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Friedrich Rosenfeld, Art. 43 Haager Landkriegsordnung in:

Friedrich Rosenfeld

Die humanitäre Besatzung, page 66 - 76

Ein Dilemma des ius post bellum

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4231-1, ISBN online: 978-3-8452-1660-7 https://doi.org/10.5771/9783845216607

Series: Schriften zur Europäischen Integration und Internationalen Wirtschaftsordnung, vol. 15

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66 2. Kapitel Kompetenzen einzelner Staaten Es existieren viele Staaten, in denen die zwingenden Strukturvorgaben des Völkerrechts nicht umgesetzt werden. Dies wirft insbesondere in Post-Konflikt-Situationen die Frage auf, ob ein externer Akteur an ihre Stelle treten kann, um gleichsam im Wege einer „Ersatzvornahme“ diese völkerrechtlichen Vorgaben durchzusetzen. Rechtlich betrachtet handelt es sich hierbei um ein Jurisdiktionsproblem. Die Jurisdiktion beschreibt die Befugnis von Staaten, rechtliche Interessen zu gestalten;269 sie konturiert ihren rechtlichen Handlungsspielraum. Das Institut der Jurisdiktion ist eng verknüpft mit der Souveränität.270 Die Souveränität zielt darauf ab, Konflikte zwischen privaten Gewalten zu vermeiden. Dies geschieht durch den Ausschluss dieser privaten Gewalten zugunsten einer zentralen staatlichen Gewalt.271 Trifft diese Gewalt im Außenverhältnis auf konkurrierende Herrschaftsansprüche, so kann es zu Konflikten kommen. Hier setzt die Jurisdiktion an: Aufgabe der Jurisdiktion ist es, das Zusammenspiel von Herrschaftsansprüchen zu koordinieren. Sie erfüllt somit eine dezentrale Steuerungsfunktion. Rechtstechnisch erfolgt dies durch Zuweisung rechtlich geschützter Handlungsspielräume. Umstritten ist, ob für die Ausübung von Jurisdiktion ein Erlaubnissatz oder die Abwesenheit einer Verbotsnorm erforderlich ist.272 Einhelligkeit besteht jedoch dahingehend, dass für die extraterritoriale Ausübung von Hoheitsgewalt ein entsprechender Erlaubnissatz erforderlich ist. Dies hat der Ständige Internationale Gerichtshof im Jahre 1927 im Lotus-Fall bekräftigt.273 Überdies besteht mit dem Gebot der Nichteinmischung ohnehin eine Verbotsnorm, die nur durch einen Erlaubnissatz überwunden werden kann. Für die Ausübung der Jurisdiktion auf fremdem Territorium ist mithin ein Kompetenztitel erforderlich. Es bedarf eingehender Untersuchung, ob ein derartiger Kompetenztitel existiert, der externe Akteure zur Vornahme transformativer Maßnahmen in Post-Konflikt- Staaten berechtigt. Zu unterscheiden ist dabei nach dem handelnden Akteur: die 269 Vgl. Fisler Damrosch / Henkin / Schachter / Crawford Pugh / Smit, International Law, 4. Aufl. (2001), S. 1088; Oxman, in: Bernhardt (Hrsg.), Encyclopedia of Public International Law, Bd. III, 1997, S. 55 (55); Shaw, International Law, 5. Aufl. (2003), S. 572. 270 Vgl. Lawson, in: Kreijen (Hrsg.), State, Sovereignty, and International Law, 2002, S. 281 (281). Vgl. auch Mann, RCADI 186 (1984), 19 (20), demzufolge die Jurisdiktion als Bestandteil oder Konsequenz der Souveränität bezeichnet werden kann. 271 Vgl. dazu bereits oben S. 28 ff. 272 Vgl. hierzu Fisler Damrosch / Henkin / Schachter / Crawford Pugh / Smit (Anm. 269), S. 1090; Oxman, in: Bernhardt (Anm. 269), S. 56; Kempen / Hilgruber, Völkerrecht, 2007, S. 126 f. 273 The Case of the S.S. “Lotus“, Publications of the P.C.I.J., Series A. – No. 10, 7. September 1927, S. 2 (18 f.). Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass der Ständige Internationale Gerichtshof für die bloße extraterritoriale Regelungskompetenz die Abwesenheit einer Verbotsnorm für ausreichend erachtete. 