102 ebenso wie Art. 6 des zweiten Zusatzprotokolls angelehnt an Gewährleistungen des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte. Die Annäherung der beiden Regime wurde fortgeführt im Übereinkommen über die Rechte des Kindes.455 Das Wechselspiel von humanitärem Völkerrecht und Menschenrechte hat jedoch nicht dazu geführt, dass beide Regime ihre Eigenständigkeit eingebüßt haben.456 Menschenrechte und humanitäres Völkerrecht bestehen weiterhin nebeneinander. Es ist nicht zu erwarten, dass in Zukunft nur noch ein vereinheitlichtes Recht zur Anwendung kommen wird.457 Vielmehr werden sich die beiden Regime fortwährend ergänzen. Lücken im humanitären Völkerrecht können daher unter Rückgriff auf die Menschenrechte geschlossen werden und umgekehrt. In Fällen, in denen mehrere Auslegungsmöglichkeiten bestehen, können darüber hinaus Wertungen des jeweils anderen Regimes berücksichtigt werden. Die besseren Gründe sprechen daher für die Komplementaritätsthese. III. Konkurrenzregeln Mit der Anerkennung der parallelen Anwendung von Menschenrechten und humanitärem Völkerrecht ist das Verhältnis der beiden Regime nicht hinreichend geklärt. Denn es bleibt die Frage nach der rechtlichen Behandlung von Kollisionsfällen, in denen Menschenrechte und humanitäres Völkerrecht mithin einen Sachverhalt unterschiedlich bewerten. Zur Lösung derartiger Konflikte sind Konkurrenzregeln erforderlich. 1. Harmonisierende Auslegung Eine Möglichkeit, die Unterschiede zwischen humanitärem Völkerrecht und Menschenrechten einzuebnen, bietet die harmonisierende Auslegung.458 So kann das humanitäre Völkerrecht im Lichte der Menschenrechte ausgelegt werden und umgekehrt. Eine solche Vorgehensweise findet Rückhalt in der Rechtsprechung des IGH. In dem Gutachten Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons befasste sich 455 Art. 38 Übereinkommen über die Rechte des Kindes. 456 Vgl. Partsch, in: Bernhardt (Hrsg.), Encyclopedia of Public International Law, Bd. II, 2. Aufl. (1999), S. 910 (912). 457 Vgl. Schindler, in: FS Kägi (Anm. 417), S. 348, mit dem Hinweis, dass der nüchterne Realismus des humanitären Völkerrechts den hochgeschraubten Forderungen der Menschenrechte überlegen sei. 458 Vgl. Ben-Naftali / Shany (Anm. 392), S. 104 ff., sowie Gillard, in: Coomans / Kamminga (Anm. 392), S. 36. Vgl. auch den Vorschlag Kollers eines human rights based law of war; Koller (Anm. 392), S. 263. Vgl. auch Migliazza (Anm. 392), S. 224, zur erweiterten Auslegung von Art. 43 HLKO. 103 der Gerichtshof mit der Anwendbarkeit von Menschenrechten in Kriegszeiten. Er kommt zu folgender Erkenntnis: „In principle, the right not arbitrarily to be deprived of one's life applies also in hostilities. The test of what is an arbitrary deprivation of life, however, then falls to be determined by the applicable lex specialis, namely, the law applicable in armed conflict which is designed to regulate the conduct of hostilities. Thus whether a particular loss of life, through the use of a certain weapon in warfare, is to be considered an arbitrary deprivation of life contrary to Article 6 of the Covenant, can only be decided by reference to the law applicable in armed conflict and not deduced from the terms of the Covenant itself.