79 D. Finanzierungsvorsorge für die Stilllegungs- und Entsorgungskosten Die deutschen Kernkraftwerkbetreiber tragen somit sowohl hinsichtlich der Entsorgung ihrer radioaktiven Abfälle als auch für die Stilllegung und Beseitigung ihrer kerntechnischen Anlagen die finanzielle Verantwortung. Ein großer Teil dieser Kosten wird aber erst in ferner Zukunft fällig werden, da die Stilllegung vieler Kernkraftwerke erst in einigen Jahren bzw. Jahrzehnten ansteht und der Abbau, aufgrund eines vorherigen sicheren Einschlusses zudem noch dreißig oder mehr Jahre nach hinten verschoben werden kann. Insbesondere die kostenintensiven Abbau- und Entsorgungsschritte werden daher erst in einigen Jahrzehnten vorgenommen werden müssen. Aufgrund dessen ist die Finanzierungsvorsorge im Bereich der Kernenergie ein zentrales Thema. Die Kernkraftwerkbetreiber in Deutschland betreiben auf zwei Wegen Vorsorge für die Finanzierung der Stilllegungs- und Entsorgungskosten. Zum einen sind sie nach § 21b Abs. 2 AtG in Verbindung mit der Endlagervorausleistungsverordnung dazu verpflichtet, Vorausleistungen für die Investitionskosten hinsichtlich der Planung und Errichtung eines Endlagers zu zahlen. Auf der anderen Seite bilden sie in ihren Bilanzen Rückstellungen für die finanziellen Belastungen infolge der Stilllegung und Entsorgung. I. Endlagervorausleistungsverordnung Für die Kosten der Planung und Errichtung eines Endlagers kann der Bund gem. § 21b Abs. 1 AtG von den Kernkraftwerkbetreibern Beiträge verlangen. Die Beitragspflicht entsteht aber erst, wenn das Endlager betriebsfertig ist.275 Nach dem neuen Entsorgungskonzept der Bundesregierung ist damit nicht vor dem Jahr 2030 zu rechnen.276 Um die Kosten für die Planung, Erkundung und Errichtung möglichst zeitnah zu refinanzieren, ermöglicht § 21b Abs. 2 AtG dem Bund schon vor der Entstehung der Beitragspflicht Vorausleistungen zu erheben, „wenn mit der Durchführung einer Maßnahme nach [§ 21b] Absatz 1 Satz 1 begonnen worden ist“. Die Vorausleistungen werden dann auf die später zu entrichtenden Beiträge angerechnet.277 Die Einzelheiten bezüglich der Erhebung, Fälligkeit und Erstattung der Vorausleistungen sind auf der Grundlage des § 21b Abs. 3 S. 1 AtG durch die am 28. April 1982 erlassene Endlagervorausleistungsverordnung geregelt worden. Diese zunächst nur interimistisch bis zum 31. Dezember 1986 erlassene Verordnung wurde mit der ersten Verordnung zur Änderung der Endlagervorausleistungsverordnung vom 27. 275 Siehe hierzu oben im Dritten Kapitel C., I., 2. 276 Trittin, in: Koch/Roßnagel (Hrsg.), 12. Atomrechtssymposium, S. 15 (18). 277 F. Kirchhoff, in: Koch/Roßnagel (Hrsg.) 12. Atomrechtssymposium, S. 311 (317); Näser, in: Lukes (Hrsg.), Rechtsfragen des Umgangs mit abgebrannten Brennelementen und radioaktiven Abfällen, S. 275 (278 f.). 80 November 1986 auf unbestimmte Zeit verlängert.278 Bis heute ist sie dreimal, zuletzt durch die Verordnung vom 6. Juli 2004279, novelliert worden. Das Bundesamt für Strahlenschutz als zuständige Behörde kann nach § 3 EndlagerVlV Vorausleistungen für den notwendigen Aufwand erheben, der für die anlagenbezogene Forschung und Entwicklung, die Planung, den Erwerb von Grundstücken und Rechten, die Erkundung, die Errichtung und die Erneuerung von Anlagen des Bundes nach § 9a Abs. 3 AtG entstanden ist. Damit knüpft § 3 EndlagerVlV exakt an den Wortlaut des § 21b Abs. 1 S. 1 AtG an und umfasst demnach alle tatsächlich entstandenen Investitionsaufwendungen für ein Endlager einschließlich der bei der Standortsuche und Standortauswahl anfallenden Kosten, soweit diese gem. § 21b Abs. 1 AtG beitragsfähig sind.280 Diese zunächst aus Mitteln des Bundeshaushaltes vorfinanzierten Investitionsaufwendungen werden gem. § 4 Abs. 1, 3 EndlagerVlV jährlich ermittelt und im Folgejahr über Vorausleistungsbescheide den Vorausleistungspflichtigen in Rechnung gestellt. Vorausleistungspflichtig ist nach § 2 Abs. 1 EndlagerVlV derjenige, dem eine Genehmigung nach den §§ 6, 7 oder 