is not bound by the decisions of other arbitral tribunals. At the same time however, the Tribunal does believe that it should pay due respect to such decisions. Unless there are reasons to the contrary, the Tribunal will adopt the approaches established in a series of consistent cases comparable to the case at hand, subject, of course, to the specifics of the NAFTA and to the circumstances of the actual case. By doing so, the Tribunal believes it will meet its duty to contribute to the harmonious development of investment law and thereby to meet the legitimate expectations of the community of States and investors towards legal certainty and the rule of law.”726 Etwas vorsichtiger, aber dennoch in dieselbe Richtung gehend, äußert sich das Schiedsgericht in der Entscheidung ADC v Hungary: “It is true that arbitral awards do not constitute binding precedent. It is also true that a number of cases are fact-driven and that the findings in those cases cannot be transposed in and of themselves to other cases. It is further true that a number of cases are based on treaties that differ from the present BIT in certain respects. However, cautious reliance on certain principles developed in a number of those cases, as persuasive authority, may advance the body of law, which in turn may serve predictability in the interest of both investors and host States.”727 donesia, ICSID Case No. ARB/12/14 and 12/40, Award, 6 December 2016, Rn. 253; Mr. Jürgen Wirtgen, Mr. Stefan Wirtgen, Mrs. Gisela Wirtgen, JSW Solar (zwei) GmbH & Co. KG v. The Czech Republic, PCA Case No. 2014–03, Final Award, 11 October 2017, Rn. 181; sowie Lighthouse Corporation Pty Ltd. and Lighthouse Corporation Pty Ltd., IBC v Democratic Republic of Timor-Leste, ICSID Case No. ARB/15/2, Award, 22 December 2017, Rn. 111. 726 Mesa Power Group, LLC v Government of Canada, PCA Case No. 2012–17, AN ARBITRATION UNDER CHAPTER 11 OF THE NAFTA AND THE UNCITRAL ARBITRATION RULES, 1976, 24 March 2016, Rn. 222; ebenfalls praktisch wortgleich ist die Aussage des Schiedsgerichts in der Entscheidung Noble Energy Inc. and Machalapower CIA. LTDA. v The Republic of Ecuador and Consejo Nacional de Electricidad, ICSID Case No. ARB/05/12, Decision on Jurisdiction, 5 March 2008, Rn. 50. 727 ADC Affiliate Limited and ADC & ADMC Management Limited v. Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/03/16, 2 October 2006, Rn. 293. Teil 2 192 Das Schiedsgericht in der Entscheidung Continental Casualty Company v The Argentine Republic hält die Etablierung einer jurisprudence constante im Hinblick auf Nichtigkeitsverfahren und in diesem Zusammenhang die Beachtung früherer Urteile für erstrebenswert und führt folgendes aus: “Notwithstanding this, in relation to matters which fall within the competence of an ad hoc committee to decide, it is in the Committee‘s view to be expected that the ad hoc committee will have regard to relevant previous ICSID awards and decisions, including other annulment decisions, as well as to other relevant persuasive authorities. Although there is no doctrine of binding precedent in the ICSID arbitration system, the Committee considers that in the longer term the emergence of a jurisprudence constante in relation to annulment proceedings may be a desirable goal.”728 Das Schiedsgericht in der Entscheidung Brandes Investment Partners, LP v The Bolivarian Republic of Venezuela kommt zu einer etwas vorsichtigeren Einschätzung: “The Tribunal does not consider that the decisions of other arbitral tribunals are decisive in resolving this matter. Furthermore, it is evident that those decisions are not binding on this Tribunal. However, this does not preclude this Tribunal from considering the substance of decisions rendered by other arbitral tribunals, and the arguments of the Parties based on those decisions, to the extent that those decisions may shed light on the issue to be decided at this stage of the proceeding.”729 Das Gericht in der Entscheidung Suez & Vivendi v Argentine vertritt demgegenüber den Standpunkt, dass Schiedsgerichten durchaus sogar eine Verpflichtung zukommt, frühere Entscheidungen zu berücksichtigen und eine jurisprudence constante zu beachten: “Moreover, considerations of basic justice would lead tribunals to be guided by the basic judicial principle that ‘like cases should be decided alike,’ unless a strong reason exists to distinguish the current case from previous ones. In addition, a recognized goal of international invest- 728 Continental Casualty Company v The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/9, Decision on the Application for Partial Annulment of Continental Casualty Company and the Application for Partial Annulment of the Argentine Republic, Rn. 84. 729 Brandes Investment Partners, LP v The Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/08/3, Award, 2 August 2011, Rn. 31. 1) Rechtsfortbildung als geeignetes Instrument für größere Kohä-renz 193 ment law is to establish a predictable, stable legal framework for investments, a factor that justifies tribunals in giving due regard to previous decisions on similar issues. Thus, absent compelling reasons to the contrary, a tribunal should always consider heavily solutions established in a series of consistent cases.”730 Eine Entscheidung, die die unterschiedlichen Ansichten in der Rechtsprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte, ohne dies zu beabsichtigen, gut auf den Punkt bringt, bietet die Entscheidung im Fall El Paso v Argentine: “ICSID arbitral tribunals are established ad hoc, from case to case, in the framework of the Washington Convention, and the present Tribunal knows of no provision, either in that Convention or in the BIT, establishing an obligation of stare decisis. It is, nonetheless, a reasonable assumption that international arbitral tribunals, notably those established within the ICSID system, will generally take account of the precedents established by other arbitration organs, especially those set by other international tribunals”731 Es fällt auf, dass fast jede Entscheidung ausdrücklich betont, dass es keine zwingende Bindung im Sinne einer stare decisis gibt. Dennoch spricht sich die überwiegende Anzahl der untersuchten Entscheidungen in mehr oder weniger großem Umfang für eine Beachtung früherer Urteile anderer Investitionsschiedsgerichte aus. Das Verhältnis von Investitionsschiedsgerichten zur jurisprudence constante Auch wenn eine zwingende Bindung an eine einzelne frühere Entscheidung nicht besteht, so kann sich dennoch ein Bindungsgefühl auch jenseits der einzelnen Entscheidung aus einer gefestigten Rechtsprechungspraxis, also mehreren Entscheidungen auf gleicher Linie, ergeben. Wie bereits im ersten Teil dieser Arbeit angedeutet, haben auch Investitionsschiedsgerichte die Figur der jurisprudence constante als Möglichkeit eriv) 730 Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., and Vivendi Universal S.A. v The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/19, Decision on Liability, 30 July 2010, Rn. 189. 731 El Paso Energy International Company v The Argentine Republic, ICSID Case No ARB/03/15, Decision on Jurisdiction, 27 April 2006, Rn. 39. Teil 2 194 kannt, eine gefestigte Rechtsprechungspraxis aufzugreifen und deren argumentative Kraft zu nutzen, ohne sich der Bindung an einen Präzedenzfall verpflichtet zu fühlen, um damit eine konsistentere Rechtsprechung herzustellen. So befindet das Schiedsgericht in der Entscheidung AES Corporation v Argentine, dass die strukturellen Voraussetzungen des ICSID eine gefestigte Rechtsprechung ermöglichen (sollen): “From a more general point of view, one can hardly deny that the institutional dimension of the control mechanisms provided for under the ICSID Convention might well be a factor, in the longer term, for contributing to the development of a common legal opinion or jurisprudence constante, to resolve some difficult legal issues discussed in many cases, inasmuch as these issues share the same substantial features.”732 Ganz ähnlich sieht auch das Schiedsgericht in der Entscheidung SGS v Philippines eine gefestigte Rechtssprechung als Instrument zur Harmonisierung schwieriger Rechtsfragen.733 Das Schiedsgericht in der Entscheidung M.C.I. v Ecuador macht unter Berufung auf die Entscheidung SGS v Philippines deutlich, dass in seinen Augen die Entwicklung einer jurisprudence constante die Aufgabe und Berufung eines Investitionsschiedsgerichts ist, nicht aber die Aufgabe des Schiedsgerichts im Aufhebungsverfahren: “The annulment mechanism is not designed to bring about consistency in the interpretation and application of international investment law. The responsibility for ensuring consistency in the jurisprudence and for building a coherent body of law rests primarily with the investment tribunals. They are assisted in their task by the development of a common legal opinion and the progressive emergence of “une jurisprudence constante”, as the Tribunal in SGS v. Philippines declared.”734 732 AES Corporation v The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/17, Decision on Jurisdiction, 26 April 2005, Rn. 33. 733 SGS Société Genérale de Surveillance S.A v. Republic of the Philippines, ICSID Case No ARB/02/6, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, 29 January 2004, Rn. 97. 734 M.C.I. Power Group L.C. And New Turbine INC. v Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/03/6 Decision on Annulment, 19 October 2009, Rn. 24; Diese Entscheidung aufgreifend und zustimmend auch Continental Casualty Company v The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/9, Decision on the Applica- 1) Rechtsfortbildung als geeignetes Instrument für größere Kohä-renz 195 Die zwingende Beachtung einer ständigen Rechtsprechung fordert gar das Schiedsgericht in der Entscheidung Suez & Vivendi v Argentine: “[…] a tribunal should always consider heavily solutions established in a series of consistent cases.”735 Die Beachtung einer ständigen Rechtsprechung zur Entwicklung einer konsistenteren Rechtspraxis und eines kohärenteren Umgangs mit einer spezifischen Rechtsfrage ist demnach nicht nur ein Spezifikum der nationalen Gerichtsbarkeit, sondern auch im Investitionsrecht verankert. Beispielhaft kann auch hier auf die Rechtsprechung zu moral damages verwiesen werden. Auch wenn bislang kein Schiedsgericht im Zusammenhang mit der Entwicklung der Hürde der “exceptional circumstances” den Begriff der jurisprudence constante nennt, so kann diese zusätzliche Voraussetzung als Etablierung einer ständigen Rechtsprechung bezeichnet werden, die eine de facto Bindungswirkung für nachfolgende Gerichte entfaltet. Auch für einen dauerhaft konsistenteren Umgang mit moral damages ist das Instrument der Rechtsfortbildung im Hinblick auf die Berücksichtigung früherer Entscheidungen im Rahmen einer jurisprudence constante grundsätzlich nicht ungeeignet. Zwischenergebnis Eine zwingende Bindung an frühere Entscheidungen besteht für Investitionsschiedsgerichte nicht, wobei die institutionellen Rahmenbedingungen und die untersuchten investitionsrechtlichen Bestimmungen auch kein ausdrückliches Verbot einer Bindung an frühere Entscheidungen statuieren. Investitionsschiedsgerichte sehen ihre Bindung an frühere investitionsschiedsgerichtliche Urteile differenziert. Es lässt sich aufgrund der Tatsache, dass Investitionsschiedsgerichte frühere Entscheidungen zahlreich zitieren und auch inhaltlich oft ohne nähere Begründung schiedsgerichtliche Rechtsansichten früherer Urteile übernehmen eine de facto-Bindungswirkung nicht abstreiten. So sehen auch die meisten Investitionsschiedsgerichte – in unterschiedlicher Intensität – ihre Aufgabe unter anderem dav) tion for Partial Annulment of Continental Casualty Company and the Application for Partial Annulment of the Argentine Republic, Rn. 83, 84. 735 Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., and Vivendi Universal S.A. v The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/19, Decision on Liability, 30 July 2010, Rn. 189. Teil 2 196 rin, durch eine Bezugnahme auf frühere Urteile zu einer konsistenteren und kohärenteren Rechtsprechung beizutragen. Das Gefühl der Verpflichtung, zu einer Harmonisierung beitragen zu müssen, ergibt sich aus einem ungeschriebenen und stärker werdenden autodynamischen Prozess innerhalb des „Systems“ des Investitionsrechts.736 Trotz fehlender zwingender Bindung an frühere Urteile reicht die vorhandene de facto-Bindungswirkung aus, um größere Kohärenz in der Rechtsprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte herzustellen.737 Im Hinblick auf die Bindungswirkung schiedsgerichtlicher Entscheidungen stellt sich Rechtsfortbildung mithin trotz fehlender zwingender Bindung an frühere Urteile als geeignetes Instrument zur dauerhaften Herstellung einer konsistenteren und kohärenteren Rechtsprechung im Umgang mit moral damages dar. Investitionsrecht als System? Wenn die investitionsrechtsspezifische Rechtsfortbildung ein geeignetes Instrument zur dauerhaften Etablierung konsistenterer und kohärenterer Voraussetzungen für den Umgang mit moral damages sein soll, so ist dies nur dann möglich, wenn das Investitionsrecht jedenfalls gewisse Merkmale eines systematischen Regelungsregimes aufweist. Denn das Phänomen der Rechtsfortbildung impliziert die Existenz eines „Systems“, dessen Lücken gefüllt werden, in das Entscheidungslinien der Rechtsprechung eingebettet sind und das im Hinblick auf schiedsgerichtliche Entscheidungen, IIAs und die Auslegung wichtiger Prinzipien gewisse Wechselwirkungen aufweist. So ist die rechsfortbildende Tätigkeit voraussetzende Regelungslücke nur dann erkennbar, wenn man annimmt, die zu untersuchenden Normen bildeten ein zusammenhängendes System.738 Würden alle IIAs isoliert nebeneinander bestehen, ohne dass eine gegenseitige Beeinflussung existierte, so wäre die Untersuchung übergeordneter Strukturen und Prinzipien – wie der Entwicklung einheitlicher normativer Kriterien zum Umgang mit moral damages – im Hinblick auf eine Vergrößerung der Konsistenz des Investitionsrechts, von vorn herein zwecklos. Der Umgang mit moral damages müsste für jeden BIT neu bestimmt werden. Zudem wäre die Frage, ob Investitionsschiedsgerichte überhaupt aufgefordert sind, b) 736 Ähnlich auch Sweet/Chung/Saltzman, Journal of International Dispute Settlement 2017, 579 (585). 737 Vgl. Fauchald, The European Journal of International Law 2008, 301 (343). 738 Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 633, § 80. 