“459 Diesem Diktum des IGH ist zu entnehmen, dass zwar Menschenrechte und humanitäres Völkerrecht parallele Anwendung finden. Der Gehalt menschenrechtlicher Gewährleistungen wird jedoch durch das humanitäre Völkerrecht prädestiniert.460 Auch der Menschenrechtsausschuss tritt dafür ein, die Komplementarität zwischen humanitärem Völkerrecht und Menschenrechten dadurch fruchtbar zu machen, dass menschenrechtliche Verbürgungen des IPBürg im Lichte speziellerer Vorgaben des humanitären Völkerrechts interpretiert werden.461 Eine derartige Auslegung der Menschenrechte im Lichte des humanitären Völkerrechts leidet jedoch an Schwächen. Zwar bewährt sie sich in vielen Situationen, um das Komplementärverhältnis von Menschenrechten und humanitärem Völkerrecht fruchtbar zu machen. Sie vermag es jedoch nicht, sich als Konkurrenzregel zur Lösung von Kollisionsfällen zu behaupten. Grund ist zum einen, dass eine harmonisierende Auslegung einen unbestimmten Rechtsbegriff als Einfallstor für die Berücksichtigung von Wertungen des anderen Regimes voraussetzt. Ein solcher ist in Kollisionsfällen typischer Weise nicht vorhanden.462 Zum anderen erscheint es bei Vorliegen eines Konfliktes zwischen zwei Normen kaum möglich, geschweige denn gerechtfertigt, im Wege einer harmonisierenden Auslegung den genauen Mittelwert zwischen ihnen zu ermitteln. Es macht einen Unterschied, ob eine Norm des humanitären Völkerrechts im Lichte der korrespondierenden menschenrechtlichen Bestimmung ausgelegt wird, oder ob umgekehrt eine menschenrechtliche Norm unter Rückgriff auf Wertungen der korrespondierenden Bestimmungen des humanitären Völkerrechts interpretiert wird. Eine harmonisierende Auslegung kann in Kollisionsfällen daher erst dann durchgeführt werden, wenn feststeht, welche Norm vorrangig Berücksichtigung finden soll.463 Letztlich handelt es sich nur um eine Methode, das Ergebnis einer anderen 459 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1996, S. 226 (240). 460 Zustimmend Matheson, Am. J. Int´l L. 91 (1997), 417 (423). Vgl. auch Stephens, Yale Hum. Rts. & Dev. L. J. 4 (2004), 1 (14). A.A. Frowein, Isr. Y.B. Hum. Rts. 28 (1998), 1 (12), demzufolge die Aussage des Gerichtshofs nur auf Art. 2 IPBürg bezogen werden kann. Kritisch Bothe (Anm. 423), S. 620. 461 Human Rights Committee, General Comment No. 31 (Anm. 451), Rn. 11. 462 Vgl. auch Frowein (Anm. 460), S. 12. 463 Vgl. hierzu auch International Law Commission, Report on the work of its fifty-eighth session, Chapter XII, Fragmentation of International Law: Difficulties arising from the Diversification and Expansion of International Law, U.N. Doc. A/CN.4/L.682, 13. April 2006, S. 400 (409). 104 Konkurrenzregel umzusetzen. Das obige Zitat aus der Rechtsprechung des IGH bestätigt dies. Denn der Internationale Gerichtshof rechtfertigt die Auslegung der Menschenrechte im Lichte des humanitären Völkerrechts unter Zuhilfenahme des Lex specialis-Grundsatzes. 2. Meistbegünstigungsgrundsatz Als weitere Konkurrenzregel kommt die Anwendung des Meistbegünstigungsgrundsatzes in Betracht.464 Hiernach gebührt stets dem Regime Vorrang, welches den höheren Schutz gewährleistet. Auch insoweit bestehen Präzedenzfälle von Spruchkörpern menschenrechtlicher Konventionen. Erwähnenswert ist die Entscheidung Juan Carlos Abella v. Argentina der Inter-Amerikanischen Menschenrechtskommission. Hier findet sich die Aussage, dass das humanitäre Völkerrecht zwar bei der Auslegung der Menschenrechte berücksichtigt werden könne.465 Die Kommission weist jedoch nachdrücklich auf ihr Mandat, das System anzuwenden, welches den höheren Schutz für die Rechte des Einzelnen bietet.466 Diese Auslegung gebiete die Günstigkeitsklausel Art. 29 lit. b der