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Thomas Vießmann, Die Binnenstruktur des Bundesausschusses in:

Thomas Vießmann

Die demokratische Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses zu Entscheidungen nach § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V, page 211 - 265

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4229-8, ISBN online: 978-3-8452-1619-5 https://doi.org/10.5771/9783845216195

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 623

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211 regelung wird zum größten Teil von § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V getroffen; die auf diese Weise gesetzlich determinierten Entscheidungen des Bundesausschusses haben dagegen nur komplettierende Funktion. Sie bei diesem Befund zum Politikum zu machen, erscheint unangebracht975. Demnach ist festzuhalten, dass die Entscheidung über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden keine Aufgabe von solcher politischer Tragweite verkörpert, dass ihre Erledigung unbedingt unter vergleichsweise intensivem ministeriellen Einfluss stehen976 und deswegen der unmittelbaren Staatsverwaltung vorbehalten bleiben müsste. Unabhängig davon ermöglicht sogar § 94 SGB V eine ministerielle Einflussnahme in gewissem Umfang. Ob diese Einflussnahmemöglichkeit im konkreten Fall ausreicht, um eine zureichende Binnenstruktur des Bundesausschusses zu gestalten, ist nicht von Belang für die an dieser Stelle interessierende Frage, ob die Aufgabe von vornherein nicht aus der unmittelbaren Staatsverwaltung herausgenommen werden darf. 4. Die Binnenstruktur des Bundesausschusses Nachdem sich also unter 2. und 3. herausgestellt hat, dass der Gesetzgeber sich dem Grunde nach in zulässiger Weise für die Organisationsform der dezentralisierten Verwaltung entschieden hat, bedarf nun der Klärung, ob die konkrete Ausgestaltung der Aufgabenwahrnehmung unzulässige Fremdbestimmung ausschließt. Es hat nicht damit sein Bewenden, dass eine Aufgabe ihrer Art nach dezentralisierungsfähig ist. Denn ob dezentralisierte Verwaltung dem Gebot demokratischer Legitimation gerecht wird, hängt letzten Endes maßgebend davon ab, wie die konkrete Aufgabenwahrnehmung ausgestaltet ist. Diese muss so angelegt sein, dass sie mit dem Grundgedanken autonomer interessengerechter Selbstverwaltung einerseits und effektiver öffentlicher Aufgabenwahrnehmung andererseits vereinbar ist. Dieser allgemeine Schluss lässt sich nach hiesiger Auffassung aus der Wasserverbands-Entscheidung des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts deduzieren. Die Regelungen über die Organisationsstruktur der Selbstverwaltungseinheiten, so der Zweite Senat, müssten ausreichende institutionelle Vorkehrungen dafür enthalten, dass die betroffenen Interessen angemessen berücksichtigt und nicht einzelne Interessen bevorzugt würden977. Zwar hat der Senat eingeräumt, im Bereich der funktionalen Selbstverwaltung erfordere Art. 20 Abs. 2 GG nicht, dass eine lückenlose personelle Legitimationskette vom Volk zum einzelnen Entscheidungsbefugten vorliege. Er hat aber herausgearbeitet, dass diese formelle Größe der lückenlosen Legitimationskette durch eine materielle substituiert wird: Das Volk müsse sein Selbstbestimmungsrecht wahren, indem es maßgeblichen Einfluss auf verbindliches 975 Vgl. dazu Kingreen, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 877 <880> 976 Vgl. Sodan, Die institutionelle und funktionelle Legitimation des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, NZS 2000, S. 581 <586> 977 BVerfGE 107, 59 <93> m.w.N. 212 Handeln mit Entscheidungscharakter behalte. Das wiederum erfordere, dass die Aufgaben und Handlungsbefugnisse der Organe in einem von der Volksvertretung beschlossenen Gesetz ausreichend vorherbestimmt seien und ihre Wahrnehmung der Aufsicht personell demokratisch legitimierter Amtswalter unterliege978. Entscheidend ist also, dass sich in Verbindlichkeit beanspruchendem Handeln dezentralisierter Verwaltung das Prinzip der Selbstbestimmung widerspiegelt. Selbstbestimmung wird in der dezentralisierten Verwaltung aber nicht mono- oder bikausal erreicht oder verfehlt; vielmehr erweist sich hierfür eine Vielzahl von Faktoren als relevant. Das aber impliziert, dass man nicht nur die abstrakte Aufgabe auf ihre Dezentralisierungsverträglichkeit hin untersuchen darf, sondern die ganz konkrete Entscheidungstätigkeit im Rahmen einer Gesamtabwägung, in die alle nach vernünftiger Lebensanschauung relevanten Parameter einfließen müssen, zu bewerten hat. Diese Obersätze hat die aktuelle Entscheidung des Ersten Senat des Bundesverfassungsgerichts zu den sächsischen und bayerischen Ländernotarkassen bestätigt979. Die Haltung des Bundesverfassungsgerichts, die auch in der wissenschaftlichen Literatur auf breiter Front Zustimmung erfährt980, ist nach hiesiger Ansicht uneinge- 978 Vgl. BVerfGE 107, 59 <94> 979 BVerfGE 111, 191 <217 f.> 980 Menzel, Partizipation Privater, S. 88 ff.; Roters, Kontrolldichte, S. 84; Koch, Normsetzung durch Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen? Teil I, SGb 2001, S. 109 <115>; Castendiek, Versichertenbeteiligung, S. 71 <77 ff.>; ders., Normsetzungsvertrag, S. 113 ff.; Frotscher, Selbstverwaltung und Demokratie, in: Festschrift für von Unruh zum 70. Geburtstag, S. 127 <141 ff.>; Schmitt Glaeser, Partizipation an Verwaltungsentscheidungen, VVDStRL 31, S. 179 <230>; Hänlein, Rechtsquellen, S. 51 f.; Kleine-Cosack, Berufsständische Autonomie und Grundgesetz, S. 118; Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 422; Haverkate, Die Einheit der Verwaltung als Rechtsproblem, VVDStRL 46 (1988), S. 217 <237>; Schmidt-Aßmann, Zum staatsrechtlichen Prinzip der Selbstverwaltung, in: Gedächtnisschrift für Martens, S. 249 <257>; Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 304, 310; Ebsen, Selbstverwaltung und Autonomie der Bundesanstalt für Arbeit, in: Festschrift für Lukes zum 65. Geburtstag, S. 321 <324 f.