67 Kompetenztitel einzelner Staaten stimmen nicht notwendig mit denen einer internationalen Organisation wie den Vereinten Nationen überein. Im Folgenden werden daher zunächst die Kompetenzen einzelner Staaten erörtert, bevor im dritten Kapitel auf die Kompetenzen der Vereinten Nationen eingegangen wird. Es kommen zwei Regime in Betracht, die einzelnen Staaten einen Kompetenztitel zur Vornahme transformativer Maßnahmen bieten können: Dies sind zum einen das humanitäre Völkerrecht, zum anderen die Menschenrechte. A. Humanitäres Völkerrecht Der rechtliche Rahmen, innerhalb dessen sich das Handeln einer Besatzungsmacht vollzieht, wird vornehmlich durch das humanitäre Völkerrecht definiert. In der Haager Landkriegsordnung (HLKO) sowie in den Genfer Konventionen aus dem Jahre 1949 finden sich Regelungen hinsichtlich der Rechte und Pflichten einer Besatzungsmacht. I. Art. 43 Haager Landkriegsordnung Grundlegend für den rechtlichen Handlungsspielraum einer Besatzungsmacht ist Art. 43 HLKO. Hier findet sich folgende Regelung: „Nachdem die gesetzmäßige Gewalt tatsächlich in die Hände des Besetzenden übergegangen ist, hat dieser alle von ihm abhängenden Vorkehrungen zu treffen, um nach Möglichkeit die öffentliche Ordnung und das öffentliche Leben wiederherzustellen und aufrechtzuerhalten, und zwar, soweit kein zwingendes Hindernis besteht, unter Beachtung der Landesgesetze.“ Art. 43 HLKO statuiert eine Pflicht zur Wiederherstellung und Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und des öffentlichen Lebens. Es handelt sich um eine positive Pflicht, die die Besatzungsmacht zu einem Handeln animiert. Ihre Reichweite wird durch eine kollidierende Pflicht zur Beachtung der Landesgesetze begrenzt. Diese kollidierende Pflicht kann als negative Pflicht bezeichnet werden, da sie ein Unterlassen der Besatzungsmacht gebietet.274 Der materielle Gehalt von Art. 43 HLKO wird durch das Zusammenspiel dieser beiden Pflichten determiniert. 1. Positive Pflicht Art. 43 HLKO appelliert an die Besatzungsmacht, die öffentliche Ordnung und das öffentliche Leben wiederherzustellen und aufrechtzuerhalten. Bei dieser Pflicht 274 Vgl. hierzu auch Dinstein, Legislation Under Article 43 of the Hague Regulations: Belligerent Occupation and Peacebuilding, abrufbar unter: http://www.hpcr.org/pdfs/OccasionalPaper1.pdf, (Stand: 05. April 2008), S. 3. 68 handelt es sich in der Terminologie des französischen Rechts um eine obligation de moyen. Anders als im Falle einer obligation de résultat schuldet die Besatzungsmacht somit lediglich die Vornahme einer bestimmten Handlung, nicht hingegen einen Erfolg.275 a. Öffentliche Ordnung und öffentliches Leben Bereits die exakte Bestimmung der Begriffe öffentliche Ordnung und öffentliches Leben bereitet Schwierigkeiten. Der bloße Wortlaut streitet für eine weite Auslegung. Unter öffentlicher Ordnung und öffentlichem Leben könnten demnach die öffentlichen Regeln zu verstehen sein, die das Nebeneinander verschiedener gesellschaftlicher Akteure bestimmen. Zweifel an dieser Auslegung rühren daher, dass in der englischen Fassung von Art. 43 HLKO die Begriffe public order and safety verwendet werden. Hiervon könnten lediglich die Kernbestimmungen für die Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung erfasst sein. Dieser engen Auslegung ist jedoch unter Hinweis auf die authentische französische Fassung zu begegnen.276 Hier wird der Ausdruck l´ordre et la vie publique verwendet. Der weiten Auslegung gebührt somit der Vorrang. Auch die Entstehungsgeschichte von Art. 43 HLKO stützt diese Auslegung. Vorläuferregeln der Haager Landkriegsordnung waren bereits auf der Brüsseler Konferenz von 1874 ausgearbeitet worden.277 Diese Konferenz war auf Initiative des Zaren Alexander II. einberufen worden, um die Gesetze und Gebräuche des Krieges zu kodifizieren. Die Deklaration von Brüssel erlangte mangels ausreichender Ratifikation nie den Status eines völkerrechtlich verpflichtenden Übereinkommens. Der Entwurf diente jedoch als Vorlage für die Ausarbeitung der Haager Landkriegsordnung.278 In Art. 2 des Brüsseler Entwurfes279 heißt es: « L´autorité du pouvoir légal étant suspendue et ayant passée de fait entre les mains de l´occupant, celui-ci prendra toutes les mesures qui dépendent de lui en vue de rétablir et d´assurer, autant qu´il est possible, l´ordre et la vie publique. » Den Materialien zur Brüsseler Konferenz ist zu entnehmen, dass der Begriff l´ordre et la vie publique in einem weiten Sinne verstanden werden sollte.280 Da der Brüsseler Entwurf die Entstehung von Art. 43 HLKO prägte, ist auch diese Norm insoweit extensiv auszulegen. 