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Ute Beckert, Im Gesetz vorgesehene Personalisierungsmöglichkeiten in:

Ute Beckert

Personalisierte Leitung von Aktiengesellschaften, page 38 - 55

unter besonderer Berücksichtigung der Europäischen Aktiengesellschaft (SE)

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4245-8, ISBN online: 978-3-8452-1341-5 https://doi.org/10.5771/9783845213415

Series: Rechtstransformation in der Europäischen Union, vol. 2

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38 gen werden können, sondern allen Vorstandsmitgliedern gemeinsam obliegen. Zweitens trifft die Vorstandsmitglieder hinsichtlich der Aufgaben, bei denen eine Geschäftsverteilung möglich ist, eine Pflicht zur gegenseitigen Überwachung. II. Im Gesetz vorgesehene Personalisierungsmöglichkeiten Das geltende deutsche Aktiengesetz kennt einige Durchbrechungen des Kollegialprinzips, die nachfolgend dargestellt und auf ihre Eignung für eine personalisierte Leitung untersucht werden. Insbesondere besteht die Möglichkeit, einen Vorstandsvorsitzenden zu ernennen und diesem gewisse Sonderrechte einzuräumen. Teilweise wird eine solche Modifikation des Kollegialprinzips als Präsidialprinzip oder Primatkollegialität bezeichnet.110 Ein strenges Kollegialprinzip im Sinne einer absoluten Gleichberechtigung aller Mitglieder ist aber kaum vorstellbar oder praktikabel. Insofern können diese Modifikationen, die das Kollegialprinzip in seinen Grundaussagen unangetastet lassen, weiterhin begrifflich unter das Kollegialprinzip gefasst werden.111 Darüber hinaus gilt das Kollegialprinzip wie alle Organisationsprinzipien nur für mehrköpfige Organe. Die nächstliegende Personalisierungsmöglichkeit ist daher der Ein-Mann-Vorstand. 1. Der Ein-Mann-Vorstand (§ 76 Abs. 2 AktG) a) Regelung des § 76 Abs. 2 AktG Gem. § 76 Abs. 2 S. 1 AktG ist die Leitung der Aktiengesellschaft durch eine einzige Person grundsätzlich zulässig. Die Ernennung eines solchen Ein-Mann-Vorstands unterliegt jedoch gewissen Einschränkungen. Zunächst schreibt § 76 Abs. 2 S. 2 AktG für Gesellschaften ab drei Mio. Euro Grundkapital einen mindestens zweiköpfigen Vorstand als Regelfall vor. Um bei diesen Unternehmen dennoch einen Ein-Mann-Vorstand zu schaffen, bedarf es einer ausdrücklichen Regelung in der Satzung. Die Begründung für diese eingeschränkte Zulässigkeit des Ein-Mann-Vorstands deckt sich deshalb größtenteils mit der Begründung des Kollegialprinzips. So wird die Arbeitslast und Leitungsverantwortung als zu hoch für eine Person erachtet.112 Ebenso soll der Gefahr von Missbräuchen durch eine wechselseitige Kontrolle begegnet werden. Auch der Deutsche Corporate Governance Kodex empfiehlt für alle Unternehmen einen 110 Paganoni, Vorstände deutscher Aktiengesellschaften und ihre strategische Entscheidungsfindung, S. 41. 111 So auch Bleicher/Paul/Leberl, Unternehmensverfassung und Spitzenorganisation, S. 99. 112 Kropff, Begr. RegE zu § 76, S. 97; Bezzenberger, ZGR 1996, 661 (666). 39 mehrköpfigen Vorstand.113 Der Berliner Entwurf konkretisierte die angemessene Zahl an Vorstandsmitgliedern auf drei bis neun Mitglieder.114 Allerdings scheint der Gesetzgeber die Missbrauchsgefahr nicht besonders hoch einschätzen, weil er den Ein-Mann-Vorstand nicht generell verbietet, sondern nur zusätzlich eine entsprechende Satzungsbestimmung fordert. Weiterhin hat die Anhebung der Grundkapitalgrenze von drei Mio. DM auf drei Mio. Euro mit Wirkung zum 1. Januar 1999 dazu geführt, dass weitere Gesellschaften nicht unter die Einschränkung des § 76 Abs. 2 S. 2 AktG fallen. An die satzungsmä- ßige Bestimmung werden recht geringe Anforderungen gestellt. So genügt eine Klausel, nach der der Vorstand aus einer oder mehreren Personen besteht.115 Nach Ansicht des BGH soll der Aufsichtsrat die Anzahl der Vorstandsmitglieder sogar dann auf eins festsetzen können, wenn die Satzung dem Aufsichtsrat nur allgemein die Bestimmung der Anzahl der Vorstandsmitglieder überlässt.116 Die entsprechende Klausel stelle eine Regelung im Sinne des § 23 Abs. 2 Nr. 6 AktG dar und sei daher im Rahmen des § 76 Abs. 2 S. 1 AktG zu berücksichtigen. In der Literatur wird teilweise bezweifelt, ob dies den Anforderungen des § 76 Abs. 2 S. 1 AktG genügt.117 Der Gesetzeswortlaut spricht andererseits nicht von einer »ausdrücklichen« Satzungsbestimmung, so dass die Auffassung des BGH durchaus verständlich erscheint. § 76 Abs. 2 S. 3 AktG enthält eine weitere Einschränkung für den Ein-Mann- Vorstand, indem er die Vorschriften über den Arbeitsdirektor unberührt lässt. Ein Arbeitsdirektor ist bei Unternehmen mit mehr als 2000 Arbeitnehmern gem. § 33 Abs. 1 MitbestG sowie Unternehmen der Kohle-, Eisen- und Stahlindustrie gem. § 13 Abs. 1 MontanMitbestG, § 13 Abs. 1 MontanMitbestErgG als zusätzliches Vorstandsmitglied zu bestellen. Dies steht auch nicht zur Disposition der Satzung.118 Damit entfällt für diese Gesellschaften die Möglichkeit eines Ein-Mann- Vorstands ganz. Insgesamt lässt das Gesetz unter gewissen Bedingungen durchaus einen Ein- Mann-Vorstand zu. Für größere Unternehmen ist er weniger wegen § 76 Abs. 2 S. 2 AktG, sondern auf Grund der Notwendigkeit eines Arbeitsdirektors ausgeschlossen. Allerdings ist die praktische Bedeutung des Ein-Mann-Vorstands auch unter den mitbestimmungsfreien Unternehmen gering.119 113 Punkt 4.2.1 DCGK. 114 Punkt 3.1 Berliner Entwurf. 115 LG Köln, AG 1999, 137 f. 116 BGH, Urt. vom 17.12.2001 – II ZR 288/99 (OLG Dresden) – »Sachsenmilch IV«, abgedruckt in NZG 2002, 817 (= WM 2002, 287). Schlosser, Die Organhaftung der Mitglieder des Vorstands, S. 9 hält sogar § 76 Abs. 2 S. 2 AktG neben § 23 Abs. 3 Nr. 6 AktG für überflüssig. 117 Schäfer, ZGR 2003, 147 (155 ff.). 118 Mertens, Kölner Komm., § 76 Rn. 93 m. w. N. 119 Vogel, Aktienrecht und Aktienwirklichkeit, S. 92. 