9 AtG oder nach § 7 StrlSchV erteilt worden ist und aufgrund der genehmigten Tätigkeit mit einem Anfall von radioaktiven Abfällen zu rechnen ist. Anknüpfungspunkt für die Vorausleistungspflicht ist damit eine Prognose über die Ablieferungspflicht im Sinne des § 9a Abs. 2 S. 1 AtG.281 Da die Ablieferungspflicht in § 9a Abs. 2 S. 1 AtG den Besitz von radioaktiven Abfällen voraussetzt, sind alle derzeitigen Besitzer von radioaktiven Abfällen vorausleistungspflichtig. Hierzu gehören neben den Kernkraftwerkbetreibern auch Brennelementefabriken und nukleare Großforschungszentren. Die Verteilung des notwendigen Aufwandes unter den Vorausleistungspflichtigen erfolgte bis zur letzten Novellierung der Endlagervorausleistungsverordnung projektübergreifend für die Standorte Gorleben und Schacht Konrad, nach einem Verteilungsschlüssel, der vorsah, dass die Kernkraftwerkbetreiber 93 Prozent des anfallenden Investitionsaufwandes zu tragen hätten. Hiergegen hatte ein Kernkraftwerkbetreiber Klage beim Verwaltungsgericht Braunschweig eingelegt. Dieses erklärte daraufhin in seinem Urteil aus dem Jahre 1994282 die Endlagervorausleistungsverordnung für nichtig, da sie nicht den Anforderungen der Ermächtigungsgrundlage entspreche und gegen den Grundsatz der Belastungsgleichheit verstoße. Insbesondere die projektübergreifende Verteilung des Aufwandes unabhängig davon, wer in welchem Umfang wahrscheinlich die geplanten Endlager nutze und der damalige Verteilungsschlüssel widerspräche der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage des § 21b Abs. 3 S. 4 AtG, nach der die Beiträge in einem angemessenen Ver- 278 Reich, Finanzierung der nuklearen Entsorgung, S. 80 ff. 279 Dritte Verordnung zur Änderung der Endlagervorausleistungsverordnung (BGBl. 2004, I, S. 1476). 280 Zu der Frage, welche Kosten beitragsfähig sind, siehe ausführlich oben Drittes Kapitel, C. I. 3., c), cc). 281 Näser, in: Pelzer (Hrsg.), Rechtsfragen des Umgangs mit radioaktiven Abfällen, S. 275 (281). 282 VG Braunschweig, Urteil vom 18.08.1994, AZ 2 VG A 352/88, 12. a. U. Das Urteil ist in einem Musterstreit zwischen den Isar-Amperwerken und dem BfS um die Rechtmäßigkeit von Vorausleistungsbescheiden ergangen. 81 hältnis zu den Vorteilen stehen müssen, die der Beitragspflichtige durch die Anlage voraussichtlich erhalten werde. Darüber hinaus führe die Zusammenfassung des Aufwands für die beiden Projekte „Gorleben“ und „Schacht Konrad“ zu einem Verstoß gegen den Grundsatz der Beitragsgerechtigkeit, da die potentiellen Nutzerkreise der beiden Projekte unterschiedlich seien und dies bei der Verteilung der Kosten nicht Berücksichtigung finde.283 Gegen diese Entscheidung hat der Bund Berufung vor dem Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht in Lüneburg eingelegt. Im Hinblick darauf, dass der Bund nach der Entscheidung des VG Braunschweig erklärt hatte, die Endlagervorausleistungsverordnung unter Berücksichtigung der Kritikpunkte novellieren zu wollen, wurde jedoch erstmal gegenüber dem OVG Lüneburg das Ruhen des Verfahrens erklärt.284 Mit Inkrafttreten der dritten Verordnung zur Änderung der Endlagervorausleistungsverordnung im Jahre 2004 hat der Gesetzgeber dann weitgehend auf die Beanstandungen reagiert. Nach § 6 Abs. 1 EndlagerVlV wird jetzt der Aufwand für die geplanten Anlagen jeweils getrennt ermittelt und verteilt. Auch der Verteilungsschlüssel ist geändert worden, so dass die Kernkraftwerkbetreiber 64,4 Prozent der anfallenden Aufwendungen für ein Endlager für radioaktive Abfälle mit vernachlässigbarer Wärmeentwicklung und 96,5 Prozent der Aufwendungen für ein Endlager für wärmeentwickelnde radioaktive Abfälle zu tragen haben. Aufgrund der Rückwirkung der novellierten Endlagervorausleistungsverordnung wurden auch die bisher erhobenen Vorausleistungen vom Bemessungszeitraum 1977 bis einschließlich zum Bemessungszeitraum 2002 neu berechnet. Bei der rückwirkenden Neuverteilung ergaben sich Verschiebungen, die zu Erstattungen in zweistelliger