77 5. Kapitel: Untersuchung der Abgrenzungskriterien auf ihre Tauglichkeit Die vom Gesetz zur Verfügung gestellten Kriterien zur Abgrenzung von zulässiger Kurspflege und unzulässiger Marktmanipulation sind vielfältig und auf den ersten Blick wenig konkret. Aus den gesetzlichen Regelungen kann nicht ohne weiteres abgeleitet werden, ob sich die dort verwendeten Kriterien zur Unterscheidung von Marktmanipulation und Kurspflege eignen und eine Einordnung der einzelnen Maßnahmen als eindeutig zulässig bzw. unzulässig ermöglichen. Im Folgenden werden daher die einzelnen Kriterien dahin gehend untersucht, ob diese sich für eine Einordnung einer Maßnahme als zulässig bzw. unzulässig eignen. A. Das Täuschungselement Unter rechtlichen Gesichtspunkten könnte das Täuschungselement dazu geeignet sein, Kurspflege von Marktmanipulationen abzugrenzen und die einzelnen Handlungen zu konkretisieren. Hierfür wird der Begriff der „Täuschung“ hinsichtlich seiner Bedeutung und Verwendung in anderen rechtlichen Zusammenhängen untersucht. I. Definition und Bedeutung des Täuschungsbegriffs Dafür ist zunächst zu klären, was unter dem Begriff der Täuschung zu verstehen ist. 1. Allgemeine Definition des Täuschungsbegriffs Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch sind Täuschungshandlungen solche Handlungen, die auf das Vorstellungsbild anderer einwirken und dadurch eine Fehlvorstellung hervorrufen.244 Außerhalb des Verbotes der Marktmanipulation wird der Begriff der Täuschung sowohl im Strafrecht, insbesondere im Bereich des Betrugs, als auch im Zivilrecht bei den Anfechtungsmöglichkeiten verwendet.245 244 Meißner, Kursstabilisierung, S. 86 m.w.N. 245 Creifels, Rechtswörterbuch, „Täuschung“, S. 1241. 78 a) Der Begriff der Täuschung im allgemeinen Strafrecht Nach dem Gesetzeswortlaut von § 263 StGB kann die Tathandlung der Täuschung durch Vorspiegeln falscher Tatsachen oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen liegen. Das Vorspiegeln meint dabei das Darstellen einer nicht bestehenden Tatsache als existierend, das Entstellen wahrer Tatsachen, das Verfälschen eines tatsächlichen Gesamtbildes durch Hinzufügen oder Weglassen wesentlicher Umstände, das Unterdrücken wahrer Tatsachen und schließlich das Verhindern der Kenntnisnahme von einer Tatsache.246 Der Erfolg der Handlung muss die Erregung eines Irrtums bei einem Dritten sein. Ein Irrtum ist dabei die Abweichung der Vorstellung von der Wirklichkeit.247 Eine Täuschungshandlung liegt demnach vor, wenn der Täter durch sein Verhalten auf das intellektuelle Vorstellungsbild eines anderen einzuwirken sucht oder bei bestehender Rechtspflicht einen schon vorhandenen Irrtum oder eine sich bildende Fehlvorstellung nicht beseitigt.248 Dabei kommt nicht bloß ein Vorspiegeln in dem Sinne, dass der Täter sich der Sprache, der Gestik, oder sonstiger kommunikativer Mittel bedient, um etwas Unwahres zu behaupten, sondern jedes Verhalten in Betracht, dem ein Erklärungswert zukommt, der den Schluss auf die Unwahrheit zulässt.249 Eine ausdrückliche Täuschung liegt auch in der ausdrücklichen Erklärung der Unwahrheit über Tatsachen.250 Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Verkäufer von Warenterminoptionen bewusst wahrheitswidrig Angaben über Gewinnchancen der Art macht, dass er sie als außerordentlich gewinnträchtig einstuft, die Gewinnchance jedoch tatsächlich sehr gering bzw. ganz ausgeschlossen ist.251 Im Strafrecht geht es folglich um Individualtäuschungen in konkreten Kommunikationsbeziehungen. Diese Feststellungen können jedoch nicht unbesehen auf das Verbot der Marktmanipulation übertragen werden, denn bei § 20a WpHG geht es um den allgemeinen Funktionsschutz der kapitalmarktbezogenen Einrichtungen und damit nicht um konkrete Kommunikationsbeziehungen. Unter Beachtung dieser Besonderheit kann die strafrechtliche Definition wichtige Erkenntnisse im Hinblick auf den Täuschungsbegriffs des § 20a WpHG liefern.252 246 Hefendehl in Joecks/Miebach, Münchener Kommentar zum StGB, § 263, Rn. 43. 247 Hefendehl in Joecks/Miebach, Münchener Kommentar zum StGB, § 263, Rn. 75. 248 Cramer in Schönke/Schröder, StGB, § 263, Rn. 11; Tiedemann in Jähnke/Laufhütte/Odersky, Leipziger Kommentar, § 263 StGB, Rn. 21. 249 Cramer in Schönke/Schröder, StGB, § 263, Rn. 11. 250 Hefendehl in Joecks/Miebach, Münchener Kommentar zum StGB, § 263, Rn. 78. 251 BGH vom 14.7.1999 / 3 StR 66/99, NStZ 2000, 36, 37; BGH vom 8.7.1981 / 3 StR 457/80, NJW 1981, 2131; Hefendehl in Joecks/Miebach, Münchener Kommentar zum StGB, § 263, Rn. 78, Fn. 234 m.w.N. 252 Eichelberger, Marktmanipulation, S. 306. 79 b) Der Begriff der Täuschung im Zivilrecht Im Zivilrecht verwendet der Gesetzgeber den Begriff der arglistigen Täuschung in § 123 BGB. Dem Begriff der Täuschung kommt im Zivilrecht die gleiche Bedeutung wie im Strafrecht zu.253 Eine Täuschung liegt folglich nur vor, wenn der Täuschende durch sein Verhalten beim Erklärungsgegner vorsätzlich einen Irrtum erregt bzw. aufrechterhält. Dies bedeutet, dass der Täuschende die Unrichtigkeit der falschen Angaben gekannt und gleichzeitig das Bewusstsein und den Willen gehabt haben muss, durch die irreführenden Angaben bzw. die Unterlassung der Aufklärung über die wahre Sachlage einen Irrtum zu erregen bzw. aufrecht zu erhalten. Der Getäuschte muss so zu einer Willenserklärung motiviert worden sein, die er sonst nicht oder mit anderem Inhalt abgegeben hätte.254 Dabei ist es auch im Zivilrecht grundsätzlich irrelevant, ob die Täuschung durch positive Erregung des Irrtums (Behauptungen, Entstellungen von Tatsachen durch mündliche oder schriftliche Mitteilungen oder bloße / konkludente / Tathandlungen) oder durch Unterlassen der Aufklärung (Verschweigen von Tatsachen) erfolgt.255 c) Zusammenfassung Eine Handlung oder ein Unterlassen wird als Täuschung beschrieben, die einen Erklärungswert hinsichtlich Tatsachen besitzt und auf die Vorstellung einer anderen natürlichen Person derart einwirkt, dass sie zu einem Irrtum führt.256 2. Die Bedeutung der Täuschung im Tatbestand des § 20a WpHG Dem Begriff der Täuschung im Tatbestand des § 20a WpHG könnte eine korrespondierende Bedeutung wie im allgemeinen Straf- bzw. Zivilrecht zukommen. Eine Legaldefinition des Täuschungsbegriffs findet sich im Wortlaut257 des Tatbestands des § 20a WpHG nicht. Der Gesetzgeber verwendet lediglich den Begriff 253 Palandt/Heinrichs, BGB, § 123, Rn. 2. 