Content

Thomas Vießmann, Lösungsmodell in:

Thomas Vießmann

Die demokratische Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses zu Entscheidungen nach § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V, page 265 - 283

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4229-8, ISBN online: 978-3-8452-1619-5 https://doi.org/10.5771/9783845216195

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 623

Bibliographic information
265 4.2.4 Ergebnis Bei den Entscheidungen über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, soweit ihnen unmittelbare Rechtswirkung gegenüber den Versicherten zukommen soll, fehlt dem Bundesausschuss die erforderliche demokratische Legitimation; es findet Fremdbestimmung über die Versicherten statt. Das gilt sowohl für das bis zum 31. Dezember 2003 als auch für das danach geltende Krankenversicherungsrecht. Sie sind daher insoweit nichtig, als sie Regelungswirkung unmittelbar mit Wirkung für die Versicherten entfalten sollen1180. Die Rechtsfolge der partiellen Nichtigkeit - nicht nur der Rechtswidrigkeit (aber Wirksamkeit) - erscheint unumgänglich, auch wenn die Entscheidungen des Bundesausschusses bei materieller Betrachtungsweise keine abstrakt-generellen Regelungen sind. Denn der Mangel an demokratischer Legitimation des „Regelungsurhebers“ führt unmittelbar dazu, dass von vornherein keinerlei Verbindlichkeitsanspruch der vermeintlichen Regelung besteht (es existiert allenfalls ein dahingehender Rechtsschein). Damit ließe sich nicht vereinbaren, unter Rekurs auf § 39 Abs. 2 SGB X eine - wenn auch beseitigbare - Wirksamkeit anzunehmen. 5. Lösungsmodell Nachdem also fest steht, dass die momentane Ausgestaltung des Bundesausschussverfahrens im Bereich der neuen Untersuchungs- und Behandlungsmethoden nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht, stellt sich die weitere Frage, wie dieses Verfahren im Übrigen beschaffen sein müsste, damit es verfassungskonform wäre. In diesem Zusammenhang sind wiederum alle konkret vorliegenden Faktoren mittels einer Abwägung miteinander und gegeneinander zu berücksichtigen. Die folgende Untersuchung steht aber unter der Prämisse, dass den Versicherten tatsächlich ein Mitentscheidungsrecht eingeräumt wird. 5.1 Die paritätische Besetzung des Bundesausschusses Demokratische Legitimation findet nur dort statt, wo die formale Gleichheit der Legitimationsstifter hinreichend gewahrt ist. Dieses Prinzip ist bereits Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG immanent1181. Die demokratische Staatsform muss sich auf den Grundsatz der Gleichheit aller Staatsbürger stützen; Demokratie steht daher in engstem Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 1 GG1182. Im Bereich der unmittelbaren Staatsver- 1180 Vgl. zu dieser Rechtsfolge Hebeler, Verfassungsrechtliche Probleme „besonderer“ Rechtssetzungsformen funktionaler Selbstverwaltung, DÖV 2002, S. 936 <937>: Eine Bindungswirkung könne sich nur entfalten, soweit demokratische Legitimation vorhanden sei. 1181 Vgl. Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 406 1182 Stern, Staatsrecht, Band I, S. 594 f.; vgl. dazu grundlegend BVerfGE 41, 1 <12> 266 waltung kann tatsächlich eine streng egalitäre Teilhabe der Staatsbürger an der Legitimation der Staatsgewalt festgestellt werden. Dieser Befund beruht darauf, dass im Rahmen der politischen Wahlen - die ja letztendlich der legitimationsstiftende Akt sind - jeder Staatsbürger genau in gleichem Maß Einfluss nehmen kann. Jede Stimme besitzt den gleichen „Wirkungsgrad“. Alle Wahlberechtigten wählen zusammen das Kollegium „Parlament“ in seiner Gesamtheit; es gibt keine vorweggenommene garantierte Mindestrepräsentanz bestimmter Gruppen. Diese Egalität setzt sich idealtypisch bis hin zur Bestellung des einzelnen Amtswalters fort. Grundsätzlich gilt das Prinzip der Gleichheit der Legitimationsteilhabe auch im Bereich der funktional dezentralisierten Verwaltung1183. Dieser fundamentale Grundsatz prägt auch das in der Wasserverbands-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts entwickelte flexible Legitimationsmodell: Alle der Staatsgewalt Unterworfenen müssten den gleichen Einfluss auf die Ausübung der Staatsgewalt haben1184. Ebenso selbstverständlich ist, dass das Gebot demokratischer Gleichheit nicht auf solche Konstellationen beschränkt werden darf, in denen die Betroffenen unmittelbar durch Wahlen oder Abstimmungen in Aktion treten. Es erfordert vielmehr, dass auch mittelbar kreierte Organe eine möglichst gleiche Teilhabe der Betroffenen am Prozess der Legitimationserzeugung realisieren. Somit ist auch der Bundesausschuss, dessen Besetzung ja nicht unmittelbar auf einem Willensakt der Versicherten beruht, grundsätzlich am Prinzip demokratischer Gleichheit zu messen. Insoweit stellt die paritätische Besetzung des Bundesausschusses ein Problem dar. Paritätische Besetzung bedeutet, dass das Entscheidungsgremium eine nach Art und Umfang gesetzlich fixierte Repräsentation der verschiedenen betroffenen Kreise aufweisen muss. So sind im Bundesausschuss die Ärzteschaft, die Krankenkassen und neuerdings auch die Versicherten jeweils mit einer bestimmten Delegiertenzahl vertreten. Dazu kommen die neutralen Mitglieder. Ein Spezifikum dieser paritätischen Besetzung liegt auch darin, dass der jeweilige betroffene Personenkreis (die Vertragsärzte oder die Versicherten) lediglich seine Repräsentanten beruft. Anders als bei politischen Wahlen unterliegt die Kreation des Bundesausschusses also nur einer teilweisen Einflussnahmemöglichkeit des einzelnen Vertragsarztes oder Versicherten. Diese Besonderheiten führen letztendlich dazu, dass von einer strengegalitären Herrschaftsbeteiligung aller Betroffenen nicht mehr gesprochen werden kann; es gibt vielmehr apriorische Differenzierungen hinsichtlich ihrer Chance zur Legitimationsteilhabe. Bestimmten Gruppierungen sind Besitzstände eingeräumt. Im Vorhinein ist gesetzlich festgelegt, dass eine abgegrenzte Betroffenengruppe in bestimmter quantitativer Stärke im jeweiligen Organ vertreten sein muss. Die Stimmen der verschiedenen Betroffenengruppen treten nicht miteinander in Konkurrenz. Die 1183 Vgl. Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 305, 310, 312 ff.; ders., Die Selbstverwaltung in der Rentenversicherung, DRV 1986, S. 319 <324 ff.>; Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 359 f., 407 f., 421; Plantholz, Außenseiterwirkung, S. 549 <554>; Kluth, Verfassungsrechtlicher Status, S. 460 ff.; Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 119, 121, 125 f.; Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 421 f. 1184 BVerfGE 107, 59 <88> 267 quantitative Stärke der Repräsentation zeigt sich indisponibel; es geht nur darum, die zahlenmäßig feststehenden Sitze personell zu besetzen. Die Folgen dessen kann man beim Bundesausschuss beobachten. Setzt man dort die Zahl der Versicherten in Relation zur Zahl der Vertragsärzte, erweisen sich Erstere - auch wenn man ein Mitentscheidungsrecht der Patientenvertreter unterstellt - rein numerisch als eklatant unterrepräsentiert; denn sie bleiben auf ihr a priori zugeteiltes Vertreterkontingent beschränkt. Der einzelne Vertragsarzt hat von vornherein ungleich höhere Chancen, die Besetzung des Bundesausschusses zu beeinflussen. Dennoch ist das Modell der paritätischen Besetzung nicht ungeeignet für die Vermittlung demokratischer Legitimation. Funktional dezentralisierte Verwaltung bezieht ihre innere Rechtfertigung im Wesentlichen aus ihrer effizienzsteigernden Wirkung in einem thematisch und personell abgegrenzten Bereich. Die