40 b) Entstehung infolge Unterbesetzung des Vorstands Ein Ein-Mann-Vorstand kann daneben faktisch durch Unterbesetzung eines mehrköpfigen Vorstands entstehen. In einer BGH-Entscheidung120 ist die Frage diskutiert worden, welche Rechtsfolgen sich daraus ergeben, da das Gesetz hierzu keine Regelung trifft. Hinsichtlich der Geschäftsführungs- und Vertretungsmaßnahmen, die nicht dem Gesamtvorstand obliegen, bleibt die Handlungsfähigkeit nach allgemeiner Ansicht erhalten.121 Brisanter ist jedoch die Frage, ob das verbleibende Vorstandsmitglied auch Gesamtleitungsaufgaben wahrnehmen darf, bei denen der Vorstand als Kollegialorgan tätig werden muss. Der BGH hat dies verneint.122 Vielmehr müsse der Aufsichtsrat in diesem Fall gem. §§ 84 Abs. 1, 85 AktG durch Ernennung eines neuen Vorstandsmitglieds Abhilfe schaffen. In der neueren Literatur wird dagegen die Auffassung vertreten, die Handlungsfähigkeit für Gesamtleitungsaufgaben bleibe trotz Unterbesetzung erhalten.123 Teilweise wurde sogar die Meinung vertreten, dass eine Unterschreitung der in der Satzung festgesetzten Mindestzahl nur der Satzungsänderung bedarf, wenn die freie Stelle dauerhaft nicht mehr besetzt werden soll.124 Andere nehmen dagegen berechtigterweise eine Differenzierung zwischen den betroffenen Gesamtleitungsaufgaben vor, weil eine pauschale Ablehnung der Handlungsfähigkeit der Gesellschaft mehr schade als nütze, man sich jedoch gleichzeitig nicht völlig über die Regelung des § 76 Abs. 2 S. 2 AktG hinwegsetzen könne.125 Auch wenn man dem Rumpfvorstand entgegen dem BGH eine begrenzte Handlungsfähigkeit für Gesamtleitungsaufgaben zugesteht, ist der Aufsichtsrat zur schnellstmöglichen Ernennung eines neuen Mitglieds verpflichtet. Neue Möglichkeiten für die Personalisierung entstehen aus einem durch Unterbesetzung entstandenen Ein-Mann-Vorstand also nicht. 120 BGH, Urt. vom 12.11.2001 – II ZR 225/99 (OLG Dresden) – »Sachsenmilch III«, abgedruckt in: NJW 2002, 1128 (= NZG 2002, 130-132; = ZIP 2002, 172). 121 Mertens, Kölner Komm., § 76 Rn. 95. 122 BGH, Urt. vom 12.11.2001, siehe oben Fn. 117. Vgl. auch LG Dresden, AG 1999, 46 (47). Dies entspricht der früher herrschenden Meinung in der Literatur, Hefermehl, Geßler/ Hefermehl, AktG, § 76 Rn. 30; Meyer-Landrut, Großkomm. AktG, 3. Aufl., § 76 Rn. 5. 123 Ganz h. M.: Priester, FS Kropff, S. 591 (596 ff.); Hefermehl/Spindler, Münchner Komm., § 76 Rn. 81; Kort, Großkomm. AktG, § 76 Rn. 199 und 202; Mertens, Kölner Komm., § 76 Rn. 97; Rottnauer, NZG 2000, 414 (416). 124 Kraft, Kölner Komm. § 23 Rn. 75; Nirk/Brezing/Bächle, Handbuch der Aktiengesellschaft, Rn. I 641; Priester, FS Kropff, S. 591 (596 ff.). 125 Hüffer, AktG, § 76 Rn. 23 (Handlungsfähigkeit nur für innergesellschaftliche Verfahrenshandlungen ohne rechtsgeschäftlichen Charakter oder Anträge ohne öffentliches Interesse); Fleischer, NZG 2003, 449 (451) (Berücksichtigung des Schutzzwecks der Norm); Schäfer, ZGR 2003, 147 (155) (Differenzierung zwischen einfacher und qualitativer Unterbesetzung, d. h. satzungsmäßiger und gem. § 76 Abs. 2 S. 2 AktG geforderter Mindestzahl). 41 2. Der Vorstandsvorsitzende (§ 84 Abs. 2 AktG) Für den mehrköpfigen Vorstand sieht das Gesetz aber in § 84 Abs. 2 AktG eine weitere Personalisierungsmöglichkeit vor, nämlich die Ernennung eines Vorstandsvorsitzenden. a) Bestellung und Abberufung Danach kann der Aufsichtsrat einen »Vorsitzenden des Vorstands« ernennen, wenn der Vorstand aus mehreren Personen besteht. Üblicher ist die Bezeichnung »Vorstandsvorsitzender«.126 Ein solcher Vorstandsvorsitzender muss nach dem Gesetzeswortlaut stets Vorstandsmitglied sein127 und kann auch im zweiköpfigen Vorstand ernannt werden.128 Die Bestellung kann gem. § 107 Abs. 3 S. 2 AktG nicht auf einen Aufsichtsratsausschuss delegiert werden.129 Es ist Sache des Aufsichtsrates, ob er sein Recht zur Ernennung eines Vorstandsvorsitzenden ausübt, während die Ernennung eines Aufsichtsratsvorsitzenden gem. § 107 Abs. 1 S. 1 AktG zwingend ist. Einige Autoren leiten aus §§ 116, 93 AktG bei großen, spezialisierten Unternehmen eine Rechtspflicht zur Ernennung eines Vorstandsvorsitzenden ab.130 Dies erscheint insofern berechtigt, als in einem größeren Unternehmen mit einem größeren Vorstand ein verstärktes Bedürfnis nach Koordination entsteht. Andererseits ist § 84 Abs. 2 AktG ausdrücklich eine Kann-Vorschrift, so dass aus der unterlassenen Ernennung eines Vorstandsvorsitzenden kaum eine Sorgfaltspflichtverletzung des Aufsichtsrats herzuleiten sein dürfte. Dies gilt insbesondere, wenn man die Ernennung eines Vorstandssprechers als gleichwertig zur Ernennung eines Vorstandsvorsitzenden ansieht.131 Nach einer früheren Untersuchung verfügen knapp die Hälfte aller Aktiengesellschaften über einen Vorstandsvorsitzenden oder einen Vorstandssprecher.132 Mittlerweile hat sich das Gewicht zumindest bei größeren Unternehmen deutlich 126 Hüffer, AktG, § 84 Rn. 20. 127 Vgl. Hefermehl, Geßler/Hefermehl, AktG, § 84 Rn. 58. 128 Vgl. Wiesner, MünchHdb AG, § 24 Rn. 18. 129 Der Aufsichtsrat trifft diese Entscheidung nach h. M. auch in mitbestimmten Gesellschaften mit einfacher Mehrheit; d. h. § 31 MitbestG gilt nicht, ganz h. M.: Mertens, Kölner Komm., § 84 Rn. 87; Hanau/Ulmer, MitbestG, § 30, Rn. 8 m. w. N.; a.A.: Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, S. 254. 130 Vgl. Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, S. 253. 131 Siehe unten 2. Teil A.II.3.b). 132 Vogel, Aktienrecht und Aktienwirklichkeit, S. 100, differenziert leider nicht zwischen Vorstandsvorsitzenden und Vorstandssprecher. Vgl. auch Paganoni, Vorstände deutscher Aktiengesellschaften und ihre strategische Entscheidungsfindung, S. 81, der den Gesamtanteil von Vorstandsvorsitzendem und -sprecher mit 78 % angibt, von denen 60 % auf den Vorstandsvorsitzenden entfallen. Beide Studien sind jedoch nicht repräsentativ. Vgl. auch Bleicher/Paul/Leberl, Unternehmensverfassung und Spitzenorganisation, S. 94. 42 hin zum Vorstandsvorsitzenden verschobenen, der sich bei 89% dieser Unternehmen findet.133 Bei den übrigen Großunternehmen wurde ausnahmslos zumindest ein Vorstandssprecher bestellt.134 Der Deutsche Corporate Governance Kodex empfiehlt ebenfalls ausdrücklich die Ernennung eines Vorstandsvorsitzender oder -sprechers.135 Für die Abberufung des Vorstandsorsitzenden ist gem. § 84 Abs. 3 S. 1 AktG wie bei den anderen Vorstandsmitgliedern ein wichtiger Grund erforderlich. Die Abberufung kann gem. § 107 Abs. 3 S. 2 AktG nur durch den Gesamtaufsichtsrat erfolgen. Dabei ist auch nur die Abberufung in seiner Eigenschaft als Vorstandsvorsitzender möglich. Dieser Fall ist jedoch praktisch selten, da ein wichtiger Grund zur Abberufung als Vorsitzender meistens auch einen wichtigen Grund zur Abberufung aus dem Vorstand darstellen dürfte.136 Darüber hinaus ist es für das Arbeitsklima im Vorstand wenig förderlich, wenn der abberufenen Vorsitzenden dem neuen Vorsitzenden unterstellt wird. b) Rechtsstellung (1) Erwähnung im Gesetz Während das Gesetz die Aufgabe des Aufsichtsratsvorsitzenden in den §§ 107-110 AktG näher umschreibt, knüpft es lediglich einige Offenlegungspflichten an die Ernennung des Vorstandsvorsitzenden. Er muss gem. § 80 Abs. 1 S. 2 AktG auf Geschäftsbriefen als solcher bezeichnet werden.137 Darüber hinaus ist er im Anhang zum Jahresabschluss zu nennen, § 285 Nr. 10 S. 2 HGB. Weiterhin kann seine Ernennung gem. § 43 Nr. 4 HRV im Handelsregister eingetragen werden. Neben § 84 Abs. 2 AktG sind dies bereits alle gesetzlichen Vorschriften, in denen der Vorstandsvorsitzende erwähnt wird. Dementsprechend lässt sich aus dem Gesetz nicht entnehmen, worin seine besondere Aufgabe liegt. (2) Aufgaben In der Literatur wird seine Aufgabe auf unterschiedliche Weise beschrieben. Einigkeit besteht darin, dass die Aufgabe des Vorstandsvorsitzenden hauptsächlich in der Koordination der Arbeit der einzelnen Vorstandsmitglieder liegt.138 Eine 133 Gerum, Das deutsche Corporate Governance-System, S. 130. 