116 4. Teil: Gestaltungsmöglichkeiten in der monistischen SE Da der deutsche Gesetzgeber mit der Ausgestaltung der monistischen SE Neuland betreten hat, sind neben den oben genannten allgemeinen Gestaltungsprinzipien für die Ausfüllung der SE weiterere Vorüberlegungen geboten. Insbesondere ist zu fragen, inwieweit die Ausgestaltung des monistischen Systems durch den Gesetzgeber überhaupt erforderlich war und woran er sich dabei orientieren sollte. A. Vorüberlegungen I. Notwendigkeit einer deutschen Regelung der monistischen SE Ermächtigungsgrundlage für die Ausgestaltung des monistischen Systems ist Art. 43 Abs. 4 SE-VO, wonach ein Mitgliedsstaat das monistische System einführen »kann«, soweit sein Recht noch keine Vorschriften darüber enthält. Die Parallelnorm für das dualistische System ist Art. 39 Abs. 4 SE-VO, der aber wegen der Existenz des dualistischen Systems in Deutschland keine Bedeutung entfaltet. Die Interpretation des Art. 43 Abs. 4 SE-VO war die erste Streitfrage bei der Auslegung der SE-VO in Deutschland geworden. Einerseits wurde die Meinung vertreten, es handle sich bei Art. 39 Abs. 4, 43 Abs. 4 SE-VO dem Wortlaut nach um echte Kann-Bestimmungen, so dass ein im nationalen Recht nicht vorhandenes Leitungssystem nur gewählt werden kann, wenn es der nationale Gesetzgeber für die SE ausgestaltet.567 Die Mehrheit der Literaturstimmen war hingegen zu Recht der Ansicht, dass eine deutsche SE auch ohne eine entsprechende Regelung das monistische System wählen kann.568 Art. 38 lit. b) SE-VO weist die Wahl der Unternehmensverfassung ausdrücklich der Satzung der jeweiligen SE zu, so dass eine SE wegen Art. 9 Abs. 1 lit. b) SE-VO das Wahlrecht unabhängig vom mitgliedsstaatlichen Recht hat.569 Dies gebietet auch Erwägungsgrund 14 der SE- 567 Schulz/Geismar, DStR 2001, 1078 (1082); bezogen auf die vergleichbare Situation in Österreich auch Torggler, ecolex 2001, 533 (533); Wenger, RWZ 2001, 317 (319). Ähnlich auch Blanquet, ZGR 2002, 20 (49), die allerdings nachfolgend auch davon spricht, dass es den Mitgliedsstaaten »gestattet« ist, das andere System einzuführen. 568 Artmann, wbl 2002, 189 (190); Blanquet, Revue du Droit de l’Union Européenne 2001, 65 (95); Bungert/Beier, EWS 2002, 1 (3); Casper, FS Ulmer, S. 51 (71); Lutter, BB 2002, 1 (4); Menjucq, ZGR 2003, 679; Schwarz, ZIP 2001, 1847 (1854); Teichmann, ZGR 2002, 383 (442). 569 Teichmann, ZGR 2002, 383 (442). 117 VO, der die Satzungsfreiheit betont.570 Außerdem wurde Art. 61 Spiegelstrich 1 S. 2 SE-VOV 1991571, wonach jeder Mitgliedsstaat nur ein bestimmtes System vorschreiben konnte, bewusst gestrichen.572 Die Änderungsanträge des Ausschusses für Recht und Binnenmarkt des Europäischen Parlaments573, die auf eine Umwandlung der Art. 39 Abs. 5 und Art. 43 Abs. 4 SE-VO gerichtet waren, sind demgegenüber nur als Wunsch nach einer näherer Ausgestaltung durch die Mitgliedsstaaten zu verstehen.574 Eine deutsche monistische SE hätte ohne Ausgestaltung durch den Gesetzgeber innerhalb der rudimentären Vorgaben der SE-Verordnung völlige Gestaltungsfreiheit, wie sie für das englische Gesellschaftsrecht kennzeichnend ist.575 Deshalb war die Ausgestaltung des monistischen Systems durch den deutschen Gesetzgeber zwar keine zwingende Voraussetzung für die Wahl dieses Systems, aber doch aus Gründen der Rechtssicherheit und des Anleger- und Gläubigerschutzes dringend geboten.576 Dementsprechend enthalten das SEAG und das SEBG ausführliche Regelungen zum monistischen System und der entsprechenden Ausgestaltung der Mitbestimmung. II. Notwendigkeit eines Rechtsvergleichs Die Ausfüllung der rudimentären Regelung der SE-VO zur monistischen SE durch den nationalen Gesetzgeber war eine anspruchsvolle Aufgabe. So wurde Art. 43 Abs. 4 SE-VO als die für Deutschland interessanteste Ermächtigungsnorm bezeichnet.577 Um einen Überblick über die möglichen Gestaltungen des monistischen Systems zu erhalten, an denen der Gesetzgeber sich orientieren konnte, ist an dieser Stelle ein Rechtsvergleich mit bestehenden monistischen Systemen notwendig. Ebensowenig wie »das« dualistische Systen existiert »das« monistische 570 Schwarz, ZIP 2001, 1847 (1854) unter Verweis auf Europäisches Parlament, Pressebericht vom 04.09.2001, verfügbar unter http://europarl.eu.int/press/index_de.htm, S. 13 (18). 571 Abgedruckt bei Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, S. 735 ff. 572 Artmann, wbl 2002, 189 (190). 573 Berichte des Europäischen Parlaments A5-0243/2001 endg, S. 13 - Änderungsantrag 13 und 14 zu Art. 39 Abs. 5 und Art. 43 Abs. 4 SE-VO, verfügbar unter: http:// www.europarl.eu.int/press/index_de.htm. 574 Schwarz, ZIP 2001, 1847 (1854); Teichmann, ZGR 2002, 383 (442). 575 Buchheim, Europäische Aktiengesellschaft und grenzüberschreitende Konzernverschmelzung, S. 148. 576 Brandt/Scheifele, DStR 2002, 547 (554); Jahn/Herfs-Röttgen, DB 2001, 631 (633); Teichmann, ZGR 2002, 383 (400); Theisen/Hölzl, in: Theisen/Wenz (Hrsg.), Die Europäische Aktiengesellschaft, S. 269 (279). Bungert/Beier, EWS 2002, 1 (3) sprechen insofern von einer »imperativen Regelung«. 577 Teichmann, in: Theisen/Wenz (Hrsg.), Die Europäische Aktiengesellschaft, S. 691 (733). Vgl. auch Pressenotiz des BMJ Nr. 12/03 vom 28.02.2003.