105 lichkeiten der deutschen dualistischen SE in Anlehnung an die der AG zu untersuchen. C. Einzelne Personalisierungsmöglichkeiten und ihre notwendige Begrenzung im SEAG I. Ein-Mann-Vorstand 1. Art. 39 Abs. 4 SE-VO Zunächst ist zu prüfen, inwieweit auch bei der SE ein Ein-Mann-Vorstand möglich ist. Gem. Art. 39 Abs. 4 SE-VO bestimmt grundsätzlich die Satzung die Zahl der Mitglieder des Leitungsorgans oder die Regeln für deren Festlegung. Bei der dualistischen SE muss also die Satzung eine Vorgabe bzgl. der Mitgliederanzahl machen. Anders als bei § 76 Abs. 2 S. 1 AktG ist ausdrücklich bestimmt, dass auch eine Regelung zur Festlegung der Mindestzahl genügt. Damit kann beispielsweise dem Aufsichtsrat die Bestimmung dieser Zahl überlassen werden. Dies wird jedoch überwiegend auch bei § 76 Abs. 2 S. 1 AktG bejaht,523 so dass sich für die dualistische SE insofern keine Abweichung ergibt. Weiterhin ermächtigt Art. 39 Abs. 4 S. 2 SE-VO die Mitgliedsstaaten, eine Mindest- oder Höchstzahl an Mitgliedern des Leitungsorgans festzulegen. Der deutsche Gesetzgeber hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und in § 16 SEAG die Regelung des § 76 Abs. 1 S. 1 AktG auch für die dualistische SE übernommen, um einen Gleichlauf mit dem deutschen Aktienrecht herzustellen.524 Art. 39 Abs. 4 S. 2 SE-VO lässt als Minus zu abstrakten Fixgrenzen eine Anknüpfung an eine bestimmte Grundkapitalgrenze zu. Die Übertragung von § 76 Abs. 2 S. 1 AktG aus Gründen des Gleichlaufs mit dem nationalen Aktienrecht überzeugt. Zwar wird Sinnhaftigkeit der Grundkapitalgrenze im deutschen Recht bezweifelt,525 aber die Reformbestrebungen im nationalen Aktiengesetz sollten zunächst dort ausdiskutiert werden.526 Mit einer eventuellen Reform des Aktiengesetzes kann dann eine Anpassung des SEAG erfolgen. 523 Siehe oben 2. Teil A.III.1.a). 524 Zustimmend Hirte, NZG 2002, 1 (6); Teichmann, in: Theisen/Wenz (Hrsg.), Die Europäische Aktiengesellschaft, S. 691 (728). 525 Siehe oben 2. Teil A.III.1.a). 526 Vgl. Teichmann, in: Theisen/Wenz (Hrsg.), Die Europäische Aktiengesellschaft, S. 691 (729) in Bezug auf die Diskussion um die Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder. 106 2. Notwendigkeit eines Arbeitsdirektors? Im deutschen Recht wird die Möglichkeit eines einköpfigen Vorstands erheblich durch die Notwendigkeit eines Arbeitsdirektors beschränkt. Ob auch in der deutschen dualistischen SE ein Arbeitsdirektor bestellt werden darf oder sogar muss, ist bisher noch nicht eingehend untersucht worden.527 Stattdessen gehen einige Autoren ohne nähere Begründung vom Vorhandensein528 oder Fehlen529 eines Arbeitsdirektors bei der dualistischen SE aus. Gem. § 16 S. 2 SEAG, § 38 Abs. 2 SEBG ist ein Mitglied des Leitungsorgans für den Bereich Arbeit und Soziales zuständig, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 34 SEBG erfüllt sind. Dies bedeutet, dass der Arbeitsdirektor zwingender Bestandteil der deutschen Auffangregelung im Sinne des Art. 7 SE-RL ist, die unter bestimmten Umständen nach dem Scheitern der Verhandlungslösung eingreift. Es sprechen jedoch einige Gründe dafür, dass der deutsche Gesetzgeber mit § 38 Abs. 2 SEBG seine Kompetenz überschritten hat. Die komplizierten Regelungen zur Arbeitsnehmermitbestimmung in der SE-Richtlinie erwähnen den Arbeitsdirektor nicht. Die Mitbestimmung wird in Art. 2 lit. k) SE-RL nur als Beteiligung an der Bestellung der Aufsichts- und Verwaltungsorganmitglieder definiert. Daher kann ein Arbeitsdirektor jedenfalls nicht in der mitgliedsstaatlichen Auffanglösung oder gar in der individuellen Verhandlungslösung