134 Ders., S. 131; Werder/Talaulicar, BB 2007, 869 (871). 135 Punkt 4.2.1. Vgl. auch Punkt 3.3 Berliner Entwurf. 136 Mertens, Kölner Komm., § 84 Rn 126. 137 Für die Abwicklung fehlt eine entsprechende Vorschrift bei § 268 Abs. 4 AktG, weil es keinen Vorsitzenden der Liquidatoren gibt, vgl. Kraft, Kölner Komm., § 268 Rn. 26. 138 Dose, Die Rechtsstellung der einzelnen Vorstandsmitglieder, S. 29; Hüffer, AktG, § 84 Rn 21; Bezzenberger, ZGR 1996, 661 (662). 43 nähere Aufgabenbeschreibung findet sich üblicherweise in der Vorstandsgeschäftsordnung. So wird oft bestimmt, dass der Vorsitzende die Arbeit der Vorstandsmitglieder koordiniert, die Sitzungen einberuft und leitet, besonderen Kontakt zum Aufsichtsrat hält und die Gesellschaft nach außen repräsentiert.139 Häufig wird näher bestimmt, was diese Koordinationsaufgabe im Einzelnen beinhaltet, nämlich die Abstimmung von ressortübergreifenden Maßnahmen und die gegenseitige Information der Vorstandsmitglieder außerhalb der Sitzungen. Teilweise wird auch die eigentliche Sitzungsleitung unter die Koordinationsaufgabe gefasst. Es ist inzwischen anerkannt, dass der Vorsitzende diese Befugnisse auch ohne ausdrückliche Regelung in der Geschäftsordnung besitzt.140 Ihre Zuweisung an den Vorstandsvorsitzenden ist trotz des Gleichbehandlungsgrundsatzes grundsätzlich unbedenklich, weil dieser kein formales Verbot jeglicher Differenzierung zwischen den Vorstandsmitgliedern enthält.141 Letztendlich hängt die rechtliche Undenklichkeit vom konkreten Verhalten des Vorstandsvorsitzenden im Einzelfall ab.142 (3) Besondere Rechte bei der Beschlussfassung Wegen § 77 Abs. 1 S. 2, 2. HS AktG kann dem Vorstandsvorsitzenden bei der Beschlussfassung kein Alleinentscheidungsrecht eingeräumt werden. Wie bereits erwähnt wurde, wird die Zulässigkeit von zwei weiteren Sonderrechten diskutiert, die zwar nicht notwendigerweise, aber regelmäßig dem Vorstandsvorsitzenden eingeräumt werden sollen. (i) Recht zum Stichentscheid Die Satzungen oder Geschäftsordnungen sehen üblicherweise statt des Einstimmigkeitserfordernisses eine einfache Mehrheit für Vorstandsbeschlüsse vor.143 Kommt es bei der Abstimmung zu einer Stimmengleichheit, so ist der Beschluss nicht gefasst, weil keine Mehrheit vorliegt.144 Um dies zu vermeiden, wird dem Vorstandsvorsitzenden häufig ein Recht zum Stichentscheid eingeräumt. 139 Bleicher/Paul/Leberl, Unternehmensverfassung und Spitzenorganisation, S. 94; Gerum, Das deutsche Corporate Governance-System, S. 134; Vogel, Aktienrecht und Aktienwirklichkeit, S. 99 f. 140 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, S. 255; Kort, Großkomm. AktG, § 77 Rn. 88; Bezzenberger, ZGR 1996, 661 (662); a.A. zuletzt Dose, Die Rechtsstellung der einzelnen Vorstandsmitglieder, S. 71 f. 141 Siehe oben 2. Teil A.I.2. 142 Siehe unten 2. Teil B. 143 Siehe oben 2. Teil A. I.2.a)(2). 144 Schiessl, ZGR 1992, 64 (70). 44 Die Zulässigkeit dieses Rechts ist an § 77 Abs. 1 S. 2 AktG zu messen, wonach nichts gegen die Mehrheit der Vorstandsmitglieder entschieden werden darf. Beim Stichtentscheid entscheidet jedoch nicht ein Einzelner gegen eine Mehrheit, sondern er entscheidet, wenn es keine Mehrheit gibt.145 Daher wird das Recht zum Stichentscheid allgemein als zulässig erachtet. Eine Minderheit will jedoch eine Ausnahme für paritätisch mitbestimmte Gesellschaften machen, soweit die Zuständigkeit des Arbeitsdirektors berührt ist.146 Die herrschende Meinung lässt hingegen auch dort den Stichentscheid zu.147 Dem ist zuzustimmen, weil die Gleichberechtigung im Sinne des § 33 MitbestG nicht weiter als im Rahmen der § 77 Abs. 1 AktG reicht und folglich in diesem Fall ebensowenig verletzt ist.148 Die überwiegende Meinung lehnt aber das Recht zum Stichentscheid im zweiköpfigen Vorstand ab, da ansonsten die Stimme des anderen Vorstandsmitglieds bedeutungslos wäre und der Begünstigte praktisch ein Alleinentscheidungsrecht hätte.149 Andere halten den Stichentscheid auch im zweiköpfigen Vorstand für zulässig, weil das Zweiergremium nur mit Einschränkungen dem Kollegialprinzip unterliege150 oder jedenfalls die Funktionsfähigkeit des Vorstands der Gleichberechtigung vorgehe.151 Die Gefahr einer Blockade des Vorstands besteht in der Tat. Dennoch läuft das Recht zum Stichentscheid im zweiköpfigen Vorstand faktisch auf ein Alleinentscheidungsrecht des begünstigten Vorstandsmitglieds hinaus und verstößt somit gegen § 77 Abs. 1 S. 2 AktG. Es ist auch nicht nachvollziehbar, warum das Kollegialprinzip in diesem Fall nicht gelten soll. Demzufolge ist das Recht zum Stichentscheid im zweiköpfigen Vorstand abzulehnen. In der Praxis ist das Recht zum Stichentscheid nicht übermäßig verbreitet.152 Wenn es in der Geschäftsordnung eingeräumt wird, so überwiegt die Zuweisung an den Vorstandsvorsitzenden.153 Denkbar ist auch, dieses Recht einem einfachen Mitglied zuzuweisen zuzuweisen, z. B. demjenigen, in dessen Ressort die Ange- 145 BGHZ 89, 48 (59); Bezzenberger, ZGR 1996, 661 (670); Hoffmann-Becking, ZGR 1998, 497 (518). 146 Kort, Großkomm., § 77 Rn 26; Bezzenberger, ZGR 1996, 661 (670). 147 BGHZ 89, 48, 59; Mertens, Kölner Komm., § 77 Rn. 48; Hüffer, AktG, § 84 Rn. 21. 148 Vgl. zur vergleichbaren Argumentation im Rahmen der Zulässigkeit eines Vetorechtes siehe unten 2. Teil A.II.2.b)(ii). Dort will aber die herrschende Meinung eine Ausnahme für mitbestimmte Gesellschaften machen und dies unabhängig davon, ob das Ressort des Arbeitsdirektors überhaupt berührt ist. 149 OLG Karlsruhe, AG 2001, 93 (94); Hefermehl/Spindler, Münchner Komm., § 77 Rn. 14; Mertens, Kölner Komm., § 77 Rn. 9; wohl auch BGHZ 89, 48 (59). Auch unter der Geltung des Aktiengesetzes von 1937 hat man den Stichentscheid im zweiköpfigen Vorstand als Alleinentscheidungsrecht begriffen und dementsprechend zwingend eine Ernennung des Begünstigten zum Vorsitzenden gefordert, vgl. Boesebeck, JW 1938, 2525 (2526). 