275 Vgl. Altiparmak, J. Conflict & Security L. 9 (2004), 213 (250); Sassoli, Eur. J. Int´l L. 16 (2005), 661 (664). 276 Vgl. McCarthy, J. Conflict & Security L. 10 (2005), 43 (60 ff.); Sassoli a. a. O., S. 663 f. 277 Vgl. Glazier, Rutgers L. Rev. 58 (2005), 121 (130 f.). 278 Vgl. Appel Graber, The development of the law of belligerent occupation 1863 – 1914, 1949, S. 123. 279 Nachweis bei Dinstein, The dilemmas relating to legislation under Article 43 of the Hague Regulations, and peacebuilding, abrufbar unter: www.hsph.harvard.edu/hpcr (Stand: 05. April 2008), S. 2. 280 Nachweise bei McCarthy (Anm. 276), S. 62. 69 Schließlich streiten Sinn und Zweck für eine weite Auslegung. Das soziale und wirtschaftliche Leben soll durch die Besatzungsmacht umfassend gewährleistet werden, um die Lebensbedingungen für die Bevölkerung zu verbessern.281 b. Wiederherstellen und Aufrechterhalten Was die Handlungsmodalitäten „wiederherstellen“ und „aufrechterhalten“ anbelangt, so ist strittig, in welchem Verhältnis sie zueinander stehen. Ein Alternativverhältnis hätte zur Folge, dass die Besatzungsmacht sowohl den status quo ante herstellen als auch auf neuen Gebieten regulativ tätig werden kann. Fasst man demgegenüber die Begriffe „wiederherstellen“ und „aufrechterhalten“ als Einheit auf, so hat dies zur Folge, dass die Besatzungsmacht lediglich die Pflicht hat, den status quo ante herzustellen und seine Fortexistenz zu sichern. Die Auslegung hat somit eminente Bedeutung für die Reichweite der Pflichten einer Besatzungsmacht. Dieses Problem beschäftigte auch den israelischen obersten Gerichtshof in der Entscheidung Christian Society for the Holy Places.282 Die Mehrheit der Richter kam zu dem Ergebnis, dass es sich bei den Tatbestandsmodalitäten in Art. 43 HLKO um Alternativen handelt, die unabhängig voneinander existieren. Der unterlegende Richter hingegen argumentierte, es sei nicht Aufgabe der Besatzungsmacht, die Versäumnisse des vorherigen Gesetzgebers aufzuarbeiten. Die Begriffe „wiederherstellen“ und „aufrechterhalten“ müssten daher als Einheit aufgefasst werden. Letztere Ansicht vermag nicht zu überzeugen. In normstruktureller Hinsicht enthält Art. 43 HLKO im ersten Satzteil eine Handlungspflicht, deren Reichweite durch die Pflicht zur Wahrung des status quo ante begrenzt wird. Eine einschränkende Auslegung des ersten Satzteils ist daher nicht angezeigt.283 c. Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass eine Besatzungsmacht die Pflicht hat, die weite Bandbreite des öffentlichen Lebens wiederherzustellen und aufrechtzuerhalten. Mit der positiven Pflicht soll dem Wohl der Bevölkerung im besetzten Staat gedient werden. 281 Zur Schutzrichtung des humanitären Völkerrechts vgl. Tadlock, U.S.F. L. Rev. 39 (2004), 227 (227). 282 Vgl. Playfair, in: Playfair (Hrsg.), International Law and the Administration of Occupied Territories, 1992, S. 205 (208 f.). 283 Im Ergebnis ebenso Schwenk, Yale L. J. 54 (1944 – 1945), 393 (398). 70 2. Negative Pflicht a. Beachtung der Landesgesetze Der Handlungsspielraum einer Besatzungsmacht erfährt mit der Pflicht zur Beachtung der Landesgesetze eine wichtige Einschränkung. Diese negative Pflicht zielt auf die Wahrung des status quo ante der Rechtsordnung im besetzen Staat. Der Begriff Landesgesetze ist weit auszulegen und umfasst sämtliche abstrakt generellen Normen284, darin einbegriffen die Organisation der Justiz285. Begibt man sich auf eine höhere Abstraktionsebene, so ist zu konstatieren, dass letztlich die Souveränität des besetzten Staates gewahrt werden soll. b. Ausnahme: zwingendes Hindernis Die negative Pflicht ist nicht ohne Ausnahme. Soweit ein zwingendes Hindernis besteht, kann von der Pflicht zur Wahrung der Landesgesetze abgewichen werden. Lediglich in einem solchen Fall besteht für die Besatzungsmacht ein Spielraum für regulative Tätigkeit. Es bedarf somit besonderer Untersuchung, wann ein zwingendes Hindernis die Pflicht zur Beachtung der Landesgesetze obsolet macht. Der