vorgesehen werden, vgl. Art. 4 Abs. 2 lit. g) und Art. 7 SE-RL i. V. m. Teil 3 b) Anhang SE-RL.530 Ein Arbeitsdirektor ist daher nur dann zu bestellen, wenn die Bestimmungen des § 33 Abs. 1 MitbestG bzw. § 13 Abs. 1 MontanMitbestG, § 13 Abs. 1 MontanMitbestErgG auf die dualistische SE gem. Art. 9 Abs. 1 lit. c) ii) SE-VO Anwendung finden. Art. 9 Abs. 1 lit. a) SE-VO sperrt aber die Anwendung der deutschen Vorschriften, wenn der Arbeitsdirektor dem Mitbestimmungsrecht zuzurechnen ist und die Regelungen der SE-Richtlinie zur Mitbestimmung abschließend sind. Zwar handelt es sich bei der SE-Richtlinie nicht direkt um Vorschriften der SE-Verordnung, aber es wird in Art. 12 SE-VO auf sie verwiesen. Insofern werden sie von Art. 9 Abs. 1 lit. a) SE-VO erfasst. Sieht man in den Bestimmungen über den Arbeitsdirektor nur eine Regelung der Vorstandsorganisation und nicht der Mitbestimmung, so würden sie gem. Art. 527 Vgl. die Diskussion nach den Vorträgen von Reichert und Köstler beim 15. ZGR-Symposium »Europäische AG und der Diskussionsentwurf zum deutschen Begleitgesetz« in Bonn 2003, zusammengefasst von Heinze, ZGR 2003, 810 (811). Henssler, FS Ulmer, S. 193 ff. thematisiert diese Problematik in keiner Weise. 528 Hans-Böckler-Stiftung (Hrsg.), Die Europäische Aktiengesellschaft, S. 20. Gruber/Weller, NZG 2003, 297 (299) bejahen auch für die monistische SE einen Arbeitsdirektor, woraus im Umkehrschluss zu entnehmen sein dürfte, dass ein Arbeitsdirektor auch in der dualistischen SE zu bestellen ist. 529 Neye/Teichmann, AG 2003, 169 (176 ff.). Auch Theisen/Hölzl, in: Theisen/Wenz (Hrsg.), Die Europäische Aktiengesellschaft, S. 269 (286 ff.) erwähnen in ihrer Beschreibung der Binnenorganisation des Leitungsorgans den Arbeitsdirektor nicht. 530 A.A.: Köstler, ZGR 2003, 800 (804). 107 9 Abs. 1 lit. c) SE-VO unproblematisch zur Anwendung ankommen. Der Arbeitsdirektor muss aber schon wegen seiner systematischen Stellung in § 33 MitbestG bzw. § 13 MontanMitbestG der Mitbestimmung zugerechnet werden. Insbesondere § 33 Abs. 3 sowie § 6 Abs. 3 S. 2 MitbestG zeigen, dass der Arbeitsdirektor ebenso wie die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat ein Organ der Mitbestimmung ist.531 Ob die SE-Richtlinie die Mitbestimmung abschließend regeln will, ist durch Auslegung zu ermitteln. Bei der Feststellung einer Lücke in der SE-Verordnung ist zu prüfen, ob der europäische Gesetzgeber diese Materie auf europäischer Ebene abschließend regelt.532 Weiterhin ist danach zu fragen, ob Sinn und Zweck der Regelung in dem lückenhaften Bereich Sinn machen.533 Diese Auslegungsmethoden müssen auch auf die notwendig mit der SE-Verordnung verknüpften SE-Richtlinie angewendet werden. Für eine abschließende Regelung der Mitbestimmung in der SE-Verordnung spricht, dass die Mitbestimmung lange Zeit das Haupthindernis bei der Verabschiedung der SE-Verordnung war.534 Weiterhin enthält Art. 50 Abs. 3 SE-VO einen Mitbestimmungsvorbehalt für die Beschlussfassung im Aufsichtsorgan, aber gerade nicht für das Leitungsorgan. Erwägungsgrund 21 der SE-Verordnung bestimmt schließlich, dass die SE-Richtlinie die »Beteiligung bei den den Geschäftsverlauf der SE betreffenden Fragen und Entscheidungen« regelt. Zwar sollen »die übrigen arbeits- und sozialrechtlichen Fragen«, die gerade das Ressort des Arbeitsdirektors bilden, den einzelstaatlichen Vorschriften unterliegen, aber die besondere Funktion des Arbeitsdirektors liegt gerade in der (gleichberechtigten) Mitentscheidung bei der Geschäftsführung, also im Regelungsbereich der Richtlinie. Weiterhin kann die