96 Systeme, die eine Vielzahl von Ermächtigungen für die Mitgliedsstaaten enthalten. Darüber hinaus enthalten die Vorschriften zur Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE-Richtlinie Aussagen zur Leitungsstruktur. Wegen der rudimentären Regelung der Leitungsstruktur und der vielen Verweise auf nationales Recht lässt sich allein auf der Basis der SE-Verordnung noch keine Aussage über die Personalisierungsmöglichkeiten in der SE treffen. Hier sind auch die mögliche Ausübung der Ermächtigungen und das nationale Aktienrecht zu berücksichtigen. Eine europaweite einheitliche Gestaltung der Europäischen Aktiengesellschaft wurde also auch innerhalb der beiden Systeme der Unternehmensverfassung nicht erreicht.472 Untersucht wird nachfolgend allein eine SE mit Sitz in Deutschland, die untechnisch als »deutsche SE« bezeichnet wird.473 Der deutsche Gesetzgeber hat zur Umsetzung der SE das SE-Einführungsgesetz474 erlassen. Das in Artikel 1 enthaltene SE-Ausführungsgesetz (SEAG) gestaltet die in der SE-Verordnung enthaltenen Ermächtigungen aus und konkretisiert im Übrigen die Regelungen der Verordnung. Das in Artikel 2 enthaltene SE-Beteiligungsgesetz (SEBG) setzt die Richtlinie zur Arbeitnehmerbeteiligung in der SE um. Zwar bedurfte die SE-Verordnung anders als die SE-Richtlinie aus rechtlicher Sicht keiner Umsetzung in nationales Recht. Das SE-Ausführungsgetz informiert aber gründungswillige Gesellschaften darüber, was die Verweisungen auf das deutsche Recht im Einzelnen bedeuten und enthält daneben die Ausgestaltung der in der SE-Verordnung enthaltenen Ermächtigungen durch den deutschen Gesetzgeber. II. Allgemeine Gestaltungsprinzipien für die Ausfüllung der SE-Verordnung Um die Angemessenheit der Regelungen des SE-Ausführungsgesetzes beurteilen zu können, ist einleitend zu fragen, welche allgemeinen Prinzipien bei der Aus- übung der Ermächtigungen sowohl im Rahmen des dualistischen als auch des monistischen Systems in der SE-Verordnung zu beachten sind. 1. Schaffung eines praktikablen Rechtsrahmens Die Ausgestaltung der Ermächtigungen der SE-VO muss zunächst mit dem Ziel erfolgen, dass die neue supranationale Rechtsform lebensfähig und praktikabel 472 Kübler, ZHR 2003, 222 (223); Schwarz, ZIP 2001, 1847 (1860). 473 Vgl. Hommelhoff, AG 2001, 279 (285); Schwarz, ZIP 2001, 1847 (1860). 474 Siehe oben Fn. 21. In der folgenden Darstellung wird teilweise auch auf den früheren Diskussionentwurf (DiskE) des Gesetzes Bezug genommen, der in der Literatur große Beachtung gefunden hat. Der DiskE ist abgedruckt in AG 2003, 204-209 (ohne Begründung) und Sonderbeilage zu NZG 7/2003 (mit Begründung). Siehe auch die Vorüberlegungen von Teichmann, ZIP 2002, 1109 ff. 97 ist.475 Dies gebieten Art. 68 Abs. 1 SE-VO und speziell für den Bereich der Leitung und Überwachung Erwägungsgrund 14 der SE-Verordnung. Für die dualistische SE kann größtenteils auf die Regelungen des deutschen Aktienrechts zurückgegriffen werden. Für die monistische SE muss dagegen anstelle der §§ 76- 116 AktG ein funktionsfähiges monistisches System geschaffen werden.476 2. Gleichlauf mit dem deutschen Aktienrecht Darüber hinaus sollte bei der Ausübung der Ermächtigungen ein Gleichlauf mit dem nationalen Aktienrecht angestrebt werden. Für die sog. freien Ermächtigungen477, die der die SE eine Regelung in der Satzung gewähren, ordnet bereits die SE-Verordnung einen Gleichlauf mit dem mitgliedsstaatlichen Recht an. So können diese Ermächtigungen von den Mitgliedsstaaten nur ausgeübt werden, wenn eine entsprechende nationale Regelung besteht.478 Die sog. Gestaltungsermächtigungen mit Regelungsauftrag an die Mitgliedsstaaten sind dagegen nach der SE-Verordnung