1) Rechtsfortbildung als geeignetes Instrument für größere Kohä-renz 197 rechtsfortbildend tätig zu werden, hinfällig. Denn wenn Investitionsschiedsgerichte lediglich den ihnen vorgelegten Streit auf Grundlage einer isolierten Betrachtung des jeweils einschlägigen BIT entschieden, dann ergäbe eine Untersuchung der „Rechtsfortbildung im Investitionsrecht“ wenig Sinn. Der Frage nach systematischen Strukturen kommt im Hinblick auf die Ausgangsfrage also maßgebliche Bedeutung zu. Dabei scheint der Bereich des internationalen Investitionsrechts wegen seiner unzähligen bilateralen Strukturen zunächst auch kaum Merkmale eines multilateralen „Systems“ aufzuweisen. Jedenfalls kann aufgrund der „substanziellen Zerfaserung“ des Investitionsrechts ein pauschaler Verweis auf die durch Schiedsgerichte erfolgenden Rückgriffe auf allgemeine Lehren des Völkerrechts die Zweifel an der Existenz übergeordneter Rechtsprinzipien alleine nicht ausräumen.739 Dennoch zeigt sich bei der Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte, insbesondere auch zum Bereich der moral damages, dass eine solch fragmentarische „Zerfaserung“ weit weniger vorliegt, als man bei der Betrachtung der überwiegend bilateralen Strukturen zunächst erwarten würde.740 Dabei sind Indizien systematischer Strukturen zum einen bei einer Untersuchung der zwischen den Staaten geschlossenen bi- und multilateralen Investitionsabkommen zu finden. Zum anderen legt auch die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit selbst Strukturen an den Tag, die über die reine Streitentscheidung inter partes hinausgehen. Multilateralismus durch ähnliche Investitionsabkommen Ansätze systemischer Strukturen zeigen sich bereits beim Blick auf unterschiedliche Investitionsabkommen. Obgleich BITs aufgrund ihrer bilateralen Struktur auf den Ausgleich der Interessen zwischen den beiden Vertragspartnern zugeschnitten zu sein scheinen, ähneln sie sich hinsichtlich des Inhalts, der Zielsetzungen und der Systematik oft umfassend.741 Das ist zum einen auf den Umstand zurückzuführen, dass viele BITs ihre gemeinsame Grundlage in einem Modell-BIT haben. In diesem Zusammenhang sind vor allem das OECD-Abkommen zum Schutz des Auslandsvermögens von 1967 und die dazu geführten Verhandlungen zu nennen, die zum Ausi) 739 Krönke, ZaöRV 2016, 97 (99). 740 Vgl. Kennedy, Georgetown Journal of International Law 2016, 1035 (1038). 741 Schill, The Multilateralization of International Investment Law, S. 88. Teil 2 198 gangspunkt vieler späterer Model-BITs geworden sind.742 Zudem bleibt trotz der Möglichkeit, auf besondere Umstände im Rahmen der bilateralen Beziehungen gesondert einzugehen, die generelle Zielsetzung eines BITs immer gleich: Es soll durch die Gewährleistung stabiler rechtlicher und politischer Rahmenbedingungen und durch das Zurverfügungstellen eines transnationalen Streitbeilegungsregimes ein Investitionsklima geschaffen werden, das Anreize zu verstärkten Auslandsinvestitionen gibt und damit zu steigendem Wohlstand führt. Schon diese Ausgangslage muss zu ähnlichen vertraglichen Bestimmungen führen. Gerade auch die Tatsache, dass meist die hoch industrialisierten und kapitalexportierenden Staaten den maßgebenden gestalterischen Einfluss auf die BITs haben, führt zu strukturellen Ähnlichkeiten und vergleichbaren Schwerpunktsetzungen bei vielen vertraglichen Bestimmungen. Es finden sich in fast allen BITs materielle Schutzrechte in Gestalt der FET- und FPS-Grundsätze sowie zur Inländergleichbehandlung, zur Meistbegünstigung und natürlich zum Schutz vor entschädigungsloser Enteignung. So argumentiert Schill, dass die Ähnlichkeit der Vertragstexte in BITs zwar nicht den Grad eines multilateralen Abkommens erreicht, das internationale Investitionsrecht aber unter anderem aufgrund dieser Ähnlichkeiten als System angesehen werden müsse.743 Als Folge dieser Konstitutionalisierungstendenz würden die zum Schutze des Investors verhandelten Standards nicht bloß als Absicherung vertraglicher Absprachen zwischen den jeweiligen Investoren und Gastgeberstaaten dienen, sondern eine darüber hinausgehende „ordnungspolitische Funktion“ wahrnehmen.744 Dieser Beobachtung ist zuzustimmen. Zwar halten BITs momentan keine Regelungen zu moral damages bereit, allerdings zeigt sich auch in dieser Tatsache eine zwischen den BITs bestehende Ähnlichkeit. Die Ähnlichkeit der meisten BITs im Hinblick auf die Regelung materieller Schutzstandards und die Nichtregelung der moral damages steht jedenfalls der Annahme systemischer Strukturen keineswegs entgegen. Zudem stellt der BIT anders als ein privatrechtlicher Vertrag keine einzelfallbezogene Ausgestaltung vereinbarter Interessen dar, sondern fungiert vielmehr als generalisiertes Angebot des Gaststaates dem ausländischen Investor in „grundrechtsäquivalenter“ Form gewisse Schutzrechte zu gewährleisten.745 Eine Verflechtung mit anderen Investitionsabkommen ist darüber hinaus auch den in den meisten BITs enthaltenen Meistbegüns- 742 Ebd., S. 89. 743 Schill, The Multilateralization of International Investment Law, S. 18. 744 Schill, ZaöRV 2011, 247 (249). 745 Vgl. Schill, ZaöRV 2011, 247 (264, 265). 1) Rechtsfortbildung als geeignetes Instrument für größere Kohä-renz 199 tigungsklauseln geschuldet. Sie verhindern eine Benachteiligung einzelner Staaten im Welthandel, mit der Folge, dass bilaterale Liberalisierungsfortschritte automatisch multilaterale Wirkung entfalten. Die Reziprozität bilateral geschaffener Handelserleichterungen ist nicht nur ein zentraler Grundsatz des Welthandelsrechts (Art. I GATT), sondern spiegelt sich auch in den Präambeln vieler BITs wider.746 Bei der Auslegung von BITs haben Investitionsschiedsgerichte vielfach auf die jeweilige Präambel Bezug genommen.747 Die Entwicklung konsistenterer Kriterien im Umgang mit moral damages ist daher nicht bloß im Kontext bilateraler Beziehungen verankert und für jeden BIT gesondert zu bestimmen, sondern vor dem Hintergrund der Entwicklung eines übergeordneten „verfassungsrechtlichen“ Prinzips im Rahmen des Systems des Investitionsrechts zu sehen. Multilateralismus durch Investitionsschiedsgerichtsbarkeit Auch die internationale Investitionsschiedsgerichtsbarkeit weist zunächst keine systemischen Strukturen auf. Schon die Grundlage einer Investitionsstreitigkeit kann verschiedenen Ursprungs sein. Investitionsstreitigkeiten können ihre Grundlage in einfachen vertraglichen Vereinbarungen, in bi- und multilateralen Investitionsabkommen oder auch in nationalem Recht haben.748 Es existiert also zunächst keine einheitliche Grundlage für den Zugang zur Investor-Staat-Schiedsgerichtsbarkeit. Allerdings zeigen sich auch deutliche Merkmale eines autonomen Systems. Anders als Handelsschiedsgerichte erfahren ICSID-Schiedsgerichte keine Kontrolle durch staatliche Gerichte. Im deutschen Recht etwa ermöglicht § 1059 ZPO unter den dort genannten Voraussetzungen die gerichtliche Aufhebung des Schiedsspruchs und verzahnt damit Handelsschiedsgerichtsbarkeit und staatliche Gerichtsbarkeit. Zugunsten eines internen Annulierungsverfahrens nach Art. 52 der ICSID Convention besteht diese Möglichkeit für ICSID-Schiedsverfahren nicht. Dies führt zu einer gewissen „Emanzipierung“ der gesamten Investitionsschiedsgerichtsbarkeit und die unter der Verfahrensordnung von ICSID gebildeten ad hoc Schiedsgerichte werden zu einem autonomen Streitbeilegungssystem. Zudem obliegt nach Art. 41 ii) 746 Beispielsweise die Präambel im BIT zwischen Deutschland und China 2005 und auch German Model Treaty -2008; 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty; United Kingdom Model BIT. 747 McLachlan/Shore/Weiniger, International Investment Arbitration, S. 29, Rn. 2.11. 748 Bentolila, Arbitrators as Lawmakers, S. 67, Rn. 190. Teil 2 200 Abs. 2 der ICSID Convention die „Kompetenz-Kompetenz“ dem Investitionsschiedsgericht selbst.749 Es besteht damit keine Möglichkeit für staatliche Gerichte oder internationale Gerichte, in die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit einzugreifen.750 Zudem zeigen sich systemische Strukturen beim Blick auf die Vollstreckung der Entscheidungen: Diese erfolgt jedenfalls für ICSID-Schiedsverfahren aus der ICSID Convention selbst und muss nicht durch nationale Gerichte oder auf Grundlage der New Yorker Konvention erfolgen.751 Aber nicht nur prozessuale Umstände, sondern auch das durch Investitionsschiedsgerichte angewendete materielle Recht führt zu einer gewissen systemischen „Emanzipazion“. So schafft bereits die Bezugnahme auf Grundsätze des Völkerrechts als gemeinsame Rechtsquelle eine gewisse Rechtsvereinheitlichung.752 In diesem Zusammenhang ist von entscheidender Bedeutung, dass Schiedsgerichte andere Entscheidungen nicht nur zur Unterstützung ihrer eigenen Argumentation zitieren, sondern auch als Beweis für einen bestehenden Rechtsgrundsatz heranziehen.753 Investitionsschiedsgerichte werden dadurch selbst zu einem normgebenden Akteur des Investitionsrechts. Dies ist aber nur dann möglich, wenn sich auch Investitionsschiedsgerichte als Teil eines autonomen Systems wahrnehmen. Multilateralismus und kohärentere Entscheidungen kommen neben den prozessrechtlichen und materiellrechtlichen Besonderheiten auch dadurch verstärkt zustande, dass es aus dem kleinen Kreis der Investitionsschiedsrichter meist mindestens ein Schiedsrichter aus dem Tribunal eines vorherigen Falls in das Tribunal eines neuen Falls schafft.754 Der Kreis der sich mit moral damages beschäftigenden Personen dürfte demnach zumindest übersichtlich bleiben. Zwar ist nicht auszuschließen, dass Investitionsschiedsrichter ihre Meinung zu moral damages in späteren Entscheidungen über die Zeit auch ändern können. Allerdings steht zu vermuten, dass ein eher kleiner Kreis der zur Entscheidung berufenen Personen in aller Regel auch zu einer konsistenteren Rechtsprechung und damit zu einer Kontinuität in der rechtsfortbildenden Entwicklung führt. Zudem wird durch diesen Umstand die Angleichung normativer Entscheidungsstandards in Bezug auf moral damages auf eine multilaterale Ebene gezogen; denn die 749 Schreuer, The ICSID Convention, S. 521. 750 Ebd., S. 523. 751 Maric, International Arbitration Law Review 2017, 91 (92, 93). 752 Kennedy, Georgetown Journal of International Law 2016, 1035 (1052). 753 Vgl. Kennedy, Georgetown Journal of International Law 2016, 1035 (1046). 754 Sweet/Chung/Saltzman, Journal of International Dispute Settlement 2017, 579 (586, 587). 1) Rechtsfortbildung als geeignetes Instrument für größere Kohä-renz 201 Entwicklung eines kohärenteren Umgangs mit moral damages ist keine Frage der bilateralen Ausgestaltung von Schutzrechten des Investors, sondern erfolgt in einem abkommensübergreifenden Rahmen. Dies wird zum Teil kritisch gesehen, weil die Unabhängigkeit des einzelnen Schiedsrichters gefährdet werden kann, wenn dieser von einer Entscheidung in einem früheren Verfahren wirtschaftlich profitiert, weil er in einem späteren Fall gerade aufgrund seiner früheren Entscheidung als Parteivertreter mandatiert wird.755 Nicht zuletzt die Tatsache, dass sich Investitionsschiedsgerichte in erheblichem Umfang gegenseitig, allerdings kaum internationale Gerichte oder nationale Rechtsprechung zitieren, führt im Ergebnis dazu, dass sich das Investitionsrecht inzwischen als teilautonomes Rechtssystem begreift. Die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit hat also trotz ursprünglich bilateraler Strukturen erhebliche multilaterale Wirkungen und zudem längst begonnen, die systemischen Konsequenzen ihrer Tätigkeit in den Blick zu nehmen.756 Darauf deuten auch die Bestrebungen der UN-Kommission für internationales Handelsrecht (UNCITRAL) im Hinblick auf eine Reform der internationalen Investitionsschiedsgerichtsbarkeit hin. Im Rahmen der Reformpläne der “Working Group III” wird unter anderem der Aufbau eines ständigen Investitionsschiedsgerichtshofs diskutiert, um ein multilaterales und dauerhaftes Streitbeilegungsgremium zu schaffen. Gegenstand der aktuellen Debatte ist insbesondere, ob die Errichtung eines solchen multilateralen Investitionsgerichtshofs praktisch sinnvoll und politisch realisierbar ist. Die Freihandelsabkommen zwischen der Europäischen Union und Kanada (CETA in Artikel 8.27) sowie mit Vietnam und Singapur beinhalten beispielsweise bereits ein sog. Investitionsgerichtshofsystem (Investment Court System). Mit dem Investment Court System (ICS) wurde der erste konkrete Schritt zur Abkehr von bilateraler Streitbeilegung im Einzelfall hin zu einem ständigen und multilateral ausgestalteten Gerichtssystem geschaffen. Das ICS ist ein ständiges Schiedsgericht, das für alle unter einem bestimmten Abkommen auftretenden Streitigkeiten zuständig sein soll. Somit wäre beispielsweise das CETA-ICS für alle Streitigkeiten zwischen Investoren aus der EU mit Kanada zuständig. Nach Artikel 8.29 CE- TA streben die EU und Kanada auch gemeinsam mit anderen Handelspart- 755 Auf dieses Problem hinweisend, Maric, International Arbitration Law Review 2017, 91 (98). 756 Vgl. Wimalasena, Die Veröffentlichung von Schiedssprüchen als Beitrag zur Normbildung (2016), S. 180. Teil 2 202 nern die Schaffung eines multilateralen Investitionsgerichtshofs mit Rechtsbehelfsinstanz an. Auch das Datum des 5. Mai 2020 ist eng mit der Abkehr von bilateraler Streitbeilegung verbunden. Denn am 5. Mai 2020 hat die überwiegende Mehrheit der EU-Mitgliedstaaten ihre innerhalb der EU bestehenden – nahezu 200 – bilateralen Investitionsschutzabkommen (sog. Intra-EU BITs) vor dem Hintergrund der Achmea-Entscheidung des EuGH757 gekündigt.758 Sobald das Kündigungsabkommen durch die jeweiligen EU-Mitgliedstaaten ratifiziert ist und in Kraft tritt, wird es bestehende EU-interne BITs beenden. Zudem werden auch die sogenannten Sunset Clauses durch die EU-Mitgliedstaaten beendet. Es handelt sich dabei um Bestimmungen, die den Schutz der BITs für einen Übergangszeitraum von bis zu 20 Jahren nach der Beendigung noch aufrechterhalten hätten. In welcher Weise EUinterne Investitionsstreitigkeiten in Zukunft verhandelt werden, bleibt abzuwarten. Das Ende der Intra-EU Investitionsschiedsverfahren auf Grundlage der Intra-EU BITs beschleunigt jedoch Multilateralisierungstendenzen im Bereich der innereuropäischen Investitionsstreitbeilegungsmechanismen. Zwischenergebnis Kohärente Rechtsfortbildung setzt eine Art System voraus. Auch die investitionsrechtsspezifische Rechtsfortbildung ist ähnlich wie die herkömmliche Rechtsfortbildung in den Systemen der nationalen Gerichtsbarkeiten in kohärenter und konsistenter Weise nur innerhalb eines Systems möglich. Dies ist durch multilaterale Strukturen im Investitionsrecht mittlerweile hinreichend gegeben. Auch Investitionsschiedsgerichte erkennen die systemischen Konsequenzen ihrer investitionsschiedsgerichtlichen Tätigiii) 757 EuGH, Urt. v. 6. März 2018 – C-284/16, ECLI:EU:C:2018:158 – Achmea. Der EuGH hält Intra-EU BITs für nicht mit dem EU-Recht vereinbar und betonte, dass Investitionsstreitigkeiten auf EU-Ebene vor den Gerichten der EU-Mitgliedstaaten beigelegt werden müssten. Investitionsschiedsgerichte stellten keine solchen Gerichte dar. Andernfalls würde nach Ansicht des EuGH der Grundsatz der Autonomie des Unionsrechts verletzt, da Fragen des EU-Rechts in diesem Fall nicht vor ordentlichen Gerichten der EU-Mitgliedstaaten beigelegt werden könnten. 758 Agreement for the termination of Bilateral Investment Treaties between the Member States of the European Union, SN/4656/2019/INIT, ABl. Nr. L 169/1 v. 29.05.2020. 