>; Papenfuß, Autonomie, S. 152 f.; Kluth, Verfassungsrechtlicher Status, S. 458 ff.; Schimmelpfeng-Schütte, Richtliniengebung durch den Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen und demokratische Legitimation, NZS 1999, S. 530 <532>; dies., Richtliniengebung durch den Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen und demokratische Legitimation, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil III, S. 73 <81>; Geis, Körperschaftliche Selbstverwaltung in der Sozialversicherung, in: Schnapp, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip - am Beispiel der Sozialversicherung, S. 65 <78 f.>; Tettinger, Das Demokratieprinzip im Kammerwesen, in: Schnapp, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip - am Beispiel der Sozialversicherung, S. 89 <91>; Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 420 f.; Neumann, Normenvertrag, Rechtsverordnung oder Allgemeinverbindlicherklärung, S. 37; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 198 ff., in Anschluss an Roters, Kontrolldichte, S. 81 ff.; Engelbert, Konfliktmittlung und Demokratieprinzip, S. 128, 131 f., 136 f.; differenzierend dagegen Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 498 ff., S. 546; zurückhaltend Herzog in: Maunz/Dürig/ders./Scholz, Grundgesetz, Band III, Art. 20 Abschnitt II RdNr. 102 ; Grimm, Verbände, in: Benda/Maihofer/Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts in der Bundesrepublik Deutschland, § 15 RdNr. 15. Für diejenigen Autoren, die zu einer autonomen Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung tendieren, verkörpert die demokratische Binnenstruktur ohnehin das Fundament ihrer 213 schränkt zu unterstützen. Die Relevanz der Binnenstruktur einer dezentralisierten Verwaltungseinheit als Kriterium für Selbstbestimmung/Fremdbestimmung liegt auf der Hand. Die Betroffenen müssen sich im Prozess staatlicher Machtausübung hinreichend Gehör verschaffen, sich einbringen und auf die Entscheidungsfindung in vertretbarem, praxisgerechtem Maße Einfluss nehmen können. Andernfalls hätte man es mit Fremdbestimmung, im ungünstigsten Fall sogar mit Willkür zu tun. Binnendemokratische Strukturen innerhalb der dezentralisierten Verwaltungseinheiten - damit ist nicht nur die Willensbildung im engeren Sinn gemeint, sondern insbesondere auch die gesetzliche Determinierung sowie Einflussmöglichkeiten seitens der unmittelbaren Staatsverwaltung - sind für die Erfüllung eines hinreichenden Legitimationsniveaus somit höchst relevant. Dabei ist aber nicht von vornherein ausgeschlossen, dass auf eine streng egalitär-demokratische Binnenstruktur möglicherweise verzichtet werden kann981. Das hängt davon ab, inwieweit eine konkrete Organisationsstruktur die Gewähr bieten kann für eine entsprechend der jeweils zu erfüllenden Aufgaben angemessene Beteiligtenpartizipation982. Ob das der Fall ist, kann nur anhand einer Abwägung aller Umstände des Einzelfalls ermittelt werden. Die Aufgabenwahrnehmung muss so konzipiert und ausgestaltet sein, dass das abstrakt ermittelte Soll an (materiellem) Legitimationsniveau in vertretbarem Umfang erreicht wird. Das erfordert im weiteren Verlauf der Arbeit, die Organisationsstrukturen und -abläufe des Bundesausschusses näher zu betrachten. Denn ob ein ausreichendes Legitimationsniveau erreicht wird, kann nur anhand des konkreten organisatorischen Erscheinungsbildes des Bundesausschusses beurteilt werden. Damit bewahrheitet sich Jestaedts These, die verfassungsrechtliche Organisationsstruktur staatlicher Machtausübung avanciere grundsätzlich zu deren demokratischer Legitimationsstruktur983. Wenn man so will, kann man von einer Wechselwirkung zwischen Organisationsstruktur und legitimatorischen Anforderungen sprechen. Das zu erreichende Legitimationsniveau und das Verhältnis der Legitimationskomponenten zueinander bestimmen sich in concreto nach dem jeweiligen organisationsrechtlichen Standort, den die Verfassung dem konkreten staatlichen Funktionsträger zuweist984. Legitimationsmodelle (vgl. hierzu die Darstellungen bei Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 103 ff.; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 175 ff.). 981 Vgl. Musil, Das Bundesverfassungsgericht und die Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, DÖV 2004, S. 116 <120>; Schmitt Glaeser, Partizipation an Verwaltungsentscheidungen, VVDStRL 31, S. 179 <231>; Schnapp, Friedenswahlen, S. 807 <821>; a.A. Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 321 (andererseits aber S. 421, wonach er Abweichungen vom egalitären Konzept der Legitimationskompensation offenbar bei besonderer grundgesetzlicher Rechtfertigung zulassen will); Castendiek, Versichertenbeteiligung, S. 71 <78 f.>; ders., Normsetzungsvertrag, S. 119 ff., vor allem S. 125 f.; Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 421 f. 982 Strenger Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 422; er verlangt innerhalb der funktionalen Selbstverwaltung eine lückenlose personelle Legitimationskette; ebenso Oebbecke, Demokratische Legitimation nicht-kommunaler Selbstverwaltung, VerwArch 81 (1990), S. 349 <368>. 983 Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 288 984 Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 289 214 4.1 Im Vorfeld der Gesamtabwägung: Gibt es abwägungsunzugängliche Aspekte? Die grundsätzlich erforderliche Gesamtabwägung der konkreten Gegebenheiten wäre möglicherweise dann redundant, wenn die Binnenstruktur des Bundesausschusses bestimmte "K.O.-Kriterien", die einer Abwägung nicht zugänglich sind, nicht erfüllen würde. Diese sind vor die Klammer gezogen zu untersuchen. 4.1.1 Zum Problem hinreichender normativer Vorgaben Für die Verwaltung verkörpert das Parlamentsgesetz das vermutlich wichtigste Medium, um demokratische Legitimation zu erfahren. Diese exponierte legitimatorische Stellung des formellen Gesetzes darf als wohl unbestritten eingestuft werden. Das hat sowohl das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung bekräftigt985 als auch die Jurisprudenz nie ernsthaft angezweifelt986. Ein ausreichend dichtes formell-gesetzliches Normenprogramm erscheint daher als notwendige - wenn auch nicht hinreichende987 - Bedingung für eine demokratische Legitimation des Bundesausschusses. Dann aber sieht man sich - auf der Ebene der Obersätze - mit der Frage konfrontiert, welche konkreten Maßstäbe für die parlamentsgesetzliche Prädeterminierung bestehen. Auf der einen Seite müssen die abstrakten Vorgaben des allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes in Form des Parlamentsvorbehalts988 beachtet werden. Dessen Affinität zum vorliegenden Fall wird deutlich, wenn man sich die Wurzeln des 985 Zuletzt BVerfGE 111, 216 ff. 986 Vgl. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, S. 825 ff.; Dreier, Hierarchische Verwaltung, S. 160; Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 195 f.; Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 72 ff., 330, insbesondere S. 340; Plantholz, Funktionelle Selbstverwaltung, S. 92; Schnapp, Friedenswahlen, S. 807 <825>; Böckenförde in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 24 RdNr. 21; Hänlein, Rechtsquellen, S. 477 f.; Schuppert, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch verselbständigte Verwaltungseinheiten, S. 377; von Brünneck, Das Demokratieprinzip und die demokratische Legitimation der Verwaltung, in: Grimm, Wachsende Staatsaufgaben - sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, S. 253 <260>; Butzer/Kaltenborn, Demokratische Legitimation, S. 333 <340>; Windels- Pietzsch, Friedenswahlen in der Sozialversicherung, VSSR 2003, S. 215 <223, 231>; Kessler- Jensch, Die Richtlinien im SGB XI, S. 164 987 Bereits oben (S. 115 ff.) ist festgestellt worden, dass eine nur „formelle“ Autonomie im Sinn Ebsens nicht genügt; die legitimatorische Bedeutung des Gesetzes wird dagegen überbetont von Füsslein, Ministerialfreie Verwaltung, S. 315 ff., Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, S. 247, und wohl auch Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 226. 988 Vgl. dazu ausführlich Axer, Normsetzung, S. 315 ff., 333 ff.; Busch, Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, S. 23 f.; Hänlein, Rechtsquellen, S. 29 f., 50; Ossenbühl, Der verfassungsrechtliche Rahmen offener Gesetzgebung und konkretisierender Rechtsetzung, DVBl 1999, S. 1 <3>; auch BVerfGE 111, 191 <216 f.> 215 Parlamentsvorbehalts besieht989: Der Vorbehalt des Gesetzes findet seine Grundlagen im Rechtsstaats- und Demokratieprinzip990. Im Hinblick auf das Demokratieprinzip kommt im Parlamentsvorbehalt zum Ausdruck, dass den aus Parlamentswahlen hervorgehenden Volksvertretern ein Legitimationsvorsprung zukommt991. Der Parlamentsvorbehalt ist zugleich Delegationsverbot und Gebot verstärkter Regelungsdichte992. In grundlegenden normativen Bereichen muss der parlamentarische Gesetzgeber alle wesentlichen Entscheidungen selbst treffen993. Das Vorhandensein einer hinreichenden Normenstruktur ist notwendige Bedingung, um eine demokratische Legitimation bejahen zu können994. Würde es an der entsprechenden gesetzlichen Durchnormierung fehlen, könnte dieser Mangel auch nicht durch andere Faktoren kompensiert werden. Da es sich dabei somit um einen abwägungsunzugänglichen Aspekt handelt, bietet es sich an, ihn bereits im Vorfeld der Gesamtabwägung einer Prüfung zu unterziehen. Was aber ist so „wesentlich“, dass ein Vorbehalt des formellen Gesetzes ausgelöst werden könnte995? Es lassen sich grundsätzlich zwei Aspekte unterscheiden, welche die besondere Regelungsverpflichtung des Parlaments begründen können. Zum einen spielt der Gesichtspunkt der individuellen Betroffenheit, der Intensität 989 Vgl. zur verfassungsrechtlichen Ableitung Eberle, Gesetzesvorbehalt und Parlamentsvorbehalt, DÖV 1984, S. 485 <488 ff.>; Busch, Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, S. 62 ff.; Axer, Normsetzung, S. 339 ff.; Detterbeck, Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, Jura 2002, S. 235 <237> 990 BVerfGE 49, 89 <126>; 86, 90 <106>; 101, 1 <34>; 105, 279 <304>, 108, 282 <311>; vgl. auch Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 47 f.; Busch, Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, S. 23, 34 ff.; Kluth, Verfassungsrechtlicher Status, S. 360; Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 404, 409 991 Vgl. BVerfGE 33, 125 <158>; 95, 1 <15 f.>; Schmidt-Aßmann, Verwaltungslegitimation als Rechtsbegriff, AöR 116 (1991), S. 329 <352>; Ossenbühl, Der verfassungsrechtliche Rahmen offener Gesetzgebung und konkretisierender Rechtsetzung, DVBl 1999, S. 1 <4>; zum Begriff des Legitimationsvorsprungs vgl. Herzog in: Maunz/Dürig/ders./Scholz, Grundgesetz, Art. 20 Abschnitt II RdNr. 76 992 Hänlein, Rechtsquellen, S. 30 m.w.N. 993 Vgl. BVerfGE 45, 400 <417 f.>; 47, 46 <78>; 49, 89 <126>; 57, 296 <321>; 58, 257 <268 f.>; 61, 260 <275>; 77, 170 <231>; 80, 124 <132>; 83, 130 <142, 151 f.>; 84, 212 <226>; 88, 103 <116>; 95, 267 <307 f.>; 98, 218 <251 f.>; 108, 282 <311>; 111, 191 <216 f.>; weitere Nachweise zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei Busch, Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, S. 1; vgl. zur Wesentlichkeitstheorie Bethge, Parlamentsvorbehalt und Rechtsatzvorbehalt für die Kommunalverwaltung, NVwZ 1983, S. 577 <577 f.>; Baader, Thesen zur praktischen Abgrenzung zwischen Parlamentsvorbehalt und untergesetzlicher Rechtsetzung, SGb 1992, S. 241; Hänlein, Rechtsquellen, S. 29 f.; Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 72 ff.; Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 47; Schnapp, Honorareinbehalt, Wesentlichkeit und Satzungsautonomie im Kassenarztrecht, in: Festschrift für Gitter zum 65. Geburtstag, S. 861 <865>; ders., Geltung und Auswirkungen des Gesetzesvorbehalts im Vertragsarztrecht, MedR 1996, S. 418 <420 f.>; Britz, Mitwirkung Privater, S. 418 <426>; Busch, Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, S. 21 ff., 74 ff. 994 Vgl. BVerfGE 107, 59 <94> 995 Vgl. dazu Eberle, Gesetzesvorbehalt und Parlamentsvorbehalt, DÖV 1984, S. 485 <490 ff.>; die Einzelfallabhängigkeit betont Ossenbühl, Der verfassungsrechtliche Rahmen offener Gesetzgebung und konkretisierender Rechtsetzung, DVBl 1999, S. 1 <3>. 