128 französische Recht bringt dies klarer als das anglo-amerikanische Recht zum Ausdruck. V. Ausgestaltung in der SE 1. Bestellung und Abberufung der Mitglieder des Verwaltungsrats Art. 43 SE-VO enthält nur wenige Bestimmungen über das Verwaltungsorgan, das in der deutschen monistischen SE »Verwaltungsrat« heißt.664 Gem. Art. 43 Abs. 3 S. 1 SE-VO werden die Mitglieder des Verwaltungsorgans von der Hauptversammlung bestellt. Überraschenderweise wird dagegen die Abberufung ähnlich dem Aufsichtsorgan im dualistischen System nicht geregelt.665 Für die monistische SE wurde teilweise ein unmittelbarer Rückgriff auf das nationale Recht oder die Satzung empfohlen.666 Andere Autoren befürworteten zumindest für das Verwaltungsorgan der deutschen monistischen SE eine Abberufung nur aus wichtigem Grund, weil dies der Regelung im dualistischen System entspreche und aufgrund der möglichen Mitbestimmung im Verwaltungsorgan geboten sei.667 Teilweise wurde das Erfordernis eines wichtigen Grundes bereits aus dem Fehlen einer Parallelregelung zu Art. 39 Abs. 2 SE-VO hergeleitet.668 Eine vierte Ansicht wollte die Regelung aus anderen monistischen Ländern übernehmen,669 wo die Mitglieder des Verwaltungsorgans jederzeit ohne wichtigen Grund durch die Hauptversammlung abberufen werden können.670 Wie bereits erwähnt wurde, schließt Art. 39 Abs. 2 Unterabs. 2 SE-VO das Eingreifen der nationalen Regelung für das Leitungsorgan nicht aus.671 Insofern kann von dieser Vorschrift nicht auf eine abweichende Regelung beim Verwaltungsorgan geschlossen werden. § 29 Abs. 1 SEAG sieht nun als gute Mittellösung vor, dass für die Abberufung ohne wichtigen Grund eine (satzungsdispositive) Drei- Viertel-Mehrheit der Hauptversammlung erforderlich ist. Daneben kann gem. § 29 Abs. 3 SEAG der Verwaltungsrat selbst bei Gericht eine Abberufung eines seiner Mitglieder aus wichtigem Grund beantragen. 664 Siehe oben 3. Teil A. III. 665 Art. 66 Abs. 3 SE-VOV 1991 enthielt noch eine Abberufungsmöglichkeit für die Mitglieder des Verwaltungsorgans durch die Hauptversammlung. 666 Nicaise, Journal des tribunaux 2002, 481 (488); Menjucq, ZGR 2003, 679 (682). 667 Theisen/Hölzl, in: Theisen/Wenz (Hrsg.), Die Europäische Aktiengesellschaft, S. 269 (305). 668 Schindler, Die Europäische Aktiengesellschaft, S. 69. 669 Jacks/Schönborn, EuZW 2003, 254 (263). 670 § 8.08(a) RMBCA, § 141(k) DelGCL; CA, s. 303; Art. L225-18. 671 Siehe oben 3. Teil C.III.2. 129 2. Die Bedeutung des Art. 43 Abs. 1 S. 2 SE-VO für eine deutsche SE Art. 43 Abs. 1 S. 2 SE-VO sieht für die SE die Möglichkeit einer Delegation der laufenden Geschäfte auf Geschäftsführer vor, allerdings unter der Voraussetzung einer bestehenden mitgliedsstaatlichen Regelung. Für Deutschland kommt diese Vorschrift daher nicht zur Anwendung.672 Teilweise wird daraus der Schluss gezogen, die Schaffung von Geschäftsführern wäre für die deutsche monistische SE generell unzulässig.673 Dem wird aber entgegengehalten, dass die Verordnung keinerlei Einschränkung für die erstmalige Ausgestaltung eines monistischen Systems auf Grundlage des Art. 43 Abs. 4 SE-VO enthält.674 Auch wäre eine solche Einschränkung systemfremd, weil andere monistische Länder durchgängig die Bestellung von Geschäftsführern