1) Rechtsfortbildung als geeignetes Instrument für größere Kohä-renz 203 keit. Daher steht auch die Tatsache, dass das Investitionsrecht ursprünglich nicht als in sich abgeschlossenes System konzipiert wurde, der Geeignetheit der Rechtsfortbildung zur Entwicklung eines dauerhaft kohärenteren und konsistenteren Umgangs mit den moral damages nicht im Wege. So zeigt sich auch für den Bereich der moral damages eine durch Bezugnahme auf frühere investitionsschiedsgerichtliche Urteile bedingte Entwicklung und Angleichung normativer Entscheidungsstandards. Auch die Multilateralisierungstendenzen im Zusammenhang mit den Reformbestrebungen in der internationalen Investitionsschiedsgerichtsbarkeit deuten klar darauf hin, dass sich das Investitionsrecht mitlerweile als System begreift. Veröffentlichung von Urteilen in der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit Damit Rechtsfortbildung überhaupt geeignet sein kann kohärentere Kriterien zu entwickeln und eine konsistentere Rechtsprechung in Bezug auf moral damages zu etablieren, ist es erforderlich, dass es genügend frühere Urteile und Entscheidungen gibt, die den Schiedsgerichten bei der Beurteilung des ihnen vorliegenden Falls zur Verfügung stehen. Denn nur die Kenntnisnahme von Entscheidungen anderer Schiedsgerichte schafft die Möglichkeit, sich mit deren Erwägungen im Rahmen der eigenen Entscheidungsfindung argumentativ auseinanderzusetzen.759 Anders als in der Handelsschiedsgerichtsbarkeit erfreut sich die investitionsschiedsgerichtliche Rechtsprechung einer breiten und systematischen Veröffentlichungspraxis.760 Zuzustimmen ist hier Wälde, der mit Blick auf die Veröffentlichungspraxis investitionsschiedsgerichtlicher Rechtsprechung von “official publication” spricht und die Qualität der Veröffentlichung und die Möglichkeit der Kenntniserlangung solcher Entscheidungen mit Entscheidungen nationaler und internationaler Gerichte vergleicht.761 Federführend bei der Veröffentlichung ist das International Center for the Settlement of Investment Disputes (ICSID), das seit 1972 fortlaufend Entscheidungen und Urteile von ICSID-Schiedsgerichten veröffentlicht. Ein Großteil der Entscheidungen und sonstigen schiedsgerichtlichen Verfügungen und Beschlüsse findet sich auf den Internetseiten der ICSID, bei Kluwer Arbitratic) 759 Wimalasena, Die Veröffentlichung von Schiedssprüchen als Beitrag zur Normbildung (2016), S. 162. 760 Ebd., S. 191. 761 Wälde, in: Gaillard/Banifatemi, Precedent in International Arbitration, S. 113 (123, 124). Teil 2 204 on, sowie bei ITALAW und ist allgemein zugänglich. Rechtsgrundlage für die Veröffentlichung ist Rule 48 Abs. 4 ICSID Arbitration Rules, wonach zwar eine Veröffentlichung der Entscheidung ohne Zustimmung der Parteien nicht in Betracht kommt, das Zentrum allerdings auf eine Veröffentlichung zumindest in Auszügen hinwirken soll, wenn die jeweiligen Parteien ihre Zustimmung zu einer vollständigen Veröffentlichung verweigern.762 Dabei soll die Veröffentlichung der Entscheidungen nach ICSID Regulation 22 gerade ausdrücklich auch die Fortentwicklung des Völkerrechts im Hinblick auf das Investitionsrecht vorantreiben. Damit findet die überwiegende investitionsschiedsgerichtliche Ansicht, durch eine Bezugnahme auf frühere Urteile zur Harmonisierung des Investitionsrechts beitragen zu sollen, auch einen normativen Anknüpfungspunkt in der Schiedsordnung des ICSID. Auch neben den durch das ICSID betreuten Verfahren werden Entscheidungen – wenn auch weit weniger regelmäßig763 – veröffentlicht. So ergibt sich zwar aus Art. 3 der SCC Arbitration Rules, dass eine Entscheidung nur mit Zustimmung der jeweiligen Parteien erfolgen kann. Auch hier wirkt die SCC in der Praxis aber auf die Erteilung einer Zustimmung hin.764 Eine völkervertraglich noch umfassender vereinbarte Veröffentlichungspraxis ist im Rahmen des North American Free Trade Agreements (NAFTA) zu finden, das in Nord- und Mittelamerika nicht nur eine Freihandelszone, sondern zwischen den jeweiligen Vertragsstaaten auch ein wirkungsvolles multilaterales Investitionsschutzregime geschaffen hat. Nach Kapitel 11 des NAFTA ist zur Beilegung von Investor-Staat-Streitigkeiten die Durchführung eines Schiedsverfahrens nach den Regeln der ICSID- oder der UNCITRAL-Schiedsordnung vorgesehen. Die USA und Kanada haben sich nach Art. 1137 Abs. 4 NAFTA i.V.m. Anlage 1137.4 dazu verpflichtet, die nach Kapitel 11 des NAFTA ergangenen Schiedssprüche zu veröffentlichen. Die NAFTA-Freihandelskommission hat im Jahr 2001 in einer Auslegungsnote zusätzlich ausgeführt: “Nothing in the NAFTA imposes a general duty of confidentiality on the disputing parties to a Chapter Eleven Arbitration, or precludes the 762 Wimalasena, Die Veröffentlichung von Schiedssprüchen als Beitrag zur Normbildung (2016), S. 256. 763 Vgl. die Einschätzung hierzu bei Wälde, in: Gaillard/Banifatemi, Precedent in International Arbitration, S. 113 (123). 764 Wimalasena, Die Veröffentlichung von Schiedssprüchen als Beitrag zur Normbildung (2016), S. 265. 1) Rechtsfortbildung als geeignetes Instrument für größere Kohä-renz 205 Parties from providing public access to documents submitted to, or issued by, a Chapter Eleven tribunal.”765 Auch die UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-Based Investor-State Arbitration aus dem Jahr 2014 zeigen in Artikel 3 Nr. 1 für unter den UNCI- TRAL-Regelungen durchgeführten Verfahren die weitergehende Tendenz hin zu einer umfassenden Veröffentlichungspraxis. So sollen danach neben den Urteilen beispielsweise auch Schriftsätze, Gutachten und Zeugenaussagen veröffentlicht werden. Insgesamt steht eine in Einzelfällen fehlende Veröffentlichung entsprechender Urteile, die sich inhaltlich mit moral damages beschäftigen, der dauerhaften Angleichung normativer Entscheidungsstandards durch konsistentere Rechtsprechung nicht entgegen, da sich eine durchweg breite Veröffentlichungspraxis feststellen lässt. Auch wenn die Veröffentlichung einer Entscheidung meist noch von der Zustimmung der Parteien abhängt, werden in der Praxis grundsätzlich genug Entscheidungen publiziert, damit sich dauerhaft ein kohärenterer und rechtssichererer Umgang mit moral damages im Investitionsrecht entwickeln kann. Rechtsfortbildung als Auftrag der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit Um größere Kohärenz und Konsistenz hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung von moral damages zu erreichen, ist es erforderlich, dass Investitionsschiedsgerichte auch selbst ihren Auftrag erkennen, unter Umständen rechtsfortbildend tätig zu sein. Denn sollten Investitionsschiedsgerichte der Ansicht sein, Rechtsprobleme im Zusammenhang mit moral damages jedes Mal lediglich für den vorgelegten Fall neu zu untersuchen, so wäre eine etwaige Rechtsfortbildung eine bloße Zufälligkeit und damit ungeeignet für die stetige Entwicklung kohärenterer Kriterien und konsistenterer Rechtsprechung. Wie bereits angesprochen erschöpft sich die Aufgabe der Gerichte der Bundesrepublik Deutschland nicht in der Auslegung der Gesetze und in der Entscheidung des dem Gericht vorgelegten Rechtsstreits, sondern erstreckt sich auch auf eine normative Lückenfüllung im Rahmen der Rechtsfortbildung als eine „herkömmliche und stets bewältigte richterliche Tätigd) 765 Vgl. auch Wimalasena, Die Veröffentlichung von Schiedssprüchen als Beitrag zur Normbildung (2016), S. 259. Teil 2 206 keit.“766 Nachdem bereits das Bedürfnis nach Rechtsfortbildung im internationalen Investitionsrecht dargelegt wurde, soll im Folgenden die Frage untersucht werden, ob sich aus der Funktion des Investitionsschiedsgerichtsverfahrens der Auftrag zur rechtsfortbildenden Tätigkeit ableiten lässt. Sollte sich ein solcher Auftrag ableiten lassen, wäre dies ein weiterer Baustein für die Frage der Geeignetheit der Rechtsfortbildung zur Entwicklung konsistenterer Kriterien und eines homogeneren Verständnisses in Bezug auf moral damages. Die Funktion eines Investitionsschiedsverfahrens Ohne Zweifel hat das Verfahren vor einem Investitionsschiedsgericht zunächst die Funktion, die vorgelegte Streitigkeit zwischen einem Staat oder staatlichen Akteur und einem privaten Investor zu moderieren, zu verhandeln und zu einem Ergebnis zu führen.767 Auf eine Funktion jenseits dieser bilateralen Beziehung deutet auf den ersten Blick wenig hin. Aber schon die Tatsache, dass sich unter den beteiligten Akteuren ein Staat befindet, dessen Verhalten von Privatrichtern auf Völkerrechtskompatibilität hin untersucht wird768, ist ein starkes Indiz für weiterreichende Funktionen; denn allein dies gibt der einzelnen Streitigkeit eine über die bilateralen Beziehungen der Streitigkeit hinausgehende öffentlich-rechtliche Dimension. Das Regime der internationalen Investitionsschiedsgerichtsbarkeit und das Investitionsschiedsverfahren als solches führen dazu, wirtschaftsvölkerrechtliche Streitigkeiten zwischen Investoren und Staaten um eine unabhängige Instanz zu erweitern: Internationale Investitionsschiedsgerichte entscheiden auf der Grundlage der zwischen den jeweiligen Staaten ausgehandelten bi-oder multilateralen Investitionsschutzverträge über Ansprüche eines Investors gegen einen Staat. Die Möglichkeit des Investors, selbstständig und unabhängig von konfligierenden politischen Interessen der beteiligten Staaten über die Geltendmachung eigener Ansprüche zu entscheiden, führt zu einer Depolitisierung des modernen Investitionsschutzes.769 Im Gegensatz zu den traditionellen fremdenrechtlichen Regelungen i) 766 BVerfGE, Beschluss vom 25.01.2011 – 1 BvR 918/10, BVerfGE 128, 193 = NJW 2011, 836, Rn. 52, 53. 767 Vgl. nur Guillaume, Journal of International Dispute Settlement 2011, 5 (5). 768 Ortino, Journal of International Dispute Settlement 2012, 31 (33). 769 Schill, The Multilateralization of International Investment Law, S. 251. 1) Rechtsfortbildung als geeignetes Instrument für größere Kohä-renz 207 des Völkergewohnheitsrechts hängt der Schutz des Investors nicht mehr davon ab, ob sich eine berechtigte Entschädigung im Rahmen der Beziehungen zwischen Gast- und Heimatstaat auch politisch durchsetzen lässt. Denn nachdem sich das Schiedsgericht konstituiert hat, besteht für den beteiligten Staat grundsätzlich keine Möglichkeit mehr, die Durchführung des Verfahrens zu unterbinden oder es sonst kontrollierend zu beeinflussen.770 Diese Depolitisierungsfunktion des Investitionsverfahrens wird insbesondere für den Bereich des Schadensersatzes wegen der Verletzung der Schutzrechte eines BIT deutlich. Gerade hier würde ein System ohne unabhängige Investitionsschiedsgerichte und ohne eigene Klagemöglichkeit des Investors dazu führen, dass insbesondere berechtigte Schadensersatzansprüche hinter etwaigen politischen Interessen der beteiligten Staaten zurücktreten müssten. Denn die aufwändige Beweisdarlegung eines Anspruchs auf moral damages dürfte ohne ein depolitisiertes Investitionsschiedsverfahren politischen Zielen geopfert werden. Weil auf diese Weise letztlich Investitionshemmnisse geschaffen würden, wäre ein wirksamer Investitionsschutz nicht gewährleistet. Allerdings setzt eine Depolitisierung voraus, dass Investitionsschiedsgerichte über Schadensersatzansprüche unabhängig von politischer Beeinflussung anhand rechtssicherer Kriterien und Voraussetzungen vor dem Hintergrund einer gewissen Vorhersehbarkeit entscheiden. Nur wenn dies gesichert ist, kann das Investitionsschiedsverfahren seiner Depolitisierungsfunktion genügen. Im Hinblick auf die Entscheidung über moral damages scheint das aber (noch) nicht gesichert. Denn im Rahmen der durch Rechtsfortbildung mit Sanktionierungs- und Genugtuungsfunktionen und weiteren Anspruchsvoraussetzungen angereicherten Elemente der moral damages stellt sich bezüglich der Vollstreckbarkeit eines solchen Urteils mehr denn je die Frage, ob die Durchsetzbarkeit unabhängig von der Berücksichtigung politischer Interessen erfolgen kann.771 Möglicherweise könnten sich Staaten jenseits des investitionsschiedsgerichtlichen Verfahrens über eine mögliche Entschädigung wegen moral damages verständigen, gerade wenn der Genugtuung des Geschädigten auf andere Weise Rechnung getragen werden kann und der Gaststaat die negative Presse eines „strafenden“ Urteils vermeiden möchte. Die Depolitisierungsfunktion des Investitionsschiedsverfahrens 770 Sweet/Chung/Saltzman, Journal of International Dispute Settlement 2017, 579 (581). 771 Auch Gotanda, The Journal of World Investment & Trade 2009, 553 (558) prophezeit vor dem Hintergrund von strafenden Funktionen der moral damages Probleme bei der Vollstreckbarkeit solcher Urteile. Teil 2 208 verlangt daher nach einer systemisch-konsistenten und -kohärenten Rechtsfortbildung durch Investitionsschiedsgerichte. Aus der Depolitisierungsfunktion des Investitionsschiedsverfahrens lässt sich daher der Auftrag zur rechtsfortbildenden Entwicklung rechtssicherer Kriterien und konsistenter Rechtsprechung im Umgang mit moral damages ableiten. Funktion des Investitionsschiedsrichters/ des Investitionsschiedsgerichts Der französische Staatstheoretikers Charles de Montesquieu, behauptete einst, die Judikative sei im Vergleich zu den anderen Gewalten fast ein „Nichts“.772 Auch seien Richter „willenlose Wesen“, die lediglich den Gesetzeswortlaut aussprächen.773 Die Funktion der Schiedsgerichte und Schiedsrichter in der internationalen Investitionsschiedsgerichtsbarkeit ist ohne Zweifel umfangreicher. Wie groß aber ist der rechtsgestalterische Einfluss investitionsschiedsgerichtlicher Entscheidungen auf die Auslegung von IIAs, auf die Entwicklung völkergewohnheitsrechtlicher Standards und auf Entscheidungen anderer Investitionsschiedsgerichte? Zunächst sind die den Streit entscheidenden Investitionsschiedsgerichte kraft des Parteiauftrages zur Entscheidung des vorliegenden Streits berufen. Zwar muss immer bedacht werden, dass ein Investitionsschiedsgericht im Gegensatz zu anderen internationalen Gerichten auch nationales Recht anwendet und damit in erster Linie kein öffentlich-rechtliches Organ ist,774 allerdings ergibt sich aus dem durch Investitionsschiedsgerichte zudem in erheblichem Umfang angewendeten Völker(gewohnheits)recht775 und der schiedsrichterlichen Beurteilung staatlicher Maßnahmen auch eine erhebliche öffentlich-rechtliche Dimension. So beschränkt sich die Funktion des Schiedsgerichts nicht auf die Anwendung der für den vorliegenden Streit entscheidenden Normen, sondern besteht auch in deren Konkretisierung und Weiterentwicklung für das Regime des internationaii) 772 Montesquieu/Forsthoff, Vom Geist der Gesetze, S. 217. 773 Ebd., S. 225. 774 Griesel, in: Douglas/Pauwelyn/Vinuales, The Foundations of International Investment Law, S. 213 (222). 775 Selbst dann, wenn die Streitparteien die Anwendung eines bestimmten materiellen Rechts vereinbart haben sollten. 