216 des Grundrechtsbezugs eine Rolle996. Die Grundrechtsrelevanz allein bietet jedoch kein taugliches Kriterium zur Bestimmung des Parlamentsvorbehalts. Nicht alles, was grundrechtsrelevant ist, ist gleichzeitig in dem Sinn wesentlich, dass es in die Hände des parlamentarischen Gesetzgebers gelegt werden müsste997. Genuin im Demokratieprinzip gründet der weitere Aspekt der Auswirkungen einer Regelung auf das Gemeinwesen, als dessen Facetten folgende Gesichtspunkte herausgearbeitet worden sind: die Größe des betroffenen Personenkreises, die Akzeptierbarkeit einer Regelung, ihre finanziellen Auswirkungen, die Frage, ob es um Grund- oder Leitentscheidungen für einen bestimmten Sachbereich geht, die Auswirkungen auf das Staatsgefüge, der Zeitfaktor998. Im Hinblick auf Intensität/Extensität einer gesetzlichen Regelung kommt es darauf an, inwieweit eine gesetzliche Ermächtigung konkret dazu beitragen kann, die im Rechtsstaats- und Demokratieprinzip wurzelnden Anliegen des Gesetzesvorbehalts zu erfüllen999. Indes darf vom Gesetzgeber nichts Unmögliches verlangt werden. Der in Frage stehende Sachbereich muss staatlicher Normsetzung überhaupt zugänglich sein1000. Speziell für die dezentralisierte Verwaltung existieren aktuelle Konkretisierungen des Parlamentsvorbehalts durch das Bundesverfassungsgericht. In der Wasserverbands-Entscheidung macht der Zweite Senat deutlich, die Organisationsform der funktionalen Selbstverwaltung als solche müsse per Parlamentsgesetz installiert werden1001. Des Weiteren lässt sich dem Beschluss entnehmen, das Parlament müsse auch die Strukturen und Entscheidungsprozesse regeln, über die Aufgaben durch Organisationseinheiten der Selbstverwaltung wahrgenommen werden1002. Erforderlich sei, dass die Aufgaben und Handlungsbefugnisse der Organe in einem von der Volksvertretung beschlossenen Gesetz ausreichend vorherbestimmt seien1003. Auch müsse eine staatliche Aufsicht durch formelles Gesetz eingerichtet sein1004. Sucht man nach Determinanten zu Intensität und Extensität des formellgesetzlichen Normenprogramms für die Entscheidungstätigkeit des Bundesausschusses, stößt man auch auf Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG. Es stellt sich die Frage, ob diese Verfassungsnorm unmittelbar oder entsprechend Anwendung findet. Eine 996 Vgl. dazu grundlegend BVerfGE 108, 282 <311 f.>; Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 412. 997 Plantholz, Außenseiterwirkung, S. 549 <551 f.>; vgl. auch Di Fabio, Verwaltungsvorschriften als ausgeübte Beurteilungsermächtigung, DVBl 1992, S. 1338 <1341> 998 Hänlein, Rechtsquellen, S. 30; Busch, Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, S. 51 ff.; Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 413 999 Vgl. BVerfGE 105, 279 <304> 1000 Ebda. 1001 BVerfGE 107, 59 <92>; vgl. auch Engelbert, Konfliktmittlung und Demokratieprinzip, S. 136 f.; noch konkreter BVerfGE 111, 191 <216 ff.> 1002 BVerfGE 107, 59 <93> 1003 BVerfGE 107, 59 <94> 1004 Vgl. BVerfGE 107, 59 <97> 217 unmittelbare Anwendung scheidet aus1005, weil die Entscheidungen des Bundesausschusses in den NUB-/BUB-Richtlinien - auch der Form nach (was bereits die Einschlägigkeit von Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG bewirken würde) - nicht als Rechtsverordnungen zu klassifizieren sind. Denn Regelungen, die als Ausdruck der Dezentralisation ergehen, dürften in der Regel nicht als Rechtsverordnungen einzustufen sein1006. Dieser restriktive Begriff der Rechtsverordnung folgt aus dem Wesen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Bestimmung ist auf die Übertragung gesetzgeberischer Zuständigkeiten vom Parlament auf die Exekutive zugeschnitten, also auf eine derivative Rechtsetzungsbefugnis der Exekutive1007. Die Richtlinien des Bundesausschusses aber sind nicht nur zwecks Entlastung des parlamentarischen Gesetzgebers, wie es für die Dekonzentration charakteristisch ist1008, von diesem wegverlagert worden. Dahinter steckt vielmehr die Motivation, die spezifischen Strukturen der dezentralisierten Verwaltung im Sinn einer Steigerung von Effizienz zu nutzen. Auch wenn die Richtlinien nicht als autonome Satzungen einzustufen sind1009, so teilen sie doch mit ihnen die Eigenschaft, dass spezifische Qualitätsvorteile der dezentralisierten Verwaltung in sie einfließen, welche die unmittelbare Staatsverwaltung so nicht aufweist. Damit stellen sie sich nicht als bloße Delegation, als Entäu- ßerung des Parlaments von Rechtsetzungskompetenzen, sondern vielmehr als Optimierung dar. Dezentralisierte Verwaltung kann nur zulässig sein, wenn derartige eine Aufgabenexemtion rechtfertigende Gründe tatsächlich vorliegen. Damit ist der dezentralisierten Verwaltung ein eigener Steuerungsmechanismus inhärent, der einen Rückgriff auf den des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG erübrigt1010. Andererseits normiert Art. 80 Abs. 1 GG negativ keinen Typenzwang untergesetzlicher Normgebung 1005 Vgl. nur Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 410; Meyn, Autonome Satzung und demokratische Legitimation, DVBl 1977, S. 593 <598>; Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 446 1006 Vgl. zur Satzung vgl. BVerfGE 12, 319 <325>; 19, 253 <266 f.>; 21, 54 <62 f.>; 32, 346 <361>; 33, 125 <157 f.>; 49, 343 <362>; 73, 388 <400>; 97, 332 <343>; Ossenbühl in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 103 RdNr. 1; ders. in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Auflage 2002, § 6 RdNr. 62 ff.; Freudenberg, Leistungsanspruch, S. 98; Bryde in: von Münch/Kunig, Grundgesetzkommentar, Art. 80 RdNr. 10; Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 48 m.w.N.; vgl. zur Frage, warum Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG nicht für autonome Satzungen gilt, auch Schnapp, Honorareinbehalt, Wesentlichkeitstheorie und Satzungsautonomie im Kassenarztrecht, in: Festschrift für Gitter zum 65. Geburtstag, S. 861 <865>; ders., Geltung und Auswirkungen des Gesetzesvorbehalts im Vertragsarztrecht, MedR 1996, S. 418 <424>; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 108; Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 443. 1007 R. Groß, Die Rechtsqualität der Sonderverordnungen für bestimmte Gewaltverhältnisse und der Organisationsbestimmungen, NJW 1969, S. 2186 <2187>; Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 48 f., 150; vgl. zum Sinn von Art. 80 Abs. 1 GG insgesamt BVerfGE 78, 249 <272> 1008 Vgl. Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 45 f.; Busch, Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, S. 108, 122, 130 1009 So zutreffend BSGE 81, 54 <64>; anders noch BSGE 78, 70 <79 ff.