150 Priester, AG 1984, 253 (255); Riegger, BB 1972, 592 (592). 151 Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 II, S. 813. 152 Vogel, Aktienrecht und Aktienwirklichkeit, S. 107; Kort, Großkomm., § 77 Rn. 26. 153 Kort, Kölner Komm., § 77 Rn 26. 45 legenheit fällt.154 Dies kann jedoch zu Kompetenzstreitigkeiten führen, wenn mehrere Ressorts betroffen sind. In anderen dualistischen Systemen ist das Recht des Vorstandsvorsitzenden zum Stichentscheid meist schon im Gesetz als Regelfall155 vorgesehen oder zumindest als Möglichkeit156 erwähnt. Die Nichtregelung des Stichentscheids im deutschen Aktiengesetz ist aber angesichts des geltenden Grundsatzes der Gesamtgeschäftsführung nur konsequent, da der Stichentscheid nur im Rahmen des Mehrheitsprinzips sinnvoll ist. (ii) Vetorecht und Vertagungsbefugnis Ein noch stärkeres Recht als das Recht zum Stichentscheid ist das Vetorecht. Die herrschende Meinung hält auch ein solches Vetorecht für zulässig, sofern die Gesellschaft nicht dem Mitbestimmungsgesetz (bzw. dem Montanmitbestimmungsgesetz) unterliegt.157 Im letzteren Fall soll das Vetorecht an der durch § 33 MitbestG geschützten gleichberechtigten Stellung des Arbeitsdirektors scheitern, selbst wenn dem Arbeitsdirektor bzw. allen anderen Vorstandsmitgliedern für ihren jeweiligen Bereich ebenfalls ein Vetorecht eingeräumt wird.158 Im übrigen verstoße das Vetorecht aber nicht gegen § 77 Abs. 1 S. 2, 2. HS AktG, weil es keine positive, sondern nur eine negative Entscheidung beinhalte.159 Andere wollen das Vetorecht generell nur in Form einer Vertagungsbefugnis des Vorstandsvorsitzenden bis zu einer zweiten Vorstandsentscheidung zulassen, weil ein endgültiges Vetorecht mit dem Kollegialprinzip unvereinbar sei.160 Ein 154 Hefermehl, Geßler/Hefermehl, AktG, § 77 Rn 8. Inwieweit dabei eine Diskriminierung des Vorstandsvorsitzenden zulässig ist, vgl. unten 2. Teil A.II.2.b)(iii). 155 § 70 Abs. 2 S. 2 österr. AktG: »Ist ein Vorstandsmitglied zum Vorsitzenden des Vorstands ernannt, so gibt, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt, seine Stimme bei Stimmengleichheit den Ausschlag.«. 156 Art. 371 § 2 poln. KSH (Gesetzbuch über die Handelsgesellschaften vom 15.09.2000 – Kodeks spóek handlowych, abgedruckt in: Polnische Wirtschaftsgesetze, 5. Aufl., Warschau 2001, S. 245 ff.): »Die Beschlüsse des Vorstands werden mit absoluter Mehrheit der Stimmen gefasst, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt. Die Satzung kann bestimmen, dass im Fall der Stimmengleichheit die Stimme des Vorstandsvorsitzenden entscheidet, wie auch ihm bestimmte Rechte im Rahmen der Leitung der Tätigkeiten des Vorstands einräumen.« 157 OLG Karlsruhe, AG 2001, 93 (94); Hüffer, AktG, § 77 Rn. 12; Mertens, Kölner Komm., § 77 Rn. 11. 158 BGHZ 89, 48 (59) – »Reemtsma«; Hefermehl/Spindler, Münchner Komm., § 77 Rn. 19; Mertens, Kölner Komm., § 77 Rn. 10; Raiser, MitbestG, § 33 Rn. 29. Henze, Aktienrecht, Rn. 318, hält diese Auslegung für problematisch. Sie sei nur vertretbar, wenn § 33 MitbestG als Institutionalisierung einer sozialen Unternehmenspolitik begriffen werde. 159 So inzident BGHZ 89, 48 (59) – »Reemtsma«. 160 Dose, Die Rechtsstellung der einzelnen Vorstandsmitglieder, S. 77; Bezzenberger, ZGR 1996, 661 (665); Erle, AG 1987, 7 (8); Hoffmann-Becking, ZGR 1998, 497 (519). Vgl. auch Punkt 4.6 Berliner Entwurf. 46 solches suspensives Vetorecht sei hingegen Ausdruck der allgemeinen Befugnis des Vorstandsvorsitzenden zur Verfahrensleitung und unterliege nicht § 77 Abs. 1 AktG. Das suspensive Vetorecht wird daher überwiegend auch in mitbestimmten Gesellschaften für zulässig gehalten.161 Auch wenn durch die BGH-Entscheidung die grundsätzliche Zulässigkeit des (endgültigen) Vetorechts anerkannt ist, muss seine Vereinbarkeit mit § 77 Abs. 1 S. 2, 2. HS AktG doch kritisch gesehen werden. Zwar stellt das Vetorecht in erster Linie eine negative Entscheidung dar, gleichzeitig ist es jedoch eine positive Entscheidung für die Beibehaltung der bestehenden Situation. Indem die herrschende Meinung eine Ausnahme für den Arbeitsdirektor macht, die nicht einmal auf Angelegenheiten seines Ressort beschränkt ist, erkennt sie indirekt an, dass der Grundsatz der Gleichberechtigung durch das Vetorecht auch in anderen Fällen berührt wird. Die Mitbestimmung will dem Arbeitsdirektor die gleiche Stellung wie den anderen Vorstandsmitglieder, d. h. ihm nicht weniger, aber auch nicht mehr Rechte einräumen. Wird das Vetorecht nur für Gesellschaften mit einem Arbeitsdirektor ausgeschlossen, so würde man ihn damit »gleicher« als andere Vorstandsmitglieder machen. Ein (endgültiges) Vetorecht verletzt die Gleichberechtigung aller Vorstandsmitglieder und nicht nur die des Arbeitsdirektors und ist deshalb allgemein abzulehnen.162 Der Streit um das Vetorecht wird aber praktisch dahingehend entschärft, dass große Gesellschaften dem Mitbestimmungsgesetz unterliegen und nach der Entscheidung des BGH dort ein Vetorecht sowieso ausscheidet. Auch ein suspensives Vetorecht in Form einer Vertagungsbefugnis scheint auf den ersten Blick § 77 Abs. 1 S. 2, 2. HS AktG zu widersprechen. Danach wäre nämlich nur eine Vertagung, gegen die nicht die Mehrheit der Vorstandsmitglieder Einspruch erhebt, unbedenklich. Man kann jedoch diese Regelung so auslegen, dass sie sich nur auf endgültige Entscheidungen bezieht. Bei einer solchen Interpreation erscheint ein suspensives Vetorecht zulässig, allerdings mit der Einschränkung, dass ihm nicht aufgrund der Dringlichkeit der Sache eine endgültige Wirkung zukommt.163 (iii) Keine Notwendigkeit der Anknüpfung an die Person des Vorstandsvorsitzenden Die genannten Sonderrechte werden üblicherweise dem Vorstandsvorsitzenden eingeräumt. Sie können aber grundsätzlich auch einem einfachen Vorstandsmitglied zugewiesen werden. Geschieht dies, obwohl ein Vorstandsvorsitzender ernannt ist, so könnte dadurch dessen Stellung und damit die Personalkompetenz 161 Kort, Großkomm. AktG, § 77 Rn. 29; Mertens, Kölner Komm., § 77 Rn. 18; Bezzenberger, ZGR 1996, 661 (669); zweifelnd Hüffer, AktG, § 77 Rn. 13. 162 Bezzenberger, ZGR 1996, 661 (665); Erle, AG 1987, 7 (8); Hoffmann-Becking, ZGR 1998, 497 (519); ders., NZG 2003, 745 (748). 163 Bezzenberger, ZGR 1996, 661 (668). 