1) Rechtsfortbildung als geeignetes Instrument für größere Kohä-renz 209 len Investitionsrechts.776 Andererseits darf jedoch auch die Rolle der Investitionsschiedsrichter im Gegensatz zu Schiedsrichtern von Handelsschiedsgerichten nicht überbewertet werden.777 Denn auch die Stellung des Investitionsschiedsrichters ist funktional auf die Entscheidung eines einzelnen Verfahrens zugeschnitten. Die Parteien bzw. die Institution berufen die Schiedsrichter778 und die schiedsrichterliche Tätigkeit endet mit dem Abschluss des Verfahrens. Einen ständigen internationalen Investitionsgerichtshof gibt es (noch) nicht; Investitionsschiedsgerichte konstituieren sich ad hoc für jedes Verfahren von Neuem.779 Zudem können Entscheidungen von Investitionsschiedsgerichten, genau wie Entscheidungen von Handelsschiedsgerichten, im Gegensatz zu Entscheidungen von echten internationalen Gerichten in Drittstaaten vollstreckt werden.780 Auch für die meist aus internationalen Großkanzleien kommenden einzelnen Schiedsrichter gilt, dass ihre beruflichen und ideellen Wurzeln zu allererst im Privatrecht und der Handelsschiedsgerichtsbarkeit verankert sind.781 Zusammenfassend ist es also zunächst richtig, wenn darauf hingewiesen wird, dass Investitionsschiedsgerichte im Gegensatz zu echten internationalen Gerichten nicht durch Rechtsakte des Völkerechts gebildet werden, nicht ausschließlich nach völkerrechtlichen Normen (prozessrechtlich und materiellrechtlich) entscheiden und ihre Urteile auch kein bindendes Völkerrecht darstellen.782 Die Verbindung zur ordentlichen nationalen Gerichtsbarkeit und zur privaten Handelsschiedsgerichtsbarkeit ist daher mit Blick auf den Akt der Konstituierung des Schiedsgerichts, die Verfahrensstruktur und die ideelle Herkunft der einzelnen Investitionsschiedsrichter gegeben. Dennoch haben das Investitionsschiedsgericht und der einzelne Investitionsschiedsrichter einen weitaus unmittelbareren Einfluss auf die Ausformung und Konkretisierung (völker)rechtlicher Normen und nehmen dadurch eine weitaus stärkere „legislative“ Funktion wahr als ihr Pendant in der nationalen Gerichtsbarkeit oder in der privaten Handelsschiedsgerichtsbarkeit. Funktionell stellt sich das Investitionsschiedsgericht damit 776 Vgl. Kläger, “Fair and equitable treatment” in international investment law, S. 37, 38. 777 Maric, International Arbitration Law Review 2017, 91 (93). 778 Vgl. Art. 29 ICSID Convention bzw. Art. 16, 17 SCC Arbitration Rules, Art. 7– 10 UNCITRAL Arbitration Rules. 779 Sweet/Chung/Saltzman, Journal of International Dispute Settlement 2017, 579 (583). 780 Bentolila, Arbitrators as Lawmakers, S. 74. 781 So Schill, ZaöRV 2011, 247 (260). 782 Bentolila, Arbitrators as Lawmakers, S. 74, Rn. 211. Teil 2 210 als Hybrid dar: Es vermischt privatrechtliche und öffentlich-rechtliche783 sowie judikative und legislative Merkmale. Auch die Schiedsgerichte selbst haben sich vereinzelt in Bezug auf ihre Funktion in der internationalen Rechtsgemeinschaft geäußert. In diesem Zusammenhang kommen Investitionsschiedsgerichte zu unterschiedlichen Ergebnissen. Das Gericht in der Romak Entscheidung stellt für sich fest: “Ultimately, the Arbitral Tribunal has not been entrusted, by the Parties or otherwise, with a mission to ensure the coherence or development of “arbitral jurisprudence”. The Arbitral Tribunal’s mission is more mundane, but no less important: to resolve the present dispute between the Parties in a reasoned and persuasive manner, irrespective of the unintended consequences that this Arbitral Tribunal’s analysis might have on future disputes in general. It is for the legal doctrine as reflected in articles and books, and not for arbitrators in their awards, to set forth, promote or criticize general views regarding trends in, and the desired evolution of, investment law. This is not to say that the Arbitral Tribunal will simply ignore awards rendered by distinguished arbitrators. The Arbitral Tribunal may and will examine them, not for the purposes of extracting from them rules of law, but as a means to provide context to the Parties’ allegations and arguments, and as to explain succinctly the Arbitral Tribunal’s own reasoning.”784 Obwohl das Schiedsgericht hier seine Funktion zur Beilegung lediglich des zwischen den Parteien bestehenden Rechtsstreits hervorhebt, zeigt sich, dass es sich jedenfalls über die möglichen Auswirkungen der Entscheidung auf zukünftige Entscheidungen bewusst ist. Ähnlich sieht das Schiedsgericht in der Entscheidung Glamis Gold v United States seine Aufgabe zwar primär darin, den ihm vorgelegten Rechtsstreit zu lösen. Es führt an: “First, a tribunal should confine its decision to the issues presented by the dispute before it. […] The Tribunal observes that a few awards have made statements not required by the case before it. The Tribunal does not agree with this tendency; it believes that its case-specific mandate and the respect demanded for the difficult task faced squarely by 783 Vgl. Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, S. 237. 784 Romak SA v The Republic of Uzbekistan, PCA Case No. AA280, UNCITRAL Arbitration, Award, 26 November 2009, Rn. 171. 1) Rechtsfortbildung als geeignetes Instrument für größere Kohä-renz 211 some future tribunal instead argues for it to confine its decision to the issues presented.”785 Aber auch bei diesem Urteil sieht sich das Schiedsgericht offenbar zu einer Aussage bemüßigt, Rechtsprechungstendenzen in der internationalen Investitionsschiedsgerichtsbarkeit entgegenzutreten, die generalisierende Aussagen zur Entwicklung des Investitionsrechts jenseits des zwischen den jeweiligen Streitparteien vorliegenden Rechtsstreits erkennen ließen. Die Kernaussagen dieser beiden Schiedsgerichte werden allerdings in Teilen konterkariert durch die zur Frage der Bindung an frühere Entscheidungen getroffenen Aussagen internationaler Investitionsschiedsgerichte, die zwar übereinstimmend eine zwingende Bindung ablehnen, aber überwiegend an ihre Verantwortung erinnern, durch eine Bezugnahme auf frühere Urteile zu einer Harmonisierung des internationalen Investitionsrechts beizutragen.786 Dieses Untersuchungsergebnis ist ein Indiz dafür, dass sich auch Schiedsgerichte zu mehr berufen fühlen als bloß zur isolierten Entscheidung des ihnen vorliegenden Rechtsstreits. Schiedsgerichte berücksichtigen im Rahmen ihrer Entscheidungsfindung zunehmend sowohl die Auswirkungen ihrer Entscheidungen auf andere Schiedsgerichte als auch die Implikationen der Tätigkeit anderer Schiedsgerichte für ihre eigene Spruchtätigkeit.787 Auch die juristische Prägung der dem jeweiligen Tribunal angehörenden Schiedsrichter kann Auswirkungen auf dessen Funktionsverständnis haben. So ist zwar nicht nachgewiesen, dass ein Schiedsrichter mit ursprünglich völkerrechtlichem Hintergrund im Gegensatz zu einem Schiedsrichter mit einem Hintergrund aus der Handelsschiedsgerichtsbarkeit eher geneigt ist, die Aufgabe seiner schiedsrichterlichen Tätigkeit durch eine Etablierung konsistenterer Rechtsprechung auch in der Harmonisierung des gesamten Investitionsrechts zu sehen.788 Allerdings wird ohne Zweifel jeder einzelne Schiedsrichter seine rechtskulturelle Prägung in die jeweilige Entscheidung einfließen lassen, sodass ein dem Bereich der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit entstammender Schieds- 785 Glamis Gold, Ltd. v United States of America, In accordance with the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Arbitration Rules, Award, 8 June 2009, Rn. 8. 786 Siehe oben: iii) „Wie sehen Investitionsschiedsgerichte ihre Bindung an frühere Urteile?“. 787 Wimalasena, Die Veröffentlichung von Schiedssprüchen als Beitrag zur Normbildung (2016), S. 170. 788 Brabandere, Investment treaty Arbitration as Public International Law, S. 75. Teil 2 212 richter auch mangels umfangreicher Urteilsveröffentlichungen weniger geneigt sein wird, frühere Entscheidungen zu berücksichtigen und eher die Relativität der Parteibeziehungen betonen wird. Ein weiteres Indiz für den Auftrag zu rechtsfortbildender Tätigkeit mit Blick auf die Funktion des Investitionsschiedsgerichts liefern die Bestimmungen der Schiedsinstitutionen selbst. Ein Recht zur Disqualifizierung des Schiedsrichters von seinen Ämtern ist nach den Bestimmungen des ICSID und der SCC nur dann gegeben, wenn er bestimmte Voraussetzungen nicht erfüllt789 und nicht bereits dann, wenn das materielle Recht zur Lösung des Rechtsproblems keine passende Norm bereithält. Auch Art. 52 Abs. 1 ICSID Convention macht deutlich, dass eine Aufhebung der Entscheidung unter anderem nur beim Abweichen von einer wesentlichen prozessrechtlichen Bestimmung in Betracht kommt, nicht aber, wenn eine materiellrechtliche Regelung oder ein sonstiger vom Schiedsgericht angewendeter Rechtsgrundsatz rechtsfortbildend ausgelegt und angewendet wurde. Die hybride Funktion des Investitionsschiedsgerichts bei der Anwendung völkerrechtlicher Normen und Rechtsprinzipien setzt letztlich rechtsfortbildende Tätigkeit voraus, obwohl eine Pflicht zu rechtsfortbildender Tätigkeit nicht eindeutig feststellbar ist. Nur dann aber führt die Konkretisierung völker(gewohnheits)rechtlicher Bestimmungen zur notwendigen Rechtssicherheit. Die Funktion des Investitionsabkommens Investitionsabkommen sind die wichtigste Quelle des modernen Investitionsrechts.790 Ohne Zweifel wären die vielen äußerst vagen und auslegungsbedürftigen Schutzstandards in IIAs ohne eine investitionsrechtsspezifische Rechtsfortbildung im einzelnen Fall, trotz der mittlerweile oft deutlich detaillierter ausgestalteten IIAs der neuesten Generation, gar nicht justiziabel. Schiedsgerichte müssen die auf den vorliegenden Fall anwendbaren Normen in solchen Abkommen für den zu entscheidenden Fall derart konkretisieren, dass sie handhabbar und anwendbar werden. Das gilt insbesondere für die in Investitionsabkommen regelmäßig ungeregelte Frage der moral damages. Allein die Gestaltung der meisten bi- und multilateraiii) 789 Vgl. Wimalasena, Die Veröffentlichung von Schiedssprüchen als Beitrag zur Normbildung (2016), S. 151. 790 Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, S. 13. 1) Rechtsfortbildung als geeignetes Instrument für größere Kohä-renz 213 len Investitionsabkommen im Hinblick auf generalklauselartige oder gänzlich fehlende Bestimmungen setzt demnach rechtsfortbildende Tätigkeit voraus und muss als Aufforderung an den Rechtsanwender verstanden werden, selbst zu entscheiden. Generalklauseln werden auf diese Weise mangels hinreichend präziser Regelung zu Kompetenznormen für den Rechtsanwender.791 Dieser mittelbare Auftrag zu rechtsfortbildender Tätigkeit wird noch deutlicher mit Blick auf die im übrigen detaillierte Ausgestaltung der materiellen Schutzstandards in den meisten IIAs der neuesten Generation. Denn während in vielen modernen IIAs FET- und FPS- Standard präzise definiert werden, bleibt der Bereich der moral damages ungeregelt. Dieses Schweigen modernster und detailliert ausgestalteter Abkommen zu moral damages, trotz umfangreicher sonstiger Regelungen muss als bewusste Nichtregelung spezifischer Anspruchsvoraussetzungen und das bewusste Offenlassen eines bestimmten Funktionsverständnisses gewertet werden und unterstreicht den Auftrag an Investitionsschiedsgerichte gerade in diesem Bereich rechtsfortbildend tätig zu werden. Zwar gilt zunächst auch und erst recht für detailliert ausgestaltete IIAs, dass das einzelne Abkommen die zwischen den jeweiligen Staaten ausgehandelten wirtschaftsvölkerrechtlichen Beziehungen verbrieft und den Zugang der jeweiligen Investoren zu Rechtsschutz regelt, sodass die Regelungen zunächst nur zwischen den Vertragsparteien wirksam werden und Rechte des Investors gewährleisten sollen; allerdings betonen Investitionsschiedsgerichte auch die darüber hinausgehende umfassende investitionsfördernde Funktion. So erläutert das Schiedsgericht in der Entscheidung Saluka v Czech Republic: “The protection of foreign investments is not the sole aim of the Treaty, but rather a necessary element alongside the overall aim of encouraging foreign investment and extending and intensifying the parties’ economic relations.”792 Auch das Schiedsgericht in der Entscheidung SGS v Philippines betont die Bedeutung des BIT als investitionsförderndes Instrument und beruft sich dabei auch auf dessen Präambel: 791 Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 633, § 80. 792 Saluka Investments BV v The Czech Republic, Under the Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law, Partial Award, 17 March 2006, Rn. 300, hier in Bezug auf den dem Streit zu Grunde liegenden BIT zwischen den Niederlanden und Tschechien. Teil 2 214 “The BIT is a treaty for the promotion and reciprocal protection of investments. According to the preamble it is intended “to create and maintain favourable conditions for investments by investors of one Contracting Party in the territory of the other”. It is legitimate to resolve uncertainties in its interpretation so as to favour the protection of covered investments.”793 Investitionsschiedsgerichte berücksichtigen also im Rahmen ihrer Spruchtätigkeit insbesondere die umfassende investitionsfördernde Funktion von IIAs. Die investitionsfördernde Funktion ist mithin allen Investitionsverträgen gemein, unabhängig davon, welche Rechte im Einzelnen gewährleistet werden. Dieses Bestreben ist ohne rechtsfortbildende Tätigkeit durch Investitionsschiedsgerichte nicht zu verwirklichen. Auch die investitionsfördernde Funktion der IIAs verlangt demzufolge rechtsfortbildende Tätigkeit. Einfluss investitionsschiedsgerichtlicher Entscheidungen auf spätere Entscheidungen und deren Funktion im Investitionsrecht Der Einfluss investitionsschiedsgerichtlicher Entscheidungen auf spätere Entscheidungen kann kaum hoch genug eingeschätzt werden. Empirische Analysen zeigen, dass die Zahl der Zitationen früherer Entscheidungen von Investitionsschiedsgerichten exponentiell zugenommen hat. So erfolgten im Zeitraum von 1977 bis 2014 97 % aller ermittelten Zitationen seit dem Jahr 2000, 84 % seit dem Jahr 2005 und 45 % zwischen den Jahren 2010 und 2014.794 Mit anderen Worten ist die Zahl der Zitationen bis zum Jahr 2000 in ihrer Zahl fast zu vernachlässigen, während fast die Hälfte aller gezählten Zitationen seit 1977 in die letzten vier Jahre des Betrachtungszeitraums (2010–2014) fällt. Alleine das Ausmaß der Entscheidungen internationaler Investitionsschiedsgerichte, die Investor-Staat-Rechtsprechung zitieren, ist sehr groß. Das lässt nicht nur den Schluss zu, dass frühere Entscheidungen spätere Entscheidungen als maßgeblichen Faktor beeinflussen, sondern auch, dass die Bedeutung der einzelnen Entscheidung im iv) 793 SGS Société Genérale de Surveillance S.A v. Republic of the Philippines, ICSID Case No ARB/02/6, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, 29 January 2004, Rn. 116. 794 Sweet/Chung/Saltzman, Journal of International Dispute Settlement 2017, 579 (585). 1) Rechtsfortbildung als geeignetes Instrument für größere Kohä-renz 215 Hinblick auf den zu entscheidenden Fall mit den Jahren immer größer geworden ist. Auch greifen Gerichte immer dann auf frühere Entscheidungen und Präzedenzfälle zurück, wenn die Regelungsdichte der zu entscheidenden Rechtsmaterie gering, oder der entsprechende Rechtsbereich unterentwickelt ist.795 Gerade für den Bereich der moral damages besteht durch mangelnde Regelungen in BITs und eher spärliche Rechtsprechung ein Vakuum, das durch die Vorgaben der wenigen vorhandenen Entscheidungen gefüllt wird. Jede frühere Entscheidung fungiert hier als hilfreiche796, informative797, inspirierende798 oder Erleuchtung bringende799 Quelle schiedsrichterlicher Orientierung. Wie bereits im Rahmen des ersten Teils dieser Arbeit dargestellt, haben Investitionsschiedsgerichte, die sich mit moral damages auseinandersetzen mussten, vielfach auf frühere Entscheidungen zu dieser Thematik zurückgegriffen. Insbesondere die Entscheidungen Desert Line v Yemen und Lemire v Ukraine werden sehr häufig zitiert und sind weit mehr als eine hilfreiche, informative oder inspirierende Quelle. Auf erstere Entscheidung wird in praktisch allen weiteren zu moral damages Bezug genommen und deren inhaltliche Aussagen werden übernommen, sodass die Desert Line-Entscheidung zu einer Art „Blaupause“ für fast alle späteren Entscheidungen zu moral damages geworden ist. Die maßgebliche Wirkungskraft der einzelnen Entscheidung zu moral damages prägt demnach deren Funktion als Orientierungs- und Leitquelle für nachfolgende Entscheidungen. 