128 als die Gefahr einer Manipulation. Bei der Zulassung der „Designated Sponsors“ handelt es sich folglich um eine Abwägungsfrage. V. Zusammenfassung Als taugliche Täter einer Marktmanipulation kommen sowohl unabhängige Dritte als auch der Emittent oder auch Banken in Betracht. Kursstabilisierungsmaßnahmen können in Übereinstimmung mit den Regelungen der AusnahmenVO nur von Wertpapierhäusern und Kreditinstituten, nicht jedoch vom Emittenten selbst durchgeführt werden. Wegen des fehlenden abschließenden Charakters der Safe Harbour kann die Vornahme einer Kursstabilisierungsmaßnahme durch eine andere natürliche oder juristische Person als ein Wertpapierhaus oder Kreditinstitut jedoch nur ein Indiz dafür sein, dass es sich um eine unzulässige Maßnahme handelt. Der Marktmissbrauch ist im Einzelfall konkret festzustellen. Die Regelung erleichtert die Anwendung der AusnahmenVO und liefert Indizien, wann eine unerlaubte Handlung vorliegen könnte. Eine konkrete Einordnung und Konkretisierung der einzelnen Handlungen als Kurspflege oder Marktmanipulation ist aber anhand der Person, welche die Handlungen vorgenommen hat, nicht eindeutig möglich. J. Die marktbeherrschende Stellung Nach § 4 Abs. 3 Nr. 1 MaKonV kommt eine Marktmanipulation in Betracht, wenn der Handelnde eine marktbeherrschende Stellung über das Angebot und die Nachfrage nach Finanzinstrumenten durch eine Person oder mehrere in Absprache handelnde Personen sichert. Folge dessen ist, dass unmittelbar oder mittelbar Ankaufsoder Verkaufspreise bestimmt oder nicht marktgerechte Handelsbedingungen geschaffen werden. In einem solchen Falle wirkt der Handelnde in unredlicher und manipulativer Weise auf die Preisbildung ein. Dies führt zu der Annahme, dass bei Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung preisbeeinflussende Handlungen immer als Marktmanipulationen anzusehen wären. Für Kurspflegemaßnahmen wäre dann kein Raum mehr. Eine marktbeherrschende Stellung könnte daher dazu geeignet sein, Marktmanipulationen zu konkretisieren und von Kurspflegemaßnahmen abzugrenzen. I. Die Definition der marktbeherrschenden Stellung Eine marktbeherrschende Stellung liegt vor, wenn ein Marktteilnehmer den Markt und damit auch Angebot und Nachfrage kontrollieren kann. Eine solche Fallgestaltung liegt insbesondere bei sog. „Corners“, auch „Market Corner“ genannt, vor. 129 1. Bildung eines „Corners“ und die Durchführung von Leerverkäufen Beim „Cornering“ handelt es sich um die Schaffung einer Monopolstellung, um den Kurs des Wertpapiers zu beeinflussen. Der Handelnde verschafft sich die Kontrolle über die Nachfrage, so dass er eine beherrschende Stellung innehat.490 Bedeutung hat diese Praktik für Leerverkäufer. Unter Leerverkäufen wird der Verkauf von Wertpapieren oder Waren verstanden, die der Verkäufer im Zeitpunkt des Abschlusses des schuldrechtlichen Kaufvertrages noch nicht im Eigentum oder in Kommission hat. Ziel dieser Handelstechnik ist, die betreffenden Wertpapiere später günstiger einkaufen zu können, als sie verkauft worden sind.491 Die Leerverkäufer werden durch die Schaffung von „Market Corners“ oft in die Ecke getrieben, indem die noch am Markt erhältlichen Vermögenswerte von Dritten aufgekauft und, wenn die Leerverkäufer ihre Deckungsgeschäfte vornehmen müssen, der Börsen- oder Marktpreis unter Ausnutzung einer marktbeherrschten Stellung in die Höhe getrieben wird.492 Grundsätzlich sind Leerverkäufe als zulässig anerkannt, wenn sie den börsenrechtlichen Anforderungen genügen und nicht dazu eingesetzt werden, den Markt zu manipulieren.493 Setzt der Handelnde die Leerverkäufe aber in erheblichem Umfang und zur gezielten Preisbeeinflussung ein und beabsichtigt nicht, sie zu erfüllen oder nutzt eine Monopolstellung aus, ist davon auszugehen, dass er mit Täuschungsabsicht und mit dem Ziel handelt, auf den Börsenkurs manipulativ einzuwirken.494 In einem solchen Fall liegt eine unzulässige Handlung vor, die in jedem Falle einen Verstoß gegen das Manipulationsverbot des § 20a WpHG darstellt.495 Das Verbot bezieht sich dann nicht auf die Handelstechnik der Leerverkäufe im Allgemeinen, sondern richtet sich gegen die Leerverkäufe in dem speziellen Einzelfall und gegen die mit ihnen verfolgte, manipulative Intention. 