nicht ausdrücklich an einen Gleichlauf mit dem nationalen Aktienrecht gebunden.479 Zweifelhaft ist aber, ob auch für diese Ermächtigungen ein Gleichlaufgebot aus dem Diskriminierungsverbot des Art. 10 SE-VO bzw. aus Erwägungsgrund 5 folgt. Art. 10 SE-VO will in erster Linie eine Schlechterstellung der SE vermeiden. Stellenweise wird angenommen, dass Art. 10 SE-VO gleichzeitig auch ein Verbot einer Besserstellung der SE gegenüber der nationalen Aktiengesellschaft enthält.480 In diesem Fall würde aus der Regelung also ein Gleichlaufgebot folgen. Der deutsche Gesetzgeber wollte aber schon aus Praktikabilitätsgründen einen weitgehenden Gleichlauf mit dem nationalen Aktienrecht anstreben, und zwar sowohl bei der Regelung des bekannten dualistischen Systems als auch nach Möglichkeit bei der Ausgestaltung des monistischen Systems.481 3. Erhaltung der Gestaltungsfreiheit Die Schaffung bzw. Erhaltung der Gestaltungsfreiheit der SE ist neben der Schaffung eines generell praktikablen Rechtsrahmens und der Verwirklichung eines Gleichlaufs mit dem nationalen Aktienrecht ein dritter zu berücksichtigender Ge- 475 Brandt, NZG 2002, 991 (991 f.); Teichmann, ZIP 2002, 1109 (1114). 476 Vgl. Teichmann, ZIP 2002, 1109 (1114). 477 Vgl. dazu Hommelhoff, FS Ulmer, S. 267 (275). 478 Brandt, NZG 2002, 991 (993 f.). 479 Hommelhoff, FS Ulmer, S. 267 (275). 480 So Jaap Winter in einem Vortrag auf der Konferenz »The New European Company: Opportunity in Diversity« in Leiden am 29.11.2002; a.A. Kallmeyer, AG 2003, 197 (198); zweifelnd Hommelhoff, FS Ulmer, S. 267 (277). 481 Neye/Teichmann, AG 2003, 170 (176 f.). 98 sichtspunkt bei der Ausübung der Ermächtigungen. Er folgt bereits aus dem Grundsatz, die SE lebensfähig und attraktiv auszugestalten.482 Es stellt sich aber die Frage, inwieweit der deutsche Grundsatz der Satzungsstrenge in § 23 Abs. 5 AktG dieser Gestaltungsfreiheit Grenzen zieht. Art. 9 Abs. 1 lit. b) SE-VO statuiert für die SE den Grundsatz der Satzungsdispositivität, allerdings nur, soweit sie ausdrücklich in der SE-Verordnung angelegt ist. Im Übrigen kommt wegen Art. 9 Abs. 1 lit. c) iii) SE-VO der § 23 Abs. 5 AktG zur Anwendung.483 Überwiegend wird deshalb die Geltung des Grundsatzes der Satzungsstrenge sowohl für die dualistische als auch die monistische SE bejaht.484 Da zudem die SE der Satzung nur insoweit unterliegt, wie die Mitgliedstaaten dies zulassen, sei der Grundsatz der Satzungsstrenge gar noch verschärft.485 Andere sehen dagegen bei der SE eine Lockerung der Satzungsstrenge aufgrund der Satzungswahlrechte wie beispielsweise die Wahlmöglichkeit zwischen monistischem und dualistischem System und die Amtsdauer der Organmitglieder.486 Neben diesen beiden Beispielen bestehen aber nur wenige weitere Wahlrechte, die teilweise noch durch mitgliedstaatliches Recht eingeschränkt werden können.487 Infolgedessen erscheint eine Lockerung der Satzungsstrenge bei der SE eher zweifelhaft. Zu Recht ist darauf hingewiesen worden, dass letztendlich die Satzungsstrenge in der SE stark von ihrer Ausgestaltung durch den deutschen Gesetzesgeber und der Reichweite des Art. 9 Abs. 1 lit. c) ii) SE-VO abhängt.488 Bei der dualistischen SE hat der deutsche Gesetzgeber die in der SE-Verordnung bestehenden freien Gestaltungsermächtigungen wegen des angestrebten Gleichlaufs mit dem nationalen Aktienrecht meist ausgeübt und hier keinen neuen Gestaltungsspielraum eröffnet. Die Gestaltungsfreiheit erlangt aber vor allem für die Ausgestaltung des monistischen Systems Bedeutung,489 obwohl sie weniger ein spezifisches Wesensmerkmal des monistischen Systems bildet, sondern vielmehr Ausdruck der allgemeinen gesetzgeberischen Zurückhaltung im anglo-amerikanischen Rechtskreis ist.490 Der deutsche Gesetzgeber beabsichtigte, der monistischen (deutschen) SE ebenfalls eine weitgehende satzungsmäßige Gestaltungsfreiheit zu gewähren und nur insoweit Vorgaben zu machen, wie dies aus Anleger- und 482 So schon Sanders, AWD-BB 1960, 1 (3). 