Wortlaut von Art. 43 HLKO variiert in den verschiedenen Sprachen. Während im Englischen die Wendung unless absolutely prevented gebraucht wird, heißt es in der französischen Fassung sauf empêchement absolu. Beide Formulierungen legen nahe, dass eine hohe Schwelle überschritten werden muss, bevor regulative Maßnahmen ergriffen werden dürfen. Ihre genaue Konturierung bleibt jedoch unklar.286 Dies gilt umso mehr, als Art. 43 HLKO nicht im buchstäblichen Sinne verstanden werden kann, da rein faktisch ein zwingendes Hindernis kaum vorstellbar ist.287 Ebenso wie der erste Satzteil von Art. 43 HLKO Vorläufer im Brüsseler Entwurf von 1874 findet, kann auch der zweite Satzteil von Art. 43 auf einen Artikel dieses Kodifikationsvorhabens zurückgeführt werden. In Art. 3 des Entwurfes heißt es: «À cet effet, il maintiendra les lois, qui étaient en vigeur dans le pays en temps de paix, et ne les modifiera, ne les suspendra ou ne les remplacera que s´il y a nécessité. » Dieser Hinweis auf die Entstehungsgeschichte ist als solcher wenig erhellend, da das Wort nécessité ein ähnlich schillernder Begriff ist. Vergleicht man die Begriffe nécessité und sauf empêchement absolu, so wird jedoch deutlich, dass in der Haager Landkriegsordnung ein höherer Standard gewählt wurde.288 Nach der Konzeption 284 Vgl. Sassoli (Anm. 275), S. 669. 285 Vgl. N.N., Stan. L. Rev. 4 (1951), 112 (118). 286 Vgl. Yoo, U.C. Davis J. Int´l L. & Pol´y 11 (2004), 7 (17). 287 Vgl. Feilchenfeld, The International Economic Law of Belligerent Occupation, 2000 (reprint), S. 89; Schwenk (Anm. 283), S. 399. 288 Vgl. auch Benvenisti, The International Law of Occupation, 2. Aufl. (2004), S. 13. 71 der Vertragsväter gebührte dem Aspekt der Wahrung der Souveränität des besetzten Staates der Vorrang vor dem Schutz der Zivilbevölkerung. In Art. 43 HLKO manifestiert sich damit das zu Beginn des 20. Jahrhunderts vorherrschende Verständnis von Staat und Individuum. So entsprach es der unter dem Titel Rousseau Portales- Doktrin tradierten Auffassung, Krieg als eine ausschließlich zwischen Staaten ausgetragene Auseinandersetzung zu betrachten.289 Den Umstand, dass auch Individuen durch Kriege in Mitleidenschaft gezogen werden, ließ diese Sicht außer Betracht. Eine vergleichbare Fokussierung auf die Interessen der souveränen Staaten prägte auch das normative Gefüge für das „Interregnum“ zwischen Kriegsende und Wiederergreifung der Macht durch den ursprünglichen Souverän nach Abschluss eines Friedensvertrages. Hauptanliegen von Art. 43 HLKO war es, die im betreffenden Staat bestehende Ordnung zu wahren.290 Dies sollte den Weg ebnen für eine Rückkehr des aus dem Amt verdrängten Souveräns an die Macht.291 Sinn und Zweck der negativen Pflicht ist es, die Souveränität des besetzen Staates zu wahren. Sie steht in engem Zusammenhang zu dem völkerrechtlichen Verbot der Annexion.292 Angesichts dessen spricht viel für ein Verbot weit reichender Einwirkungen auf die existierende Ordnung.293 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kann nur rechtmäßig sein, wenn die Vorteile eines Eingriffes in die bestehende Ordnung die damit verbundenen Nachteile wieder wettmachen. In zwei Situationen liegt dies nahe: zum einen dann, wenn ein nach der Hierarchie der völkerrechtlichen Normen höherrangiges Ziel verwirklicht wird. Zum anderen dann, wenn zwar ein gleichrangiges Ziel verwirklicht wird, seine Vorzüge jedoch quantitativ überwiegen. Entscheidend ist, welche legitimen Ziele existieren, die eine Ausnahme vom Gebot der Wahrung des status quo ante im besetzten Staat rechtfertigen können. In Übereinstimmung mit den Grundsätzen des intertemporalen Völkerrechts294 ist diese Frage im Lichte des jeweiligen völkerrechtlichen Entwicklungsstandes zu betrachten. Im Zeitpunkt der Schaffung der Haager Landkriegsordnung war die Souveränität des besetzten Staates ein weitestgehend unantastbarer Wert. Dementsprechend waren kaum Ausnahmen vom Gebot zur Wahrung der Kontinuität anerkannt. Vornehmlich waren es militärische und sicherheitspolitische Interessen der Besatzungsmacht, die zur Rechtfertigung von Eingriffen in die bestehende Ordnung bemüht wurden.295 Mit der Zeit wurden in der völkerrechtlichen Lehre verschiedene Vorschläge gemacht, den Anwendungsbereich von Art. 43 HLKO auszuweiten.296 Diese gingen zum Teil so weit, auch die subjektiven Ziele der Besatzungsmacht zu 289 Vgl. Goodman, Stan. L. Rev. 37 (1985), 1573 (1580). 