795 Kaufmann-Kohler, Arbitration International 2007, 357 (375). 796 Azurix Corp. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/12, Award, 14 July 2006, Rn. 391; Metalpar S.A. y Buen Aire S.A. v. República Argentina, ICSID Case No. ARB/03/5, Decision on Jurisdiction, 27 April 2006, Rn. 50. 797 Tulip Real Estate Investment and Development Netherlands B.V. v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/11/28, Decision on Bifurcated Jurisdictional Issue, 5 March 2013, Rn. 47. 798 AES Corporation v The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/17, Decision on Jurisdiction, 26 April 2005, Rn. 31. 799 RosInvestCo UK Ltd. v. The Russian Federation, SCC Arbitration Case No: Arbitration V 079 / 2005, October 2007, Rn. 49; The Canadian Cattlemen for Fair Trade v. United States of America, UNCITRAL, Award on Jurisdiction, 28 January 2008, Rn. 51. Teil 2 216 Zwischenergebnis Die Geeignetheit des Instruments der Rechtsfortbildung für die Herausbildung konkreterer Voraussetzungen und eines kohärenteren Verständnisses der moral damages im Investitionsrecht scheitert jedenfalls nicht daran, dass die Funktion zentraler Bausteine und Akteure des Investitionsrechts sich in den Wirkungen seiner primär bilateralen Strukturen erschöpfen würde. Vielmehr weisen Investitionsschiedsverfahren, Investitionsschiedsgerichte und Investitionsabkommen als Motoren des Investitionsrechts vielfach multilaterale Strukturen auf, deren Wirkungen auch andere Verfahren, Gerichte und Abkommen beeinflussen und so ein für dauerhaft konsistente Rechtsfortbildung grundsätzlich geeignetes Umfeld schaffen. Auch handelt es sich bei rechtsfortbildender Tätigkeit internationaler Investitionsschiedsgerichte nicht bloß um eine Zufälligkeit. Eine Analyse der Funktion des Investitionsschiedsverfahrens, des Investitionsschiedsgerichts und des Investitionsabkommens hat gezeigt, dass zwar kein ausdrücklicher Auftrag zu rechtsfortbildender Tätigkeit, aber dennoch eine Struktur besteht, die eine rechtsfortbildende Tätigkeit begünstigt, verlangt oder sogar voraussetzt. Diese „weiche“ Struktur ist im Hinblick auf einen Auftrag zu rechtsfortbildender Tätigkeit und zu einer systemkonformen Weiterentwicklung normativer Entscheidungsstandards zwar nicht mit den Strukturen eines nationalen Rechtssystems zu vergleichen, sie reicht aber dennoch aus, um eine dauerhafte Konsistenz im Umgang mit moral damages durch Rechtsfortbildung zu ermöglichen. Zudem ist der Einfluss investitionsschiedsgerichtlicher Entscheidungen zu moral damages auf nachfolgende Entscheidungen mangels quantitativer Entscheidungsvielfalt derart groß, dass für den Bereich der moral damages dem einzelnen Urteil eine Präzedenzfall-nahekommende Wirkung zukommt. Exkurs: Präjudizieller Wert einer Entscheidung Der Einfluss investitionsschiedsgerichtlicher Entscheidungen auf spätere Entscheidungen wurde eingehend dargelegt und analysiert. Warum aber berufen sich Schiedsgerichte auf manche Urteile häufiger als auf andere? Ob ein Urteil oder eine Entscheidung geeignet ist, eine präjudizielle Wirkung für die Zukunft zu haben, hängt von verschiedenen Faktoren ab. Gibson und Drahozal nennen in diesem Zusammenhang vier Faktoren, die den Wert einer Entscheidung, hinsichtlich ihrer Geeignetheit als Präzedenzfall zu wirken, maßgeblich beeinflussen. Das sind erstens die Integriv) e) 1) Rechtsfortbildung als geeignetes Instrument für größere Kohä-renz 217 tät und Autorität eines Gerichts oder Schiedsgerichts, mit der ein früheres Urteil erlassen wurde; zweitens die Ähnlichkeit des den Urteilen zugrunde liegenden Sachverhalts, drittens die Vergleichbarkeit der den Urteilen zugrunde liegenden Rechtsproblematik und viertens die Qualität und argumentative Überzeugungskraft der Urteilsbegründung.800 Der Bedeutung der ersten drei Kriterien ist ohne Einschränkung zuzustimmen. Der letzte Punkt aber ist nicht frei von Ambivalenz. So kommt zwar einerseits aufgrund eines fehlenden Instanzenzugs und somit wegen fehlender höchstrichterlicher Autorität in der internationalen Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, der Qualität jeder einzelnen Entscheidungsbegründung eine noch größere Bedeutung zu; andererseits kann auch jede schlecht begründete und bloß „mittelmäßige“ Entscheidung die wünschenswerten Ziele der Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit einer konsistenteren Rechtsprechung für sich beanspruchen, wenn die Entscheidung eine „ständige Rechtsprechung“ fortschreibt und dadurch das System insgesamt gestärkt wird.801 Der präjudizielle Wert der Entscheidung hängt somit von der ihr innewohnenden argumentativen Überzeugungskraft ab, die keineswegs ausschließlich von der argumentativen Qualität der Entscheidungsbegründung determiniert wird.802 Wie das Beispiel der Desert Line Entscheidung zeigt, kommt dem Faktor Zeit und dem Faktor Erfolg der Klageforderung eine wohl erhebliche Rolle für deren überragende präjudizielle Kraft zu. Zum einen handelt es sich um die erste Entscheidung zu dieser Thematik nach langer Zeit überhaupt. Daher dürften fast alle Investitionsschiedsgerichte diese Entscheidung kennen und in der Folge auch zitiert haben. Allein dadurch erlangte diese Entscheidung eine solch überragende Wirkung. Zum anderen ist es eine der ganz wenigen und zudem die erste erfolgreiche Klage im Hinblich auf moral damages. Es liegt auf der Hand, dass ein solcher Umstand ein gesteigertes Interesse anderer Investitionsschiedsgerichte hervorruft. 800 Gibson/Drahozal, Journal of International Arbitration 2006, 521 (524). 801 Wälde, in: Gaillard/Banifatemi, Precedent in International Arbitration, S. 113 (136), der aufgrund dieses Arguments Schiedsgerichten empfiehlt im Zweifel einer “established practice” zu folgen, als nach argumentativer Genialität zu streben. 802 Vgl. Wälde, in: Gaillard/Banifatemi, Precedent in International Arbitration, S. 113 (136). Teil 2 218 Warum werden frühere Entscheidungen überhaupt zitiert? Dass es keine Verpflichtung gibt, frühere Urteile im Sinne einer stare decisis zu befolgen, wurde bereits dargelegt. Dennoch ist die Häufigkeit, mit der Schiedsgerichte frühere Urteile gerade zur Problematik um die moral damages zitieren, sehr hoch. Es stellt sich die Frage, warum frühere Entscheidungen überhaupt in diesem Maße Beachtung finden. Zunächst ließe sich hier ein arbeitsökonomisches Argument anführen:803 Durch die Übernahme von Erläuterungen und Argumenten von Entscheidungen früherer Schiedsgerichte verringert sich die Arbeitsbelastung für das zur Entscheidung berufene Schiedsgericht und dieses kann produktiver und effizienter arbeiten und entscheiden. Auf der anderen Seite haben sich Investitionsschiedsgerichte gerade für den zu entscheidenden Fall konstituiert und sind zur erschöpfenden Entscheidung gerade dieses Rechtsstreits durch die Parteien selbst beauftragt worden. Anders als nationale und echte internationale Gerichte kann das Investitionsschiedsgericht als solches gerade keine Arbeitsüberlastung durch unerledigte Verfahren anführen. Vor dem Hintergrund des Rechts auf den gesetzlichen Richter (für das deutsche Recht Art. 101 GG) ist die Entscheidung durch einen anderen Spruchkörper im Rahmen von Verfahren vor staatlichen Gerichten regelmäßig nicht möglich, sodass dort Effizienzgesichtspunkten bei der richterlichen Entscheidungsfindung erhebliche Bedeutung zukommt. Sollten dagegen Schiedsrichter eines Investitionsschiedsgerichts ein Verfahren aus Zeitgründen nicht übernehmen können, so müssen sie eine entsprechende Beauftragung ablehnen. Das arbeitsökonomische Argument geht hier daher ins Leere. Möglicherweise hängt – wie auch in der staatlichen Gerichtsbarkeit – die berufliche Laufbahn des einzelnen Schiedsrichters maßgeblich davon ab, zu welchem Grad er konform mit obergerichtlichen Entscheidungen urteilt, sodass eine Zitation früherer Entscheidungen einen positiven Einfluss auf seine Karriere hat. Es steht daher zu überlegen, ob Schiedsrichter frühere Entscheidungen und Präzedenzfälle lediglich aus Angst vor negativen beruflichen Konsequenzen befolgen.804 Ein oberstes Investitionsschiedsgericht existiert allerdings nicht und auch der berufliche Erfolg des Investitionsschiedsrichters hängt grundsätzlich nicht davon ab, ob er „revisionsfeste“ Urteile schreibt. Sein beruflicher Erfolg spiegelt sich letztlich lei) 803 So auch Bentolila, Arbitrators as Lawmakers, S. 166. 804 Darauf weist hin: Cohen, Vanderbilt Journal of Transnational Law 2013, 1025 (1036). 1) Rechtsfortbildung als geeignetes Instrument für größere Kohä-renz 219 diglich in einer Folgemandatierung durch streitende Parteien wider. Ob dafür eine besonders rechtsfriedenstiftende, weil überzeugende Entscheidungsbegründung, oder persönliche Überzeugungskraft des Schiedsrichters ursächlich ist, hängt vom Einzelfall ab. Auch der berufliche Erfolg der einzelnen Richter beurteilt sich daher unabhängig davon, wie oft und mit welcher Übereinstimmung frühere Entscheidungen internationaler Investitionsschiedsgerichte zitiert werden. Im Rahmen der nationalen Gerichtsbarkeiten ist an das Argument zu denken, Richter der oberen und höchsten Instanzen wiesen eine höhere juristische Sachkompetenz auf als Richter der unteren Instanzen. Daraus ergebe sich das Bestreben, ober- und höchstrichterliche Entscheidungen zu zitieren. Mangels Instanzenzugs in der internationalen Investitionsschiedsgerichtsbarkeit verfängt aber auch dieses Argument nicht. Ein weiteres zu analysierendes Argument betrifft die inhaltliche Rechtfertigung der eigenen Entscheidung. Investitionsschiedsgerichte sind in jeder Hinsicht bemüht, den Eindruck zu vermeiden, die eigene Entscheidung sei willkürlich und ohne Auseinandersetzung mit der einschlägigen Literatur und vor allem Rechtsprechung getroffen worden.805 Daher ist es nur verständlich, wenn Investitionsschiedsgerichte die eigene Entscheidung durch vielfache Verweise auf andere Enscheidungen absichern. Zudem zitieren auch die Streitparteien in erheblichem Umfang Rechsprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte.806 Ursächlich dafür sind auch Art. 48 Abs. 3 ICSID Convention und Rule 47 (1) (i) Arbitration Rules, nach denen Schiedsgerichte verpflichtet sind, sich umfassend mit dem 805 Vgl. Bentolila, Arbitrators as Lawmakers, S. 167. 806 Beispielsweise im Hinblick auf moral damages jeweils bezugnehmend auf die Desert Line Entscheidung: Joseph Charles Lemire v Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Award, 28 March 2011, Rn. 319; Renée Rose Levy de Levi v The Republic of Peru, ICSID Case No. ARB/10/17, Award, 26 February 2014, Rn. 281; Oxus Gold v The Republic of Uzbekistan, Final Award of 17 December 2015, UNCITRAL, Rn. 892; OI European Group B.V. v Republica Bolivariana de Venezuela, ICSID Case No ARB/11/25, Award, 10 March 2015, Rn. 899; Cementownia ‘Nowa Huta’ S.A. v Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/06/2, Award, 17 September 2009, Rn 165; jeweils Bezug nehmend auf die Lemire Entscheidung: Renée Rose Levy de Levi v The Republic of Peru, ICSID Case No. ARB/10/17, Award, 26 February 2014, Rn. 282; Oxus Gold v The Republic of Uzbekistan, Final Award of 17 December 2015, UNCITRAL, Rn. 897; OI European Group B.V. v Republica Bolivariana de Venezuela, ICSID Case No ARB/11/25, Award, 10 March 2015, Rn. 902; Quiborax S.A. and Non Metallic Minerals S.A. v Plurinational State of Bolivia, ICSID Case No ARB/06/2, Award, 16 September 2015, Rn. 605. Teil 2 220 Kläger- und Beklagtenvortrag auseinanderzusetzen807 und damit auch auf die von den Parteien zitierten Entscheidungen Bezug zu nehmen. Zudem ist das schiedsgerichtliche Urteil als solches ein Medium der Kommunikation und eine Quelle wissenschaftlichen Diskurses innerhalb der Rechtsgemeinschaft des Investitionsrechts. Durch das Urteil trifft das Schiedsgericht nicht nur eine Entscheidung, sondern tritt auch in einen wissenschaftlichen Dialog und einen Diskurs mit der investitionsrechtlich interessierten Öffentlichkeit.808 Zwischenergebnis Der präjudizielle Wert einer Entscheidung zeigt sich erst im Verlaufe der Zeit. Er hat nicht zwangsläufig etwas mit der Qualität der Argumentation in der Entscheidungsbegründung zu tun, sondern vor allem mit der ihr innewohnenden argumentativen Überzeugungskraft, die auch darin begründet sein kann, dass etwas zum ersten Mal entschieden wird bzw. wurde. Durch den Verweis auf frühere Entscheidungen rechtfertigen Schiedsgerichte ihre Entscheidungsfindung und verdeutlichen die inhaltliche Auseinandersetzung mit der streitentscheidenden Sachproblematik. Argumente, die das häufige Zitieren früherer Entscheidungen in nationalen Rechtsregimen erklären, verfangen für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit nicht. Auch dies ist ein Indiz dafür, dass Schiedsgerichte durch die häufige Zitation Entscheidungskohärenz anstreben und so auch zur Herausbildung konkreterer Voraussetzungen und eines kohärenteren Verständnisses der moral damages im Investitionsrecht beitragen. Welchen Anforderungen muss ein Urteil genügen, um ein geeignetes Instrument zur dauerhaften Konkretisierung der moral damages zu sein? Die schiedsgerichtlichen Ansichten zur Bindungswirkung investitionsschiedsgerichtlicher Entscheidungen, die systemischen Strukturen des Investitionsrechts, die Veröffentlichungspraxis und der implizite Auftrag zu rechtsfortbildender Tätigkeit schaffen also den Rahmen dafür, dass sich Rechtsfortbildung dafür eignet dauerhaft zu einem konsistenteren Umgang mit den moral damages beizutragen. Fraglich ist aber, ob vor diesem ii) 2) 807 Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, S. 286. 808 Vgl. Bentolila, Arbitrators as Lawmakers, S. 171. 