Konvention.467 Eine Bestätigung dieser Rechtsprechung findet sich in der Entscheidung Coard v. United States.468 Fraglich ist, ob der Kerngehalt dieser Rechtsprechung auf sämtliche Kollisionslagen von Menschenrechten und humanitärem Völkerrecht angewendet werden kann. Hierfür spricht zwar, dass viele Menschenrechtskonventionen vergleichbare Meistbegünstigungsklauseln enthalten.469 Dies allein rechtfertigt indes nicht den Rekurs auf derartige Klauseln als Konkurrenzregel. Ein Konflikt zwischen zwei Rechtsregimen kann nur durch eine Konkurrenzregel gelöst werden, die unter beiden Regimen Anerkennung findet. Es genügt mithin nicht, dass die ambitionierteren Menschenrechte einseitig Vorrang vor dem humanitären Völkerrecht beanspruchen. Vielmehr wäre erforderlich, dass auch im humanitären Völkerrecht eine vergleichbare Meistbegünstigungsklausel verankert ist. Dies ist nicht der Fall. Zwar verfolgt die Martens´sche Klausel das Ziel, Zivilpersonen und Kombattanten größtmöglichen 464 Vgl. Krieger, ZaöRV 62 (2002), 669 (696). Es ist jedoch hervorzuheben, dass sich Krieger in ihren Ausführungen auf den Einsatz internationaler Streitkräfte, insbesondere im Zusammenhang mit friedenskonsolidierenden Operationen, bezieht. Vgl. auch Schindler, in: FS Kägi (Anm. 417), S. 336, mit dem Hinweis, dass sich Staaten in der Rechtspraxis meist auf das günstigere Regime berufen. 465 Juan Carlos Abella v. Argentina, Case 11.137, Report No. 55/97, Inter-Am. C.H.R., OEA/Ser.L/V/II.95 Doc. 7 rev. at 271 (1997), Rn. 161. 466 Ibid., Rn. 165. 467 Hier heißt es: „No provision shall be interpreted restricting the enjoyment of any right or freedom recognized by virtue of the laws of any State Party or by virtue of another convention to which one of the said states is a party.“ 468 Coard v. United States, Case 10.951, Inter-Am. C.H.R., Report No. 109/99, P 39 (1999), Rn. 42. 469 Vgl. Art. 5 II IPBürg, Art. 53 EMRK, Art. 29 AMRK. 105 Schutz zu gewähren.470 Sie trifft indes nur für solche Fälle eine Regelung, die nicht vom humanitären Völkerrecht erfasst sind.471 3. Lex specialis-Grundsatz Schließlich kommt der Lex specialis-Grundsatz als Konkurrenzregel in Betracht. Hiernach soll im Falle einer Kollision das Regime zur Anwendung kommen, welches die speziellere Regelung enthält und damit den konkreten Umständen gerechter wird.472 In der Rechtsprechung des IGH wurde verschiedentlich auf den Lex specialis- Grundsatz als Konkurrenzregel rekurriert. Beachtung verdient das Gutachten Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory. Prägend für das Verhältnis von humanitärem Völkerrecht und Menschenrechten ist folgende Feststellung des Gerichtshofs: „As regards the relationship between international humanitarian law and human rights law, there are thus three possible situations: some rights may be exclusively matters of international humanitarian law; others may be exclusively matters of human rights law; yet others may be matters of both these branches of international law. In order to answer the question put to it, the Court will have to take into consideration both these branches of international law, namely human rights law and, as lex specialis, international humanitarian law.