Wasserverbands-Entscheidung des Zweiten Senats hat unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass das Demokratieprinzip bis zu einem gewissen Grad für Sonderwege, die zur Optimierung der Aufgabenerfüllung beitragen können, offen ist1185: Die Mitbestimmung von Arbeitnehmern, so das Bundesverfassungsgericht, sei in der Selbstverwaltung grundsätzlich vereinbar mit dem im demokratischen Prinzip wurzelnden Grundgedanken der Beteiligung Betroffener bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben1186. Neben der eingeschränkten Beteiligung von Arbeitnehmern zur Wahrung ihrer Belange und zur Mitgestaltung ihrer Arbeitsbedingungen1187 könne es im Bereich der funktionalen Selbstverwaltung auch zulässig sein, zur Steigerung ihrer Wirksamkeit (der Wirksamkeit der funktionalen Selbstverwaltung) Arbeitnehmervertreter in Leitungsorgane der jeweiligen Körperschaft zu berufen und ihnen sowie auch externen Vertretern die Beteiligung an der allgemeinen Aufgabenerfüllung zu eröffnen. Eine Beteiligung Nichtbetroffener könne durch eine angestrebte Steigerung der Wirksamkeit der öffentlichen Aufgabenwahrnehmung gerechtfertigt sein1188. Zwar "heiligt der Zweck nicht uneingeschränkt die Mittel". Jedoch können finale Gesichtspunkte durchaus bewirken, dass modale Prinzipien abgeschwächt werden. Wenn man die Ratio der funktional dezentralisierten Verwaltung verfassungsrechtlich gut heißt, muss man, um ein konsistentes Verwaltungsmodell zu erhalten, auch bei der konkreten Ausgestaltung der Selbstverwaltungseinheit der effizienten Zweckerfüllung den gebührenden Stellenwert einräumen. Das bedeutet, dass vom demokratieinhärenten Prinzip der egalitären Gleichheit - innerhalb eines bestimmten Rahmens - insoweit abgewichen werden darf, als es die effiziente Aufgabenerfüllung notwendig macht1189. Nicht beigepflichtet werden kann der vergleichsweise strengen Auffassung Emdes, der Mitwirkungsdifferenzierungen nur als zulässig betrachtet, soweit sie verfas- 1185 Vgl. BVerfGE 107, 59 <91 f.> 1186 BVerfGE 107, 59 <98> 1187 Vgl. BVerfGE 93, 37 <69> 1188 BVerfGE 107, 59 <98 f.> 1189 Vgl. Schnapp, Friedenswahlen, S. 807 <821 f.>; so zu verstehen wohl auch Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 119 f., 125 f. 268 sungsrechtlich ausdrücklich abgesegnet sind1190. Für die Richtigkeit der hier vertretenen Auffassung spricht bereits eine ältere Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Gründung einer Innungskrankenkasse1191. Dort klingt an, dass es sogar zulässig sein kann, eine bestimmte Gruppe von Betroffenen unter bestimmten Voraussetzungen (vor allem unter der, dass zwischen der ausgeschlossenen Gruppe und der, die das Entscheidungsgremium generiert, gleichlaufende Interessen vorliegen) ganz von einer Teilhabe am Entscheidungsprozess auszuschließen1192. Mit seiner Rechtsprechung zur Selbstverwaltung der Hochschulen hat das Bundesverfassungsgericht schließlich das paritätische Prinzip „hoffähig“ gemacht1193: Der Grundsatz der formalen Wahlgleichheit, der für Parlamentswahlen entwickelt worden sei1194, erfahre bei den Wahlen der Selbstverwaltungsorgane der Hochschule gewisse Einschränkungen1195. Hochschulen zeichneten sich dadurch aus, dass ihre Angehörigen nach ihren verschiedenen Funktionen und Interessen in einzelne Gruppen untergliedert seien (Hochschullehrer, wissenschaftliche Mitarbeiter, Studenten, sonstige - nicht wissenschaftliche - Mitarbeiter); den von diesen Gruppen gewählten Vertretern würden Stimmrechte in den kollegialen Beschlussorganen der Hochschulselbstverwaltung zugeteilt1196. Da in der modernen Massenuniversität die einzelnen Gruppen in der Regel von sehr verschiedener Größe seien, sei es schon rein faktisch nicht möglich, die Stimmrechte der Gruppenvertreter schematisch nach der numerischen Stärke der Gruppen abzustufen1197. Das Bundesverfassungsgericht hat die paritätische Besetzung der Selbstverwaltungsorgane unter der Voraussetzung gebilligt, dass innerhalb der Gruppen personelle Homogenität anzutreffen sei1198. Eine zu restriktive Haltung würde vor allem die Wasserverbands-Entscheidung des Zweiten Senats unterlaufen. Nicht nur die dort zum Ausdruck gebrachten Prinzipien, die eine erhebliche Flexibilität des demokratischen Prinzips belegen, sondern auch das konkrete Ergebnis der Entscheidung lassen nicht zu, an der paritätischen Besetzung des Bundesausschusses verfassungsrechtlich Anstoß zu nehmen. Sowohl der Verbandsrat des Lippeverbandes als auch der Genossenschaftsrat der Emschergenossenschaft bestehen aus 15 Mitgliedern. Dabei ist den verschiedenen Beteiligtengruppierungen per Gesetz eine fixe Zahl von Mitgliedern zugebilligt. Es handelt sich also auch dabei um eine paritätische Besetzung. Die Organe, welche die Mit- 1190 Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 408; allerdings sieht auch Emde "Sonderkonstellationen", die gegebenenfalls eine abweichende Betrachtung erfordern; so möchte er seinen strengen Maßstab nicht für "objektbezogene" Selbstverwaltungseinrichtungen zur Anwendung bringen. 1191 BVerfGE 11, 310 1192 Vgl. BVerfGE 11, 310 <324 f.> 1193 Zustimmend Kluth, Verfassungsrechtlicher Status, S. 462 f.; Schnapp, Friedenswahlen, S. 807 <821> 1194 Vgl. zur Breite des Geltungsbereichs BVerfGE 41, 1 <12> 1195 BVerfGE 39, 247 <254>; 54, 363 <388 f.> 1196 BVerfGE 35, 79 <124 f.>; 39, 247 <255> 1197 BVerfGE 39, 247 <255> 1198 BVerfGE 35, 79 <134>; 39, 247 <255 f.>; 54, 363 <387> 269 glieder des Verbandsrates/Genossenschaftsrates wählen, sind die Verbandsversammlung/Genossenschaftsversammlung. Wie stark ein Verbandsmitglied/Genosse darin mit Delegierten vertreten ist, richtet sich nach seiner Beitragsleistung. Das Gleichgewicht zwischen den Betroffenengruppen wird zudem dadurch verschoben, dass ein Drittel der Mitglieder des Verbandsrates/Genossenschaftsrates Arbeitnehmervertreter sind, die an sich nicht zu den Betroffenen im engeren Sinn zählen1199. Diese Darstellung verdeutlicht, dass innerhalb des Verbandsrates/Genossenschaftsrates keine streng-egalitäre Gleichheit verwirklicht ist. Dennoch hat der Zweite Senat dieses Herrschaftsmodell gebilligt, und zwar ausschließlich aus Gründen der Effizienzsteigerung. Vor diesem Hintergrund würde auch die paritätische Besetzung des Bundesausschusses keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen. Das gleichberechtigte Zusammenwirken von Versicherten, Vertragsärzteschaft und Krankenkassen ist geeignet, Sachverstand zu sammeln und zu bündeln. Dass alle Beteiligte auf diese Weise "an einem Tisch sitzen", trägt auch dazu bei, einen ausgewogenen Interessenausgleich1200 und letztendlich Akzeptanz bei den Betroffenen zu schaffen. Damit das System auch bei scheinbar unüberbrückbaren Interessengegensätzen nicht seine Funktionsfähigkeit einbüßt, gehören dem Bundesausschuss drei neutrale Mitglieder an, die gegebenenfalls mediativ und ausgleichend wirken können1201. Dass ihnen im Streitfall tatsächlich eine "Schiedsrichter"-Funktion zukommen soll, wird daran deutlich, dass gerade der Vorsitzende des Bundesausschusses neutrales Mitglied ist. Die Autorität der neutralen Mitglieder wird dadurch gestärkt, dass sie dem Bundesausschuss nicht von der Ministerialverwaltung aufoktroyiert, sondern von ihm selbst bestimmt werden. Die Intention der Effektivitätssteigerung ist ein verfassungsrechtlich zulässiger Zweck1202. Gerade das Zusammentreffen der verschiedenen „Bänke“ im Bundesausschuss in einem dialektischen Entscheidungsfindungsprozess1203 erzeugt seine besondere Effizienz1204. Sollten dennoch Zweifel daran aufkommen, dass die paritätische Besetzung des Bundesausschusses effizienzfördernd wirkt, so wären solche doch verfassungsrechtlich irrelevant. Denn verfassungsrechtlich zu beanstanden wäre nur eine - hier klar zu verneinende - offensichtliche Zweckuntauglichkeit; der Gesetzgeber hat insoweit eine Einschätzungsprärogative1205. 