290 Vgl. Cohen, N.Y.L. Sch. L. Rev. 51 (2006 – 2007), 497 (505). 291 Vgl. Ottolenghi, Fordham L. Rev. 72 (2004), 2177 (2183). 292 Vgl. Adams, Am. J. Int´l L. 100 (2006), 580 (582). 293 Vgl. Gasser, in: Fleck, The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, 1999, S. 242. 294 Eingehend hierzu Elias, Am. J. Int´l L. 74 (1980), 285 (285 ff.). 295 Vgl. Benvenisti (Anm. 288), S. 14; Heymann, Besetzungsrecht, 1920, S. 23. Kritik allerdings schon bei Schwenk (Anm. 283), S. 400. 296 Nachweis bei Benvenisti (Anm. 288), S. 14 f. 72 berücksichtigen. So wurde zum Beispiel vorgebracht, nach einem Krieg zur Verteidigung der Demokratie müsse auch die Herbeiführung demokratischer Strukturen im besetzten Staat zulässig sein.297 Derartigen Vorschlägen ist jedoch der Vorwurf der Willkür entgegenzuhalten. Sie unterlaufen den Schutzzweck von Art. 43 HLKO. Das von der Besatzungsmacht verfolgte Ziel bedarf vielmehr einer normativen Verankerung. Betrachtet man das normative Gefüge, in das Art. 43 HLKO eingebettet ist, so sind wichtige Entwicklungen hervorzuheben. Zum einen hat sich das Verständnis von Souveränität gewandelt. Wie bereits dargelegt, ist unter Souveränität nunmehr die rechtlich gebundene Herrschaftsmacht zu verstehen. Werden diese Bindungen im besetzten Staat nicht eingehalten, so bestehen geringere Einwände, die Eingriffen einer Besatzungsmacht entgegengesetzt werden können. Zum anderen hat sich der Kreis der rechtlichen Parameter erweitert. Mit dem Selbstbestimmungsrecht der Völker298 und den Menschenrechten bestehen fundamentale Werte, deren Umsetzung ein wichtiges Anliegen der Staatengemeinschaft ist. Angesichts dessen liegt es nahe, dass einer Besatzungsmacht im modernen Völkerrecht weitergehende Befugnisse zugestanden werden.299 Verschiedene Ansätze zu einer solchen Neukonzeption des Besatzungsrechts werden unten im Einzelnen näher dargestellt. Vorläufig genügt die Einsicht, dass Art. 43 HLKO nach seiner ursprünglichen Konzeption auf die Wahrung der Kontinuität im besetzten Staat gerichtet war. c. Problem: Eindämmung von Missbrauchsgefahren Die zwingenden Gründe, die eine Ausnahme vom Grundsatz der Bewahrung des status quo ante rechtfertigen, eröffnen der Besatzungsmacht einen Handlungsspielraum. Damit einher geht die Möglichkeit von Missbräuchen. Um derartigen Gefahren Herr zu werden, sind in der Lehre einige Tests entwickelt worden, anhand derer regulative Maßnahmen der Besatzungsmacht zu messen sind.300 Dinstein hält es für maßgeblich, ob die Besatzungsmacht ähnliche Regelungen in ihrem eigenen Staat trifft.301 Feilchenfeld fordert eine ausreichende Rechtfertigung der ergriffenen Maß- 297 Vgl. Greenspan, The modern law of warfare, 1959, S. 224. Ein ähnlicher Gedanke wird auch bei Fauchille, Traité de Droit International Public, Bd. II, 1921, S. 223, angedeutet. Dies erscheint erstaunlich, da Fauchille grundsätzlich eine überaus restriktive Haltung gegenüber transformativen Maßnahmen einnimmt. 298 Vgl. Perez, Transnat´l Law. 18 (2004), 53 (57). Pellet, in: Playfair (Hrsg.), International Law and the Administration of Occupied Territories, 1992, S. 169 (201 f.). 299 Vgl. Benvenisti (Anm. 288), preface, S. x. 300 Einen Überblick bietet Benvenisti a. a. O., S. 14 f. 301 Vgl. Dinstein, Isr. Y.B. Hum. Rts. 8 (1978), 104 (113). Vgl. hierzu auch Wolfrum, in: FS Dinstein, 2007, S. 497 (503). 