zulassen.675 Art. 43 Abs. 1 S. 2 SE-VO betont daher lediglich den Erhalt der Delegationsmöglichkeit für die Länder, die ein monistisches System bereits kennen, ohne sie für die übrigen Mitgliedsstaaten auszuschließen. Daher kommt Art. 43 Abs. 1 S. 2 SE-VO zwar nicht direkt für Deutschland zur Anwendung, aber er ist eine Gestaltungsanregung für den deutschen Gesetzgeber.676 3. Die zwingende Bestellung von geschäftsführenden Direktoren gem. § 40 Abs. 1 S. 1 SEAG Art. 43 Abs. 1 S. 2 SE-VO ist eine Kann-Bestimmung.677 Sie erlaubt sowohl interne Geschäftsführer, die zugleich Mitglied des Verwaltungsorgans sind, als auch Externe.678 Im Rahmen der Ausgestaltung des monistischen Systems gem. Art. 43 Abs. 4 SE-VO ist der deutsche Gesetzgeber nicht an diese Vorgaben ge- 672 A.A.: Ihrig/Wagner, BB 2003, 969 (975). 673 So tendenziell DAV-Stellungsnahme 65/03, S. 19; Hirte, NZG 2002, 1 (8); Kallmeyer, AG 2003, 197 (200). 674 Hommelhoff, AG 2001, 279 (284); Teichmann, in: Theisen/Wenz (Hrsg.), Die Europäische Aktiengesellschaft, S. 691 (732). Für das österreichische Recht entsprechend Artmann, wbl 2002, 189 (194). 675 § 8.40(a) RMBCA, § 142(a) DelGCL; Table A, arts. 72 und 84. Im französischen Recht ist die Bestellung eines Geschäftsführers sogar zwingend, Art. L225-51-1. 676 Hommelhoff, AG 2001, 279 (284). Für das österreichische Recht entsprechend Artmann, wbl 2002, 189 (194). 677 Die vorherigen Verordnungsentwürfe enthielten dagegen die Regelung, dass geschäftsführenden Mitglieder im monistischen System zwingend zu bestellen sind und die Mehrheit des Verwaltungsorgans bilden müssen, Art. 66 Abs. 2 S. 1 und 2 SEV 1989. 678 Theisen/Hölzl, in: Theisen/Wenz (Hrsg.), Die Europäische Aktiengesellschaft, S. 269 (304); Torggler, ecolex 2001, 533 (534). Missverständlich insofern Hirte, NZG 2002, 1 (8), der meint, Art. 43 Abs. 1 S. 2 SE-VO entspreche der Unterscheidung zwischen inside und outside directors, ohne die Möglichkeit der Bestellung von externen Geschäftsführern zu berücksichtigen. Kallmeyer, ZIP 2003, 1531 (1535) schlussfolgert sogar aus der AN- Richtlinie, dass für mitbestimmte SEs nur externe geschäftsführende Direktoren in Frage kommen. 130 bunden. Gem. § 40 Abs. 1 S. 1 SEAG ist die Ernennung eines oder mehrerer (interner oder externer) geschäftsführenden Direktoren nicht nur möglich, sondern sogar zwingend.679 Dies wird damit begründet, dass die im deutschen Aktiengesetz bisher vorgesehene Aufgabenteilung auf zwei Organe im Sinne eines »Vier- Augen-Prinzips« auch auf die monistische SE übertragen werden müsse.680 Diese Aufgaben betreffen insbesondere die Anmeldungen zum Handelsregister, den Jahresabschluss und das Konzernrecht. Manche haben sich für die Regelung einer solchen Trennung bereits in der SE- Verordnung ausgesprochen, um die in Erwägungsgrund 14 geforderte Trennung der Verantwortlichkeiten in beiden Systemen der Unternehmensverfassung zu verwirklichen.681 Die Ausgliederung des Tagesgeschäfts ist aber nur in Frankreich zwingend gesetzlich angeordnet. Im anglo-amerikanischen Recht ist sie zwar bei größeren Gesellschaften ständige Praxis, bei kleineren nichtbörsennotierten Gesellschaften kann aber der Verzicht auf eine Trennung vorteilhafter sein.682 Demzufolge war die Trennung in