1199 Vgl. BVerfGE 107, 59 <62 ff.> 1200 Diese Qualität ist letztlich auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Selbstverwaltungsgremien der Hochschulen Grund, deren paritätische Besetzung zuzulassen, vgl. BVerfGE 39, 247 <255 f.>. 1201 Vgl. Heberlein, Paradigmenwechsel in der Krankenversicherung, VSSR 1999, S. 123 <149> 1202 Vgl. BVerfGE 107, 59 <99>; wegen des Umstands, das „sachliche Gründe“ ein Abweichen vom Egalitarismus rechtfertigen können, vgl. Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 125. 1203 Vgl. Ziermann, Inhaltsbestimmung, S. 102, beschreibt ihn als intensiven Meinungsaustausch unter Beteiligung der kompetenten Fachleute. 1204 Auch Kluth, Verfassungsrechtlicher Status, S. 462, rechtfertigt die Gruppenwahl mit Effizienzerwägungen. 1205 Vgl. BVerfGE 107, 59 <100> 270 Was die personelle Kreation des Bundesausschusses angeht, so erweist sich als verfassungsrechtlich unbedenklich, dass jede Beteiligtengruppe nur insoweit Einfluss nehmen kann, als es um die Bestellung gerade ihrer Vertreter geht1206. Das Bundesverfassungsgericht hat zwar für den schleswig-holsteinischen Magistrat entschieden, dieser bedürfe einer demokratischen Legitimation in der Weise, dass, wenn schon keine unmittelbare Wahl der Magistratsmitglieder vorgesehen sei, diese sich aus einem Akt ergebe, der der Stadtvertretung (die Stadtvertretung ist das Repräsentationsorgan aller Gemeindebürger) in ihrer Gesamtheit zugerechnet werden könne1207. Damit sei unvereinbar, dass nach den maßgeblichen kommunalrechtlichen Vorschriften die personelle Besetzung des Magistrats den Fraktionen der Stadtvertretung - wenn auch nur entsprechend ihrer Stärke in der Stadtvertretung - überlassen sei. Daraus können für den vorliegenden Fall aber keine Schlüsse gezogen werden. Zum einen hat das Bundesverfassungsgericht die einschlägigen kommunalrechtlichen Vorschriften nicht am Grundgesetz, sondern an der Landesverfassung gemessen. Zum anderen betrifft die Entscheidung die kommunale Selbstverwaltung, die ganz wesentliche strukturelle Unterschiede zur funktional dezentralisierten Verwaltung aufweist. Der kommunalen Selbstverwaltung liegt eine inhaltlichgegenständlich nicht weiter eingegrenzte Aufgabenzuweisung an die kommunalen Einheiten zugrunde. Ihre personelle Grundlage ist vielmehr von einer "offenen" und in diesem Sinn unbestimmten Allgemeinheit geprägt1208. Die funktional dezentralisierte Verwaltung umfasst dagegen die nicht gebietsbezogenen, sondern auf bestimmte funktionsbezogene Aufgaben ausgerichteten Träger dezentralisierter Verwaltung1209. Die personelle Zugehörigkeit richtet sich nach gruppenspezifischen Kriterien, wie besonderen Eigenschaften, Funktionen oder Interessen. Die Einheiten funktional dezentralisierter Verwaltung beziehen ihre demokratische Legitimation anders als die Kommunen nicht aus einem "Teilvolk", sondern aus kompensatorischen Gesichtspunkten (wie besondere Effizienz der Aufgabenerfüllung). Von daher sind verfassungsrechtliche Aussagen zur kommunalen Selbstverwaltung nur unter Vorbehalt auf sie übertragbar. Für den Bundesausschuss gilt insoweit: Das Bundesausschussverfahren bezweckt gerade, dass innerhalb des Ausschusses divergierende Interessen bestehen und artikuliert werden, letztendlich aber ein Interessenausgleich zustandekommt. Damit wird eine in gewisser Weise qualitätssteigernde Wirkung intendiert. Der Ausgleich soll also innerhalb des Bundesausschusses durch Diskussion erfolgen1210 und nicht schon im Vorfeld dadurch, dass nur solche Mitglieder berufen werden, die allen Beteiligtengruppen genehm sind. Diese besondere Technik der Entscheidungsfin- 1206 Vgl. zu diesem Problem Hänlein, Rechtsquellen, S. 40, 437 1207 Vgl. BVerfGE 38, 258 <271> 1208 BVerfGE 83, 37 <54 f.> 1209 Böckenförde in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 24 RdNr. 33; vgl. auch Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, Verw 35 (2002), S. 349 <353>; für die Sozialversicherungsträger vgl. Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 281 f., 304 ff. 1210 Vgl. Ziermann, Inhaltsbestimmung, S. 102 271 dung lässt es nicht nur hinnehmbar, sondern sinnvoll erscheinen, dass jede Beteiligtengruppe nur ihre Interessenvertreter "ins Rennen" schickt. Zu bedenken ist in diesem Kontext, dass die entgegengesetzte Auffassung geeignet sein könnte, dachverbandlichen oder "überdachverbandlichen" Strukturen insgesamt den verfassungsrechtlichen Boden zu entziehen. Denn dort stellt sich stets das Problem, dass jede Beteiligtengruppe nur ihre Repräsentanten bestimmt1211. 5.2 Zum Erfordernis einer unmittelbaren Wahl der Mitglieder des Bundesausschusses durch die Betroffenen/Versicherten Den Leser dieser Arbeit mag in Erstaunen versetzen, dass überhaupt problematisiert wird, ob die Mitglieder des Bundesausschusses oder wenigstens die Versichertenvertreter unmittelbar unter Mitwirkung der Versicherten zu wählen sind. Jedoch wird in der Literatur verschiedentlich auf fehlende unmittelbare Wahlen rekurriert, wenn es darum geht, das Legitimationsniveau des Bundesausschusses zu bestimmen1212. Diese Autoren haben insoweit Recht, als die demokratische Legitimation des Bundesausschusses aus Sicht der Versicherten problemlos gegeben wäre, wenn eine unmittelbare Wahl erfolgen würde. Falsch wäre aber, diese zur conditio sine qua non zu erheben. Damit würden dem Bundesausschuss undifferenziert die Maßstäbe einer kleinstrukturierten materiellen Selbstverwaltung übergestülpt. Das Grundgesetz stellt den Staat nicht vor die Wahl, entweder eine unmittelbare Wahl der Versichertenvertreter zu installieren oder aber die Regelungsgewalt des Bundesausschusses mit Wirkung für die Versicherten abzuschaffen und diese Aufgaben in die unmittelbare Staatsverwaltung zu überführen. Faktisch - das nur der Vollständigkeit halber - würde die Forderung einer unmittelbaren Wahl auf letztere Alternative hinauslaufen; denn unmittelbare Wahlen durchzuführen, wäre schlicht nicht realisierbar. Es gibt Optionen, welche die Fortexistenz des Bundesausschusses mit all seinen Vorteilen ermöglichen und trotzdem dem Gebot demokratischer Legitimation der Ausübung von Staatsgewalt noch gerecht würden. Dagegen würde mit der beschriebenen strengen Reduktion des Bundesausschusses auf die rechtlichen Beziehungen im Leistungserbringungsverhältnis ein Erfolgsmodell vernichtet. Dahin gehende Forderungen würden seine besondere Funktionalität, Effizienz und Wirkungsweise in ihrer Bedeutung für seine demokratische Legitimation bezüglich der Versicherten verkennen. Die Frage, ob es von Verfassungs wegen geboten ist, dass die Betroffenen die Mitglieder des Bundesausschusses unmittelbar wählen, ist schon anhand eines Ver- 1211 Vgl. Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 126 1212 Wimmer, Rechtsstaatliche Defizite im vertragsärztlichen Berufsrecht, NJW 1995, S. 1577 <1580>; Freudenberg, Leistungsanspruch, S. 116; Schimmelpfeng-Schütte, Die Entscheidungsbefugnisse des Gemeinsamen Bundesausschusses, NZS 2006, S. 567 <568 f.