73 nahmen.302 Zum Teil wird es gar für maßgeblich gehalten, ob in einem Nachbarstaat des besetzten Staates vergleichbare Regelungen existieren.303 So kreativ diese Vorschläge der Lehre auch sind, weisen sie allesamt ein strukturelles Defizit auf. Zwar indizieren negative Testergebnisse, dass eine Besatzungsmacht ihren Handlungsspielraum überschritten hat. Umgekehrt kann jedoch nicht aus einem positiven Testergebnis geschlossen werden, dass bestimmte regulative Maßnahmen rechtmäßig sind.304 Dies beruht darauf, dass die sozio-ökonomischen Bedingungen im besetzten Staat typischerweise nicht mit denen in Nachbarstaaten oder im Staat der Besatzungsmacht verglichen werden können.305 Darüber hinaus hat ein jeder Staat sein eigenes Rechtssystem mit individuellen Wertmaßstäben. Soweit dieses nicht in Widerspruch zu völkerrechtlichen Vorgaben steht, ist es von der Besatzungsmacht zu respektieren. Angesichts dessen erscheint es als willkürlich, andere Maßstäbe für die Beurteilung von Akten einer Besatzungsmacht heranzuziehen. Im Ergebnis ist den Tests daher ihre Berechtigung abzusprechen. 3. Zwischenergebnis Art. 43 HLKO schützt zwei fundamentale Werte: Zum einen das Wohl der Bevölkerung im besetzten Staat, zum anderen die Souveränität desselben. Ihrer ursprünglichen Zielsetzung nach misst Art. 43 HLKO der Unantastbarkeit der Souveränität des besetzten Staates besondere Bedeutung bei. Die Norm ist somit auf die Beibehaltung des status quo ante gerichtet; sie hat konservierenden Charakter. Der Schutz der Zivilbevölkerung ist beinahe nur ein Nebeneffekt der Regelung, die primär das Verhältnis zweier souveräner Staaten zueinander betrifft. 4. Rechtliche Natur der Besatzung a. Ablehnung einer Kompetenz Dieser Hintergrund prägte das Verständnis von der rechtlichen Natur einer Besatzung. Traditionell wurde vertreten, infolge der Besatzung erlange eine Besatzungsmacht lediglich die temporäre Position eines De facto-Souveräns.306 Diese müsse scharf von der Souveränität de jure getrennt werden, die weiterhin beim besetzten Staat verbleibe. Akte einer Besatzungsmacht seien lediglich Ausfluss temporärer 302 Vgl. Feilchenfeld (Anm. 287), S. 89. 303 Vgl. Tadlock (Anm. 281), S. 254. 304 Eine ähnliche Sichtweise vertritt auch Meron, Am. J. Int´l L. 72 (1972), 542 (550). 305 Vgl. McCarthy (Anm. 276), S. 63; George, Va. J. Int´l L. 48 (2007), 187 (200). 306 Vgl. Wolfrum, Max Planck UNYB 9 (2005), 1 (4); Gasser, in: Fleck (Anm. 293), S. 242, Greenwood, in: Playfair (Hrsg.), International Law and the Administration of Occupied Territories, 1992, S. 241 (244); Goodman (Anm. 289), S.1580. 74 Kontrolle über ein Gebiet.307 Sie entbehrten jedoch einer rechtlichen Grundlage. Eine solche könne nicht in Art. 43 HLKO gesehen werden, da diese Norm lediglich eine negative Schutzrichtung aufweise und Missbräuchen Schranken setze.308 Greife die Schranke aus Art. 43 HLKO nicht, so bestehe ein Freiraum, Herrschaft in einer bestimmten Form auszuüben. Diese Freiheit unterscheide sich von einem Recht dadurch, dass keine Befolgungspflicht bestehe.309 Vertreter dieser Ansicht finden Bekräftigung in der Entscheidung Mathot v. Longué der belgischen Cour d´appel.310 Hier wurde eine Gesetzgebungsbefugnis von Besatzungsmächten abgelehnt. Befehle einer Besatzungsmacht seien not laws but simply commands.311 Zusammenfassend ist somit zu konstatieren, dass Art. 43 HLKO traditionell nicht als eine Kompetenznorm betrachtet wurde. Diese herkömmliche Position wird treffend in den Worten von Bhuta zum Ausdruck gebracht, der die Rechtsstellung einer Besatzungsmacht als legally sanctioned extra legal power charakterisiert.312 b. Anerkennung einer Kompetenz Unabhängig von der Frage, ob die Stellung einer Besatzungsmacht im modernen Völkerrecht eine Ausweitung erfahren hat, erscheint dieses Verständnis ihrer rechtlichen Position wenig überzeugend. Die besseren Gründe sprechen dafür, eine Kompetenz der Besatzungsmacht anzuerkennen.313 Dies ergibt sich bereits aus der Normstruktur von Art. 43 HLKO. Hier wird neben der positiven Handlungspflicht auch eine negative Pflicht zur Beachtung der Landesgesetze statuiert. Diese Einschränkung der Handlungspflicht würde keinen Sinn machen, hätte die Besatzungsmacht nicht auch (legislative) Kompetenzen.314 Eine solche Kompetenz ist im Übrigen von nationalen Gerichten anerkannt worden.315 Bereits in der Entscheidung In re S entschied der britische Oberste Spruchgerichtshof, Art. 43 HLKO gewähre eine Kompetenz zur Rechtssetzung.316 In der Entschei- 307 Vgl. Afsah, German Law Journal 7 (2006), 563 (567). Ähnlich Goodman a. a. O., S. 1582. 