der SE-Verordnung offenbar politisch nicht durchsetzbar.683 Von anderer Seite wird die zwingende Bestellung eines geschäftsführenden Direktors kritisiert, weil dadurch gewissermaßen das dualistische System »durch die Hintertür« eingeführt werde.684 Deshalb halten manche dieses Erfordernis zumindest bei einigen Gesellschaften für verzichtbar. So sei die Trennung von Geschäftsführung und Überwachung bei kleineren Gesellschaften und Tochtergesellschaften, die ein Interesse an einem schlanken, nur aus Geschäftsführern bestehenden Verwaltungsrat haben und eine effektive Kontrolle durch die Anteilseigner gewährleisten können, überflüssig.685 Gegebenenfalls seien generell nicht börsennotierte Aktiengesellschaften auszunehmen.686 Andere sehen gerade bei einer abhängigen SE ein Bedürfnis für die Trennung, um das Konzernrecht zu implementieren.687 Ein anderer Anknüpfungspunkt für die Differenzierung ist die Mitbestimmung, deren Aufwertung im monistischen System vermieden werden muss.688 So wird vorgeschlagen, die SE dann von der Pflicht zur Bestellung von Geschäftsführern auszunehmen, wenn sie mitbestimmungsfrei 679 Missverständlich insofern DAV-Stellungsnahme 65/03, S. 23, die aus § 24 Abs. 1 S. 2 DiskE folgert, dass der Verwaltungsrat stets aus geschäftsführenden Mitgliedern besteht. 680 Teichmann, in: Theisen/Wenz (Hrsg.), Die Europäische Aktiengesellschaft, S. 691 (734); Begr. § 40 SEAG; Neye/Teichmann, AG 2003, 169 (178). 681 Hommelhoff, AG 2001, 279 (284), nun aber differenzierter AG 2003, 179 (184). 682 Siehe oben 4. Teil II.2 und III. 683 Artmann, wbl 2002, 189 (195). 684 DAV-Stellungsnahme 65/03, S. 19; Forstmoser, ZGR 2003, 688 (703); Hirte, NZG 2002, 1 (8), Fn. 68; Hoffmann-Becking, ZGR 2004, 355 (369). 685 Brandi, NZG 2003, 889 (895); Forstmoser, ZGR 2003, 688 (714); Ihrig/Wagner, BB 2003, 969 (975); Merkt, ZGR 2003, 650 (656). 686 Kübler, ZHR 2003, 222 (232). 687 Artmann, wbl 2002, 189 (194); Hommelhoff, AG 2003, 179 (184). 688 Siehe unten 4. Teil C.III.5.f)(3). 131 ist689 oder wenn sie weder dem Konzernrecht noch der Mitbestimmung unterliegt.690 Schon die unterschiedlichen Differenzierungen weisen darauf hin, dass die fehlende Trennung von Geschäftsführung und Überwachung bei der Anwendung von mehreren aktienrechtlichen Normen zu Problemen führt. Für den Bereich des Konzernrechts wird zwar alternativ vorgeschlagen, dass der Abschlussprüfer691 oder der Prüfungsausschuss692 die zweite Kontrollinstanz bilden könnte. Für andere Bereiche wie die Anmeldung zum Handelregister könnte der Verwaltungsrat auch einzelne Mitglieder ermächtigen. Inwieweit damit aber alle Schwierigkeiten, die aus der Verknüpfung der monistischen SE mit dem deutschen Aktienrecht entstehen, gelöst werden können, bedarf noch einer sorgfältigen Prüfung.693 Da andererseits die Trennung in den anderen Ländern zwar nicht immer im Gesetz, wohl aber in fast allen Corporate Governance Kodizes vorgegeben ist, erscheint § 40 Abs. 1 S. 1 SEAG trotz der damit verbundenen Beschränkung der Flexibilität durchaus akzeptabel.694 Dies gilt umso mehr, als eine kleine AG, die in anderen Ländern das Äquivalent zur GmbH bildet, in der deutschen Rechtspraxis kaum verbreitet ist695 und die SE sowieso in erster Linie für größere Gesellschaften in Betracht kommt. 