490 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 16.374, 16.404; Lenzen, Börsenkursbildung, S. 19 f.; Möller, WM 2002, 309, 313; Zieschang in Park, Kapitalmarktstrafrecht, § 263 StGB, Rn. 133, S. 82. 491 Zieschang in Park, Kapitalmarktstrafrecht, § 263 StGB, Rn. 131. 492 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 16.374, 16.404; Lenzen, Börsenkursbildung, S. 19 f.; Vogel in Assmann/Schneider, WpHG, vor § 20a, Rn. 27; Zieschang in Park, Kapitalmarktstrafrecht, § 263 StGB, Rn. 133, S. 82. 493 Arlt, Anlegerschutz, S. 93; Krämer/Hess, FS für Döser, S. 171, 184; Lenzen, Börsenkursbildung, S. 18; Schröder, Aktienhandel und Strafrecht, S. 75; Sorgenfrei in Park, Kapitalmarktstrafrecht, §§ 20a, 38 I Nr. 4, 39 WpHG, Rn. 56; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht BT, Rn. 350; Trüstedt, Verbot der Börsenkursmanipulation, S. 197 ff.; Ziouvas, ZGR 2003, 113, 115 f. m.w.N. 494 Zieschang in Park, Kapitalmarktstrafrecht, § 263 StGB, Rn. 131; anders wohl Vogel in Assmann/Schneider, WpHG, § 20a, Rn. 176. 495 Ziouvas ZGR 2003, 113, 135; anders wohl Altenhain, BB 2002, 1874, 1877. 130 2. Die Praktik des „Abusive Squeeze“ Die Praktik des „Abusive Squeeze“ fällt ebenfalls unter diese Fallgruppe. Darunter wird die Verschaffung eines erheblichen Einflusses auf das Angebot oder die Lieferung eines Wertes bzw. die Nutzung des Rechtes, Erfüllung zu verlangen, um willkürliche oder anormale Preise zu diktieren, verstanden.496 Sowohl die Technik des „Abusive Squeeze“ als auch des „Cornerings“ eröffnen auf Märkten mit geringer Liquidität effektive Manipulationsmöglichkeiten. Gleiches gilt für die künstliche Verknappung eines Finanzinstruments mit dem Ziel, die Kontrolle über Angebot oder Nachfrage zu erlangen.497 II. Die von einer marktbeherrschenden Stellung ausgehende Manipulationsgefahr Nach dem Willen des Verordnungsgebers kann bei der Sicherung einer marktbeherrschenden Stellung eine Marktmanipulation in Betracht kommen. Die Begründung498 zu § 4 Abs. 3 Nr. 1 MaKonV ist dabei kritisch zu betrachten. Dort heißt es, dass es zwar auf das Ausnutzen einer marktbeherrschenden Stellung nicht mehr ankommen soll. Es soll aber ausreichen, wenn eine marktbeherrschende Stellung gesichert wird, aufgrund derer faktisch die Preisbildung kontrolliert wird, ohne dass dies bezweckt worden sein müsste. Dabei soll die Bestimmung von Angebots- und Nachfragepreisen ausreichen. Neben der Preiskontrolle genügt auch das Hervorrufen unfairer Handelsbedingungen für die Erfüllung des Tatbestands. Nicht marktgerechte Handelsbedingungen schafft, wer Bedingungen beeinträchtigt, welche für die Funktionsfähigkeit der Märkte und deren Nutzen für die Marktteilnehmer von Bedeutung sind.499 Wann eine Preisbildung nicht mehr marktgerecht ist, lässt sich der Begründung zur MaKonV hingegen nicht entnehmen.500 Ein Widerspruch zeigt sich auch hinsichtlich der Regelungen bei einem „Squeeze Out“. Eine Aufstockung von Aktienbesitz zur Erreichung der Schwelle von 95% des Grundkapitals nach § 327a AktG etwa kann auch bei nicht marktgerechter Preisbildung nicht als Ausnutzen einer marktbeherrschenden Stellung gewertet werden.501 Andernfalls wäre ein „Squeeze Out“ nicht mehr möglich. Faktisch besteht in diesem Falle aber eine marktbeherrschende Stellung, die gesetzlich erlaubt ist. Es ist folglich nicht hinreichend klar, wo der Unterschied zwischen einem Ausnutzen und der Sicherung der marktbeherrschenden Stellung liegen soll. Hat ein 496 Begr. KuMaKV, BR-Drucks. 639/03 vom 05.09.03, S. 12; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 16.374, 16.404; Sorgenfrei in Park, Kapitalmarktstrafrecht, §§ 20a, 38 I Nr. 4, 39 WpHG, Rn. 40. 497 Begr. KuMaKV, BR-Drucks. 639/03 vom 05.09.03, S. 12. 498 Begr. MaKonV, BR-Drucks. 18/05 vom 07.01.2005, S. 17; Lenzen, ZBB 2002, 279, 282. 499 Begr. MaKonV, BR-Drucks. 18/05 vom 07.01.2005, S. 17. 500 Begr. MaKonV, BR-Drucks. 18/05 vom 07.01.2005, S. 17. 501 Pfüller/Anders, WM 2003, 2445, 2450.