254 Kramer in Rebmann/Säcker/Rixecker, Münchener Kommentar zum BGB, Band 1, § 123, Rn. 8. 255 Kramer in Rebmann/Säcker/Rixecker, Münchener Kommentar zum BGB, Band 1, § 123, Rn. 14. 256 Tröndle/Fischer, StGB, § 263, Rn. 10. 257 Die wörtliche Auslegung orientiert sich an der Bedeutung des Begriffs im allgemeinen Sprachgebrauch oder dem speziellen Sprachgebrauch des Verwenders. Dazu wird jeder mögliche Wortsinn gerechnet, der noch als mit dem Wortlaut gemeint verstanden werden kann, denn der Wortsinn lässt verschiedene Bedeutungsvarianten zu je nach dem Satz- und Bedeutungszusammenhang, in dem der Begriff gebraucht worden ist, dem Zweck der gesetzlichen Regelung, der Stellung im Gesetz und dem betroffenen Personenkreis. Der Wortlaut bildet aber auch nach ganz überwiegender Auffassung die Grenze für die Auslegung. Er gibt daher 80 der sonstigen Täuschungshandlung in § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 3 WpHG. Dort werden keine bestimmten Handlungen als Täuschungen beschrieben. Der Adressat der Täuschung oder die Art und Weise der Täuschung werden nicht konkretisiert. Der Gesetzgeber hat eine abstrakte Formulierung gewählt. 3. Die Bedeutung der sonstigen Täuschungshandlungen nach § 4 MaKonV Die sonstige Täuschungshandlung nach § 4 MaKonV setzt keinen Irrtum und damit auch keinen Täuschungserfolg voraus.258 Eine objektive Eignung zur Erregung oder Aufrechterhaltung eines Irrtums bzw. eine objektive Eignung zur Preisbeeinflussung sind ausreichend. Wann eine solche objektive Eignung vorliegt, ist an dem Adressaten der Vorschrift auszurichten. Als Adressat wird der verständige Anleger, also im Zweifel der durchschnittlich erfahrene und vorsichtige Kapitalmarktteilnehmer,259 genannt. Dies entspricht auch dem Willen des Verordnungsgebers, der in der Begründung zur MaKonV260 erklärt, dass sonstige Täuschungshandlungen im Gegensatz zu einer Täuschung im Rahmen des § 263 StGB keinen kommunikativen Erklärungswert zu haben brauchen. Ein Täuschungserfolg in Form eines Irrtums seitens der Marktteilnehmer ist nicht erforderlich. Es ist auch nicht notwendig, dass die Kapitalmarktteilnehmer eine falsche Information, die in den Markt gegeben wurde, tatsächlich zur Kenntnis nehmen. Dies bedeutet auch, dass eine Individualtäuschung, wie sie im allgemeinen Straf- und Zivilrecht gefordert wird, zur Verwirklichung des Tatbestands gem. § 20a WpHG nicht vorliegen muss. Dies führt dazu, dass bei dem Verbot der Marktmanipulation nicht positiv festgestellt werden muss, wer tatsächlich durch die Manipulationen getäuscht wurde. Es muss auch kein Unterschied zwischen einer Globaltäuschung oder einer Individualtäuschung festgestellt werden. Es muss folglich ein rein objektiver Maßstab angewandet werden, um im Rahmen des § 20a WpHG das Vorliegen einer Täuschung festzustellen. 