>; dies. in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, § 7 RdNr. 53 272 gleiches mit der unmittelbaren Staatsverwaltung zu verneinen: Wie immer wieder betont, handelt es sich bei den Entscheidungen des Bundesausschusses über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden materiell-inhaltlich um Einzelfallregelungen, also an sich um eine Domäne der Verwaltung. Für die unmittelbare Staatsverwaltung würde niemand auf die Idee kommen zu fordern, die Minister oder gar Beamte müssten unmittelbar vom Volk gewählt werden. Ebenso fernliegend wäre es, Entsprechendes für den Bundesausschuss zu postulieren1213. Dabei wird nicht verkannt, dass die unmittelbare Staatsverwaltung anders als die funktional dezentralisierte Verwaltung eine ununterbrochene personelle Verkettung zum Staatsvolk aufweist. Mit unmittelbaren Wahlen aber würde dieses Defizit der funktional dezentralisierten Verwaltung überkompensiert, weil dadurch gleichzeitig auch die „Legitimationsverdünnung“, die der unmittelbaren Staatsverwaltung inhärent ist, beseitigt würde; das Legitimationsniveau der mittelbaren Staatsverwaltung wäre wohl höher als das der unmittelbaren. Zur Angleichung des Legitimationsniveaus genügen weniger drastische Maßnahmen1214. 5.3 Zur Bedeutung der verwaltungsorganisatorischen Strukturen innerhalb der einzelnen Krankenkassen Das hier vertretene Legitimationskonzept begreift den Bundesausschuss aus Sicht der Versicherten nicht primär als Derivat der einzelnen Krankenkassen, sondern leitet seine Berechtigung, Staatsgewalt auszuüben, aus autonomen Aspekten ab. Die legitimatorische Kraft materieller Selbstverwaltung wird im Fall des Bundesausschusses nicht aktiviert, weil der Bezug zum „personellen Substrat“ überaus lose und mediatisiert erscheint. Wenn aber die Krankenkassen nicht als Zellen demokratischer Legitimation für den Bundesausschuss zu dienen vermögen, dann entfaltet deren Binnenstruktur für die demokratische Legitimation des Bundesausschusses nahezu keine Relevanz. Daher braucht die Problematik der so genannten Friedenswahlen bei Sozialversicherungswahlen hier nicht erörtert zu werden1215. Zu dem Aspekt, dass der Bundesausschuss eine von den Krankenkassen losgelöste Eigendynamik aufweist, tritt hinzu, dass die Mitgliedschaft von Vertretern der Krankenkassen im Bundesausschuss ohnehin nicht geeignet ist, für eine hinreichende Repräsentanz der Versicherten zu sorgen1216, egal ob deren Verwaltungsräte mittels echter oder Friedenswahlen gebildet worden sind. Eben aus diesen Gründen spielt auch 1213 Clemens, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsnormen, MedR 1996, S. 432 <434 ff.>, geht zwar davon aus, bei den Richtlinien würde es sich um normative Regelungen handeln; dennoch kommt er zum Ergebnis, eine unmittelbare Wahl des normsetzenden Gremiums sei nicht erforderlich. 1214 Daran vermag auch die Entscheidung BVerfGE 11, 310 nichts zu ändern, die eine nicht vergleichbare Problemlage betrifft. 1215 Vgl. auch Borchert, Normsetzungskompetenzen im Sozialrecht, NZS 2004, S. 287 <291>, nach dessen Lösungsmodell den Friedenswahlen ebenfalls keine Relevanz zukommt. 1216 Vgl. oben S. 253 ff. 273 keine Rolle, ob und, wenn ja, weswegen die für die Verwaltung der Krankenkassen fixierte Parität zwischen Versicherten und Arbeitgebern zu rechtlichen Bedenken Anlass geben könnte. Genauso wenig ist relevant, inwieweit das bei den Sozialversicherungswahlen angewandte Vorschlagslistenverfahren zu einer bedenklichen Dominanz der Koalitionen, nämlich der Gewerkschaften und der Arbeitgebervereinigungen führt1217. All diese Probleme beschränken sich auf die Sphäre des einzelnen Krankenversicherungsträgers; sie sind dagegen nicht geeignet, auf der „überdachverbandlichen“ Ebene des Bundesausschusses legitimationsschädlich zu wirken. 5.4 Die Beteiligung von Interessenvertretungen als Beteiligung der Versicherten Das Defizit an Repräsentanz der Versicherten im Bundesausschuss wollte der Gesetzgeber mit Wirkung vom 1. Januar 2004 dadurch beheben, dass nunmehr die für die Wahrnehmung der Interessen der Patientinnen und Patienten und der Selbsthilfe chronisch kranker und behinderter Menschen maßgeblichen Organisationen in Fragen, die die Versorgung betreffen, zu beteiligen sind (vgl. § 140 f Abs. 1 SGB V im Folgenden: „Patientenvertretung/-beteiligung“). Das ist ihm, wie dargelegt wurde, allein deswegen nicht gelungen, weil den Patientenvertretern kein Mitentscheidungsrecht zusteht. Möglicherweise aber verspräche der eingeschlagene Weg Erfolg, wenn nur dieser Mangel behoben würde. Das erfordert, das Modell der §§ 140 f ff. SGB V auch im Übrigen einer rechtlichen Würdigung zu unterziehen. Vorrangig drängt sich die Frage auf, ob die Patientenvertreter angesichts des eigentümlichen Modus ihrer Bestellung überhaupt autorisiert sein können, als Sachwalter der Versicherten aufzutreten, und ob sie für sich beanspruchen können, diese zu repräsentieren1218. Anders gewendet: Ist die Repräsentantenstellung für die Versicherten eine angemaßte? Eine Antwort darauf kann nur gefunden werden, wenn man die Problemstellung differenzierter formuliert; im Einzelnen sieht man sich mit folgenden rechtlichen Bedenken konfrontiert: • Gegen ein legitimatorisches Potential der Patientenvertretung wird eingewandt, die Patientenvertreter seien keine Repräsentanten gerade der Versicherten1219 oder die vorgesehenen Verbände würden nicht die Patienten repräsentieren1220. 1217 Vgl. dazu Schimanke, Selbstverwaltung außerhalb der Kommunalverwaltung, insbesondere: Selbstverwaltung in der Sozialversicherung, in: König/Siedentopf, Öffentliche Verwaltung in Deutschland, S. 257 <263 f.>; Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 129 f. 1218 Vgl. Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung der Normsetzung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss, MedR 2005, S. 391 <395 f.>; Kingreen, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 877 <880>, der die Legitimation der Patientenvertreter als unklar einstuft. 1219 Schimmelpfeng-Schütte in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, § 7 RdNr. 54; dies., Die Entscheidungsbefugnisse des Gemeinsamen Bundesausschusses, NZS 2006, S. 567 <569>; Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung der Normsetzung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss, MedR 2005, S. 391 <395> 1220 Ziermann, Inhaltsbestimmung, S. 83 f. 274 • Weiter erscheint nicht unbedenklich, dass die maßgebenden Organisationen in ihrem Mitgliederbestand nur einen geringen Bruchteil der Gesamtheit der gesetzlich Krankenversicherten darstellen. • Als Folgeproblem stellt sich die Frage, ob die von diesen Organisationen benannten sachkundigen Personen - in ihrer Gesamtheit betrachtet - die Interessen aller Versicherten und nicht nur eines besonderen Klientels wahrnehmen. • Des Weiteren mag man Zweifel hegen, ob die privatrechtliche Organisationsform der Interessenvertretungen legitimationsschädlich sein kann. Man muss zugeben, dass die Form der vom Gesetz intendierten Versichertenrepräsentation prima vista doch in beunruhigender Weise an längst überwundene ständestaatliche Strukturen erinnert. Obwohl allgemein formuliert, trifft Oebbecke mit folgender Erkenntnis auch im hier vorliegenden konkreten Fall den Nerv1221: Unzulässig, so Oebbecke, sei die Beteiligung demokratisch nicht legitimierter Organmitglieder an der Ausübung von Staatsgewalt. Jeder Entscheider müsse demokratisch legitimiert sein. Hier liege die maßgebliche Grenze für die Einbeziehung gesellschaftlicher Gruppen und Interessenverbände. Die gesellschaftliche Willensbildung vermöge keine demokratische Legitimation für die Ausübung staatlicher Gewalt zu verleihen. Ihre Exponenten könnten beratend an der Willensbildung der öffentlichen Verwaltung beteiligt werden. Wo sie mitentscheiden sollten und eine solche Mitwirkung mit dem Korrespondenzgebot