Mitbestimmung auch allein aufgrund der SE- Richtlinie, d. h. ohne einen Arbeitsdirektor, sinnvoll funktionieren. Aus diesen Gründen erscheinen die Regelungen der SE-Richtlinie als abschlie- ßend. Sie sperren demnach gem. Art. 9 Abs. 1 lit. a) SE-VO die Anwendung der Vorschriften über den Arbeitsdirektor.535 Endgültige Klarheit hierüber kann aber erst der EuGH schaffen. Geht man davon aus, dass eine dualistische SE über keinen Arbeitsdirektor verfügt, so wäre ein Ein-Mann-Vorstand bei der dualistischen SE leichter möglich. Dennoch ist auch bei der SE zu erwarten, dass man wegen der Missbrauchsgefahr selten von dieser Möglichkeit Gebrauch macht. Interessant ist der Ein-Mann-Vorstand insbesondere für die Tochter-SE im Sinne des Art. 2 Abs. 3 SE-VO, weil bei Tochterunternehmen allgemein eine schlanke Führung gewünscht wird, wäh- 531 Raiser, MitbestG, § 33, Rn 14. 532 Casper, FS Ulmer, S. 51 (59); Wagner, NZG 2002, 985 (989). 533 Casper, FS Ulmer, S. 51 (55). 534 Blanquet, ZGR 2002, 20 (23 ff.). 535 So im Ergebnis auch Schwarz, SE-Komm., Art. 39 Rn 73; Reichert/Brandes, Münchner Komm., Art. 50 SE-VO, Rn. 32. Vgl. auch v. Werder, RIW 1997, 304 (308) bezogen auf den geänderten Vorschlag einer Richtlinie zur Ergänzung des SE-Statuts hinsichtlich der Stellung der Arbeitnehmer vom 06.04.1991, KOM (91) 174 endg., veröffentlicht im Abl. EG Nr. C 138 vom 29.05.1991, S. 8 ff. 108 rend gleichzeitig eine hinreichende Kontrolle durch das Mutterunternehmen gewährleistet ist. II. Die Schaffung von »Geschäftsführern« bzw. eines »leitenden Geschäftsführers« Art. 39 Abs. 1 S. 2 SE-VO enthält die Möglichkeit, die laufenden Geschäfte des Leitungsorgans auf einen oder mehrere Geschäftsführer auszugliedern, sofern diese Möglichkeit bereits im nationalen Recht existiert. Ein einzelner Geschäftsführer bzw. ein Vorsitzender unter mehreren Geschäftsführern wäre zwar wegen Art. 39 Abs. 1 S. 1 SE-VO vom Leitungsorgan weisungsabhängig, hätte aber zumindest für das Tagesgeschäft eine entscheidende faktische Machtposition. Insofern liegt hier eine zusätzliche Personalisierungsmöglichkeit. Für Deutschland entfällt aber diese Möglichkeit, weil § 76 Abs. 1 AktG solche Geschäftsführer nicht vorsieht.536 Überhaupt erscheint zweifelhaft, ob die Bestellung von Geschäftsführern in der dualistischen SE überhaupt in einem Mitgliedsstaat Anwendung findet. Die Regelung wurde auf Wunsch Schwedens aufgenommen,537 da die Zuordnung des skandinavischen Modells der Unternehmensleitung zum monistischen oder dualistischen System zweifelhaft ist.538 Allerdings wird heute dieses Modells fast durchgängig als monistisch bewertet.539 In diesem Fall verbliebe für Art. 39 Abs. 1 S. 2 SE-VO kein Anwendungsbereich.540 III. Der Vorsitzende des Leitungsorgans Weiterhin ist für die dualistische SE wie bei der AG die Möglichkeit der Bestellung eines Vorstandsvorsitzenden zu prüfen. 536 Vgl. Teichmann, in: Theisen/Wenz (Hrsg.), Die Europäische Aktiengesellschaft, S. 691 (727); ders., ZIP 2002, 1109 (1113). 537 Teichmann, ZIP 2002, 1109 (1113). 538 Collan/Uusitalo, in: Hohloch (Hrsg.), EU-Handbuch Gesellschaftsrecht, Finnland, Rn. 638 (für das finnische Recht). 539 Hansen, in: Oplustil/Teichmann (Hrsg.), The European Company - all over Europe, S. 74; Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 537. 540 Schindler, Die Europäische Aktiengesellschaft, S. 60, Fn. 429, vertritt die Auffassung, dass die Geschäftsführer im dualistischen System eine geringere Bedeutung als im monistischen System haben. Es bleibt aber unklar, wo ein solches dualistisches System mit Geschäftsführern existiert.