308 Vgl. McCarthy (Anm. 276), S. 47, mit Nachweis einer entsprechenden Gerichtsentscheidung aus dem Jahre 1921. 309 Vgl. Bothe, in: Bernhardt (Hrsg.), Encyclopedia of Public International Law, Bd. III, 1997, S. 763 (764); Baxter, Brit. Y.B. Int´l L. 27 (1950), 235 (261); Greenwood, in: Playfair (Anm. 306), S. 251. 310 Mathot v. Longué, Belgium, Court of Appeal Liège, 19. Februar 1921, abgedruckt in: Annual Digest of Public International Law Cases 1 (1919 – 1922), 463. 311 Ibid. 312 Vgl. Bhuta, Eur. J. Int´l L. 16 (2005), 721 (727). 313 Vgl. auch Boon, McGill L. J. 50 (2005), 285 (304); Kelly, Restoring and Maintaining Order in Complex Peace Operations, 1999, S. 196. 314 Vgl. Schwenk (Anm. 283), S. 395. 315 Für umfassende Nachweise vgl. Kaikobad, Int´l & Comp. L. Q. 54 (2005), 253 (256). 316 In re S, Germany, British Zone of Control, Oberster Spruchgerichtshof, 23. September 1947, abgedruckt in: Annual Digest and Reports of Public International Law Cases 14 (1947), 245 (246). Wie an anderer Stelle noch auszuführen ist, wurde die Besetzung Deutschlands teil- 75 dung Christian Society for the Holy Places v. Minister of Defence and Others wurde dies vom Supreme Court Israels bestätigt.317 Der Umstand, dass die Befugnisse aus Art. 43 HLKO an das Innehaben von Herrschaftsmacht und damit an ein faktisches Element anknüpfen, ist nicht unvereinbar mit der Einordnung von Art. 43 HLKO als Kompetenznorm. Zwar ist es richtig, dass im Völkerrecht der Grundsatz von der normativen Kraft des Faktischen keine Geltung beanspruchen kann. Andernfalls würde das Recht sich seiner eigenen Grundlage berauben. Dies schließt indes nicht aus, dass das Völkerrecht faktischen Umständen rechtliche Bedeutung beimisst. Hierfür besteht sogar in vielen Situationen Anlass. Zu berücksichtigen ist, dass es Aufgabe des Rechts ist, verlässliche Erwartungen zu schaffen. Im Nationalstaat kann dies durch die Staatsgewalt einer übergeordneten Instanz gewährleistet werden. Im dezentralisierten Völkerrecht wird der Mangel einer derart übergeordneten Gewalt demgegenüber häufig dadurch kompensiert, dass der Respekt faktischer Umstände angeordnet wird.318 Die Auslegung von Art. 43 HLKO als Kompetenznorm steht daher nicht in Widerspruch dazu, dass in Art. 43 HLKO von einem tatsächlichen Übergang der gesetzmäßigen Gewalt die Rede ist. Im Gegenteil, es erscheint befremdlich, Art. 43 HLKO als legally sanctioned extra legal power zu betrachten. Indem einer Besatzungsmacht die Handlungsmacht ohne gleichzeitige Kompetenz zugesprochen wird, wird eine Art Befugnis unterhalb der Kompetenz anerkannt, die ihresgleichen sucht. Entgegen anders lautender Darstellungen trifft es auch nicht zu, dass einer Besatzungsmacht durch die Anerkennung einer Kompetenz die Stellung eines Souveräns eingeräumt wird. Denn die Souveränität verbleibt de jure beim besetzten Staat. Auch wenn eine Besatzungsmacht in tatsächlicher Weise das Geschehen im besetzten Staat dominiert, sind ihre Kompetenzen eng begrenzt. c. Reichweite der Kompetenz Was die Reichweite der Kompetenz eines Besatzungsmacht anbelangt, so ist zunächst hervorzuheben, dass ihre Kompetenz nicht nur unter sehr engen Voraussetzungen zur Geltung kommt, sondern auch in zeitlicher Hinsicht Schranken unterliegt. Sobald ein Staat nach Ende der Besatzung wieder allein umfassende Herrschaftsgewalt ausübt, stehen die von einer Besatzungsmacht vorgenommenen Eingriffe grundsätzlich zu seiner Disposition.319 Der Staat kann somit posthum Akweise als Fall der debellatio betrachtet. Die zitierte Entscheidung rekurriert jedoch nicht auf diese Doktrin, sondern enthält eine allgemeine Aussage zu Art. 43 HLKO. 317 Christian Society for the Holy Places v. Minister of Defence and Others, Israel, Supreme Court sitting as the High Court of Justice, 14. März 1972, ILR 52 (1979), 512 (515). 318 Vgl. die Ausführungen von Doehring, in: Bernhardt (Hrsg.), Encyclopedia of Public International Law, Bd. II., 2. Aufl. (1999), S. 43 (44). 