vereinbar sei, müsse der Weg über eine Zuwahl oder staatliche Ernennung aufgrund entsprechender Vorschläge gegangen werden. Diese Mahnung muss sehr ernst genommen werden; dem entspricht der Einwand Schimmelpfeng-Schüttes, bei den Patientenvertretern im Bundesausschuss handle es sich nicht um gewählte Vertreter1222. Würde man aber die generelle Aussage Oebbeckes undifferenziert auf den Bundesausschuss übertragen, würden dessen Besonderheiten nicht hinreichend berücksichtigt. Denn man muss sich von Neuem vor Augen halten, dass im Bereich der funktional dezentralisierten Verwaltung strenge formale Legitimationsstrukturen, wie sie das Bundesverfassungsgericht für die unmittelbare Staatsverwaltung und die kommunale Selbstverwaltung verlangt, in den Hintergrund rücken. Ihr kommt eine demokratiefördernde Wirkung zu, wenn gewährleistet ist, dass die Betroffenen tatsächlich ihre eigenen Angelegenheiten regeln1223, oder aber, wenn andere Dezentralisationsgründe vorliegen, die im Licht des Demokratieprinzips Valenz aufweisen. Diese besondere Qualität rechtfertigt es, die Entscheidung, ob ein hinreichendes Legitimationsniveau vorliegt, vorwiegend von materiellen Gesichtspunkten abhängig zu machen. So ist im vorliegenden Fall die Erörterung in erster Linie darauf zu richten, ob das Modell unangemessene Fremdbestimmung und die Privilegierung von Sonderinteressen zu verhindern und 1221 Oebbecke, Demokratische Legitimation nicht-kommunaler Selbstverwaltung, VerwArch 81 (1990), S. 349 <369> 1222 Schimmelpfeng-Schütte, Die Entscheidungsbefugnisse des Gemeinsamen Bundesausschusses, NZS 2006, S. 567 <569>; vgl. auch Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung der Normsetzung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss, MedR 2005, S. 391 <395> 1223 Vgl. BVerfGE 107, 59 <92> 275 eine angemessene Berücksichtigung der Interessen aller Versicherten zu gewährleisten geeignet ist. Ein Verdikt gegen die Beteiligung von Interessenvertretern würde dagegen das überkommene Denken in personellen Legitimationsketten zu sehr auf den Bundesausschuss übertragen. Dass die Mitwirkung von „legitimatorischen Seiteneinsteigern“ nicht axiomatisch zu verdammen ist, beweist schon die bisherige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Entscheidungsteilhabe von Au- ßenseitern; die Wasserverbands-Entscheidung fasst dies kurz und prägnant zusammen1224. Da die Gefahr einer Fremdbestimmung dabei aber zugegebenermaßen virulent ist, scheint erhöhte Wachsamkeit geboten. Auch wenn man demzufolge der Mitwirkung der Patientenvertreter mit einem „präventivem Argwohn“ begegnet, kann man den Patientenvertretern nicht die Eignung absprechen, die Versicherten hinreichend zu repräsentieren. Unter materiellen Gesichtspunkten kommt es in aller erster Linie darauf an, inwieweit die Patientenvertreter die Gewähr bieten, die Interessen der Versicherten effektiv einzubringen. Und gerade insoweit erweist sich das Modell der Patientenvertretung als Gewinn: Das dominierende Interesse der Versicherten ist gerade das des erkrankten, behandlungsbedürftigen Versicherten, also des Patienten; dieses Interesse liefert überhaupt erst die Existenzgrundlage der gesetzlichen Krankenversicherung. Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, dass just das Interesse, einen möglichst umfangreichen Leistungskatalog vorzufinden, im Bundesausschuss unterrepräsentiert ist. Sparsamkeit, und damit Beitragsstabilität, wird dagegen wohl effektiv von den Krankenkassenvertretern in den Bundesausschuss eingebracht. Gerade aber Patienten - nicht gesunde Versicherte - dürften entsprechend motiviert und in der Lage sein, sich im Bundesausschuss für ein möglichst umfassendes Leistungsspektrum einzusetzen. Angesichts dessen mutet es spitzfindig an, formal darauf abzustellen, es handle sich um Patienten- und nicht um Versichertenvertreter1225. Geradezu fundamental erscheint zudem, dass der Bundesausschuss eine spezifische Funktionalität aufweist. In der Konstellation der klassischen materiellen Selbstverwaltung dominiert klar der repräsentative Charakter aller Organe der Selbstverwaltungseinheiten. Diese sollen in der materiellen Selbstverwaltung ein verkleinertes Spiegelbild der jeweiligen Betroffenengemeinschaft verkörpern und in deren Sinn agieren. Ihr Zweck ist der, die Betroffenengemeinschaft handlungsfähig zu machen. Die Organwalter treten - im untechnischen Sinn - im Auftrag und namens der Betroffenengemeinschaft auf. Das ist beim Bundesausschuss anders. Zwar macht auch der sich die Aufgabennähe seiner Mitglieder zu Nutze. Er baut jedoch nicht auf einem personellen Substrat auf, für das er quasi auftritt. Denn sein Zweck ist weniger Repräsentanz1226, als vielmehr die Lösung höchst anspruchsvoller und komplexer Aufgaben durch ein Gremium besonders sachkundiger Personen und in 1224 BVerfGE 107, 59 <94> 1225 So aber Schimmelpfeng-Schütte in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, § 7 RdNr. 54; dies., Die Entscheidungsbefugnisse des Gemeinsamen Bundesausschusses, NZS 2006, S. 567 <569> 1226 Vgl. Butzer/Kaltenborn, Demokratische Legitimation, S. 333 <335> 276 einem auf größtmögliche Richtigkeitsgewähr ausgerichteten Verfahren. Je weniger aber Repräsentanz intendiert ist, umso weniger bestehen Bedenken gegen die Mitwirkung von Außenseitern. Schließlich hat der Gesetz- und Verordnungsgeber umfangreiche und wirksame Vorkehrungen getroffen, um eine unerwünschte Eigendynamik der Patientenvertretung zu verhindern. Welche Organisationen hierfür in Frage kommen, wird durch Rechtsverordnung geregelt. Als Vertreter im Gemeinsamen Bundesausschuss haben die Organisationen - themenbezogen1227 - sachkundige Personen zu benennen. Die Benennung der sachkundigen Personen soll im Einvernehmen der Organisationen erfolgen1228. Die Patientenbeteiligungsverordnung vom 19. Dezember 2003 soll dazu beitragen, unangemessene Fremdbestimmung und die Privilegierung von Sonderinteressen zu verhindern und eine angemessene Berücksichtigung der Interessen aller Versicherten zu gewährleisten. Organisationen, die ein Entsenderecht in den Bundesausschuss erlangen wollen, bedürfen einer Anerkennung. Eine Anerkennung kann jedoch nur ausgesprochen werden, wenn die jeweilige Organisation verschiedene aufgaben- und tätigkeitsbezogene Voraussetzungen erfüllt (§ 1 Nr. 1, 2, 3 und 5 PatBeteiligungsV). Damit schafft der Verordnungsgeber eine gewisse Wahrscheinlichkeit (wenn auch keine Gewissheit), dass sich die von den Organisationen entsandten sachkundigen Personen tatsächlich den Interessen der Versicherten verpflichtet fühlen. Zudem muss die innere Ordnung der Organisationen demokratischen Grundsätzen entsprechen (§ 1 Nr. 2 PatBeteiligungsV). Die Begründung zum Verordnungsentwurf des Bundesministeriums für Gesundheit und Soziale Sicherung nimmt nicht Stellung, was als "demokratische Grundsätze" anzusehen ist. Unabdingbar ist, dass die Verbandsorgane mittels freier und auf Wunsch auch geheimer Wahlen berufen werden, wobei die Amtsperioden nicht zu lang sein dürfen. Die Organisation muss zudem den Grundsatz der Mitgliedergleichheit streng beachten, insbesondere beim aktiven und passiven Wahlrecht. Schließlich kann auf einen lebhaften Meinungspluralismus innerhalb der Organisation nicht verzichtet werden; es müssen so extensiv und intensiv Gesprächsforen geschaffen werden (z.B. Mitgliederversammlungen), dass ein lebhafter Meinungsaustausch, insbesondere mit den Organen, möglich ist. In der dargestellten Initiative des Gesetz- und Verordnungsgebers ist ein - zum Teil auch erfolgreiches - Bemühen zu erkennen, eine