4. Bezeichnung der Geschäftsführer § 40 SEAG bezeichnet die Geschäftsführer als »geschäftsführende Direktoren«. Stattdessen wäre auch die Verwendung des Begriffs »Direktor« (wie in der Schweiz696) oder »Generaldirektor«697 (in Anlehnung an den französischen directeur général) möglich gewesen. Beide Begriffe wirken aber historisierend. Au- ßerdem wäre die Bezeichnung »Direktor« nicht stimmig mit den anglo-amerikanischen Systemen, wo die Mitglieder des Boards als directors bezeichnet werden, nicht aber diejenigen executive officers, die nicht gleichzeitig Mitglied des boards sind. Die Bezeichnung »geschäftsführender Direktor« in § 40 SEAG ist aus dem- 689 Brandt, DStR 2003, 1208 (1212); DAV-Stellungsnahme 65/03, S. 20; Lange, EuZW 2003, 301 (305). 690 So die Überlegungen von Teichmann, ZGR 2002, 383 (451). 691 Brandi, NZG 2003, 889 (895); Ihrig/Wagner, BB 2003, 969 (975), Fn. 116. 692 Maul, ZGR 2003, 743 (760). 693 So auch Teichmann, BB 2004, 53 (58) und in: Lutter/Hommelhoff, Die Europäische Gesellschaft, S.195 (220). 694 Zustimmend Jacks/Schönborn, EuZW 2003, 254 (263). 695 Forstmoser, ZGR 2003, 688 (713). 696 So auch die Bezeichnung für die externen Geschäftsführer in der Schweiz, Art. 718 Abs. 2 des schweizerischen Obligationenrechts. Die Mitglieder des Verwaltungsrats, die zugleich mit der Geschäftsführung betraut sind, werden demgegenüber als »Delegierte« bezeichnet. 697 So Gruber/Weller, NZG 2003, 297 (300). 132 selben Grund ebenfalls nicht vollständig stimmig mit dem anglo-amerikanischen Recht, sie hebt aber zumindest deutlich die Geschäftsführungsfunktion hervor. Eine gesonderte Gruppenbezeichnung für die Geschäftsführer in ihrer Gesamtheit ist darüber hinaus nicht notwendig, weil auch andere monistische Systeme eine solche Bezeichnung nicht besitzen.698 Stellenweise wird dort vom »Management« gesprochen.699 Für die »geschäftsführenden Direktoren« liegt auch der Begriff »Geschäftsführung« nahe. 5. Aufgabe des Verwaltungsrats Gem. Art. 43 Abs. 1 S. 1 SE-VO hat das Verwaltungsorgan die Aufgabe, die Geschäfte der SE zu führen. Diese Regelung findet auf den Verwaltungsrat in der deutschen monistischen SE direkte Anwendung, dessen Aufgabe gem. § 22 Abs. 1 SEAG allgemein in der Leitung der Gesellschaft, insbesondere aber in der strategischen Ausrichtung (»Grundlinien ihrer Tätigkeit«) und der Überwachung ihrer Umsetzung liegen soll. Mit der Verwendung des Begriffs »Geschäftsführung« in § 43 Abs. 1 S. 1 SE-VO im Gegensatz zu »Leitung« in § 22 Abs. 1 SEAG ist daher kein Bedeutungsunterschied verbunden.700 Unter der Leitung der Gesellschaft werden vor allem die außergewöhnlichen bzw. strategischen Entscheidungen verstanden.701 Der umfassenden Leitungsaufgabe des Verwaltungsrats entspricht aber auch eine Weisungsbefugnis für die laufenden Geschäfte.702 Außerdem verlangt bereits Art. 48 Abs. 2 SE-VO die Festlegung eines Katalogs von Geschäften, für die ausdrücklich ein Beschluss des Verwaltungsorgans notwendig ist.703 Darüber hinaus werden bestimmte Einzelaufgaben dem Verwaltungsrat zugewiesen. § 22 Abs. 6 SEAG überträgt ihm als Auffangregelung alle Aufgaben des Vorstands und Aufsichtsrats, soweit sie nicht den geschäftsführenden Direktoren obliegen. Kritisiert wird an diesem Kompetenzgefüge, dass trotz der umfassenden Leitungskompetenz des Verwaltungsor- 698 Keinesfalls entsprechen die executive officers dem executive committee, weil dies nicht notwendigerweise alle und nicht nur executive directors umfassen muss, sondern es sich hierbei um einen Ausschuss des boards handelt. Vgl. unten 699 Cheffins, Company Law, S. 108; Bagley/Koppes, San Diego Law Review 1997, 149 (157). 