2) Welchen Anforderungen muss ein Urteil genügen 221 Hintergrund auch an die durch Schiedsgerichte gegebene Begründung bestimmte Anforderungen gestellt werden müssen. Wie bereits im Rahmen der Untersuchung der Frage, wie Rechtsfortbildung durch Investitionsschiedsgerichte funktioniert, erläutert, kann die einzelne Entscheidung eines Investitionsschiedsgerichts mangels hierarchischer Strukturen keine Präzedenzwirkung allein kraft höchstrichterlicher Stellung des Gerichts haben. Dies gewinnt im Hinblick auf die Anforderungen an die Begründung einer Entscheidung maßgebliche Relevanz: Denn während ein Instanzrichter in einem nationalen Rechtssystem in der Regel im Zusammenhang mit einer bestimmten Rechtsfrage auf einen weitergehenden Begründungsaufwand unter Verweis auf die höchstrichterliche Rechtsansicht verzichten kann, so ist ein Investitionsschiedsgericht mangels höchstrichterlicher Rechtsprechung und rechtlicher Präjudizienbindung gehalten, selbst dann einen erhöhten Argumentationsaufwand zu unternehmen, wenn das Gericht der bisherigen Rechtsprechungslinie folgen möchte.809 Wie gesehen verhindert auch eine zwingende Bindung im Rahmen einer stare decisis eine allein auf diese Bindung zurückzuführende „automatische“ Konkretisierung der moral damages. Umso wichtiger erscheint im Hinblick auf die Autorität der Entscheidung die Qualität der Begründung.810 Teilweise wird sogar aufgrund der Tatsache, dass öffentliche Interessen und die Entwicklung ganzer Länder involviert sind, argumentiert, dass das Begründungserfordernis für Entscheidungen der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit bedeutsamer sei als für die Entscheidungen der gewöhnlichen Handelsschiedsgerichtsbarkeit.811 Dieser Überlegung muss aufgrund der gewonnenen Erkenntnisse über die maßgebliche Bedeutung, die Entscheidungen früherer Investitionsschiedsgerichte mitunter für Entscheidungen nachfolgender Investitionsschiedsgerichte haben und aufgrund der Tatsache, dass Investitionsschiedsgerichte die Qualität staatlichen Eingriffshandelns mit der möglichen Konsequenz einer Verurteilung zur Zahlung von moral damages beurteilen, zugestimmt werden. Ob es sich für Investitionsschiedsrichter aus ökonomischer Perspektive mitunter gar nicht lohnt, eine besonders gut begründete Entscheidung zu erstellen, da ihr Fokus möglicherweise lediglich auf die Mandatierung in 809 Vgl. Wimalasena, Die Veröffentlichung von Schiedssprüchen als Beitrag zur Normbildung (2016), S. 177. 810 Ortino, Journal of International Dispute Settlement 2012, 31 (33). 811 Lalive, Journal of International Dispute Settlement 2010, 55 (57, 64); vgl. auch Brabandere, Investment treaty Arbitration as Public International Law, S. 91, Ortino, Journal of International Dispute Settlement 2012, 31 (31); vgl. auch Maric, International Arbitration Law Review 2017, 91 (92). Teil 2 222 einem weiteren Investor-Staat-Schiedsverfahren gerichtet ist, und die Qualität der Begründung in diesem Zusammenhang möglicherweise eine bloß untergeordnete Rolle spielt, kann hier nicht weiter untersucht werden. Für die Zwecke der Fragestellung dieses Abschnitts reicht die Analyse, welche Begründungsanforderungen erforderlich sind, aus. Es sollen im Folgenden die Anforderungen an die Qualität der Begründung herausgearbeitet werden. Sodann soll untersucht werden, ob die erforderlichen Qualitätsstandards in der bisherigen Rechtsprechung eingehalten wurden. Grundsätzliche Anforderungen an eine Begründung Es stellt heute einen unbestrittenen Grundsatz dar, dass Urteile von Investitionsschiedsgerichten überhaupt eine Begründung aufweisen müssen.812 Die Streitparteien haben den Schiedsrichtern für die Erstellung und Ausarbeitung des Urteils ein Honorar bezahlt und schulden ihren Aktionären, Anteilseignern und Mitarbeitern – auf Seiten des Investors – oder entsprechend der Wählerschaft und Öffentlichkeit – auf Seiten des Staates – eine Erklärung für die Verurteilung zur Zahlung von moral damages.813 Auch müssen die Streitparteien in der Lage sein, im Rahmen des nach der entsprechend einschlägigen Verfahrensordnung Möglichen, gegen die schiedsgerichtliche Entscheidung vorzugehen. All dies ist nur dann möglich, wenn Schiedsgerichte zu den von ihnen gefundenen Ergebnissen auch eine entsprechende Begründung liefern. So stellen auch die Verfahrensordnungen der wichtigsten Schiedsinstitutionen das Erfordernis der Urteilsbegründung auf814, ohne allerdings Aussagen darüber zu treffen, welche Qualität und welchen Umfang eine solche Begründung haben muss.815 Auch IIAs bestimmen keine Anforderungen an die Begründung a) 812 Ortino, Journal of International Dispute Settlement 2012, 31 (35). 813 Vgl. Cheng/Trisotto, Suffolk Transnational Law Review 2009, 409 (411). 814 Vgl. Art. 48 Abs. ICSID Convention; “The award shall […] state the reasons upon which it is based.” Dieses Erfordernis wird wiederholt in Artikel 47 (1) (i) der ICSID Arbitrtion Rules. Die Bedeutung des Begründungserfordernisses wird dadurch deutlich, dass Art. 52 Abs. 1 (e) ICSID Convention in Folge einer fehlenden Urteilsbegründung einen der wenigen Aufhebungsgründe zulässt. Ein Begründungserfordernis statuiert auch Art. 32 Abs. 3 der UNCITRAL Arbitration Rules, Art. 25 Abs. 1 der ICC Rules of Arbitration oder Art. 42 Abs. 1 der SCC Arbitration Rules. 815 Schreuer, The ICSID Convention, S. 997. 2) Welchen Anforderungen muss ein Urteil genügen 223 einer Entscheidung.816 Dieses Vakuum erkennen auch Investitionsschiedsgerichte und tun sich offensichtlich schwer, die Anforderungen an eine ausreichende Entscheidungsbegründung selbst konkret zu definieren.817 Immerhin konkretisiert die Entscheidung im Fall MINE v Guinea die Anforderungen dahingehend, dass das Begründungserfordernis bei sich widersprechenden oder offensichtlich unsinnigen Begründungen nicht erfüllt ist.818 Es führt zudem weiter aus: “In the Committee's view, the requirement to state reasons is satisfied as long as the award enables one to follow how the tribunal proceeded from Point A to Point B.”819 Diese niedrigen Begründungsanforderungen sind offensichtlich von der Sorge getragen, den Eindruck zu erwecken, ein ICSID-Schiedsgericht hätte die Kompetenzen eines Berufungsgerichts. Deutlich wird dies an folgender Aussage des Gerichts: “The adequacy of the reasoning is not an appropriate standard of review under paragraph (1)(e), because it almost inevitably draws an ad hoc Committee into an examination of the substance of the tribunal’s decision, in disregard of the exclusion of the remedy of appeal by Article 53 of the Convention.”820 Zwar bietet das Verfahrensregime des ICSID gerade kein echtes Berufungsverfahren, sondern ein bloßes Aufhebungsverfahren. Das Versäumnis, Anforderungen an einen Begründungsstandard zu definieren, lässt sich aber nicht dadurch ersetzen, dass lediglich eine Abgrenzung zu dem nicht geregelten Berufungsverfahren unternommen wird.821 Jedenfalls weisen Investitionsschiedsgerichte fortwährend darauf hin, dass es sich bei dem Verfahren des Art. 52 ICSID Convention gerade nicht um ein Berufungsverfahren handelt: 816 Cheng/Trisotto, Suffolk Transnational Law Review 2009, 409 (414). 817 So etwa Wena Hotels Limited v Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/98/4, Annulment Proceeding, 5 February 2002, Rn. 81. 818 Maritime International Nominees Establishment (MINE) v Government of Guinea (Guinea), ICSID Case No. ARB/84/4, Decision on the Application by Guinea for Partial Annulment of the Arbitral Award dated January 6, 1988 in the above matter, 14 December 1989, Rn. 5.09. 819 Ebd. 820 Ebd., Rn. 5.08. 821 Vgl. Giannakopoulos, Journal of International Dispute Settlement 2015, 125 (131). Teil 2 224 “It is well accepted both in the cases and the literature that Article 52(1)(e) concerns a failure to state any reasons with respect to all or part of an award, not the failure to state correct or convincing reasons. It bears reiterating that an ad hoc committee is not a court of appeal. Provided that the reasons given by a tribunal can be followed and relate to the issues that were before the tribunal, their correctness is beside the point in terms of Article 52(1)(e). Moreover, reasons may be stated succinctly or at length, and different legal traditions differ in their modes of expressing reasons. Tribunals must be allowed a degree of discretion as to the way in which they express their reasoning.”822 Weitere Begründungsanforderungen sind durch Schiedsgerichte nur im Hinblick auf schiedsgerichtliche Präjudizien vorgenommen worden. Das Schiedsgericht in der Entscheidung Soufraki v Arab Emirates stellt ausdrücklich klar, dass allein die Nichtberücksichtigung schiedsgerichtlicher Präjudizien durch das entscheidende Schiedsgericht kein Begründungsdefizit impliziert und daher auch keine Aufhebung des Urteils nach Art. 52 ICSID Convention rechtfertigt.823 Die hier aufgestellte These einer unzureichenden Begründung vieler Entscheidungen, die sich mit moral damages beschäftigen, kann sich daher mangels existierender konkreter Begründungsanforderungen auch nicht am Maßstab des Art. 52 ICSID Convention bzw. entsprechender Bestimmungen anderer Schiedsinstitutionen orientieren. Mit anderen Worten unterliegt eine Entscheidung nach der hier vertretenen Ansicht nicht erst dann einem Begründungsdefizit, wenn es im Sinne des Art. 52 ICSID Convention gar keine oder eine völlig unsinnige Begründung gibt. Vielmehr sollten Entscheidungen internationaler Investitionsschiedsgerichte im Hinblick auf ihre Auswirkungen für die Rechtsfortbildung der moral damages durch spätere investitionsschiedsgerichtliche Entscheidungen, das Verhalten von Staaten und Staatenbünden bei der Gestaltung zukünftiger IIAs und ihren Effekt für die Glaubwürdigkeit des gesamten investitionsschiedsgerichtlichen Streitbeilegungsregimes bestimmte Anforderungen einhalten. Auch Stimmen in der Literatur gehen dahin, hohe Begründungsanforderungen dergestalt zu fordern, dass nicht nur die bloße Existenz einer Begründung, sondern auch deren in- 822 Compaña de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal (former Compagnie Générale de Eaux) v Argentine Republic, (Vivendi I), ICSID Case No ARB/97/3, Decision on Annulment, 3 July 2002, Rn. 64. 823 Hussein Nuaman Soufraki v The United Arab Emirates, ICSID Case No. ARB/02/7, Decision of the ad hoc Committee on the Application for Annulment of Mr. Soufraki, 5 June 2007, Rn. 128. 2) Welchen Anforderungen muss ein Urteil genügen 225 haltliche Qualität zum Gegenstand der Untersuchung eines Aufhebungsverfahrens nach Art. 52 ICSID Convention gemacht werden sollte.824 Denn wie Giannakopoulos überzeugend darlegt, bedarf ein Urteil nicht bloß irgendeiner Begründung, sondern einer rechtfertigenden Begründung, die das gefundene Ergebnis auch tatsächlich stützt, weil es bei der Beurteilung eines Sachverhalts letztlich um die Ausübung von Entscheidungsgewalt geht.825 Auch das oben bereits zitierte Schiedsgericht in der Entscheidung MINE v Guinea setzt sich strenggenommen mit der Qualität der Begründung an sich auseinander, wenn es eine „unsinnige Begründung“ mit einer „Nichtbegründung“ gleichsetzt.826 Denn um eine Begründung als „unsinnig“ zu qualifizieren, ist zwangsläufig eine inhaltliche Auseinandersetzung und Bewertung der die Entscheidung tragenden Gründe erforderlich. Es wird hier daher davon ausgegangen, dass die Anforderungen an eine Urteilsbegründung nicht bereits deswegen erfüllt sind, weil beliebige Gründe angegeben werden, sondern weil Gründe genannt werden, die in der Lage sind, die gefundenen Ergebnisse inhaltlich auch tatsächlich zu stützen. Ausgangspunkt der unzureichenden Begründung der Urteile zu moral damages Eine Analyse der Urteile, die sich mit moral damages auseinandersetzen zeigt schon vor dem Hintergrund des grundsätzlich erforderlichen Begründungserfordernisses eine oftmals unzureichende Tiefe in mehrerlei Hinsicht. Im Folgenden sollen Mängel der sich mit moral damages auseinandersetzenden Entscheidungen im Hinblick auf ihre Begründungsqualität untersucht werden. Um die Untersuchung zu systematisieren, werden die b) 824 Giannakopoulos, Journal of International Dispute Settlement 2015, 125 (153); anders Cheng/Trisotto, Suffolk Transnational Law Review 2009, 409 (425), die zwar Begründungsanforderungen etablieren wollen, jedoch zwischen den Anforderungen zwischen dem Aufhebungsverfahren (dann niedrige Begründungsanforderung) und der Berufung auf frühere Urteile (dann hohe Anforderungen) unterscheiden. 825 Giannakopoulos, Journal of International Dispute Settlement 2015, 125 (137). 826 Maritime International Nominees Establishment (MINE) v Government of Guinea (Guinea), ICSID Case No. ARB/84/4, Decision on the Application by Guinea for Partial Annulment of the Arbitral Award dated January 6, 1988 in the above matter, 14 December 1989, Rn. 5.09. Teil 2 226 verschiedenen Entscheidungen thematisch in der Weise strukturiert, wie dies auch bereits im ersten Teil der Arbeit erfolgte. Unzureichende Begründung im Hinblick auf die Kompetenz zur Entscheidung über moral damages und den Inhalt des Anspruchs Besonders die Begründung der Entscheidung Benvenuti & Bonfant v Kongo,827 des ersten modernen Schiedsgerichts überhaupt, das sich mit moral damages beschäftigte, vermag trotz der Besonderheit, dass das Schiedsgericht den Streit ex aequo et bono entschied, nicht zu überzeugen. So versäumt das Schiedsgericht zunächst darzulegen, warum es sich zur Entscheidung über moral damages kompetent sieht. Auch die Frage, was inhaltlich unter einen solchen Schadensersatz fallen soll, bleibt unbeantwortet, obwohl sich die Notwendigkeit einer genaueren Erläuterung, was unter „störenden Maßnahmen“ gegenüber der Klägerin zu verstehen ist, die letztlich einen Schadensersatz in Höhe von 5 Mio. CFA rechtfertigen,828 geradezu aufdrängt. Eine Verurteilung zur Zahlung von moral damages scheint letztlich aufgrund der Feststellung des Schiedsgerichts, den Behauptungen der Klägerin fehle “concrete evidence, or even the beginning of evidence”, geradezu widersprüchlich.829 Aber auch in späteren Entscheidungen werden Begründungsdefizite offenbar. So fehlt auch in der Desert Line Entscheidung830 eine wirkliche Begründung für die Auffassung des Schiedsgerichts, Entscheidungskompetenz über moral damages zu haben. Eine Verknüpfung zwischen der vom Schiedsgericht festgestellten Verletzung des FET-Standards831 und der Verurteilung zur Zahlung von moral damages fehlt. Das Schiedsgericht stützt sie nicht auf eine konkrete BIT Verletzung,832 sondern begründet letztlich seine Kompetenz mit dem Hinweis: “There are indeed no reasons to exclude them.”833 827 Benvenuti et Bonfant v People’s Republic of the Congo, ICSID Case No. ARB/77/2, Award, 8 August 1980. 828 Ebd., Rn. 4.96. 829 Ebd. 830 Desert Line Projects L.L.C. v The Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award, 6 February 2008. 831 Ebd., Rn, 193, 194. 832 Ebd., Rn. 214. 833 Ebd., Rn. 289. 2) Welchen Anforderungen muss ein Urteil genügen 227 Dabei stellt das Schiedsgericht vorher selbst fest, dass der Klagegegenstand durch den dem Streit zugrunde liegenden BIT limitiert ist.834 Vor diesem Hintergrund wäre aber in jedem Fall eine tiefere Auseinandersetzung mit der Frage nach der Kompetenz notwendig gewesen. Zudem ist die inhaltliche Begründung für die Entscheidung der Höhe der Schadensersatzsumme vor dem Hintergrund des bisherigen rein kompensatorischen Ansatzes nicht überzeugend. Trotz der Aussage, die Höhe sei mehr als symbolisch, kann genau dieser Eindruck nicht ausgeräumt werden.835 Eine ebenfalls unzureichende Begründung liefert das Schiedsgericht in der Entscheidung Funnekotter v Simbabwe. Ohne auch nur eine einzige weitere Entscheidung zu moral damages zu zitieren, Fragen zur Kompetenz im Hinblick auf den zugesprochenen immateriellen Schadensersatz zu erläutern, oder auch nur einen Definitionsversuch zu unternehmen, spricht das Schiedsgericht den Klägern mit folgender Aussage einen Schadensersatz wegen “disturbances” zu: “The Tribunal considers that the Claimants must obtain reparation for the disturbances resulting from the taking over of their farms and for the necessity for them to start a new life often in another country.”836 Der nicht näher erläuterte Ausdruck “disturbances” erinnert an die unzureichende Begründung in der Entscheidung Benvenuti & Bonfant v Kongo. Dieser Zustand schien mit der Desert Line Enscheidung eigentlich überwunden. In Teilen widersprüchlich liest sich auch die Entscheidung Siag v Ägypten. Es ist schon unklar, warum das Schiedsgericht die Klägerforderung als unzulässige Forderung nach punitive damages ansieht, “The Tribunal rejects the Claimants’ request for punitive damages, […].”837 834 Ebd., Rn. 148. 