Millionenhöhe für einzelne Kernkraftwerkbetreiber führten.285 Die Differenzierung zwischen den Aufwendungen für zwei verschiedene Endlager basiert allerdings noch auf dem alten Entsorgungskonzept, nach dem es mit Gorleben und Schacht Konrad zwei Endlager geben sollte. Falls der Gesetzgeber sich dazu entschließen sollte, die Vorschläge des AkEnd umzusetzen und eine neue Suche nach einem Endlager für alle radioaktiven Abfälle zu beginnen, müsste er erneut die Endlagervorausleistungsverordnung novellieren und den Verteilungsschlüssel an das neue Entsorgungskonzept anpassen. Welchen Einfluss das neue Entsorgungskonzept darüber hinaus auf die Erhebung von Vorausleistungen hat, ist umstritten. Insbesondere der lange Zeitraum bis zur voraussichtlichen Fertigstellung eines Endlagers wirft die Frage auf, ob die Erhebung von Kosten so weit im Voraus noch gerechtfertigt werden kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stellt eine Vorausleistung auf einen Beitrag ihrem Wesen nach einen Vorschuss auf den Ausgleich 283 VG Braunschweig, Urteil vom 18.08.1994, AZ 2 VG A 352/88, 12. 284 Siehe hierzu Bundesamt für Strahlenschutz, Jahresbericht 2005, S. 51, „www.bfs.de/ bfs/druck/jahresberichte/jb2005.pdf“; Stand: 1.10.2006; besucht am 1.08.2007. Über die Erledigung des Rechtsstreites aufgrund der novellierten Endlagervorausleistungsverordnung wird derzeit verhandelt. 285 BR-Drucksache 279/04, S. 2 f. 82 eines später durch die Fertigstellung einer Anlage entstandenen „vollen Sondervorteil“ dar. Für die vorzeitige Erhebung von Kosten reiche in diesem Stadium ein „in seiner Wertigkeit noch geminderter Sondervorteil“ aus.286 Der mit der Fertigstellung des Endlagers entstehende Sondervorteil besteht wie oben gezeigt287 darin, dass die Verursacher bzw. Besitzer radioaktiver Abfälle ihre aus dem Verursacherprinzip bzw. der Zustandsverantwortlichkeit resultierende Pflicht, radioaktive Abfälle ordnungsgemäß zu beseitigen, erfüllen können.288 Diese Möglichkeit besteht nach dem neuen Entsorgungskonzept allerdings erst frühestens im Jahr 2030.289 Aus der Länge des bis zum Entstehen des „vollen Sondervorteils“ vergehenden Zeitraums wird in der Literatur insbesondere von Ferdinand Kirchhof gefolgert, dass zurzeit noch kein „geminderter Sondervorteil“ bestehe.290 Er verweist dabei auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zum Telekommunikationsrecht291 und auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Erschließungsbeitragsrecht292, wonach eine Vorausleistung nur zu legitimieren sei, wenn mit der endgültigen Fertigstellung der beitragsfähigen Einrichtung in absehbarer Zeit, nämlich in vier bis sechs Jahren zu rechnen sei.293 Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Erschließungsbeitragsrecht wurde mittlerweile vom Gesetzgeber in § 133 Abs. 3 S. 1 BauGB umgesetzt. Auf eine entsprechende zeitliche Begrenzung hat der Gesetzgeber im Atomgesetz jedoch verzichtet. Anders als im Erschließungsbeitragsrecht ist im Atomrecht der die Vorausleistungspflicht rechtfertigende Vorteil nämlich darin zu sehen, dass erst die Aussicht, dass ein Endlager entstehen wird, die Erteilung von Genehmigungen für Tätigkeiten ermöglicht, die zur Entstehung von radioaktiven Abfällen führen.294 So sind die Kernkraftwerkbetreiber gem. § 9a Abs. 1a AtG verpflichtet jährlich einen Entsorgungsnachweis vorzulegen, der jedoch nur erbracht werden kann, wenn die Errichtung eines Endlagers zumindest in Aussicht gestellt ist.295 Sollte dieser Nachweis nicht erbracht werden können, droht ihnen der Entzug der Betriebsgenehmigung.296 Damit unterscheidet sich der Fall der Errichtung eines Endlagers 286 BVerwGE 97, 62 (67). 287 Siehe oben Drittes Kapitel, C., I., 2. 288 Vgl. Johlen, in: Koch/Roßnagel (Hrsg.), 12. Atomrechtssymposium, S. 329 (338). 289 Vgl. Trittin, in: Koch/Roßnagel (Hrsg.), 12. Atomrechtssymposium, S. 15 (18). 290 Vgl. Kirchhof, in: Koch/Roßnagel (Hrsg.), 12. Atomrechtssymposium, S. 311 (318). 291 BVerwGE 115, S. 125 (138). 