47 des Aufsichtsrats untergraben werden. Nach Auffassung einiger Autoren gilt der Grundsatz, dass der Vorstandsvorsitzende keine schwächere Geschäftsführungsbefugnis haben darf als ein anderes Vorstandsmitglied.164 Diese Ansicht ist insbesondere dann konsequent, wenn man neben den formellen Rechten gleichzeitig auch eine materielle Sonderstellung des Vorsitzenden bejaht.165 Dagegen vermag die Gegenmeinung keinen solchen Grundsatz aus dem Gesetz herauszulesen.166 Andere äußern sich nur insoweit, dass die genannten Sonderrechte auch anderen Vorstandsmitgliedern eingeräumt werden können.167 In der Praxis sind aber nur Gestaltungen verbreitet, in denen die Sonderrechte (hauptsächlich das häufigere Recht zum Stichentscheid) statt dem Vorsitzenden dem jeweils betroffenen Ressortvorstand eingeräumt werden.168 Dies wird von allen Ansichten als zulässig erachtet. Richtigerweise ist in dieser Gestaltung, bei der kein Vorstandsmitglied im Besonderen gegenüber dem Vorstandsvorsitzenden privilegiert wird, gleichzeitig die Grenze des Zulässigen zu sehen. Unabhängig von der Frage nach einer materiellen Sonderstellung des Vorsitzenden unterminiert die Zuweisung eines allgemeinen Vetorechts oder Rechts zum Stichentscheid an ein einfaches Mitglied unter Umgehung des Vorsitzenden nämlich die Bestellkompetenz des Aufsichtsrats gem. § 84 Abs. 2 AktG. (4) Materielle Sonderrechte Außerdem ist umstritten, inwieweit das Gesetz neben den genannen formellen Rechten dem Vorstandsvorsitzenden eine materielle Sonderrolle zuweist. Einige behaupten, dass der Vorstandsvorsitzende trotz seiner wenig bedeutsamen Erwähnung im Gesetz eine entsprechende materielle Bedeutung hat, die sich in besonderen Aufgaben, Befugnissen und Verantwortlichkeiten widerspiegelt.169 Manche vertreten sogar die Auffassung, der Vorsitzende sei die Verkörperung des Gesamtorgans gegenüber den einfachen Mitgliedern und ihm würden deshalb besondere Pflichten sowie eine Richtlinienkompetenz aus abgeleiteten Recht obliegen.170 Diese sog. Verkörperungslehre ist vor allem unter dem Aspekt kritisiert wurden, dass der Vorstandsvorsitzende zur Erfüllung dieser besonderen Pflichten wegen § 77 Abs. 1 S. 2, 2. HS AktG gerade keine entsprechenden materiellen 164 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, S. 250, unter Berufung auf Kropff, Begr. RegE, § 77, S. 99; Wiesner, MünchHdBAG, § 24 Rn. 3; Kort, Großkomm., § 77 Rn 28. 165 So Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, S. 255. Dazu sogleich. 166 Dose, Die Rechtsstellung der einzelnen Vorstandsmitglieder, S. 28; Mertens, Kölner Komm., § 77 Rn. 9. 167 Hoffmann-Becking, ZGR 1998, 497 (519). 168 Geßler/Hefermehl, AktG, § 77 Rn. 10; Kort, Großkomm., § 77 Rn 26. 169 Bezzenberger, ZGR 1996, 661 (662); Hoffmann-Becking, NZG 2003, 745 (747); Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, S. 255. 170 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, S. 249; Bernhardt, in: Hommelhoff u. a. (Hrsg.), Corporate Governance, S. 119 (165); Fleischer, ZIP 2003, 1 (8). 48 Sonderbefugnisse hat.171 Aufgrund dieser Vorschrift kann weder dem Vorsitzenden noch einem anderen Vorstandsmitglied ein Weisungsrecht gegenüber den übrigen Vorstandsmitgliedern eingeräumt werden. Zwar hat der Vorsitzende auch ohne eine entsprechende Regelung in der Geschäftsordnung das Recht zur Koordination, Sitzungsleitung und Repräsentation,172 jedoch ist er bei der Wahrnehmung dieser Rechte an die Grenzen des Kollegialprinzips gebunden. Insofern handelt es sich beim Vorstandsvorsitzenden zwar nicht um einen bloßen Ehrentitel,173 er hat jedoch nur eine formelle und keine materielle Sonderstellung. Der Vorsitzende hat also wegen des Kollegialprinzips eine rein formelle Sonderstellung. Er ist innerhalb des Vorstands nur »primus inter pares«, d. h. Gleicher unter Gleichen.174 (5) Zwei Vorstandsvorsitzende Im Zusammenhang mit der Stellung des Vorstandsvorsitzenden stellt sich die Frage, ob zwingend nur ein Vorstandsvorsitzender ernannt werden darf. Der Gesetzeswortlaut des § 84 Abs. 2 AktG (»ein Mitglied zum Vorsitzenden des Vorstands zu ernennen«) scheint eine gewisse Exklusivität zu fordern. Dennoch werden überwiegend zwei nebeneinander amtierende Vorstandsvorsitzende für möglich gehalten.175 Unstrittig ist auch ohne Erwähnung im Gesetz, dass ein stellvertretender Vorstandsvorsitzender ernannt werden kann.176 Dieser muss aber wie der Vorsitzende gleichzeitig Vorstandsmitglied sein. 3. Der Vorstandssprecher (§ 77 Abs. 2 AktG) Eine ebenso wichtige Personalisierungsmöglichkeit, die allerdings nicht direkt vom Gesetz angesprochen wird, stellt der Vorstandssprecher dar. a) Zulässigkeit Die Zulässigkeit der Ernennung eines Sprechers des Vorstands bzw. Vorstandssprechers ist allgemein anerkannt und wird aus der Geschäftsordnungskompetenz 171 V. Hein, ZHR 2002, 464 (489 f.). 172 Siehe oben 2. Teil A.II.2.b)(2). 173 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, S. 248. 174 V. Hein, ZHR 2002, 464 (482). 175 Vgl. die Diskussion nach dem Vortrag von Hoffmann-Becking beim 12. ZGR-Symposium 1998, zusammengefasst von Fleischer, ZGR 1998, 520 (522). Wiesner, MünchHdb AG, § 24 Rn. 2; Siebel, FS Peltzer, S. 519 (520); Kort, Großkomm. AktG, § 77 Rn. 49. 176 Hefermehl/Spindler, Münchner Komm., § 84 Rn. 80. 49 des Vorstands gem. § 77 Abs. 2 S. 1 AktG hergeleitet.177 Es handelt sich dabei um eine deutsche Besonderheit.178 Sie könnte darauf zurückzuführen sein, dass andere Länder ein § 77 Abs. 2 S. 1 AktG vergleichbares Kompetenzgefüge für den Erlass der Geschäftsordnung nicht kennen und dort der Vorstand selbst seinen Vorsitzenden bestimmen kann.179 Aufgrund seiner Herleitung aus § 77 Abs. 2 AktG kann der Vorstandssprecher also im Gegensatz zum Vorstandsvorsitzenden vom Vorstand selbst ernannt werden. Es wird auch für zulässig gehalten, dass der Aufsichtsrat den Vorstandssprecher bestellt.180 Der Aufsichtsrat muss aber wegen § 77 Abs. 2 S. 2 AktG auch bei einer Ernennung des Vorstandssprechers durch den Vorstand seine Zustimmung geben. Darüber hinaus wird die Ernennung eines Vorstandssprechers nur dann für zulässig gehalten, wenn der Aufsichtsrat nicht schon einen Vorstandsvorsitzenden bestellt hat, weil in diesem Fall die Personalkompetenz des Aufsichtsrats gem. § 84 Abs. 2 AktG nicht unterlaufen wird.181 Der Vorstandssprecher ist als solcher zu bezeichnen. Keinesfalls darf er sich Vorstandsvorsitzender nennen.182 Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, dass er sich als Generaldirektor bezeichnen darf.183 Dies erscheint aber fragwürdig, weil weder Gesetz noch Praxis mit diesem früher für den Vorstandsvorsitzenden gebräuchlichen Begriff noch etwas verbinden.184 Insgesamt scheint der Vorstandssprecher im Vergleich zum Vorstandsvorsitzenden weniger verbreitet zu sein.185 Manche Gesellschaften entscheiden sich bewusst für einen Vorstandsvorsitzenden, weil dieser gesetzlich geregelt ist.186 Zum Teil wird vermutet, dass ein Vorstandssprecher auf einen faktisch starken 177 Vgl. Hoffmann-Becking, ZGR 1998, 497 (517). Ein umfassende Darstellung der Rolle des Vorstandssprechers im deutschen Recht wurde bisher noch nicht vorgenommen. 