4. Die Bedeutung der Täuschung bei der Kurspflege In Art. 2 Nr. 7 AusnahmenVO findet sich in der Definition von Kursstabilisierungsmaßnahmen keinerlei Hinweis auf eine Täuschungshandlung. Auf der Grundlage der alten Rechtslage zu § 88 BörsG a.F. ist zudem dogmatisch ins Feld geführt worden, dass einer Kurspflege, zumindest wenn sie transparent erfolgt, die Qualität meist nicht mehr her als einen ersten Hinweis und einen Rahmen für die weiteren Bemühungen (Kramer, Methodenlehre, S. 51; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 141; Larenz/Wolf, BGB AT, § 4, Rn. 35, 39 m.w.N.; Soesters, Insiderhandelsverbote, S. 88; Wank, Auslegung, § 5, S. 59 ff.; Zippelius, Methodenlehre, § 9, S. 47). 258 Vogel in Assmann/Schneider, WpHG, § 20a, Rn. 166; siehe oben S. 56. 259 Vogel in Assmann/Schneider, WpHG, § 20a, Rn. 166. 260 Begr. MaKonV, BR-Drucks. 18/05 vom 7.1.2005, S. 16. 81 eines auf Täuschung berechneten Mittels nach § 88 BörsG a.F. fehle.261 Eine Marktmanipulation bzw. ein Kursbetrug musste deshalb ausscheiden.262 Eine Kurspflege ist strafrechtlich irrelevant, weil diese zudem sozial üblich und erwünscht ist.263 Das professionsadäquate Verhalten im Rahmen der Kurspflege darf jedoch / wie schon gezeigt / nicht auf das faktisch an Kapitalmärkten Übliche und Akzeptierte reduziert werden, da auch übliche und akzeptierte Missstände keine rechtliche Billigung verdienen.264 Es geht um ein normatives Urteil, dass die Handlung gemessen am gesamten Kapitalmarkt billigenswert ist.265 Ist ein Verhalten billigenswert und sozial- bzw. professionsadäquat, kann mit diesem Verhalten keine Täuschung verbunden sein. Eine Täuschung setzt den Versuch oder das Ziel voraus, bei einem Dritten einen Irrtum zu erregen, um diesen zu einer Handlung zu veranlassen, die für den Täuschenden günstig ist und die der Getäuschte nicht vornehmen würde, sofern er den Irrtum erkannte. Der die Kurspflege Durchführende hat zwar das Ziel, auf die Preisbildung an den Börsen Einfluss zu nehmen. Er will aber keinesfalls eine falsche Information in den Markt geben, die geeignet ist, einen Irrtum über diese Einflussnahme auf die Preisbildung zu erzeugen bzw. einen solchen Irrtum hervorzurufen. Er will nicht über die Motive, aus denen er handelt, täuschen. Kurspflegemaßnahmen werden im Vorhinein im Prospekt bekannt gemacht und müssen auch im Nachhinein transparent gemacht werden (Art. 9 AusnahmenVO).266 Dies bedeutet, dass die Kapitalmarktteilnehmer über die Maßnahmen selbst und die Motive, aus denen sie durchgeführt werden, Kenntnis haben. Kurspflegemaßnahmen sind daher nicht dazu geeignet, einen Irrtum bei den Anlegern zu erzeugen bzw. können keine Fehlvorstellungen bei den Kapitalmarktteilnehmern über die Durchführung von Kurspflegemaßnahmen hervorrufen. Die Transparenz von Kurspflegemaßnahmen führt z.B. dazu, dass Anleger in ein Wertpapier nur einsteigen, weil sie kurz nach einem Börsengang starke Kursschwankungen nicht fürchten müssen. Andererseits ist es auch möglich, dass z.B. Spekulanten ein Wertpapier nicht kaufen, weil Kurspflegemaßnahmen angekündigt wurden. Die Spekulanten benötigen die Kursschwankungen, die mit Kurspflegemaßnahmen verhindert werden sollen, um ihre Gewinne zu realisieren. Die Transparenz der Kursstabilisierungsmaßnahmen kann daher ein Anreiz sein, ein Wertpapier zu erwerben bzw. auch nicht