>; vgl. auch Ossenbühl in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Auflage 2002, § 6 RdNr. 65 f. 1010 Vgl. Ziermann, Inhaltsbestimmung, S. 75 218 dahin, dass jene nur in Form der Rechtsverordnung rechtens wäre1011; das wird bereits durch die verfassungsrechtliche Zulässigkeit autonomer Satzungen belegt. Es bleibt die Frage, ob Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG entsprechend anzuwenden ist1012. Eine analoge Heranziehung der Norm ist insbesondere immer dann in Erwägung zu ziehen, wenn die Gefahr bestünde, dass Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG durch die Wahl einer von der Rechtsverordnung abweichenden Form missbräuchlich umgangen werden könnte1013. Diese Gefahr erscheint hier nicht virulent. Denn sie wäre einerseits nur dann realistisch, wenn dem Inhalt nach abstrakt-generelle Regelungen gegeben wären. Hier aber handelt es sich nach hier vertretener Auffassung bei materieller Betrachtungsweise letztendlich um konkrete Regelungen, so dass die Entscheidungen des Bundesausschusses inhaltlich-materiell den Verwaltungsakten zuzuordnen sind. Des Weiteren relativiert sich das Problem der analogen Anwendung aus dem eben dargelegten Grund, dass für die Wegverlagerung der Aufgabe vom parlamentarischen Gesetzgeber hin zur dezentralisierten Verwaltung besondere Rechtfertigungsgründe existieren. Auch bei einem Formenmissbrauch bestünde daher kein vorrangiges Bedürfnis, die Prävention des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG zu aktivieren1014. Auch wenn Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG keinen verfassungsrechtlichen Maßstab bilden sollte, so besteht dennoch die legitimationsspezifische Notwendigkeit, dass die Entscheidungstätigkeit des Bundesausschusses durch hinreichende parlamentsgesetzliche Vorgaben gesteuert wird. Diesbezüglich beansprucht Neumanns Einschätzung, wonach die Anforderungen an die Ermächtigungen des SGB V zur untergesetzlichen Normsetzung jedenfalls nicht hinter Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG zurückbleiben dürften1015, auch für die hier problematische Programmierung Geltung, auch wenn es dabei bei materieller Betrachtung nicht um Rechtsnormen gehen mag. 1011 Vgl. statt aller Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 150 1012 So offenbar Clemens, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsnormen, MedR 1996, S. 432 <439>; Roters, Kontrolldichte, S. 78; für Kollektivverträge Rompf, Die Normsetzungsbefugnis der Partner der vertragsärztlichen Kollektivverträge, VSSR 2004, S. 281 <305 ff.>; Borchert, Normsetzungskompetenzen im Sozialrecht, NZS 2004, S. 287 <287, 290 f.>; Schimmelpfeng-Schütte, Die Entscheidungsbefugnisse des Gemeinsamen Bundesausschusses, NZS 2006, S. 567 <568> 1013 Vgl. Busch, Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, S. 90, 109; Wilke, Bundesverfassungsgericht und Rechtsverordnungen, AöR 98 (1973), S. 196 <218>. Der Schutzmechanismus einer entsprechenden Anwendung erscheint dann angebracht, wenn man wie Bryde (in: von Münch/Kunig, Grundgesetzkommentar, Art. 80 RdNr. 8) und Busch (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, S. 111) einen nur formellen Begriff der Rechtsverordnung für vorzugswürdig erachtet; vgl. zur verfassungsrechtlichen Notwendigkeit, den Begriff der Rechtsverordnung klar zu konturieren, Zimmer, Handlungsformen und Handlungsbefugnisse der öffentlichen Verwaltung, Jura 1980, S. 242 <251>. 1014 Ähnlich Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 49 1015 Neumann in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, § 13 RdNr. 35; so wohl auch Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 49 f.; Axer, Normsetzung, S. 380, unter Verweis auf BSG SozR 3-4100 § 40 AFG Nr. 7, S. 29; Schimmelpfeng-Schütte, Die Entscheidungsbefugnisse des Gemeinsamen Bundesausschusses, NZS 2006, S. 567 <568 f.>; Roters, Kontrolldichte, S. 88; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 198; zur Ermittlung von Inhalt, 219 Gemessen daran begegnen die Entscheidungen des Bundesausschusses über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden keinen verfassungsrechtlichen Bedenken1016. Die gesetzlichen Vorgaben sind hinreichend detailliert. Insbesondere gibt § 135 Abs. 1 SGB V ein stringentes Entscheidungsprogramm vor. Mehr vermag der parlamentarische Gesetzgeber nicht zu leisten. Denn die Konkretisierung der Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung im Sinn des Wirtschaftlichkeitsgebots verlangt eine wertende Betrachtung der verfügbaren Methoden unter Zweckmäßigkeits- und Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten. Auf abstrakter Ebene erscheint eine genauere Bestimmung dessen, was der Bundesausschuss in seinen Richtlinien festlegen soll, kaum möglich1017. Daher kann der Auffassung Wimmers, in § 135 Abs. 1 SGB V werde das Schweigen des Gesetzgebers zu den Fragen, wann neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden diagnostisch und therapeutisch nützlich und anzuerkennen seien, besonders signifikant1018, nicht beigetreten werden. Ebenso wenig kann Gitter/Köhler-Fleischmann beigepflichtet werden, wenn sie bemängeln, es gebe keine gesetzliche Umschreibung, wie letztlich die Notwendigkeit, Wirtschaftlichkeit oder der therapeutische Nutzen festgestellt werden sollen, welche Abstufung in der Anerkennung denkbar sind, ob ein Ausschluss generell oder indikationsbezogen erfolgen muss1019. Hier dem Bundesausschuss von Gesetzes wegen Vorgaben zu machen, würde dem wertenden und abwägenden Charakter seiner Entscheidungen nicht gerecht. Die besondere Fachkompetenz des Bundesausschusses und die Heterogenität seiner Besetzung verlangen geradezu, ihm per Gesetz nur ein Zweck und Ausmaß vgl. Axer, Normsetzung, S. 376 ff.; strenger offenbar Meyn, Autonome Satzung und demokratische Legitimation, DVBl 1977, S. 593 <600> 1016 Vgl. Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung der Normsetzung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss, MedR 2005, S. 391 <393 ff.>; Steck, "Strittige" Behandlungsmethoden, S. 161 f.; a.A. Axer, Zur demokratischen Legitimation in der gemeinsamen Selbstverwaltung dargestellt am Beispiel des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, in: Schnapp, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip - am Beispiel der Sozialversicherung, S. 115 <146>; ders., Selbstverwaltung in der gesetzlichen Krankenversicherung, Verw 35 (2002), S. 377 <395>; Clemens, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsnormen, MedR 1996, S. 432 <439>; Butzer/Kaltenborn, Demokratische Legitimation, S. 333 <341>; Schimmelpfeng-Schütte in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, § 7 RdNr. 30; negativ auch Hebeler, Verfassungsrechtliche Probleme „besonderer“ Rechtssetzungsformen funktionaler Selbstverwaltung, DÖV 2002, S. 936 <942> 1017 Vgl. BSGE 78, 70 <83 f.