178 So hat sich in Frankreich, Polen und Österreich keine vergleichbare Position in der Praxis herausgebildet. 179 Vgl. Art. 371 § 6 poln. KSH, wonach der Vorstand seine Geschäftsordnung selbst beschlie- ßen kann, wenn nicht die Satzung dem Aufsichtsrat oder der Hauptversammlung dieses Recht zuweist. Der französische Code de Commerce erwähnt die Geschäftsordnung überhaupt nicht. 180 Nirk/Brezing/Bächle, Handbuch der Aktiengesellschaft, Rn. I 628. 181 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, S. 255; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 7, Rn. 442; Kort, Großkomm. AktG, § 77 Rn. 57. 182 Wiesner, MünchHdb AG, § 24 Rn. 5. 183 Kort, Großkomm. AktG, § 77 Rn. 57. 184 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, S. 257. 185 Gerum, Das deutsche Corporate Governance-System, S. 132; Paganoni, Vorstände deutscher Aktiengesellschaften und ihre strategische Entscheidungsfindung, S. 83. 186 So nach eigenen Angaben die Deutsche Börse AG. 50 Vorstand im Vergleich zum Aufsichtsrat hindeutet.187 Demgegenüber kann aber gerade in der Wandlung vom Vorstandssprecher zum Vorstandsvorsitzenden eine Demonstration der Stärke des Amtsinhabers gesehen werden, man denke etwa an die Ernennung Josef Ackermanns zum Vorstandsvorsitzenden der Deutschen Bank AG im Jahre 2006, nachdem er vorher vier Jahre lang bereits Vorstandssprecher war. Andere führen die Ernennung eines Vorstandssprechers auf Branchengepflogenheiten zurück, wobei der Sprecher bei klassischen Industrieunternehmen, nicht aber im Bankensektor dominieren soll.188 Die Zulässigkeit von zwei Vorstandssprechern findet, soweit sie in der Literatur überhaupt problematisiert wird, ebenfalls Zustimmung.189 Sie scheint öfter als beim Vorstandsvorsitzenden praktisch relevant zu werden. So gab es bei der Deutschen Bank AG in der Nachfolge von Hermann Josef Abs für mehrere Jahre zwei Vorstandssprecher, und es wurde sogar die Ernennung von drei gleichzeitig amtierenden Vorstandssprechern angedacht.190 Auch die DaimlerChrysler AG verfügte 2002 kurzzeitig über zwei Vorstandssprecher.191 b) Rechtsstellung im Vergleich zum Vorstandsvorsitzenden Über die Rolle des Vorstandssprechers wird allgemein gesagt, dass er quasi ein Minus zum Vorstandsvorsitzenden darstellt, dem nicht so weitreichende Befugnisse eingeräumt werden dürfen.192 Ihm komme daher eher eine administrative als eine sachliche Führungsfunktion zu.193 So darf er die Vorstandssitzungen vorbereiten, leiten und protokollieren sowie den Dialog mit dem Aufsichtsrat anführen, jedoch keine sachliche Leitung der Vorstandsarbeit beanspruchen.194 Darüber hinaus soll der Titel »Sprecher« die Repräsentationsaufgabe betonen.195 Diese Aussagen erweisen sich allerdings als wenig trennscharf. So sind der sachlichen Leitung des Vorstandsvorsitzenden durch § 77 Abs. 1 S. 2, 2. HS AktG 187 So hat die Dresdner Bank AG im Jahre 2001 ihren bisherigen Vorstandssprecher Bernd Fahrholz zum Vorstandsvorsitzenden ernannt. In den Medien wurde dies als als Aufwertung gegenüber den Vorstandssprechern anderer Großbanken verstanden. Gleichzeitig wurde aber darauf hingewiesen, dass dieser Schritt weniger dazu diente, seine Stellung im Vorstand zu stärken, sondern ihn enger an den Aufsichtsrat und den Großaktionär der Dresdner Bank AG, die Allianz, zu binden, vgl. Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung vom 09.12.2001, S. M4: »Titel und Temperamente«. 188 Gerum, Das deutsche Corpora Governance-System, S. 133. 189 Siebel, FS Peltzer, S. 519 (520). 190 Vgl. die Website zur Geschichte der Deutschen Bank AG, verfügbar unter: http:// www.bankgeschichte.de. Zwei Vorstandssprecher gab es danach von 1967 bis 1969 und noch einmal von 1976 bis 1988. 191 Siebel, FS Peltzer, S. 519. 192 Kort, Großkomm. AktG, § 77 Rn. 57; Ringleb, DCGK-Kommentar, Rn. 486. 193 Wiesner, MünchHdB AG, § 24 Rn. 4; Hoffmann-Becking, ZGR 1998, 497 (517). 194 Hüffer, AktG, § 84 Rn. 22. 195 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 7, Rn. 442, Wiesner, MünchHdb AG, § 24 Rn. 4. 51 ebenfalls Grenzen gesetzt. Gleichzeitig erfüllt der Vorsitzende sowohl administrative als auch repräsentative Aufgaben. In der Praxis sind die Unterschiede zum Vorstandsvorsitzenden dementsprechend meist nicht erkennbar. So werden dem Vorstandssprecher nicht nur dieselben sitzungsleitenden Befugnisse wie dem Vorsitzenden eingeräumt, sondern er nimmt auch eine gewisse sachliche Leitung des Vorstands vor.196 Auffällig ist, dass gerade Großbanken traditionell eher einen Vorstandssprecher als einen Vorstandsvorsitzenden hatten, in den letzten Jahren aber doch einen Vorstandsvorsitzenden ernannt haben.197 Diese deutliche Annäherung der Stellung des Vorstandssprechers in der Praxis an die des Vorstandsvorsitzenden wird teilweise als bedenklich angesehen, weil sie die Personalhoheit des Aufsichtsrates verletze und die Rechtssicherheit gefährde.198 Wie bereits dargestellt, kann der Aufsichtsrat bei Bedarf jederzeit den Vorstandssprecher durch einen Vorstandsvorsitzenden ersetzen und ist auch an der Ernennung eines Vorstandssprechers nicht unbeteiligt.199 Darüber hinaus setzt die Forderung nach einem Minus an Rechten gegenüber dem Vorstandsvorsitzenden einen abstrakten Vergleichsmaßstab voraus. Daran fehlt es, weil die Rechtsstellung des Vorstandsvorsitzenden nicht gesetzlich geregelt ist, sondern sich nach der jeweiligen Geschäftsordnung bestimmt. Aus diesen Gründen lässt sich nicht sagen, dass ein Vorstandssprecher stets weniger Rechte als ein Vorstandsvorsitzender haben muss. Auch der Berliner Entwurf und der Deutsche Corporate Governance Kodex sehen den Vorstandsvorsitzenden und den -sprecher offenbar als gleichwertig an.200 Dies lässt aber Zweifel aufkommen, ob die Figur des Vorstandssprechers überhaupt eine Berechtigung hat.201 Auf der anderen Seite wird er in der Praxis schon seit vielen Jahre ohne negative Erfahrungen als bewusste Alternative zum Vorsitzenden verwendet. Insoweit ist kein Reformbedarf geboten. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass der Vorstandssprecher ein ebenso bedeutsames Instrument zur Verwirklichung einer personalisierten Leitung wie der Vorstandsvorsitzende darstellt. 4. Die KGaA und die GmbH & Co. KGaA Eine weitere, wenn auch nicht sofort offensichtliche Möglichkeit zur Verwirklichung einer personalisierten Leitung stellt schließlich die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) dar. Sie sei hier der Vollständigkeit halber erwähnt. 196 Charkham, Keeping Good Company, S. 19. 197 Vgl. die Deutsche Bank AG und die Dresdner Bank AG, siehe oben Fn. 187. 198 Kort, Großkomm. AktG, § 77 Rn. 57; Wiesner, MünchHdB AG, § 24 Rn. 5. 199 Siehe oben 2. Teil A.II.3.b). 200 Punkt III.3 Berliner Entwurf; Punkt 4.2.1 DCGK. 201 Oesterle, ZfO 2003, 199 (206). 52 a) Die besondere Organisationsstruktur der KGaA Die KGaA besteht gem. § 278 Abs. 1 AktG als Mischform zwischen AG und KG aus mindestens einem persönlich haftenden Gesellschafter (Komplementär) sowie aus den Kommanditaktionären. Sie bietet eine größere Möglichkeit zur Personalisierung, da nur die Komplementäre geschäftsführungs- und vertretungsberechtigt sind und im Übrigen die ganze Organisation der KGaA und insbesondere die Führungsstruktur zur Disposition des Satzungsgebers steht.202 Hier schlägt sich ihre Verwandschaft mit den Personengesellschaften nieder. Die Kommanditaktionäre sind gem. § 278 Abs. 2 AktG i. V. m. §§ 114, 125, 164, 174 HGB von der Geschäftsführung ausgeschlossen und haben nur ein Widerspruchsrecht gegen außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen. Im Gegenzug nehmen auch nur die Kommanditaktionäre am Gewinn der Gesellschaft teil, es sei denn, der Komplementär bringt sein Vermögen zusätzlich als Komplementäreinlage ein. Das Widerspruchsrecht der Kommanditaktionäre kann aber zumindest in der personalistischen KGaA abbedungen werden.203 Der gem. § 278 Abs. 3 AktG i. V. m. §§ 95 ff. AktG in der KGaA erforderliche Aufsichtsrat hat ebenfalls nur sehr eingeschränkte Rechte und insbesondere keine Personalkompetenz.204 b) Stellung eines einzigen Komplementärs Der einzige Komplementär hat als Folge dieses Kompetenzgefüges eine weitgehend selbständige und unabhängige Stellung.205 Schon früh hat man deshalb gesagt, die »monarchische Spitze« des persönlich haftenden Gesellschafters überrage die Kommanditaktionäre bei weitem, während bei der Aktiengesellschaft eher das »republikanische Prinzip« gelte.206 Die KGaA erlaube die Prägung der Leitung durch eine Unternehmerpersönlichkeit, während das Kapital anderwei- 202 § 278 Abs. 2 AktG i. V. m. §§ 163, 109 HGB. 203 Schlitt, Die Satzung der Kommanditgesellschaft auf Aktien, S. 157. Für die Publikums- KGaA ist dagegen ein solcher Ausschluss unzulässig, vgl. BGHZ 132, 392 (399); a.A.: Schaumburg/Schulte, Die KGaA, Rn. 59 m.w.N, der auch in der Publikums-KGaA den Ausschluss bejaht, wenn dem Aufsichtsrat explizit in der Satzung das Recht eingeräumt wird, einen Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte zu schaffen. 204 Schlitt, Die Satzung der Kommanditgesellschaft auf Aktien, S. 8 und 14. 205 Schaumburg/Schulte, Die KGaA, Rn. 41: »In Führungsangelegenheiten haben die Komplementäre viel, die Kommanditaktionäre wenig und der Aufsichtsrat nichts zu sagen«. 206 Motive 1884, 178, zit. nach Düringer/Hachenburg, HGB 1897, Bd. III/3, KGaA – Einleitung, Anm. 3. 53 tig, nämlich von den Kommanditaktionären, aufgebracht wird.207 Auch muss wegen § 33 Abs. 1 S. 2 MitbestG kein Arbeitsdirektor bestellt werden, so dass hieraus keine Einschränkung für die Zulässigkeit eines einzelnen Komplementärs folgt. Die Personalisierung kann bei der KGaA dadurch verstärkt werden, dass der Komplementär zugleich einziger Kommanditaktionär ist. Heute ist das Fortbestehen einer bereits gegründeten KGaA auch bei Absinken der Gesellschafterzahl bis hin zur Ein-Mann-KGaA anerkannt.208 Bei der Gründung muss die KGaA allerdings gem. § 280 Abs. 1 AktG zunächst aus mindestens fünf Personen bestehen, wenngleich der rechtpolitische Nutzen dieser Vorschrift zu Recht bezweifelt wird.209 Der alleinige Gesellschafter trägt aber auch das Haftungsrisiko vollständig, ohne gleichzeitig vom Fremdkapital zu profitieren. Daher ist die Einmann- KGaA keine echte Alternative zur Verwirklichung einer personalisierten Leitung. c) Organisation mehrerer Komplementäre Die Existenz eines einzelnen Komplementärs in der KGaA ist ungefähr mit dem Ein-Mann-Vorstand in der AG vergleichbar. Gibt es mehrere Komplementäre, so kann wie bei der AG ein Vorsitzender oder Sprecher mit denselben Befugnissen durch die Geschäftsordnung bestellt werden.210 Die Erlasskompetenz für die Geschäftsordnung liegt in diesem Fall nach herrschender Meinung bei den Komplementären und nicht beim Aufsichtsrat.211 Für alle Komplementäre gelten die Grundsätze der Einzelgeschäftsführung und der Alleinvertretung.212 Daneben können aber auch einzelne Komplementäre von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen werden.213 Damit können wohl auch dem Vorsitzenden oder Sprecher der Komplementäre weitergehende Rechte als bei der AG eingeräumt werden. Insofern gilt der Grundsatz der Gleichberechtigung bzw. der Gesamtverantwortung nur eingeschränkt für die Komplementäre. Daher ist die KGaA vor allem für mittelständische Familiengesellschaften geeignet, um deren besonderen Autoritätsverhältnisse widerzuspiegeln.214 207 Düringer/Hachenburg, HGB 1897, Bd. III/3, §§ 320-334: Die KGaA »eigne sich dagegen [gegenüber der AG] für Unternehmen, welche neben den erforderlichen Geldmitteln, um emporzublühen, der persönlichen Tüchtigkeit und Kreditwürdigkeit eines Geschäftsherrn bedürfen, der mit seiner ganzen Individualität und mit seinem ganzen Vermögen bei dem Unternehmen interessiert ist«. 208 BGHZ 134, 392 ff.; Semler/Perlitt, Münchner Komm., § 280, Rn. 30 ff. m.w. N. 209 Schaumburg/Schulte, Die KGaA, Rn. 47. 210 Schlitt, Die Satzung der Kommanditgesellschaft auf Aktien, S. 154. 211 Mertens, Kölner Komm., § 278 Rn. 61; Semler/Perlitt, Münchner Komm., § 278, Rn. 78; Hennerkes/May, DB 1988, 537 (540). 212 § 278 Abs. 2 AktG, §§ 161 Abs. 2, 115 Abs. 1, 125 Abs. 1 HGB. 213 § 278 Abs. 2 AktG, § 114 HGB. 214 Knur, FS Flume, Bd. II, S. 173 (174). 