zu erwerben. Der Handel wird im Grunde nicht beeinträchtigt, sondern nur die Kaufentscheidungen der ein- 261 Groß, Kapitalmarktrecht, 2. Auflage 2002, § 88 BörsG a.F., Rn. 8; Lenzen, Börsenkursbildung, S. 210; dies., WM 2000, 1133, 1138; Papachristou, Börsen- und Marktpreismanipulation, S. 217; Schäfer, WM 1999, 1345, 1352; Schröder, Aktienhandel und Strafrecht, S. 77; Trüstedt, Verbot der Börsenkursmanipulation, S. 204 f.; Vogel, WM 2003, 2437, 2438; Ziouvas/Walter, WM 2002, 1483, 1487. 262 Vogel in Assmann/Schneider, WpHG, § 20a, Rn. 193. 263 Schönhöft, Strafbarkeit der Marktmanipulation, S. 101 m.w.N; Vogel, WM 2003, 2437, 2438; zur Rechtsfigur der Sozial- und Professionsadäquanz siehe Roxin, Strafrecht AT, § 10, Rn. 33 ff. m.w.N. 264 Vogel in Assmann/Schneider, WpHG, § 20a, Rn. 193. 265 Vogel in Assmann/Schneider, WpHG, § 20a, Rn. 193. 266 Siehe oben S. 69. 82 zelnen Teilnehmer. Kurspflegemaßnahmen fehlt es daher an der Täuschung als Unrechtselement. 5. Zusammenfassung Die Täuschungshandlung muss im Rahmen des Tatbestandes des § 20a WpHG keinen besonderen Erklärungswert aufweisen. Hierin besteht ein erheblicher Unterschied zu der Bedeutung der Täuschung im allgemeinen Straf- und Zivilrecht. Dieser Unterschied gründet sich auf den fehlenden Individualcharakter des Marktmanipulationsverbots.267 Damit eine Täuschung im Sinne des § 20a WpHG vorliegt, ist es ausreichend, dass die Täuschungshandlung dazu geeignet ist, einen Irrtum bei einem Kapitalmarktteilnehmer hervorzurufen.268 Dass ein solcher Irrtum tatsächlich erregt wird, ist keine Voraussetzung. Im Bereich der Kurspflegemaßnahmen findet sich keinerlei Hinweis auf das Täuschungselement. Die Kurspflege gilt allgemein als professionsadäquates Verhalten. Hier ist ein bedeutender Unterschied zur Marktmanipulation zu erkennen, da eine Marktmanipulation ohne eine Täuschungshandlung kaum denkbar ist. II. Die Art und Weise der Täuschungshandlungen Es stellt sich daher die Frage, ob bei jeder Marktmanipulation eine Handlung vorliegt, die sich objektiv dazu eignet, die anderen Kapitalmarktteilnehmer zu täuschen. Ist dies nicht der Fall, kann die Täuschung kein geeignetes Merkmal zur Unterscheidung von Kurspflege und Marktmanipulation sein, da das Merkmal nicht eindeutig einer Maßnahme zur Kurspflege bzw. zur Marktmanipulation zugeordnet werden könnte. Liegt hingegen eine Täuschung bei jeder Art der Marktmanipulation vor, kann das Täuschungselement das erste Kriterium sein, welches eine Unterscheidung von Marktmanipulation und Kurspflege eindeutig ermöglicht. Die Preisbildung kann durch verschiedene Arten der Täuschung beeinflusst werden. In Betracht kommen hierbei Täuschungshandlungen mittels fiktiver und effektiver Transaktionen. Die effektiven Transaktionen sind insbesondere unter dem Blickwinkel näher zu betrachten, ob diese überhaupt ein Täuschungselement enthalten oder als zulässige Maßnahmen zu bewerten sind, denen der Täuschungscharakter fehlt. 267 Schönhöft, Strafbarkeit der Marktmanipulation, S. 132. 268 Schwark in Schwark, BörsG, § 88 BörsG a.F., Rn. 7; a.A. Groß, Kapitalmarktrecht, 2. Auflage 2002, § 88 BörsG a.F., Rn. 5.