292 Unter anderem BVerwGE 64 S. 186 (192 f.); BVerwG, NJW 1975, S. 2220; BVerwG, NVwZ 1985, S. 751. 293 BVerwG, NVwZ 1985, S. 751; Kirchhof, in: Koch/Roßnagel (Hrsg.), 12. Atomrechtssymposium, S. 311 (318). 294 Vgl. Johlen, in: Koch/Roßnagel (Hrsg.), 12. Atomrechtssymposium, S. 329 (339). 295 Vgl. Kloepfer, Umweltrecht, § 15, Rdnr. 81. 296 Siehe Haedrich, AtG, § 9a, Rdnr. 53. „Die Genehmigungsbehörde hat im Verfahren nach § 7 im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens die Entsorgungspflichten der Anlageninhaber zu konkretisieren und zu prüfen, ob der Antragssteller seinen Handlungspflichten nachkommt und ob die Erfüllung der zukünftigen aktuell werdenden Verpflichtungen auf unüberwindliche Schwierigkeiten stoßen könnte“. Ebenso Büdenbender/Heintschel von Heinegg/Rosin, Energierecht I, Rdnr. 980. 83 von dem Bau einer Straße oder der Verlegung eines Kanals, bei dem der Sondervorteil in der Tat erst mit der Fertigstellung der Anlage selbst entsteht. Ein in seiner Wertigkeit geminderter Sondervorteil ergibt sich demnach bereits durch die Genehmigung der kerntechnischen Anlage.297 Auch der Verweis von Ferdinand Kirchhoff auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2001298 zum Telekommunikationsrecht, in der das Gericht die Erhebung von Vorausleistungen für bis zu 30 Jahre in der Zukunft liegende Amtshandlungen der Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation rechtswidrig erklärte, ist auf das Atomrecht nicht zu übertragen. Denn die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts basierte unter anderem darauf, dass die Länge des Zeitraums von 30 Jahren eine ausreichend sichere Kostenprognose nicht zulasse und deswegen eine Vorausleistung nicht zu legitimieren sei.299 Die Höhe des als Vorausleistung geforderten Betrags im Rahmen der Endlagervorausleistungsverordnung orientieren sich aber anders als in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall, nicht an dem im Jahr 2030 entstehenden Kosten, sondern an dem jährlichen Aufwand für die Planung und Errichtung eines Endlagers, also an dem schon tatsächlich entstandenen Aufwand.300 Demnach sind, entgegen der teilweise in der Literatur vorgebrachten Einwände, die beitragsfähigen Aufwendungen301 auch nach der Verabschiedung des neuen Entsorgungskonzeptes noch über Vorausleistungen zu refinanzieren. Damit können auch alle notwendigen Maßnahmen im Rahmen der alternativen Standortsuche durch Vorleistungen refinanziert werden.302 II. Privatrechtliche Finanzierungsvorsorge Durch die Vorausleistungen werden nur die bereits angefallenen Kosten hinsichtlich der Planung und Errichtung von Endlagern refinanziert. Ihr Umfang betrug bis zum Jahr 2006 für den Schacht Konrad 890 Mio. Euro und für den Standort Gorleben 297 Johlen, in: Koch/Roßnagel (Hrsg.), 12. Atomrechtssymposium, S.329 (339 f.). 298 BVerwGE 115, S. 125 (138). 299 BVerwGE 115, 125 (138). 300 Siehe §§ 3 und 4 EndlagerVlV. 301 Welcher Aufwendungen beitragsfähig sind, siehe oben Drittes Kapitel, C., 3., c), cc). 302 In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die bereits entrichteten Vorausleistungen zurückzuerstatten sind, falls die geplante neue Endlagersuche einen besser geeigneten Endlagerstandort hervorbringen sollte. Grundsätzlich steht einer Erstattung der bereits von den Kernkraftwerkbetreibern geleisteten Vorausleistungen § 21 Abs. 4 AtG entgegen, nach dem die Erstattung von Vorausleistungen dann ausgeschlossen ist, „wenn eine Anlage des Bundes nach § 9a Abs. 3 AtG endgültig nicht errichtet und betrieben wird“. Diese Norm beschränkt den grundsätzlich anerkannten – und den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung nachgebildeten – allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch. Inwieweit diese Beschränkung verfassungsgemäß ist oder ob sie verfassungskonform ausgelegt werden muss, ist in der Literatur noch weitgehend umstritten. Siehe hierzu Huck, RdE 2005, S. 39 (43); Büdenbender/Heintschel von Heinegg/Rosin, Rdnr. 1156.