700 So auch Schönborn, Die monistische Societas Europaea in Deutschland, S. 226; Eder, NZG 2004, 544; Kallmeyer, ZIP 2003, 1531. Vgl. auch die Unterschiede in der Terminologie zwischen SE-Verordnung und nationalem Recht im Rahmen des dualistischen Systems (Art. 39 Abs. 1 S. 1 SE-VO bzw. § 76 Abs. 1 AktG). 701 Reichert/Brandes, Münchner Komm., Art. 43 SE-VO, Rn. 81 ff., Hommelhoff, AG 2001, 279 (284); Austmann, MünchHdb AG, § 85 Rn. 15. 702 Bartone/Klapdor, Die Europäische Aktiengesellschaft, S. 70. Siehe unten 4. Teil C.III.5.d). Dies übersieht Hoffmann-Becking, ZGR 2004, 355 (369), der kritisiert, § 44 Abs. 2 SEAG verlagere die Letztverantwortung für das operative Geschäft vom Verwaltungsrat auf die geschäftsführenden Direktoren. 703 Vgl. die Muster-Regelung bei Lutter/Kollmorgen/Feldhaus, BB 2007, 509 (511) - § 7. 133 gans die Erstellung des Jahresabschlusses und des Lageberichtes den geschäftsführenden Direktoren zugewiesen wird.704 § 22 Abs. 6 SEAG entspricht inhaltlich den Regelungen in anderen monistischen Systemen. So wird im anglo-amerikanischen Recht dem Verwaltungsorgan die Leitungsaufgabe zugewiesen, während eine nähere Konkretisierung dieser Aufgabe in den Corporate Governance Kodizes erfolgt.705 In Frankreich ist dagegen geregelt, dass die Aufgabe des conseil vorrangig in der strategischen Leitung und der Überwachung der Geschäftsführung sowie in der Erteilung von Weisungen liegt.706 Gleichzeitig wird dort hervorgehoben, dass der conseil jede Aufgabe an sich ziehen kann. Dies entspricht sinngemäß den in den anglo-amerikanischen Corporate Governance Kodizes gemachten Aussagen. »Leitung« im Sinne des monistischen Systems ist dabei umfassender als in § 76 Abs. 1 AktG zu verstehen, weil die Funktion des Verwaltungsorgans sowohl in der Leitung als auch in der Überwachung liegt.707 Die Leitungsaufgabe ist also grundsätzlich eine Allzuständigkeit, sie konzentriert sich aber aus Praktikabilitätsgeünden auf die strategische Leitung und wird für die übrigen Leitungsaufgaben in eine Überwachungspflicht modifiziert. 6. Geltung des Kollegialprinzips für den Verwaltungsrat Für den Verwaltungsrat kommen die §§ 76-78 AktG nicht zur Anwendung, sondern stattdessen gem. Art. 9 Abs. 1 lit. a) und b) SE-VO die Vorschriften der SE- Verordnung bzw. des SEAG. Die SE-Verordnung trifft insoweit Aussagen zur inneren Ordnung des Verwaltungsorgan, als sie in Art. 45 S. 1 die Ernennung eines Vorsitzenden sowie in Art. 50 das Mehrheitsprinzip für die Beschlussfassung anordnet. In anderen Ländern ist das Verwaltungsorgan stets ein Kollegialorgan.708 Dies gilt auch für die monistische SE709 und lässt sich auf verschiedene Weise begründen. So lässt sich einerseits argumentieren, dass Art. 43 Abs. 1 S. 1 SE-VO ähnlich wie § 76 Abs. 1 AktG für den Vorstand die Leitungsaufgabe dem Verwaltungsorgan als Ganzem zuweist. Andererseits werden die Gleichberechtigung und Gesamtverantwortung aller Mitglieder desselben Organs inzwischen für gemeinschaftsrechtlich anerkannte Prinzipien gehalten.710 Dies deckt sich mit dem Befund, dass in anderen monistischen Systemen das Verwaltungsorgan kol- 704 Forstmoser, ZGR 2003, 688 (702) in Bezug auf § 47 SEAG. 705 Vgl. ALI Principles, § 3.02; Combined Code, Supporting Principle A.1. 