835 Ebd., Rn. 290, 297. 836 Bernardus Henricus Funnekotter and Others v Republic of Zimbabwe, ICSID Case No. ARB/05/6, Award, 22 April 2009, Rn. 138. 837 Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v The Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05/15, Award, 1 June 2009, Rn. 545. Teil 2 228 obwohl vorher festgestellt wurde, dass die Kläger einen solchen Anspruch gar nicht geltend gemacht haben: “The Claimants have not sought an award of punitive damages […].”838 Sodann vermischt das Schiedsgericht Ansprüche auf punitive damages und moral damages, ohne eine Abgrenzung vorzunehmen839 und verhindert dadurch sowohl die präzise Darlegung einer eigenen Meinung als auch rechtssichere Orientierung für nachfolgende Schiedsgerichte. Eine weitere mängelbehaftete Begründung zur Frage der Kompetenz eines Investitionsschiedsgerichts liefert die Entscheidung Oxus Gold v Republic of Uzbekistan. Ohne eigene Begründung und lediglich unter Bezugnahme auf die Desert Line Entschiedung und ohne eine Anknüpfung an eine konkrete BIT-Bestimmung wird die Kompetenz des Schiedsgerichts bejaht. Dabei zeigt sich das mangelnde Bemühen einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit moral damages und den diese behandelnden Entscheidungen bereits darin, dass fälschlich “Desert Line Projects Projects v Ukraine” (Entscheidung existiert gar nicht) und nicht “Desert Line v Yemen” (wohl gemeint) zitiert wird.840 Hinsichtlich der Entscheidung Rompetrol v Romania ist zunächst nicht nachvollziehbar, warum sich das Schiedsgericht, das sich offensichtlich um eine fallgruppenartige Kategorisierung bemüht,841 in keiner Weise mit den durch das Lemire Schiedsgericht entwickelten Voraussetzungen für moral damages auseinandersetzt und diese Entscheidung auch nicht zitiert. Dabei erging die Lemire Entscheidung zeitlich nur kurz vor der Entscheidung Rompetrol v Romania und versuchte, wie bereits untersucht, eine inhaltliche Konkretisierung durch die Entwicklung von Anspruchsvoraussetzungen vorzunehmen. Ein weiteres Beispiel ist die Entscheidung Swisslion v Macedonia.842 Im Zusammenhang mit der zugesprochenen Schadenssumme wegen Reputationsschäden wird nicht klar, ob es sich hierbei um moral damages handelt, 838 Ebd., Rn. 505. 839 Ebd., Rn. 545. 840 Oxus Gold v The Republic of Uzbekistan, Final Award of 17 December 2015, UNCITRAL, Rn. 895. 841 Rompetrol Group N.V. v Romania, ICSID Case No. ARB/06/3, Award, 6 May 2013, Rn. 289. 842 Swisslion DOO Skopje v The Former Yugoslaw Republic of Macedonia, ICSID Case No. ARB/09/16, Award, 6 July 2012. 2) Welchen Anforderungen muss ein Urteil genügen 229 oder ob es um den Ausgleich materieller Schäden geht, die sich jedoch nicht exakt beziffern ließen.843 Teilweise versäumen Investitionsschiedsgerichte auch eine eigene Begründung und machen sich stattdessen Entscheidungen anderer Schiedsgerichte zu eigen. So lässt das Schiedsgericht in der Entscheidung Al-Warraq v Indonesia eine eigene Argumentation für seine Auffassungen vollständig vermissen und zitiert stattdessen ganze Absätze der Entscheidung Rompetrol v Romania.844 Erhöhte Anforderungen im Hinblick auf andere Investitionsschiedsgerichte Die Tatsache, dass Entscheidungen anderer Investitionsschiedsgerichte so vielfach zitiert werden und damit materielles Recht formen, macht es erforderlich, einen Mindestbegründungsstandard im Umgang mit moral damages zu etablieren. Nicht nur die Tatsache, dass Entscheidungen so oft zitiert werden, spricht für gehobene Begründungsanforderungen. Auch die Verfahrensregelungen des ICSID-Schiedsverfahrens als wichtigstem Forum für institutionalisierte Investitionsschiedsverfahren zeigen, dass eine Auseinandersetzung mit Entscheidungen früherer Investitionsschiedsgerichte durchaus gewollt ist. So können die Parteien im Rahmen eines ICSID-Schiedsverfahrens nicht auf das Begründungserfordernis der Entscheidung verzichten.845 Das ist ein starkes Indiz dafür, dass Urteile so begründet werden sollten, dass andere Investitionsschiedsgerichte in der Lage sind, sich auch mit diesen inhaltlich zu beschäftigen. In der Folge müssen Entscheidungen dann auch eine Qualität haben, die eine inhaltliche Auseinandersetzung erlaubt. Bei der Begründung einer Entscheidung im Hinblick auf moral damages sollten Investitionsschiedsgerichte also nicht nur den zu entscheidenden Fall vor Augen haben, sondern auch bedenken, dass sich andere Schiedsgerichte mit der Entscheidung auseinandersetzen werden. Konkret bedeutet dies, dass sich Investitionsschiedsgec) 843 Ebd., Rn. 350 und dort Fn. 407. 844 Hesham Talaat M. Al-Warraq v The Republic of Indonesia, In the matter of an arbitration pursuant to the Agreement on Promotion, Protection and Guarantee of Investments among Member States of the Organisation of the Islamic Conference dated June 1981, Final Award, 15 December 2014, Rn. 653. 845 Brabandere, Investment treaty Arbitration as Public International Law, S. 90; Ähnlich, auch mit der Möglichkeit des Verzichts auf eine Begründung, Art. 36 SCC Arbitration Rules. Teil 2 230 richte mit den folgenden Fragestellungen zu moral damages in ihren Urteilen beschäftigen und Stellung nehmen sollten: – Handelt es sich bei dem entstandenen Schaden überhaupt um einen immateriellen, also um echte moral damages? Dazu sollte das Schiedsgericht auf die durch die Rechtsprechung und im ersten Teil dieser Arbeit entwickelte Definition zurückgreifen. Besonderes Augenmerk sollte dabei auf die mögliche Geltendmachung von Reputationsschäden gelegt werden. Dabei handelt es sich nach der hier vertretenen Auffassung um rein materielle Schäden. – Ist das Schiedsgericht im Hinblick auf das dem Streit zugrunde liegende IIA überhaupt zur Entscheidung über einen Anspruch auf moral damages kompetent? Es sollte nicht nur eine klare Benennung der verletzten BIT-Bestimmung erfolgen, sondern auch eine klare Anknüpfung an eine vertragliche Bestimmung, die die physische Integrität des Investors schützt. Hierbei kommen möglicherweise sowohl die FET-Klausel als auch die FPS-Klausel sowie entsprechende Vereinbarungen in Zusatzprotokollen in Betracht. – Handelt es sich um moral damages und ist das Schiedsgericht aufgrund des entsprechend formulierten IIA tatsächlich zur Entscheidung kompetent, so sollte die Begründung eine kritische Auseinandersetzung oder eine eigene Konkretisierung der bisher entwickelten Fallgruppen erkennen lassen. Die Entscheidung sollte sich mit den durch das Lemire Schiedsgericht entwickelten Voraussetzungen und demzufolge mit Inhalt und Umfang des Anspruchs auseinandersetzen. Dabei sollte das Schiedsgericht erkennen lassen, welche Kriterien in seinen Augen für die erfolgreiche Geltendmachung von moral damages erforderlich sind und warum. – Die Begründung sollte erkennen lassen, warum es einen solchen Schadensersatzanspruch zusprechen möchte, mithin welche Funktion es der Verurteilung zur Zahlung von moral damages beimisst. Die Unteruchung im ersten Teil zeigte, dass Schiedsgerichte bisher – ausgehend vom Ausgleich eines erlittenen immateriellen Schadens – den Schädiger für unerträgliches Verhalten bestrafen und dem Opfer dadurch Genugtuung verschaffen wollten. – Für den wahrscheinlichen Fall, dass lediglich Mitarbeiter des Investors unmittelbar Opfer schädigender Handlungen werden und nicht der Investor (in vielen Fällen eine juristische Person) selbst, sollte das Schiedsgericht einen Begründungsansatz dafür liefern, warum (oder warum nicht) ein Anspruch auf moral damages erfolgreich geltend gemacht werden kann. 2) Welchen Anforderungen muss ein Urteil genügen 231 – Die Begründung sollte sich mit der Frage auseinandersetzen, inwieweit Gesichtspunkte der Verhältnismäßigkeit im Rahmen der Anspruchshöhe oder für die Frage eines zu berücksichtigenden eigenen Fehlverhaltens (clean hands) eine Rolle spielen und das Verhalten des Investors anhand des clean hands-Standards entsprechend bewerten. Darüber hinaus sollten Investitionsschiedsgerichte erläutern, ob es sich auf die Höhe der Schadenssumme auswirkt, welchen Grad an Rechtsstaatlichkeit und welchen wirtschaftlichen Entwicklungsstand der schädigende Staat aufweist. – Die gleichen Fragen stellen sich für den Fall, dass nicht ein privater Investor, sondern ein Staat moral damages geltend machen möchte. Insbesondere sollte die Urteilsbegründung hier auf die Frage der Kompetenz des Schiedsgerichts und darauf eingehen, welche Voraussetzungen für einen solchen Anspruch durch einen geschädigten Staat, in Abgrenzung zu einem geschädigten privaten Investor, gegeben sein müssen. – Investitionsschiedsgerichte sollten im Rahmen ihrer Begründung zumindest die Entscheidungen Desert Line v Yemen und Lemire v Ukraine zitieren und sich mit diesen inhaltlich auseinandersetzen. Nur auf diese Weise ist sichergestellt, dass sich die zu treffende Entscheidung mit den in diesen Entscheidungen jeweils dargebotenen Rechtsfortbildungen überhaupt beschäftigt hat. Erhöhte Anforderungen im Hinblick auf Staaten und die Öffentlichkeit Im Gegensatz zu Entscheidungen der Handelsschiedsgerichtsbarkeit haben Entscheidungen von Investitionsschiedsgerichten eine öffentlich-rechtliche Dimension. Diese Erkenntnis hat nicht nur Folgen für die einem Investitionsschiedsverfahren, dem Investitionsschiedsgericht und dem Investitionsabkommen zugrunde liegende Funktion (dazu bereits oben), sondern muss spiegelbildlich auch Folgen für die Begründungsanforderungen an Urteile internationaler Investitionsschiedsgerichte haben.846 Auch Investid) 846 Lalive, Journal of International Dispute Settlement 2010, 55 (57); vgl. Cheng/ Trisotto, Suffolk Transnational Law Review 2009, 409 (412), die allerdings dann zu kurz greifen, wenn sie davon ausgehen, dass die Funktion des Schiedsgerichts sich auf die Enscheidung des vorliegenden Streits beschränkt und sich die Anforderungen an eine Entscheidungsbegründung daher nicht an der Fortentwicklung des Investitionsrechts messen lassen müsse (432). Teil 2 232 tionsschiedsgerichte sind sich der Auswirkungen der Qualität ihrer Begründungen im Hinblick auf den Einfluss auf staatliches Verhalten bewusst. Dieses Bewusstsein spiegelt sich in der Entscheidung Glamis Gold wider: “All tribunals are to provide reasons for their awards and this requirement is owed to private and public authorities alike. In the Tribunal’s view, however, it is particularly important that the State Parties receive reasons that are detailed and persuasive for three reasons. First, States are complex organizations composed of multiple branches of government that interact with the people of the State. An award adverse to a State requires compliance with the particular award and such compliance politically may require both governmental and public faith in the integrity of the process of arbitration. Second, while a corporate participant in arbitration may withdraw from utilizing arbitration in the future or from doing business in a particular country, the three NAFTA State Parties have made an indefinite commitment to the deepening of their economic relations. In this sense, not only compliance with a particular award, but the longterm maintenance of this commitment requires both governmental and public faith in the integrity of the process of arbitration. Third, a minimum level of faith in the system is maintained by the mechanism for the possible annulment of awards. However, the time and expense of such annulments are to be avoided. The detailing of reasons may not avoid the initiation of an annulment procedure, but it is hoped that such reasons will aid the reviewing body in a prompt resolution of such motion.”847 Das Gericht betont zu Recht die Langzeitwirkungen schiedsgerichtlicher Entscheidungen. Es ist zwar richtig, dass sich Staaten im Gegensatz zu privaten Investoren in langfristigen Verträgen der Streitbeilegung durch internationale Investitionsschiedsgerichte verpflichtet haben und sich im Wettbewerb um ein günstiges Investitionsklima zur Gewährleistung umfangreicher Schutzrechte verpflichten. Allerdings können sich wohl auch private Investoren der durch die Regelungen in BITs zur Streitbeilegung kompetenten internationalen Investitionsschiedsgerichtsbarkeit nicht entziehen, wenn sie keine Wettbewerbsnachteile im Vergleich zu anderen In- 847 Glamis Gold, Ltd. v United States of America, In accordance with the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Arbitration Rules, Award, 8 June 2009, Rn. 8. 