54 Wo hier die Grenzen des Zulässigen liegen, wurde noch nicht näher untersucht. Keinesfalls darf die Bedeutung des einzelnen Komplementärs völlig untergraben werden, beispielsweise durch Ausschluss von den Sitzungen der übrigen Komplementäre. Da aber einzelne Komplementäre ganz von der Geschäftsführung ausgeschlossen werden können, erscheint es hingegen möglich, dem Vorsitzenden oder Sprecher ein Weisungsrecht gegenüber seinen Kollegen einzuräumen. Den zusätzlichen Gestaltungsmöglichkeiten im Vergleich zur AG steht aber die persönliche Haftung des Komplementärs bzw. der Komplementäre gegenüber. Infolgedessen ist die Bedeutung der KGaA im Gegensatz zur AG und GmbH eher gering. d) Die GmbH & Co. KGaA Der Nachteil der persönlichen Haftung lässt sich dadurch umgehen, dass eine GmbH einziger Komplementär der KGaA ist. Die Zulässigkeit einer solchen GmbH & Co. KG war lange umstritten und wurde im Schrifttum teilweise unter der Voraussetzung eines gestärkten Aufsichtsrats bejaht.215 Schließlich hat sie der BGH anerkannt.216 Inzwischen ergibt sich ihre Zulässigkeit unter dem Vorbehalt firmenrechtlicher Publizität aus § 279 Abs. 2 AktG. Die Macht liegt bei der GmbH & Co. KGaA vornehmlich beim Allein- oder Mehrheitsgesellschafter der GmbH. Durch das Weisungsrecht des § 37 Abs. 1 GmbHG hat er einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung der GmbH, auch wenn er nicht deren Geschäftsführer ist. Da die GmbH zugleich Komplementärin der KGaA ist, erstreckt sich sein Einfluss auch auf die Leitung der GmbH & Co. KGaA. Die Kommanditaktionäre haben hingegen keinen Einfluss auf die Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers der GmbH, weshalb die Gefahr einer unanfechtbaren Minderheitsherrschaft besteht.217 Daher eignet sich die GmbH & Co. KGaA zur Erhaltung des Einflusses von Gründerfamilien.218 Der BGH hat jedoch in seiner Entscheidung219 angedeutet, dass bestimmte Einschränkungen unter dem Aspekt der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht und der Sicherung der Mitwirkungsbefugnisse der Kommanditaktionäre bestehen. Welche Anforderungen an die GmbH & Co. KGaA daraus im Einzelnen folgen, ist auch in der Literatur noch nicht eindeutig geklärt.220 Insofern herrscht hinsichtlich der Gestaltungsfreiheit bei der GmbH & Co. KG eine gewisse Rechtsunsicherheit, die den Einsatz dieser Gesellschaftsform in der Praxis beeinträchtigt. 215 Vgl. Priester, ZHR 1996, 250 (262). 216 BGHZ 134, 392 ff. 217 Schaumburg/Schulte, Die KGaA, Rn. 61. 218 Schilling, BB 1998, 1905 (1909). 219 BGHZ 134, 392 (401). 220 Geck, NZG 1998, 586 (588); Schaumburg/Schulte, Die KGaA, Rn. 118, 213. 55 5. Zwischenergebnis zu den gesetzlichen Instrumenten der personalisierten Leitung Obwohl das geltende Recht für den Vorstand das Kollegialprinzip vorsieht, lässt es eine gewisse Personalisierung zu. So sind bei näherer Betrachtung bereits vier Personalisierungsmöglichkeiten im Gesetz angelegt. Dies sind die Schaffung eines Ein-Mann-Vorstands sowie die Bestellung eines Vorstandsvorsitzenden bzw. eines Vorstandssprechers im mehrköpfigen Vorstand. Beide können, wie oben dargestellt, über bestimmte Sonderbefugnisse verfügen, die ihnen in der Satzung und vor allem der Geschäftsordnung eingeräumt werden. Die absolute Grenze dieser Sonderstellung bildet das Verbot eines Alleinentscheidungsrechts gem. § 77 Abs. 1 S. 2, 2. HS AktG. Weiterhin bietet die KGaA geeignete Gestaltungsmöglichkeiten. B. Faktische Macht des Vorstandsvorsitzenden/-sprechers und bestehende Grenzen Von den aufgezeigten vier gesetzlich vorgesehenen Personalisierungsmöglichkeiten sind in der Praxis hauptsächlich der Vorstandsvorsitzende bzw. der Vorstandssprecher bedeutsam. Sie verfügen teilweise über eine enorme Machtstellung, die aber nur teilweise aus den formellen Rechten resultiert, die ihnen in der Satzung oder Vorstandsgeschäftsordnung eingeräumt werden.221 Entscheidender ist vielmehr ihre faktische Machtstellung, die zu einem Quasi-Weisungsrecht führt und sie in die Nähe eines CEO rückt.222 Manche Autoren sehen in dieser faktischen Dominanz einen Automatismus und setzen bereits die Existenz eines Vorstandsvorsitzenden bzw. Vorstandssprechers mit dem Vorhandensein direktorialer Strukturen gleich.223 Demgegenüber wird die Auffassung vertreten, dass Vorstandsvorsitzende dieses Zuschnitts eher die Ausnahme bilden.224 Die Wurzeln dieser faktischen Vormachtstellung des Vorstandsvorsitzenden lassen sich nur schwer erfassen. Ein Ansatzpunkt sind die bereits herausgearbeiteten besonderen Aufgaben und Rechte, die in der Geschäftsordnung kodifiziert werden.225 Im Folgenden wird dargestellt, wie durch diese formellen Rechte eine informelle Einflussnahme ermöglicht wird und wo dabei die Grenzen des Zuläs- 221 Vogel, Aktienrecht und Aktienwirklichkeit, S. 104. 222 Rieger, FS Peltzer, S. 339 (347); Schwark, in: Hommelhoff u. a. (Hrsg.), Corporate Governance, S. 75 (95); Semler, FS Lutter, S. 721 (728); Bernhardt/Witt, ZfB 1999, 825 (825); Bleicher, ZO 1981, 66 (73); Kübler, BB 2002, Heft 12, Die Erste Seite. 223 Oesterle, ZfO 2003, 199 (203). 224 Vgl. die Diskussion nach dem Vortrag von Frühauf beim 12. Symposium der ZGR »Verantwortung und Kontrolle der Geschäftsleiter« in Königsstein 1998, zusammengefasst von Van Aerssen, ZGR 1998, 419 (419). 225 Vgl. auch die Erklärungsversuche von Semler, FS Lutter, S. 721 (728 ff.) sowie Oesterle, ZfO 2003, 199 (201).

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References

Zusammenfassung

Die Studie analysiert die Personalisierungsmöglichkeiten für eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Deutschland. Untersucht werden sowohl die klassische Aktiengesellschaft als auch die seit 2004 mögliche Europäische Aktiengesellschaft (SE).

Ausgangspunkt der Untersuchung ist eine Systematisierung des Kollegialprinzips sowie der bereits im Gesetz angelegten Personalisierungsmöglichkeiten, wie der Vorstandsvorsitzende und der Vorstandssprecher. Sodann wird erörtert, auf welchen Faktoren deren faktische Macht beruht und wo die gesetzlichen Grenzen liegen. Daraus leitet die Autorin ab, ob die bestehenden gesetzlichen Regeln noch angemessen sind.

Darüber hinaus werden die Personalisierungsmöglichkeiten bei einer Europäischen Aktiengesellschaft (mit Sitz in Deutschland) aufgezeigt, und zwar zunächst für eine SE mit dem sogenannten dualistischen Leitungssystem. Für die SE mit monistischem System untersucht die Autorin rechtsvergleichend, inwieweit die Regelungen des deutschen SE-Ausführungsgesetzes bestehenden Corporate Governance-Grundsätzen entsprechen. Außerdem schlägt sie Regelungen über die monistische SE zur Aufnahme im Deutschen Corporate Governance Kodex vor.