483 In Art. 69 lit. d) SE-VO ist allerdings festgelegt, dass die Kommission in den ersten fünf Jahren nach Inkrafttreten der Verordnung prüft, inwieweit der SE in Zukunft mehr Satzungsfreiheit als nationalen Aktiengesellschaften eingeräumt werden kann. 484 Bungert/Beier, EWS 2002, 1 (2); Hommelhoff, AG 2001, 279 (287); Lutter, BB 2002, 1 (4); Teichmann, ZGR 2002, 383 (388). 485 Hommelhoff, FS Ulmer, S. 267 (272). 486 Schwarz, ZIP 2001, 1847 (1860). 487 Vgl. die Zusammenstellung bei Hommelhoff, FS Ulmer, S. 267 (274 f.). 488 Hirte, NZG 2002, 1 (5). 489 Leyens, RabelsZ 2003, 57 (97); Potthoff, BFuP 1996, 253 (254); Teichmann, BB 2004, 53. 490 Merkt, ZGR 2003, 650 (653); Teichmann, in: Theisen/Wenz (Hrsg.), Die Europäische Aktiengesellschaft, S. 691 (731). 99 Gläubigergesichtspunkten notwendig ist.491 Verglichen mit anderen monistischen Systemen ist die Gestaltungsfreiheit der deutschen monistischen SE, wie noch zu zeigen sein wird, dennoch geringer. Dies ließ sich deshalb nicht vermeiden, weil sich die monistische SE in das satzungsstrenge Umfeld des Aktiengesetzes einfügen musste.492 Allerdings besteht gerade für den Bereich der Geschäftsführung eine Ausnahme vom Grundsatz der Satzungsstrenge.493 III. Bezeichnung der Organe Art. 38 lit. b SE-VO verwendet für die Organe in den beiden Systemen die Begriffe »Leitungsorgan« und »Aufsichtsorgan« bzw. »Verwaltungsorgan«.494 Dadurch wird jedoch nur die Struktur der beiden Unternehmensverfassungen vorgegeben und nicht die genaue Bezeichnung ihrer Organe.495 Manche meinen, dass Art. 9 Abs. 1c) ii) SE-VO für die in dem Mitgliedsstaat bereits bekannte Unternehmensverfassung einen Gleichlauf der Begrifflichlichkeiten mit dem nationalen Recht fordert.496 Das SEAG spricht dagegen von »Leitungs-« bzw. »Aufsichtsorgan«.497 Es wäre zweckmäßiger gewesen, die Begriffe »Vorstand« und »Aufsichtsrat« zu verwenden.498 Auch bei einer solchen Bezeichnung wäre die Gefahr einer falschen Zuordnung zu den entsprechenden Organen in der Terminologie der SE-Verordnung gering gewesen. Bei der monistischen SE bereitet die Terminologie mehr Schwierigkeiten, weil kein entsprechendes Vorbild im deutschen Recht existiert. Eine teilweise Gleichsetzung des Verwaltungsorgans mit dem Vorstand zur Verwirklichung eines weit- 491 Vgl. Neye/Teichmann, AG 2003, 169 (177); zustimmend Hommelhoff, FS Ulmer, S. 267 (278); Brandt, DStR 2003, 1208 (1211). Ein solches Vorgehen empfiehlt schon Sanders, AWD-BB 1960, 1 (3). 492 Hommelhoff, FS Ulmer, S. 267 (278); Teichmann, BB 2004, 53 (58); kritisch hingegen DAV-Stellungnahme 65/03, S. 18; Forstmoser, ZGR 2003, 688 (718); Merkt, ZGR 2003, 650 (654). 493 Vgl. § 40 Abs. 2 S. 2 SEAG. 494 In der deutschen Fassung der ersten beiden Verordnungsvorschlägen wurden die Organe des dualistischen Systems noch als »Vorstand« bzw. »Aufsichtsrat« bezeichnet, vgl. Art. 62, 73 des Ersten geänderten Vorschlags einer Verordnung über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft vom 30.04.1975 (SE-VOV 1975), KOM (75) 150 endg., abgedruckt in Beilage 4/75 zum Bulletin der EG. 495 So ist wohl auch Brandt, DStR 2003, 1208 (1211), Fn. 46 zu verstehen. 496 Schindler, Die Europäische Aktiengesellschaft, S. 73; Brandt, DStR 2003, 1208 (1211), Fn. 46; Hirte, NZG 2002, 1 (6). 497 Kritisch bzgl. der vergleichbaren Regelung im Diskussionsentwurf Brandt, DStR 2003, 1208 (1211), Fn. 46. 498 Vgl. Hirte, NZG 2002, 1 (6).