>; Roters, Kontrolldichte, S. 89; Axer, Normsetzung, S. 394 f. (wobei der Autor sich in dem Beitrag „Selbstverwaltung in der gesetzlichen Krankenversicherung“, Verw 35 (2002), S. 377 <395>, anders äußert); Hiddemann, Die Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen als Rechtsnormen, Die BKK 2001, S. 187 <194>; Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung der Normsetzung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss, MedR 2005, S. 391 <394 ff.>; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 159, 182 1018 Wimmer, Rechtsstaatliche Defizite im vertragsärztlichen Berufsrecht, NJW 1995, S. 1577 <1583>; ähnlich Taupitz, Die Vertretung kollektiver Patienteninteressen, MedR 2003, S. 7 <11> 1019 Gitter/Köhler-Fleischmann, Gedanken zur Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit von Leistungen in der gesetzlichen Krankenversicherung und zur Funktion des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, SGb 1999, S. 1 <3>; ähnlich negativ Butzer/Kaltenborn, Demokratische Legitimation, S. 333 <341> 220 Zweckprogramm vorzugeben; nur aufgrund dieses wissenschaftlich-wertenden Freiraums ist die Übertragung der Aufgabe auf ihn überhaupt gerechtfertigt. Was überhaupt rechtssatzförmig fixierbar ist, zeigt die Verfahrensordnung des Bundesausschusses1020. Trotz des erkennbaren Bemühens, den Verfahrensgang und den Entscheidungsfindungsprozess möglichst weitgehend zu programmieren und damit transparent zu machen, beschränken sich die Regelungen der Verfahrensordnung auf einen weiten regulatorischen Rahmen; insoweit sei beispielhaft verwiesen auf § 16 Abs. 3, § 17 Abs. 2, § 18 Abs. 2, 3 und 5 bis 7, § 19 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, vor allem § 20. Gerade im Hinblick auf die Bewertung der Wirtschaftlichkeit werden in § 17 Abs. 2 Nr. 3 nur grobe Parameter genannt. Wer mehr an normativen Vorgaben fordert, nimmt die Gefahr in Kauf, dass die spezifische Effizienz des Bundesausschusses Schaden nimmt. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber beispielsweise auch im Planungsrecht weitgehend auf Konditionalprogramme verzichtet1021, obwohl die Auswirkungen der Planungen in höchstem Maße grundrechtsrelevant sein können. Nicht realisierbar erscheint auch das Petitum Heberleins1022, normativ festzulegen, wann welche Evidenzstufe maßgeblich sein soll; das entzieht sich zur Gänze einer generellen Festlegung. Auch das Verfahren des Bundesausschusses als solches muss nicht detaillierter per Gesetz geregelt werden als gegenwärtig geschehen1023. Immerhin hat der Bundesausschuss selbst in der neuen BUB-Richtlinie, in seiner Geschäftsordnung1024 und vor allem in seiner Verfahrensordnung wesentliche Verfahrensfragen normiert. Das bietet hinreichende Gewähr dafür, dass er sich auch daran hält. Es genügt, dass das einzuhaltende Verfahren in abstrakt-genereller Form fixiert ist. Dass das Verfahrensrecht dem Zugriff des Bundesausschusses - er hat sich sein Verfahrensrecht ja selbst gesetzt - entzogen ist, kann dagegen von Verfassungs wegen nicht verlangt werden. Schon gar nicht ist ein Tätigwerden des Parlaments notwendig1025. Aber auch eine Regelung durch Rechtsverordnung erscheint nicht angezeigt. Für dieses Ergebnis spricht eine Parallele im Kommunalrecht; auch dort ist das Verfahrensrecht der Gemeindeparlamente in weitem Umfang durch deren Geschäftsordnungen fest- 1020 Vom 20. September 2005 (BAnz. 2005, S. 16998), zuletzt geändert am 18. April 2006 (BAnz. 2006, S. 4876) 1021 Vgl. Francke, Richtlinien, Normsetzungsverträge und neue Behandlungsmethoden im Rechtskonkretisierungskonzept des Bundessozialgerichts, SGb 1999, S. 5 <6>; Würtenberger (jun.), Akzeptanz durch Verwaltungsverfahren, NJW 1991, S. 257 <258> 1022 Heberlein, Paradigmenwechsel in der Krankenversicherung, VSSR 1999, S. 123 <152 f.> 1023 Vgl. Axer, Normsetzung, S. 394; in diese Richtung auch Hiddemann, Die Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen als Rechtsnormen, Die BKK 2001, S. 187 <193 f.>; zu dem Umstand, dass der Parlamentsvorbehalt auch Verfahrensregelungen betrifft, vgl. BVerfGE 111, 191 <217 f.>. 1024 Vom 13. Januar 2004 (BAnz. 2004, S. 7246), zuletzt geändert am 18. April 2006 (BAnz. 2006, S. 5361) 1025 A.A. Schimmelpfeng-Schütte, Die Entscheidungsbefugnisse des Gemeinsamen Bundesausschusses, NZS 2006, S. 567 <571> 221 gelegt. Somit muss wiederum Gitter/Köhler-Fleischmann widersprochen werden, die weiter gehende gesetzliche Verfahrensregelungen für notwendig erachten1026. Ein unflexibler Dogmatismus bezüglich des Parlamentsvorbehalts, wie er ab und an anzutreffen ist, erscheint auch vor dem Hintergrund der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unangebracht. Einen eindrucksvollen Beleg dafür, dass auch im Hinblick auf die Reichweite des Parlamentsvorbehalts Maß zu halten ist und Gesichtspunkte der praktischen Konkordanz nicht aus den Augen verloren werden dürfen, liefert der Beschluss des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Juni 2002 - 1 BvR 670/91 zur Informationstätigkeit der Bundesregierung1027. Dort hat der Erste Senat im Anschluss an ältere Rechtsprechung1028 verdeutlicht, eine Normierungspflicht von Seiten des Parlaments könne nur insoweit bestehen, als ein Sachbereich staatlicher Normsetzung überhaupt zugänglich sei1029. Ob und inwieweit das der Fall sei, lasse sich nur im Blick auf den jeweiligen Sachbereich und auf die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes beurteilen1030. Auch wenn der Kontext, in dem diese Aussage getroffen worden ist, zugegebenermaßen ein anderer ist als hier, so lässt sich daraus dennoch ein Bedürfnis nach sorgfältiger Differenzierung ableiten. Eine auf diese Weise differenzierte Betrachtungsweise muss zu dem Ergebnis führen, dass der Gesetzgeber nicht in den wissenschaftlich-wertenden Entscheidungsfindungsprozess hineinregeln darf mit dem Risiko, Dynamik und Effizienz des spezifisch wissenschaftlichen Verfahrens zu beeinträchtigen. Festzuhalten ist somit, dass das SGB V in ausreichendem Maß die Entscheidungen des Bundesausschusses determiniert. 