706 Art. L225-35 Abs. 1. 707 Fleischer, ZIP 2003, 1 (3); Neye/Teichmann, AG 2003, 169 (178), Fn. 51; a.A.: Kallmeyer, ZIP 2003, 1531 (1532). 708 Siehe oben 4. Teil B.I-III. 709 Reichert/Brandes, Münchner Komm., Art. 43 SE-VO, Rn. 5; Menjucq, ZGR 2003, 679 (681); Kallmeyer, ZIP 2003, 1531 (1534). 710 Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 455, unter Berufung auf Werlauff, EC Company Law, S. 260. 134 legial organisiert ist, während die Geschäftsführung gerade keine Organqualität hat711 und daher direktorial organisiert werden kann. Vor allem lässt sich die Geltung des Kollegialprinzips für das Verwaltungsorgan im monistischen System wie bereits für das Leitungsorgans im dualistischen System aus Art. 50 SE-VO ableiten. So werden auch in anderen monistischen Ländern gerade die Regelungen der Beschlussfassung zur Begründung des Kollegialprinzips herangezogen.712 Im Gegensatz zu anderen Vorschriften der SE-Verordnung fehlt eine Wiederholung des Regelungsgehalts von Art. 50 SE-VO im SE-Ausführungsgesetz. Wegen Art. 9 Abs. 1 lit. a) SE-VO hat dies keine inhaltliche Bedeutung. Dennoch sollte im SEAG eine entsprechende Ergänzung erfolgen, um die Geltung des Kollegialprinzips für den Verwaltungsrat hervorzuheben. 7. Zusammenfassung Der Verwaltungsrat ist das primäre Leitungsorgan in der deutschen monistischen SE. Seine Mitglieder werden von der Hauptversammlung gewählt. Der Verwaltungsrat muss gem. § 40 Abs. 1 S. 1 SEAG zwingend einen oder mehrere geschäftsführende Direktoren bestellen. Ihnen obliegt die Geschäftsführung im Sinne des alltäglichen Geschäfte. Die Aufgabe des Verwaltungsrats liegt dagegen hauptsächlich in der strategischen Leitung und Überwachung der geschäftsführenden Direktoren, denen er weisungsberechtigt ist. §§ 76-78 AktG, aus denen das Kollegialprinzip für den Vorstand hergeleitet wird, kommen auf den Verwaltungsrat nicht zur Anwendung. Die Geltung des Kollegialprinzips für den Verwaltungsrat ergibt sich aber aus Art. 43 Abs. 1 S. 1, 50 Abs. 1 SE- VO. Für ihn gelten daher die Grundsätze der Gleichberechtigung und Gesamtverantwortung ebenfalls. C. Personalisierungsmöglichkeiten und notwendige Begrenzung durch SEAG aus rechtsvergleichender Perspektive I. Ein-Mann-Verwaltungsrat Aufgrund der Verschiedenheit der Unternehmensverfassungen gibt es im monistischen System ganz andere Personalisierungsmöglichkeiten. In Anlehnung an den Ein-Mann-Vorstand im dualistischen System ist zunächst die Möglichkeit des Ein-Mann-Verwaltungsrats zu untersuchen. Da der Verwaltungsrat funktionell sowohl Vorstand als auch Aufsichtsrat ist, würde der Ein-Mann-Verwaltungsrat über eine enorme Machtfülle verfügen. 711 Hoffmann-Becking, NZG 2003, 745 (746) m. w. N.; Kallmeyer, ZIP 2003, 1531. Siehe auch unten 4. Teil C.III.5.d). 712 Siehe oben 4. Teil B.I-III.