Versichertenrepräsentanz im Bundesausschuss effektiv einzurichten. Es gelingt damit, die Interessen der Versicherten besser zu artikulieren und zu realisieren. Dennoch kann von einer optimalen Repräsentanz nicht gesprochen werden. An dem Befund, dass die maßgebenden Organisationen in ihrem Mitgliederbestand nur einen geringen Bruchteil der Gesamtheit der gesetzlich Krankenversicherten darstellen, vermag auch die Patientenbeteiligungsverordnung nichts zu ändern. Damit ist das gesetzliche Partizipationsmodell aber nicht a priori zum Scheitern verurteilt. Zum einen besteht, wie eben ausgeführt, eine hinreichende Gewähr dafür, dass die Patientenvertreter die Interessen der Versicherten effektiv wahrnehmen. Zudem 1227 Vgl. BTDrucks 15/1525, S. 132, rechte Spalte unten 1228 Vgl. BTDrucks 15/1525, S. 133, linke Spalte oben 277 dürfen an dieser Stelle andere Gesichtspunkte in die Betrachtung einfließen, die dieses Defizit möglicherweise zu relativieren im Stande sind. Ein wesentlicher Aspekt ist der der praktischen Konkordanz. Wenn man eine Partizipation der Versicherten außerhalb der Krankenkassen installieren will, dürfte nur das in § 140 f SGB V gewählte Modell überhaupt realisierbar sein. Man muss dabei gerade in Kauf nehmen, dass in den maßgebenden Verbänden nur ein kleiner Teil der Versicherten organisiert ist. Conditio sine qua non für eine hinreichende Versichertenrepräsentanz ist dann aber, dass die maßgebenden Organisationen nach ihrem verbandlichen Selbstverständnis tatsächlich die Interessen aller Versicherten, und nicht nur bestimmter Patientenausschnitte, wahrnehmen. Trotz allem ist auch Ziermanns Argumentation, die involvierten Verbände würden nicht die Gewähr dafür bieten, dass sie die Patienteninteressen hinreichend wahrnähmen, nicht von der Hand zu weisen. Aus den oben genannten Gründen muss man sich jedoch mit einem solch „risikobehafteten“ Legitimationsmodus zufrieden geben. Trotz aller berechtigter Bedenken führt die Beteiligung der Verbände sicherlich dazu, dass das Interesse an einem möglichst umfassenden Leistungsspektrum im Bundesausschuss effektiver artikuliert wird, wenn auch nicht völlig auszuschließen ist, dass Verbände ab und an ein allzu begrenztes Klienteldenken an den Tag legen. Realisierbare Alternativen zu dem gesetzlichen Modell einer Patientenbeteiligung sind nicht erkennbar; insbesondere erscheint eine unmittelbare Wahl von Versichertenvertretern in den Bundesausschuss utopisch. Wollte man deshalb dichtere Legitimationsstrukturen einfordern, würde man das Institut Bundesausschuss als ein auch für die Versicherten mit unmittelbarer Wirkung Regelungen treffendes Organ insgesamt in Frage stellen. Diesen Preis fordert die Verfassung mit dem Gebot demokratischer Legitimation jedoch nicht. Ein verfassungsrechtliches Hindernis liegt nicht darin, dass die maßgeblichen Organisationen privatrechtlicher Natur sind; inwieweit die Interessen der Versichertengemeinschaft vertreten werden, hängt nicht von der Rechtsform ab. Auch diejenigen, die der Patientenbeteiligung nicht so viel an legitimatorischem Potential beizumessen vermögen, wie das die vorliegende Arbeit tut, können nicht den Schluss ziehen, eine unmittelbare Wirkung der Entscheidungen des Bundesausschusses über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden finde nicht statt. Wenn der Gesetzgeber trotz aller nach wie vor festzustellenden critical points offenbar davon ausgegangen ist, das gewählte Modell könnte geeignet sein, die Versicherten in ihrer Gesamtheit hinreichend in den Entscheidungsprozess im Bundesausschuss einzubinden, so wäre das - verfassungsprozessual gedacht - zum gegenwärtigen Zeitpunkt hinzunehmen. Denn dem Gesetzgeber ist eine Einschätzungsprärogative zuzugestehen, inwieweit die von ihm gewählte Lösung Defizite demokratischer Legitimation beseitigen kann. Eine offenkundige Zweckuntauglichkeit - nur insoweit prüft das Bundesverfassungsgericht1229 - ist nicht gegeben. Zumindest sollten auch die Kritiker des Patientenbeteiligungsmodells dem Gesetzgeber - von dem 1229 Vgl. BVerfGE 107, 59 <99> 278 Zeitpunkt an, ab dem die Versichertenvertreter ein Mitentscheidungsrecht erhalten haben - eine gewisse "Erprobungsphase" zugestehen. 5.5 Erforderliche Stärke der Versichertenbeteiligung im Bundesausschuss Das seit 1. Januar 2004 in Kraft befindliche Krankenversicherungsrecht regelt die zahlenmäßige Stärke der Interessenvertreter von Patientinnen und Patienten im Bundesausschuss dergestalt, dass sie höchstens der Zahl der von den Spitzenverbänden der Krankenkassen entsandten Mitglieder entsprechen soll (vgl. § 140 f Abs. 2 Satz 2 SGB V). Nach dem SGB V bleibt es offenbar den Interessenvertretungen der Patientinnen und Patienten überlassen, ob sie diese Höchstzahl, also neun Personen, ausschöpfen1230. Zwar sind einerseits die Interessengegensätze im Bundesausschuss beträchtlich, so dass im Hinblick auf die Wein-Stabilisierungsfonds-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts man durchaus daran denken könnte, den Versichertenvertretern die absolute Mehrheit zu ermöglichen oder ihnen aber ein Vetorecht einzuräumen. Dafür spricht auch, dass ja gerade sie im Mittelpunkt aller Tätigkeit des Bundesausschusses stehen; schließlich geht es um ihre Versorgung mit medizinischen Leistungen. Die Anforderungen werden aber dadurch abgemildert, dass es mit § 94 Abs. 1 SGB V eine Interventionsmöglichkeit durch das Bundesgesundheitsministerium gibt, die zwar eine Versichertenbeteiligung an den Entscheidungen nicht verzichtbar, jedoch eine Majorisierung der Versicherten hinnehmbar erscheinen lässt. Des Weiteren fällt richtungsweisend ins Gewicht, dass die Entscheidungen des Bundesausschusses nur Einzelfallregelungen, wenn auch mit großer Breitenwirkung, sind. Gegen eine zu starke Dominanz der Versicherten, die ja medizinische und betriebswirtschaftliche Laien sind, spricht der sehr fachspezifische Charakter der Tätigkeit; es könnte sogar die Gefahr unsachlicher Entscheidungen fördern, wenn man den Versicherten "das letzte Wort" gäbe. Auch der Umstand, dass der Bundesausschuss bei seiner Tätigkeit in erster Linie den momentanen Stand der medizinischen Erkenntnisse ermittelt, deshalb wenig Raum für rechtliche, politische oder weltanschauliche Wertungen bleibt1231, spricht für eine großzügige Handhabung. Insgesamt erscheint es daher nicht notwendig, die Versicherten im Bundesausschuss zahlenmäßig so stark zu repräsentieren, dass sie mit ihren Stimmen allein die Mehrheit bilden können, oder ihnen ein Vetorecht einzuräumen. Vielmehr genügt ein Mitentscheidungsrecht. Allerdings wird man eine quantitative Stärke fordern müssen, die in etwa der der Vertreter von Krankenkassen und Vertragsärzten entspricht. Wenn Versicherte, Krankenkassen und Vertragsärzte also quantitativ und qualitativ (damit 1230 Vgl. die Begründung zum Fraktionsentwurf des GKV-Modernisierungsgesetzes, BTDrucks 15/1525, S. 133, linke Spalte oben 1231 A.A. Kingreen, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 877 <880>; so wie hier Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung der Normsetzung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss, MedR 2005, S. 391 <395 f.