4.1.2 Probleme im Zusammenhang mit der konkreten Besetzung des Bundesausschusses Wenn man sich fragt, ob das gesetzlich installierte Verfahren zur Anerkennung neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden in der gesetzlichen Krankenversicherung legitimationsspezifische Mängel aufweist, welche für sich - außerhalb eines abwägenden Prozesses - der konkreten Aufgabenwahrnehmung entgegenstehen, sieht man sich zwangsläufig mit der Frage konfrontiert, ob die Besetzung des Bundesausschusses überhaupt einen hinreichenden Zurechnungszusammenhang zwischen Staatsvolk und Bundesausschuss zulässt. Auch wenn diese Arbeit keineswegs 1026 Vgl. Gitter/Köhler-Fleischmann, Gedanken zur Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit von Leistungen in der gesetzlichen Krankenversicherung und zur Funktion des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, SGb 1999, S. 1 <3>; so in etwa auch Heberlein, Paradigmenwechsel in der Krankenversicherung, VSSR 1999, S. 123 <153 f.>; Taupitz, Die Vertretung kollektiver Patienteninteressen, MedR 2003, S. 7 <11>; Schimmelpfeng-Schütte, Die Entscheidungsbefugnisse des Gemeinsamen Bundesausschusses, NZS 2006, S. 567 <569> 1027 BVerfGE 105, 279 1028 BVerfGE 49, 89 <126> 1029 BVerfGE 105, 279 <304> 1030 BVerfGE 98, 218 <251>; 105, 279 <303> 222 einer irgendwie gearteten Teilvolk-Lehre das Wort reden möchte, so spielt dennoch eine elementare Rolle, welche legitimatorische Distanz zwischen dem Bundesausschuss und den Versicherten in der gesetzlichen Krankenversicherung besteht. Die Versicherten werden hier nicht als das eigentliche Legitimationssubjekt behandelt. Dennoch kann auf eine Repräsentanz der Versicherten im Bundesausschuss, die eine gewisse Qualität, Effizienz und Festigkeit aufweist, nicht verzichtet werden1031. Wäre der Konnex zwischen den Versicherten und dem Bundesausschuss zu lose, läge eine unzulässige Fremdbestimmung vor. Die Besetzung des Bundesausschusses ist bereits oben dargestellt worden1032; daran wird an dieser Stelle angeknüpft. 4.1.2.1 Zum Problem der „Legitimationsverdünnung“ Wie die durchgeführte Befunderhebung zeigt, weist die beim Bundesausschuss anzutreffende Binnenstruktur die Besonderheit auf, dass sie im weitesten Sinn "dachverbandlich" geprägt ist. Bei der einzelnen Krankenkasse wird das zu Regelungen befugte Organ durch eine Wahl seitens der Mitglieder unmittelbar installiert1033. Abgesehen von dem bei Krankenkassen auftretenden Sonderproblem, dass auch die Arbeitgeber dabei paritätisch repräsentiert sind, die nicht die selben Interessen verfolgen wie die Versicherten, ist bei der einzelnen Krankenkasse auf diese Weise sicher gestellt, dass die Entscheidungsträger allein durch die Mitglieder der jeweiligen Krankenkasse gekoren werden; die Organe beziehen ihre Legitimation von einer einzigen Interessengemeinschaft. Werden dagegen mehrere Krankenkassen mit unterschiedlicher regionaler Zuständigkeit zu (Dach-)Verbänden zusammengefasst, die zentralisiert gewisse Regelungskompetenzen ausüben sollen, stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Kompetenz der Verbandsebene ebenfalls mitgliedschaftlich demokratisch legitimiert ist1034. Bei diesem Organisationskonstrukt liegt der casus belli darin, dass die Repräsentationsstruktur, welche von den Versicherten hin zum Bundesausschuss führt, recht mittelbar und „langkettig“ erscheint. Das gilt für den Bundesausschuss umso mehr, als die Vertreter der Ärzteschaft sowie der Krankenkassen von Bundesverbänden - also weit weg von der „Basis“ der Versicherten - in den Ausschuss entsandt werden. Der einzelne Versicherte mag sich angesichts dessen schwer tun, sich im Bundesausschuss durch die Delegierten der Krankenkassen noch vertreten zu fühlen. Führt man sich den Besetzungsmodus vor Augen, liegt die Befürchtung nicht fern, die spezifische Entfremdung zwischen Repräsentanten und Repräsentierten, die jeder Art von Repräsentation immanent ist, trete hier potenziert auf. Teile der Literatur bedienen sich zur 1031 Vgl. Butzer/Kaltenborn, Demokratische Legitimation, S. 333 <339> 1032 Oben S. 131 ff. 1033 Vgl. Hänlein, Rechtsquellen, S. 52 1034 Ebda.; Schnapp, Organisation der gesetzlichen Krankenversicherung, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 49 RdNr. 181, spricht von einer „Hochzonung“ im Sinn einer Verlagerung von Zuständigkeiten auf Verbände. 223 Beschreibung dieses Phänomens einer ebenso plakativen wie aussagekräftigen Allegorie, nämlich der „Legitimationsverdünnung“, wobei teilweise sogar das Attribut „homöopathisch“ verwendet wird1035. Auch das Bundesverfassungsgericht hat sich verschiedentlich zur Dachverbands- Problematik geäußert: In der Entscheidung BVerfGE 52, 95 ging es um die demokratische Legitimation eines kommunalrechtlichen Verbandes (schleswigholsteinische "Ämter"), dem mehrere Körperschaften angehörten. Dabei stellte sich objektiv die Frage, inwieweit durch die Mitwirkung anderer Körperschaften aus der Sicht der "Basis" jeder einzelnen Körperschaft rechtfertigungsbedürftige Fremdbestimmung stattfindet. Jedoch hatten alle beteiligten Körperschaften - an sachlichen Kriterien gemessen - das gleiche „personelle Substrat“, so dass von vornherein keine strukturellen Interessengegensätze zu befürchten waren. Das Bundesverfassungsgericht hat die seinerzeit gegebene Problemstellung, ob und inwieweit die Angehörigen der einzelnen Körperschaften durch die „Ämter“ fremdbestimmt wurden, nicht aufgegriffen und für die Organe der "Ämter" eine ausreichende mittelbare demokratische Legitimation bejaht1036. Wenn man dem Bundesverfassungsgericht nicht unterstellen will, es hätte ein Problem übersehen, kann daraus nur geschlossen werden, eine derartige "dachverbandliche" Organisation sei im Prinzip - bei entsprechender Ausgestaltung der Binnenstruktur - mit dem Demokratieprinzip vereinbar. Als Besonderheit der seinerzeitigen Konstellation muss jedoch hervorgehoben werden, dass den "Ämtern" nur relativ (im Vergleich zu den assoziierten Kommunen) unbedeutende Aufgaben zustanden1037. In eine andere Richtung geht die Entscheidung BVerfGE 76, 171 zu den Richtlinien des anwaltlichen Standesrechts. Diese Richtlinien wurden von der Bundesrechtsanwaltskammer als Dachverband mit Wirkung für die einzelnen Rechtsanwaltskammern beziehungsweise für deren einzelne Mitglieder erlassen. Am ehesten 1035 Ebsen, Autonome Rechtssetzung in der Sozialversicherung und der Arbeitsförderung als Verfassungsproblem, VSSR 1990, S. 57 <64>; Schwerdtfeger, Formen der Kooperation und der Koordination der Sozialversicherungsträger, SDSRV 34 (1991), S. 123 <143>; ders., Verfassungsrechtliche Grenzen der Freiheit und Bindung bei der Leistungserbringung im Gesundheitswesen, SDSRV 38 (1994), S. 27 <45>; Clemens, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsnormen, MedR 1996, S. 432 <436 f.