319 Vgl. Parameswaran, Besatzungsrecht im Wandel, 2008, S. 170; Spaight, War Rights on Land, 1911, S. 367; McDougal / Feliciano, Law and Minimum World Public Order, 1961, S. 753 f. 76 ten einer Besatzungsmacht die Anerkennung versagen. Zwar wird von einigen Stimmen in der Literatur angeführt, dies dürfe nicht willkürlich geschehen, die rechtmäßigen Akte der Besatzungsmacht seien zu respektieren.320 Dies vermag jedoch nur insoweit zu überzeugen, als die Besatzungsmacht zwingende Vorgaben des Völkerrechts umgesetzt hat. Im Übrigen besteht lediglich in faktischer Hinsicht eine Bindung, da rein praktisch bestimmte Einwirkungen auf die Gesellschaftsstrukturen nur schwer aus der Welt zu schaffen sind. Auch wenn die Kompetenz aus Art. 43 HLKO nur in Ausnahmefällen zur Geltung kommt, ist sie inhaltlich nicht beschränkt. Insbesondere kann eine Besatzungsmacht unter sehr engen Voraussetzungen zum Erlass von Gesetzen oder zur Änderung von Institutionen befugt sein.321 Die sogenannte Fauchille-Doktrin, derzufolge eine Reform von Institutionen durch eine Besatzungsmacht stets unzulässig ist,322 vermag nicht zu überzeugen. Hiergegen spricht bereits Art. 47 HLKO, wonach geschützten Personen durch eine Veränderung von Institutionen nicht die in der Konvention gewährten Rechte entzogen werden dürfen. Implizit wird damit eine Befugnis der Besatzungsmacht zur Reform von Institutionen anerkannt.323 II. Art. 64 IV. Genfer Konvention Die Haager Landkriegsordnung wurde fortentwickelt durch die Genfer Konvention zum Schutze von Zivilpersonen in Kriegszeiten aus dem Jahre 1949 (im Folgenden: IV. Genfer Konvention). Diese enthält ebenfalls Regelungen, die den rechtlichen Handlungsspielraum einer Besatzungsmacht konturieren. Gem. Art. 154 IV. Genfer Konvention ergänzt sie die Bestimmungen der Haager Landkriegsordnung. Von Bedeutung für die rechtliche Stellung einer Besatzungsmacht ist Art. 64 IV. Genfer Konvention. Dieser lautet: „Das Strafrecht des besetzten Gebietes bleibt in Kraft, soweit es nicht durch die Besatzungsmacht endgültig oder vorübergehend außer Kraft gesetzt oder suspendiert werden darf, wenn es eine Gefahr für die Sicherheit dieser Macht oder ein Hindernis bei der Anwendung des vorliegenden Abkommens darstellt. Vorbehaltlich dieser Ausnahme und der Notwendigkeit, eine wirksame Justizverwaltung zu gewährleisten, setzen die Gerichte des besetzten Gebietes ihre Tätigkeit hinsichtlich aller durch die erwähnten Rechtsvorschriften erfassten strafbaren Handlungen fort. 320 Vgl. Morgenstern, Brit. Y.B. Int´l L. 27 (1951), 291 (298). Vgl. auch McNair/Watts, The legal effects of war, 1966, S. 322 f., denen zufolge eine gewohnheitsrechtliche Pflicht zur Anerkennung von rechtmäßigen Akten der Besatzungsmacht besteht. Zustimmend Gathi, U. Pa. J. Int´l Econ. L. 25 (2004), 491 (546). 321 Vgl. Sassoli (Anm. 275), S. 672. 322 Vgl. Sassoli a. a. O., S. 671. Es ist allerdings fraglich, ob diese Doktrin in ihrer Rigidität der Ansicht von Fauchille entspricht. Denn bei Fauchille (Anm. 297), S. 228, heißt es: L´occupant „ne doit pas bouleverser les institutions du pays“. Fauchilles Aussage bezieht sich somit allein auf besonders intensive Eingriffe, die das institutionelle Gefüge im besetzten Staat erschüttern. 323 Vgl. Newton, Cornell Int´l L. J. 38 (2005), 863 (875).

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Zusammenfassung

Für den Zeitraum nach der Beendigung bewaffneter Konflikte existieren bislang nur wenige völkerrechtliche Regeln. Zu den ungelösten Problemen des ius post bellum gehört die Frage, ob externe Akteure zum Wohle der Bevölkerung regimeändernde Maßnahmen in Post-Konflikt-Staaten ergreifen dürfen.

Im vorliegenden Band wird untersucht, inwieweit die Konstitutionalisierung des Völkerrechts zur Herausbildung von Vorgaben für die Organisation von Staaten geführt hat. Am Beispiel der jüngsten Transformationsprozesse im Irak und im Kosovo werden die Kompetenzen einzelner Staaten und der Vereinten Nationen zur zwangsweisen Implementierung dieser Vorgaben einer kritischen Analyse unterzogen.