“473 Der Gerichtshof betrachtet das humanitäre Völkerrecht somit als lex specialis. Die Feststellung, dass bestimmte Rechtsprobleme an den Menschenrechten und am humanitären Völkerrecht zu messen sein können, impliziert jedoch, dass letzteres nicht umfassend den Anspruch der lex specialis erheben kann. Offenbar muss im konkreten Einzelfall entschieden werden, welches der beiden Regime anwendbar ist.474 In der Entscheidung Congo v. Uganda wird dieser Ansatz bekräftigt.475 Ein undeutliches Bild zeichnet die Rechtsprechung der Europäischen Menschenrechtskommission. Diese musste sich im Fall Zypern v. Türkei476 mit der Frage auseinandersetzen, ob die Inhaftierung griechischer Zyprioten mit Art. 5 EMRK vereinbar war. Einige der Inhaftierten hatten den Status von Kriegsgefangenen. In Bezug auf diese hielt die Kommission es für entbehrlich, eine Verletzung von Art. 5 470 Vgl. hierzu Heintze, IRRC 856 (2004), 789 (812). 471 Vgl. den Wortlaut in Art. 1 II erstes Zusatzprotokoll. Auch Art. 75 VIII zweites Zusatzprotokoll kann nicht als eine Meistbegünstigungsklausel betrachtet werden. 472 Vgl. Frowein (Anm. 460), S. 9; Abresch, Eur. J. Int´l L. 16 (2005), 741 (743 f.). 473 Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2004, S. 136 (178). 474 A.A.: Pastor Ridruejo, in: FS Caflisch, 2007, S. 399 (406). Nach dessen Ansicht erhebt das humanitäre Völkerrecht in Situationen, die sowohl unter die Menschenrechte als auch unter das humanitäre Völkerrecht fallen, umfassend den Anspruch der lex specialis. 475 Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Dem. Rep. Congo v. Uganda), 19 December 2005, General List No. 116, S. 1 (69 f.). 476 EKMR, Entsch. v. 26. Mai 1975 – Application No. 6780/74 and 6950/75 – Cyprus v. Turkey. 106 EMRK zu prüfen. Offenbar betrachtete sie die einschlägigen Regelungen des Genfer Rechts für vorrangig. Ein ausdrückliches Bekenntnis findet sich diesbezüglich indes nicht.477 In diesem Zusammenhang ist hervorzuheben, dass der Rückgriff auf den ungeschriebenen Lex specialis-Grundsatz unter der EMRK nicht stets notwendig ist. Grund ist, dass mit Art. 15 Abs. 2 der Konvention ein normativer Anknüpfungspunkt existiert, um eine Vorrangstellung des humanitären Völkerrechts zu begründen.478 Nach dieser Bestimmung verletzt ein im humanitären Völkerrecht zulässiges Handeln nicht die EMRK, vorausgesetzt, dass ein Notstand nach Art. 15 erklärt wurde. Im Fall Zypern v. Türkei ist eine solche Derogation allerdings nicht erklärt worden. Unter allgemeinen Gesichtspunkten spricht für die Anwendung des Lex specialis- Grundsatzes sein Anspruch, die für die konkrete Situation möglichst passende Regel zur Anwendung kommen zu lassen.479 Auf diese Weise kann dem Willen der Parteien zum Ausdruck verholfen werden. Es wäre allerdings ein Trugschluss anzunehmen, der Lex specialis-Grundsatz erlaube eine kategorische Aussage darüber, ob humanitäres Völkerrecht oder Menschenrechte Anwendung finden. Entscheidend ist vielmehr die Auslegung der jeweiligen Norm unter Berücksichtigung des spezifischen Kontextes.480 In normspezifischer Hinsicht ist zu untersuchen, mit welcher Regelungsdichte und Bestimmtheit ein bestimmtes Ergebnis als bindend vorgegeben wird. In kontextspezifischer Hinsicht ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass das humanitäre Völkerrecht als Ausnahmerecht der Gewaltanwendung in kriegerischen Auseinandersetzungen Grenzen setzen soll. Der verminderte Schutzstandard in Zeiten andauernder kriegerischer Auseinandersetzung ist nicht in demselben Maße während der folgenden Besatzungszeit zu rechtfertigen. Dies gilt umso mehr, wenn man die Rolle der Streitkräfte bei der Friedenskonsolidierung berücksichtigt.481 Denn die Besatzungsmächte üben hier ein größeres Maß an Kontrolle aus und haben bessere Möglichkeiten, menschenrechtliche Vorgaben umzusetzen. Es kommt hinzu, dass die menschenrechtlichen Konventionen für die im Rahmen der Friedenskonsolidierung auftretenden Herausforderungen genauere Vorgaben enthalten.482 Bei Formen der humanitären Besatzung, in denen Strukturen zerfallener Staatlichkeit wieder errichtet werden müssen, besteht somit ein großer Anwendungsbereich für die Menschenrechte. 