2) Welchen Anforderungen muss ein Urteil genügen 233 vestoren erleiden wollen.848 Das setzt sowohl aus der Perspektive des Investors als auch aus der des Staates ein langfristiges Vertrauen in die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit voraus. Belastenden Urteilen wird sich nur dann gefügt werden, wenn ein solches grundsätzliches Vertrauen in das gesamte Streitbeilegungsregime besteht. Dies aber setzt dann erhöhte Begründungsanforderungen an die sich mit moral damages beschäftigenden Urteile voraus. Erhöhte Anforderungen im Hinblick auf die gesamte Rechtsgemeinschaft In Bezug auf erhöhte Begründungsanforderungen im Hinblick auf die gesamte Rechtsgemeinschaft des Investitionsrechts spielt das Argument des Vertrauens in das Streitbeilegungssystem ebenfalls die maßgebliche Rolle. Die Entwicklung des Investitionsrechts speist sich in erheblichem Umfang aus der Rechtsprechung internationaler Investitionsschiedsgerichte. Urteile dienen nicht nur der Entscheidung eines einzelnen Rechtsstreits, sondern in noch größerem Maße als in Systemen nationaler Gerichtsbarkeiten auch als Bühne des wissenschaftlichen Dialogs und Diskurses und der kritischen Auseinandersetzung mit Mechanismen internationaler Kooperation und Konfliktlösung. Auch wenn internationale Investitionsschiedsgerichte nicht im Rahmen jeder einzelnen Entscheidungsbegründung die Sinnhaftigkeit ihrer Existenz berücksichtigen müssen, so kann sich doch spätestens bei einer gewissen Anzahl unzureichend begründeter Entscheidungen die Frage nach der Rechtfertigung eines privaten Steitbeilegungssystems zur Beurteilung staatlichen Regulierungshandelns aufdrängen. Demzufolge müssen auch vor diesem Hintergrund höhere Begründungsanforderungen für Entscheidungen internationaler Investitionsschiedsgerichte gelten als lediglich die Rechtfertigung durch irgendwelche Gründe. Ergebnisse Teil 2 Die Strukturen und Mechanismen, die zu einer dauerhaften Harmonisierung im Umgang mit moral damages im Investitionsrecht führen, sind zwar weniger ausgeprägt als in Rechtssystemen des nationalen Rechts; allerdings hat die Untersuchung ergeben, dass sich Rechtsfortbildung durch Ine) 3) 848 Vgl. insoweit Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, S. 14. Teil 2 234 vestitionsschiedsgerichte dennoch generell eignet, dauerhaft zu einer konsistenteren Rechtsprechung und kohärenteren Kriterien beizutragen. Dazu wurde zunächst die Bindungswirkung gerichtlicher Entscheidungen untersucht und festgestellt, dass für das Investitionsrecht keine zwingende Bindung an eine frühere Entscheidung im Sinne einer stare decisis existiert.849 Maßgeblich für die Eignung der Rechtsfortbildung spricht in einem ersten Schritt aber die überwiegende Auffassung internationaler Investitionsschiedsgerichte: Zwar überwiegt hier die Ansicht nicht an eine einzelne frühere Entscheidung im Sinne einer stare decisis gebunden zu sein. Dennoch wird deutlich, dass Investitionsschiedsgerichte der Auffassung sind, durch eine Berücksichtigung früherer Entscheidungen, aufgrund argumentativer Überzeugungskraft, aus Effektivitätsgründen oder aufgrund der Existenz einer ständigen Rechtsprechung zu einer Harmonisierung und konsistenten Entwicklung des Investitionsrechts beitragen zu müssen.850 Die Geeignetheit der Rechtsfortbildung, dauerhaft größere Kohärenz in Bezug auf Voraussetzungen sowie gesicherte methodische Grundlagen für moral damages zu entwickeln, impliziert die Existenz eines Streitbeilegungssystems. Trotz der zunächst bloß bilateralen Strukturen und Mechanismen investitionsrechtlicher Streitigkeiten hat die Untersuchung gezeigt, dass sowohl Investitionsabkommen, durch ihre Struktur und Äquivalenz, als auch die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, durch ihre besonderen Merkmale, multilaterale Wirkungen aufweisen. Auch Investitionsschiedsgerichte erkennen die systemischen Konsequenzen ihrer Tätigkeit, ohne dass die Entwicklung eines „emanzipierten“ Systems der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit vollständig abgeschlossen wäre.851 Der Zugang zu Entscheidungen investitionsschiedsgerichtlicher Rechtsprechung als notwendige Voraussetzung für rechtsfortbildende Tätigkeit ist im Vergleich zur Veröffentlichung von handelsschiedsgerichtlichen Urteilen überwiegend gegeben, sodass die Möglichkeit einer Auseinandersetzung mit früheren Entscheidungen gewährleistet ist. Dies gilt auch für Entscheidungen, die sich mit moral damages befassen. Dass es hier verhältnismäßig wenige Entscheidungen gibt, rührt nicht von einer mangelnden Veröffentlichungspraxis her.852 849 Siehe Teil 2, 1) a) i) und ii). 850 Siehe Teil 2, 1) a) iii) und iv). 851 Siehe Teil 2, 1) b). 852 Siehe Teil 2, 1) c). 3) Ergebnisse Teil 2 235 Ein ausdrücklicher Auftrag zu rechtsfortbildender Tätigkeit besteht für Investitionsschiedsgerichte nicht. Eine Untersuchung der Funktion von Investitionsschiedsverfahren, Investitionsschiedsgerichten und Investitionsabkommen hat aber Strukturen aufgezeigt, die eine rechtsfortbildende Tätigkeit begünstigen, verlangen oder sogar voraussetzen. Frühere Entscheidungen werden zahlreich zitiert und haben auf spätere Entscheidungen insbesondere im Zusammenhang mit moral damages zudem einen maßgeblichen Einfluss. Die Gründe dafür liegen auch darin, dass Investitionsschiedsgerichte überwiegend das Gefühl haben zu einer konsistenten Entwicklung des Investitionsrechts beitragen zu müssen. Argumente, die das häufige Zitieren früherer Entscheidungen in nationalen Rechtsregimen erklären, verfangen für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit jedenfalls nicht. Es handelt sich bei rechtsfortbildender Tätigkeit daher nicht um eine bloße Zufälligkeit, sondern um eine erforderliche Aufgabe schiedsgerichtlicher Spruchpraxis.853 Rechtsfortbildende Tätigkeit setzt zudem die Begründung einer schiedsgerichtlichen Entscheidung voraus. Entscheidungen von Investitionsschiedsgerichten bedürfen wegen ihrer öffentlich-rechtlichen Dimension gerade im Hinblick auf eine Verurteilung zur Zahlung von moral damages und wegen ihres Einflusses auf spätere Entsscheidungen höherer Begründungsanforderungen als Urteile von Handelsschiedsgerichten.854 Diesen höheren Begründungsanforderungen werden viele Urteile, die sich mit moral damages beschäftigen, noch nicht gerecht.855 Insbesondere im Hinblick auf den Einfluss auf andere Investitionsschiedsgerichte ergibt sich die Notwendigkeit, auf bestimmte Punkte im Zusammenhang mit moral damages inhaltlich einzugehen, damit Rechtsfortbildung zu einer diesbezüglich konsistenteren Rechtsprechung und größerer Rechtssicherheit beitragen kann.856 853 Siehe Teil 2, 1) d) und e). 854 Siehe Teil 2, 2) a). 855 Siehe Teil 2, 2) b). 856 Siehe Teil 2, 2) c), d) und e). Teil 2 236 Verzeichnis der zitierten Entscheidungen internationaler Gerichte – Abaclat and Others v The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/07/5, Decision on Jurisdiction and Admissibility, 4 August 2011. – ADC Affiliate Limited and ADC & ADMC Management Limited v. Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/03/16, 2 October 2006. – AES Corporation v The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/17, Decision on Jurisdiction, 26 April 2005. – AHS Niger and Menzies Middle East and Africa S.A. v Republic of Niger, ICSID Case No. ARB/11/11, Award, 15 July 2013. – AMCO Asia Corp. et al. v Indonesia, ICSID Case No. ARB/81/1, Award on the Merits, 21 November 1984, 24, ILM 1022 (1985) (excerpts). – Amoco Inter’l Fin. Corp. v Iran, Partial Award, Iran-U.S. Cl. Trib., No. 310–56–3, 14 July 1987. – Anatolie Stati, Gabriel Stati, Ascom Group S.A. and Terra Raf Trans Trading Ltd. v Kazakhstan, SCC Arbitration V (116/2010), Award, 19 December 2013. – Antoine Abou Lahoud et Leila Bounafeh-Abou Lahoud v La République Démocratique du Congo, ICSID Case No. ARB/10/4, Award, 7 February 2014. – Antoine Fabiani (France) v Venezuela, Award 31 July 1905, UN RE- PORTS OF INTERNATIONAL ARBITRAL AWARDS, VOLUME X, Seiten 83–139. – Antoine Goetz et consorts v République du Burundi, ICSID Case No. ARB/95/3, Award, 10 February 1999. – Antoine Goetz & Consorts et S.A. Affinage de Metaux v Republique du Burundi, ICSID Case No. ARB/01/2, Sentence, 21 Juine 2012. – Apotex Holdings Inc. and Apotex Inc. v United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)12/1 NAFTA, Award, 25 August 2014. – Arizona v. Rumsey, 467 U.S. 203, 212 (1984). – Artico v Italy, European Court of Human Rights, (Application no. 6694/74) Judgement of 13 May 1980. – Azurix Corp. v Argentina, ICSID Case No. ARB/01/12, Award, 14 July 2006. – Benvenuti et Bonfant v People’s Republic of the Congo, ICSID Case No. ARB/77/2, Award, 8 August 1980. 237 – Bernhard Friedrich Arnd Rüdiger von Pezold (u.a.) v Republic of Zimbabwe, ICSID Case No. ARB/10/15, Award, 28 July 2015. – Bernardus Henricus Funnekotter and Others v Republic of Zimbabwe, ICSID Case No. ARB/05/6, Award, 22 April 2009. – BG Group Plc. v The Republic of Argentina, UNCITRAL ARBITRATION RULES, Final Award, 24 December 2007. – Biloune & Marine Drive Complex Ltd. V Ghana Inv Ctr. & Government of Ghana, Award on Jurisdiction and Liability, UNCITRAL, Oct. 27, 1989, 95 ILR 183. – Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. 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Republic of Indonesia, ICSID Case No. ARB/12/14 and 12/40, Award, 6 December 2016. – CME Czech Republic B.V. v The Czech Republic, UNCITRAL Arbitration Proceedings, Final Award, 14 March 2003. – Compagnie Générale des Asphaltes de France (Great Britain) v Venezuela, Award 1903, UN REPORTS OF INTERNATIONAL ARBITRAL AWARDS, VOLUME IX, Seiten 389–398. – Compañiá de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. v Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/97/3, Award, 20 August 2007. – Davy (Great Britain) v Venezuela, Award 17 February 1903, UN RE- PORTS OF INTERNATIONAL ARBITRAL AWARDS, VOLUME IX, Seiten 113–318. – Desert Line Projects L.L.C. v The Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award, 6 February 2008. – Di Caro Case, Award 13 February and 7 May 1903, UN REPORTS OF INTERNATIONAL ARBITRAL AWARDS VOLUME X, Seiten 477– 692 (597–598), Mixed Claims Commission (Italy-Venezuela). – Dickerson v. United States, 530 U.S. 428, 443, 26 June 2000. 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For General Trading & Contracting, W.L.L. and Mr Fouad Mohammed Thunyan Alghanim v Hashemite Kingdom of Jordan, ICSID Case No. ARB/13/38, Award, 14 December 2017. – Generation Ukraine, Inc. v Ukraine, ICSID Case No. ARB/00/9, Award, 16 September 2003. – Getma International, NCT Necotrans, Getma International Investissements, NCT Infrastructure & Logistique v La Republique de Guinee, ICSID Case No. ARB/11/29, Award, 16 August 2016. – Glamis Gold, Ltd. v United States of America, In accordance with the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Arbitration Rules, Award, 8 June 2009. – Glatz-Calvin ILO Judgement no 127 and Bambinelli (2) ILO Judgement No 670. – Hears of Jean Maninat (France) v Venezuela, Award 31 July 1905, UN RE- PORTS OF INTERNATIONAL ARBITRAL AWARDS, VOLUME X, Seiten 55–83. – Helnan International Hotels A/S v The Arab Republic of Egypt, ICSID Case No ARB/05/19, Award, 7. June 2008. – Hesham Talaat M. Al-Warraq v The Republic of Indonesia, In the matter of an arbitration pursuant to the Agreement on Promotion, Protection and Guarantee of Investments among Member States of the Organisation of the Islamic Conference dated June 1981, Final Award, 15 December 2014. – Hussein Nuaman Soufraki v The United Arab Emirates, ICSID Case No. ARB/02/7, Decision of the ad hoc Committee on the Application for Annulment of Mr. Soufraki, 5 June 2007. Verzeichnis der zitierten Entscheidungen internationaler Gerichte 239 – Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH and Others v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/08/8, Excerpts of Award dated March 1, 2012 made pursuant to Rule 48(4) of the ICSID Arbitration Rules of 2006. – International Thunderbird Gaming Corporation v The United Mexican States, UNCITRAL, Separate Opinion of Thomas W. Wälde, 26. January 2006. – Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Foods S.A., S.C. Starmill S.R.L. and S.C. Multipack S.R.L. v Romania, ICSID Case No. ARB/05/2, Decision on Jurisdiction and Admissibility, 24 September 2008. – Iurii Bogdanov, Agurdino-Invest Ltd and Agurdino-Chimia JSC v Republic of Moldova, The Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, Arbitral Award, 22 September 2005. – Joseph Charles Lemire v Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Award, 28 March 2011. – Joseph Charles Lemire v Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Decision on Jurisdiction and Liability of 14 January 2010. – Laura M. B. Janes et al. (U.S.A.) v. United Mexican States, REPORTS OF INTERNATIONAL ARBITRAL AWARDS, Volume IV p. 82–98. – LG & E Energy Corp., LG & E Capital Corp., LG & E International Inc. v Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1, Decision on Liability, 3 October 2006. – Libyan Arab Foreign Investment Company (LAFICO) v Republic of Burundi, Award, 4 March 1991, 96 ILR 279, zitiert von (Dumberry 2012, S. 17). – Libananco Holdings Co. 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Power Group L.C. And New Turbine INC. v Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/03/6 Decision on Annulment, 19 October 2009. – Mesa Power Group, LLC v Government of Canada, PCA Case No. 2012– 17, AN ARBITRATION UNDER CHAPTER 11 OF THE NAFTA AND THE UNCITRAL ARBITRATION RULES, 1976, 24 March 2016. – Metalpar S.A. y Buen Aire S.A. v República Argentina, ICSID Case No. ARB/03/5, Decision on Jurisdiction, 27 April 2006. – Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. v Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/99/6, 12 April 2002. – Miliani (Italy) v Venezuela, Award 13 February and 7 May 1903, UN RE- PORTS OF INTERNATIONAL ARBITRAL AWARDS, VOLUME X, Seiten 477–692. – M. 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Abstract

In order to convey credibility and acceptance by society as a whole, the system of Investor-State arbitration must establish mechanisms creating a certain predictability and comparability of its decisions. This can only be achieved by coherence concerning prerequisites of claims and by a certain consistency of decision-making. Is the development of international law by Investor-State arbitration tribunals the appropriate instrument for this taking into account the specifics of investment law? The author analyses this with regard to the development of moral damages in investment law for which there is as yet no coherent approach and develops recommendations for Investor-State arbitration tribunals when facing moral damages.

Zusammenfassung

Um Glaubwürdigkeit und Akzeptanz zu vermitteln, muss die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit Mechanismen etablieren, die in der Lage sind, eine gewisse Vorhersehbarkeit und Vergleichbarkeit ihrer Entscheidungen zu schaffen. Dies gelingt nur durch kohärente Anspruchsvoraussetzungen und eine gewisse Konsistenz der Entscheidungspraxis. Ist die Rechtsfortbildung durch Investitionsschiedsgerichte unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Investitionsrechts dazu das geeignete Instrument? Der Autor untersucht dies anhand der Entwicklung von immateriellem Schadensersatz (moral damages) im Investitionsrecht, für die noch kein kohärenter Umgang besteht, und entwickelt vor diesem Hintergrund Handlungsempfehlungen für Investitionsschiedsgerichte.

References

Abstract

In order to convey credibility and acceptance by society as a whole, the system of Investor-State arbitration must establish mechanisms creating a certain predictability and comparability of its decisions. This can only be achieved by coherence concerning prerequisites of claims and by a certain consistency of decision-making. Is the development of international law by Investor-State arbitration tribunals the appropriate instrument for this taking into account the specifics of investment law? The author analyses this with regard to the development of moral damages in investment law for which there is as yet no coherent approach and develops recommendations for Investor-State arbitration tribunals when facing moral damages.

Zusammenfassung

Um Glaubwürdigkeit und Akzeptanz zu vermitteln, muss die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit Mechanismen etablieren, die in der Lage sind, eine gewisse Vorhersehbarkeit und Vergleichbarkeit ihrer Entscheidungen zu schaffen. Dies gelingt nur durch kohärente Anspruchsvoraussetzungen und eine gewisse Konsistenz der Entscheidungspraxis. Ist die Rechtsfortbildung durch Investitionsschiedsgerichte unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Investitionsrechts dazu das geeignete Instrument? Der Autor untersucht dies anhand der Entwicklung von immateriellem Schadensersatz (moral damages) im Investitionsrecht, für die noch kein kohärenter Umgang besteht, und entwickelt vor diesem Hintergrund Handlungsempfehlungen für Investitionsschiedsgerichte.