> 279 ist gemeint, dass nicht nur ein Mitberatungs- und Antragsrecht der Versicherten besteht) gleich stark im Bundesausschuss vertreten wären, wäre wohl ein sachgerechter Interessenausgleich möglich1232. Eine solche Besetzung wäre geeignet, ein hinreichendes Maß an Selbstbestimmung für die Versicherten zu gewährleisten. Entgegen Roters1233 besteht keine verfassungsrechtliche Notwendigkeit, die Vertragsärzteschaft zahlenmäßig nur in der Relation zu den Versichertenvertretern im Bundesausschuss zu repräsentieren, in der die Gesamtzahl aller Vertragsärzte zur Zahl der Versicherten steht. Die besondere fachspezifische Aufgabenstellung des Bundesausschusses lässt ein relatives Übergewicht der Vertragsärzteschaft zu. 5.6 Weisungsfreiheit der Mitglieder des Bundesausschusses Die Mitglieder des Bundesausschusses sind an Weisungen nicht gebunden sind (vgl. § 91 Abs. 2 Satz 5 in Verbindung mit § 90 Abs. 3 Satz 2 SGB V). Ob sich das legitimationsschädlich auswirkt1234, erscheint vor dem Hintergrund erörterungswürdig, dass das Bundesverfassungsgericht zur Mitwirkung der Personalräte in Schleswig- Holstein entschieden hat, der für die demokratische Legitimation erforderliche Zurechnungszusammenhang zwischen Volk und staatlicher Herrschaft werde vor allem auch durch die grundsätzliche Weisungsgebundenheit der Verwaltung gegenüber der Regierung hergestellt1235. Daraus können für die vorliegende Problematik aber kaum tragfähige Schlüsse gezogen werden. Zum einen betrifft die Entscheidung die kommunale Selbstverwaltung, die anders als die funktional dezentralisierte Verwaltung dadurch geprägt ist, dass sie ihre demokratische Legitimation in klassischem Sinn von einem "Teilvolk" bezieht; das betreffende Zitat im Speziellen ist sogar nur auf die in der klassischen Ministerialbürokratie gegebene Reinform der sachlichinhaltlichen demokratischen Legitimation gemünzt. Des Weiteren bezieht sich das Zitat augenscheinlich auf die intrabehördliche Weisungsgebundenheit in der unmittelbaren Staatsverwaltung; nicht davon erfasst wird die hier vorliegende, die Bin- 1232 Die durch die "Infrastruktur" gewährleistete Möglichkeit eines sachgerechten Interessenausgleichs zwischen den Beteiligten ist für die Güte der Binnenstruktur einer Einheit funktionaler Selbstverwaltung von erheblicher Bedeutung, vgl. BVerfGE 37, 1 <26 f.>. 1233 Roters, Kontrolldichte, S. 69 1234 Vgl. in diese Richtung Ebsen, Autonome Rechtssetzung in der Sozialversicherung und der Arbeitsförderung als Verfassungsproblem, VSSR 1990, S. 57 <58, 65 f.>; Tempel- Kromminga, Richtlinien, S. 127; Freudenberg, Leistungsanspruch, S. 116; Butzer/Kaltenborn, Demokratische Legitimation, S. 333 <340>: Zwar stehe Weisungsfreiheit nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts BVerfGE 83, 130 <150> demokratischer Legitimation nicht entgegen - der Grad der personellen Legitimation der Ausschussmitglieder sei jedoch naturgemäß schwächer, als wenn Weisungsgebundenheit bestünde; Ziermann, Inhaltsbestimmung, S. 90; vgl. allgemein für ein „imperatives Mandat“ Menzel, Partizipation Privater, S. 90; Papenfuß, Autonomie, S. 93; verneinend Clemens, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsnormen, MedR 1996, S. 432 <435>; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 182. 1235 BVerfGE 93, 37 <66> 280 nenstruktur eines Entscheidungsgremiums betreffende Konstellation, in der die Weisungsunabhängigkeit der einzelnen Mitglieder eines sachverständigen Kollegialorgans zur Diskussion steht. Aus dem Zitat eine stringente Vorgabe auch für die funktional dezentralisierte Verwaltung zu entnehmen, hieße, es - vor allem in seinem Kontext - fehlzudeuten. Auch wenn der Bundesausschuss kein justizähnliches Gremium verkörpert1236, existiert kein verfassungsrechtlich fundierter Grund zu fordern, dass seine einzelnen Mitglieder weisungsabhängig sein müssen1237. Im Gegenteil: Es ist Sodan darin zuzustimmen, dass die Konstruktion des Bundesausschusses erkennen lässt, dieser sei nicht einfach nur zur Interessenvertretung Betroffener, sondern auch zur Einbringung spezifischen Sachverstands errichtet worden1238. Durch die Weisungsungebundenheit wird ein sachgerechter Interessenausgleich im Bundesausschuss gefördert; denn auf diese Weise wird dazu beigetragen, dass der Sachverstand des einzelnen Mitglieds möglichst unverfälscht durch politisch-taktische und vielleicht sogar sachfremde Erwägungen Eingang in den Entscheidungsprozess findet. Eine Weisungsgebundenheit wäre angesichts der besonderen Funktionalität des Bundesausschusses eher kontraproduktiv. 5.7 Sonstige verfassungsrechtliche Anforderungen Im Übrigen bietet das Bundesausschussverfahren keinen Anlass, im Hinblick auf das Demokratieprinzip verfassungsrechtliche Bedenken zu hegen. Insoweit kann weitgehend auf die bisherigen Ausführungen verwiesen werden. Insbesondere sind die gesetzlichen Vorgaben für die Tätigkeit des Bundesausschusses hinreichend eng1239. Auch wenn die in § 94 SGB V normierte Aufsicht des Staates über die Entscheidungstätigkeit des Bundesausschusses nicht genügt, um das fehlende Mitentscheidungsrecht der Versicherten zu kompensieren, so bewirkt sie doch, dass der Bundesausschuss nicht in Unabhängigkeit von der personell demokratisch legitimierten Ministerialverwaltung ein autarkes Eigenleben führen kann. Damit sind die Voraussetzungen erfüllt, deren Bedeutung der Zweite Senat in der Wasserverbands- Entscheidung besonders betont hat1240. Verfassungsrechtlich unbedenklich ist auch, dass die zwei Vertreter der Ersatzkassen von privatrechtlichen Verbänden, dem Verband der Angestellten-Kranken- 1236 Vgl. dazu Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 418 ff.; auch Fichtmüller, Ministerialfreier Raum, S. 297 <310 f., 342 f., 355> 1237 Vgl. BVerfGE 77, 1 <40>; 83, 60 <72 f.>; Sodan, Die institutionelle und funktionelle Legitimation des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, NZS 2000, S. 581 <585 f.>; Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 446 1238 Sodan, Die institutionelle und funktionelle Legitimation des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, NZS 2000, S. 581 <585>; ähnlich Ziermann, Inhaltsbestimmung, S. 91 1239 Vgl. oben S. 214 ff. 1240 BVerfGE 107, 59 <94> 281 kassen e.V. sowie dem Verband der Arbeiter-Ersatzkassen, benannt werden1241. Hält man sich vor Augen, dass es das Bundesverfassungsgericht in der Wasserverbands- Entscheidung gebilligt hat, dass dem Verbandsrat/Genossenschaftsrat der Aufgabenträger zu einem Drittel - nicht unmittelbar betroffene - Arbeitnehmer angehören, erschiene es unverständlich penibel, dem Bundesausschuss deswegen die demokratische Legitimation abzusprechen, weil ein geringer Anteil der Mitglieder von juristischen Personen des Privatrechts entsandt wird, die ja immerhin - das gilt es zu betonen - unmittelbar betroffen sind1242. Vor allem aber hat das Bundesverfassungsgericht in der Festbetrags-Entscheidung die Ersatzkassenverbände als beliehene juristische Personen des Privatrechts eingestuft1243: Die Verbände der Ersatzkassen handelten, so das Bundesverfassungsgericht, wenn sie an den abgestimmten Entscheidungen der Spitzenverbände der Krankenkassen mitwirkten, als beliehene juristische Personen des Privatrechts, denen das Gesetz ausdrücklich einzelne hoheitliche Kompetenzen zur Wahrnehmung im eigenen Namen übertrage. Vor allem wegen dieser Beleihung mit Hoheitsbefugnissen darf die privatrechtliche Verfassung nicht gegen die demokratische Legitimation des Bundesausschusses ins Felde geführt werden. Aus dem gleichen Grund ist auch gegen die Beteiligung der drei unparteiischen Mitglieder von Verfassungs wegen nichts einzuwenden1244. Im Gegenteil: Oben1245 ist bereits herausgearbeitet worden, welch wichtige Stellung den unparteiischen Mitgliedern zufällt, um den Bundesausschuss funktionsfähig zu erhalten. Bei hinreichender Repräsentation der Versicherten im Bundesausschuss wäre es nicht verfassungsrechtlich geboten, die Richtlinien durch ein Gremium unabhängiger Sachverständiger nur vorbereiten, jedoch vom Bundesgesundheitsministerium als Rechtsverordnung verabschieden zu lassen1246; das Legitimationsniveau wäre 1241 Vgl. Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 140 f.; Rompf, Die Normsetzungsbefugnis der Partner der vertragsarztrechtlichen Kollektivverträge, VSSR 2004, S. 281 <284> 1242 Vgl. dazu Landessozialgericht Baden-Württemberg, MedR 1996, S. 328 <330>; Clemens, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsnormen, MedR 1996, S. 432 <435>; Engelmann, Untergesetzliche Normsetzung im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung durch Verträge und Richtlinien Teil 2, NZS 2000, S. 76 <78>; a.A. (für Normsetzungsverträge) Wimmer, Grenzen der Regelungsbefugnis in der vertragsärztlichen Selbstverwaltung, NZS 1999, S. 113 <119> 1243 BVerfGE 106, 275 <305> 1244 So wie hier im Ergebnis Engelmann, Untergesetzliche Normsetzung im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung durch Verträge und Richtlinien Teil 2, NZS 2000, S. 76 <81>; Clemens, Normenstrukturen im Sozialrecht - Unfallversicherungs-, Arbeitsförderungs- und Kassenarztrecht, NZS 1994, S. 337 <344>; a.A., wenn auch ohne Begründung, Wimmer, Grenzen der Regelungsbefugnis in der vertragsärztlichen Selbstverwaltung, NZS 1999, S. 113 <118>. 1245 Vgl. oben S. 243 ff. 1246 So aber Papier, Der Wesentlichkeitsgrundsatz - am Beispiel des Gesundheitsreformgesetzes, VSSR 1990, S. 123 <130 f.>; Clemens, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsnormen, MedR 1996, S. 432 <438 f.>; Ossenbühl, Richtlinien im Vertragsarztrecht, NZS 1997, S. 497 <503>; ders., Die Richtlinien im Vertragsarztrecht, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil I, S. 65 <83>; Schwerdtfeger, 282 dann ausreichend hoch. Erwägenswert erscheint hingegen, ob ein derartiges Verfahren dann, wenn es bei einem bloßen Antrags- und Mitberatungsrecht der Versicherten im Bundesausschuss bleiben sollte, legitimationsstiftende Wirkung haben kann. Der erste Anschein spricht dafür. Denn immerhin träfe eine Stelle der unmittelbaren Staatsverwaltung die Entscheidung. Es bestünde deshalb eine personelle demokratische Legitimation der Entscheidungsträger. Dennoch ließe sich vor dem Hintergrund einer materiell-rechtlichen Betrachtungsweise darüber diskutieren, ob das gebotene Legitimationsniveau erreicht würde. Wenn die Entscheidung faktisch der Bundesausschuss träfe, dem Ministerium dagegen nur eine "Strohmann-Funktion" zukäme - was die Komplexität der Aufgabe befürchten ließe -, könnte man an der sachlichinhaltlichen demokratischen Legitimation des Ministeriums Zweifel hegen. Denn die (nicht rechtlichen, sondern faktisch präjudizierenden) Vorgaben für die Tätigkeit des Ministeriums kämen nicht vom Volk als Legitimationssubjekt, sondern von einer externen Stelle, der wiederum die personelle demokratische Legitimation fehlen würde. Damit also einem derartigen Verfahren legitimationsspendende Wirkung beigemessen werden könnte, müsste beim Ministerium die notwendige Fachkompetenz versammelt werden, um überhaupt eine effiziente Prüfung des Vorschlags des Sachverständigengremiums vornehmen zu können. Das aber liefe auf eine unökonomische Doppelprüfung hinaus. Wäre das Ministerium dagegen fachlich nicht in der Lage, das Ergebnis des Bundesausschusses nachzuvollziehen, wäre das Letztentscheidungsrecht der unmittelbaren Staatsverwaltung im Hinblick auf das Demokratieprinzip nur begrenzt von Nutzen1247. 5.8 Ergebnis Das nach der seit 1. Januar 2004 bestehenden Rechtslage gewählte Modell begegnet im Hinblick auf die demokratische Legitimation aus der Sicht der Versicherten - jenseits des Mangels, dass kein Mitentscheidungsrecht existiert - keinen derart gewichtigen Bedenken, dass das Verdikt der Verfassungswidrigkeit zu fällen wäre. Jedenfalls wäre dem Gesetzgeber eine "Erprobungsfrist" einzuräumen, während der Die Leistungsansprüche der Versicherten im Rechtskonkretisierungskonzept des SGB V Teil 1, NZS 1998, S. 49 <52>; Wimmer, Grenzen der Regelungsbefugnis in der vertragsärztlichen Selbstverwaltung, NZS 1999, S. 113 <118>; Schimmelpfeng-Schütte, Richtliniengebung durch den Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen und demokratische Legitimation, NZS 1999, S. 530 <536>; dies., Richtliniengebung durch den Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen und demokratische Legitimation, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil III, S. 73 <96 ff.>; Butzer/Kaltenborn, Demokratische Legitimation, S. 333 <342>; vergleichbar von Zezschwitz, Richtlinienkompetenz, S. 645 <655>; Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 203 1247 Vgl. Roters, Kontrolldichte, S. 94; auch Sodan, Die institutionelle und funktionelle Legitimation des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, NZS 2000, S. 581 <585 f.>; im Ergebnis auch Steck, "Strittige" Behandlungsmethoden, S. 160 283 er zu beobachten hätte, ob die maßgebenden Organisationen die Interessen der gesamten Versichertengemeinschaft hinreichend im Bundesausschuss vertreten. Dieses Ergebnis führt zunächst in ein Dilemma. Die vorliegende Untersuchung übernimmt einerseits die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, wonach das in § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V verankerte Verbot mit Erlaubnisvorbehalt auch unmittelbar für die Versicherten wirksam sei. Es wird also davon ausgegangen, der Leistungsanspruch des Versicherten sei im SGB V nicht nur durch die unbestimmten Rechtsbegriffe des Leistungsrechts (notwendig, ausreichend, zweckmäßig, wirtschaftlich), sondern auch durch diese Regelung determiniert. Wenn einerseits zwar ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt existiert, andererseits aber "Erlaubnisse" mit Wirkung für die Versicherten fehlen, liegt durchaus die Frage nahe, ob die Versicherten dann überhaupt keine Ansprüche auf die Leistung neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden haben. Dem ist nicht so. Die mangelnde demokratische Legitimation des Bundesausschusses bewirkt vielmehr ein Systemversagen, das wiederum zur Folge hat, dass die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit im jeweiligen Einzelfall zu prüfen haben, ob die leistungsrechtlichen Kriterien erfüllt sind. Das prinzipielle Verbot des § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V wird also gegenüber den Versicherten suspendiert.

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Der Gemeinsame Bundesausschuss gestaltet wesentlich den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung. Seine demokratische Legitimation wurde in der Vergangenheit intensiv und kontrovers diskutiert.

Der Autor hat die aktuelle Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur demokratischen Legitimation eingehend ausgewertet und daraus ein neues, praxisgerechtes Legitimationsmodell für den Gemeinsamen Bundesausschuss nach dem SGB V entwickelt. Die bei dieser Betrachtung berücksichtigten, zahlreichen rechtlichen Parameter sind differenziert, objektivierbar und generalisierbar herausgearbeitet. Nicht zuletzt deshalb erweist sich die Arbeit auch für andere Verwaltungsformen außerhalb der klassischen, ministerial gesteuerten Verwaltung als aufschlussreich. Für diese „unkonventionellen“ Verwaltungstypen darf an der in ununterbrochenen Legitimationsketten verhafteten Dogmatik nicht mehr festgehalten werden. Die flexiblen verfassungsrechtlichen Vorgaben lassen es vielmehr zu, pragmatische Erwägungen in angemessener Weise zu berücksichtigen, wobei der Autor auf seine Erfahrungen als Sozialrichter zurückgreifen konnte.