477 Vgl. hierzu Krieger (Anm. 464), S. 694, unter Hinweis darauf, dass der EGMR es in den folgenden Fällen betreffend Nordzypern unterlassen hat, humanitäres Völkerrecht anzuwenden. 478 Vgl. Abresch (Anm. 472), S. 745. 479 Vgl. Jenks, Brit. Y.B. Int´l L. 30 (1953), 401 (446 f.). 480 Zur kontextspezifischen Funktion des Lex specialis - Grundsatzes vgl. International Law Commission, Report on the work of its fifty-eighth session, Chapter XII, Fragmentation of International Law: Difficulties arising from the Diversification and Expansion of International Law (Anm. 463), S. 409. 481 Vgl. Krieger (Anm. 464), S. 696. 482 Vgl. Adams (Anm. 292), S. 594. 107 IV. Ergebnis Menschenrechte und humanitäres Völkerrecht sind grundsätzlich nebeneinander anwendbar und stehen im Verhältnis der Komplementarität. Lücken im humanitären Völkerrecht können unter Rekurs auf die Menschenrechte geschlossen werden und umgekehrt. Wertungen des jeweils anderen Regimes können im Wege der Auslegung fruchtbar gemacht werden, sofern ein entsprechender Auslegungsspielraum besteht. Kollisionen entstehen, wenn korrespondierende Regeln der beiden Regime zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. So sind Bestimmungen des humanitären Völkerrechts, die den Weg zur Tötung von Kombattanten ebnen, nicht mit den Menschenrechten in Einklang zu bringen. Die Unterschiede zwischen beiden Regimen können hier nicht dadurch eingeebnet werden, dass im Wege der harmonisieren Auslegung gleichsam ein Durchschnittswert ermittelt wird. Ebenso wenig überzeugt es, mit dem Meistbegünstigungsgrundsatz stets das Regime zur Anwendung kommen zu lassen, das den höheren Schutz gewährt. Beide Konkurrenzregeln führen zu willkürlichen Ergebnissen und laufen darauf hinaus, den Willen der verpflichteten Rechtssubjekte zu unterlaufen. Überzeugend erscheint demgegenüber der Rekurs auf den Lex specialis-Grundsatz. Diese Konkurrenzregel trägt dafür Sorge, dass die jeweils speziellere, passendere Regel zur Anwendung kommt. Um dieser Ratio gerecht zu werden, darf der Grundsatz allerdings nicht auf ein ganzes Rechtsregime, sondern stets nur auf eine konkrete Norm angewendet werden. Dabei muss den tatsächlichen Umständen des Einzelfalls Rechnung getragen werden. In Zeiten der Besatzung besteht nach Maßgabe dieser Grundsätze ein großer Anwendungsbereich für die Menschenrechte.483 C. Menschenrechtliche Verpflichtungen einer Besatzungsmacht Agiert eine Besatzungsmacht in einem fremden Staat, so können zwei verschiedene Quellen von menschenrechtlichen Verpflichtungen ausgemacht werden. Menschenrechte können zum einen in der Rechtsordnung des besetzten Staates existieren. Zum anderen können auch eigene Verpflichtungen der Besatzungsmacht während der Besatzung zu berücksichtigen sein. Hier stellt sich das Problem der extraterritorialen Anwendung von Menschenrechten. 483 Vgl. auch Gasser, in: FS Fleck (Anm. 341), S. 156, demzufolge das Besatzungsrecht den Teil des humanitären Völkerrechts bildet, der die engsten Verknüpfungen mit den Menschenrechten aufweist.