>; Plantholz, Außenseiterwirkung, S. 549 <553>; Sodan, Normsetzungsverträge im Sozialversicherungsrecht, NZS 1998, S. 305 <309>; ders., Normsetzungsverträge im Sozialversicherungsrecht, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil I, S. 37 <49 f.>; Heberlein, Paradigmenwechsel in der Krankenversicherung, VSSR 1999, S. 123 <149>; Hänlein, Rechtsquellen, S. 494 ff.; Butzer/Kaltenborn, Demokratisch Legitimation, S. 333 <339>; Hebeler, Verfassungsrechtliche Probleme „besonderer“ Rechtssetzungsformen funktionaler Selbstverwaltung, DÖV 2002, S. 936 <941>; Taupitz, Die Vertretung kollektiver Patienteninteressen, MedR 2003, S. 7 <10>; Kingreen, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 877 <880>; Kessler-Jensch, Die Richtlinien im SGB XI, S. 160; Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 439; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 165, 183; Ziermann, Inhaltsbestimmung, S. 79; offenbar ohne Bedenken Hiddemann, Die Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen als Rechtsnormen, Die BKK 2001, S. 187 <193> 1036 Vgl. BVerfGE 52, 95 <130> 1037 Vgl. Hänlein, Rechtsquellen, S. 53 224 dürfe danach ein Berufsverband zur Normierung solcher Berufspflichten ermächtigt werden, die keinen statusbildenden Charakter hätten und die lediglich in die Freiheit der Berufsausübung von Verbandsmitgliedern eingriffen1038. Das Bundesverfassungsgericht hat in diesem Zusammenhang, wenn auch eher beiläufig, festgestellt, eine Befugnis der Bundesrechtsanwaltskammer, die über die bloße "Feststellung" der allgemeinen Auffassung über Fragen der Ausübung des Anwaltsberufs hinausgehe, lasse sich schwerlich damit vereinbaren, dass die Bundesrechtsanwaltskammer als Verbandskörperschaft nicht von den Berufsangehörigen als Mitgliedern, sondern von den Regionalkammern gebildet und dass diese ihrerseits lediglich von ihren Präsidenten ohne Rücksicht auf die Mitgliederstärke vertreten würden1039. In beschränktem Umfang lassen sich auch aus der Maastricht-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts Rückschlüsse bezüglich der Zulässigkeit von Dachverbänden ziehen. Der Zweite Senat hat das sich seinerzeit stellende demokratiebezogene Problem wie folgt skizziert1040: "Werden supranationalen Organisationen Hoheitsrechte eingeräumt, verliert das vom Volk gewählte Repräsentationsorgan, der Deutsche Bundestag, und mit ihm der wahlberechtigte Bürger notwendig an Einfluss auf den politischen Willensbildungs- und Entscheidungsprozess. Jeder Beitritt zu einer zwischenstaatlichen Gemeinschaft hat zur Folge, dass das Mitglied einer solchen Gemeinschaft an deren Entscheidungen gebunden ist". Und an anderer Stelle1041: "Die Einräumung von Hoheitsbefugnissen hat zur Folge, dass deren Wahrnehmung nicht mehr stets vom Willen eines Mitgliedstaates allein abhängt". Dazu hat der Zweite Senat entschieden, das Demokratieprinzip hindere die Bundesrepublik nicht an einer Mitgliedschaft in einer zwischenstaatlichen Gemeinschaft. Voraussetzung sei nur, dass eine vom Volk ausgehende Legitimation und Einflussnahme auch innerhalb eines Staatenverbundes gesichert sei1042. Das Bundesverfassungsgericht hatte somit keine Bedenken, dem Grunde nach öffentliche Aufgaben von einer dachverbandlichen Organisation wahrnehmen zu lassen; es komme nur auf die konkrete Ausgestaltung des Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses an. Jedoch muss konzediert werden, dass die in der Maastricht- Entscheidung entwickelten Prinzipien nur mit Vorbehalt für den vorliegenden Fall fruchtbar gemacht werden können. Denn zum einen stellt sich das Dachverbandsproblem im Kontext mit der Europäischen Union natürlich auf einer ganz anderen Organisationsebene. Und zum anderen gibt es mit Art. 23 GG eine Verfassungsnorm, die die Einräumung von Hoheitsrechten an den "Dachverband" ausdrücklich zulässt. Eine Gesamtbetrachtung der auf der Basis der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gebildeten Obersätze auf der einen sowie aller Umstände des Einzel- 1038 BVerfGE 76, 171 <185> 1039 BVerfGE 76, 171 <186> 1040 BVerfGE 89, 155 <182> 1041 BVerfGE 89, 155 <183> 1042 BVerfGE 89, 155 <184> 225 falls auf der anderen Seite führt zum Ergebnis, dass eine Verdünnung des Repräsentationszusammenhangs zwischen dem Bundesausschuss und dem einzelnen Versicherten nicht im Stande ist, das Entscheidungsverfahren apriorisch verfassungswidrig erscheinen zu lassen1043. Denn einerseits handelt es sich bei der Legitimationsverdünnung keineswegs um ein ungewöhnliches Phänomen; im arbeitsteiligen Staat, dessen Repräsentationsstrukturen naturgemäß höchst verzweigt sein müssen, ist sie vielmehr „an der Tagesordnung“. Man denke nur an den einzelnen Amtswalter in der Verwaltung, der beispielsweise eine Baugenehmigung erteilt oder Sozialleistungen gewährt. Der repräsentative Konnex zwischen diesem und dem einzelnen Bürger mutet außerordentlich weit gespannt an. Diesen Gedanken greift auch Hebeler auf, wenn er im Zusammenhang mit dem Bundesausschuss äußert, eine lange, vielgliedrige Kette spreche nicht per se zwingend dafür, dass das einzufordernde Legitimationsniveau nicht erreicht sei1044. Die eher restriktive Haltung des Bundesverfassungsgerichts in der Entscheidung zu den Richtlinien des anwaltlichen Standesrechts1045 sollte man nicht überbewerten1046. Zum einen hat darin der Erste Senat die hier interessierende Aussage eher beiläufig und mittelbar getroffen, nicht aber ausdrücklich Vorbehalte gegen dachverbandliche Modelle angemeldet. Zum anderen zeichnen sich verfassungsgerichtliche Entscheidungen, die sich mit der Zulässigkeit von Regelungen durch die funktional dezentralisierte Verwaltung beschäftigen, gerade durch ihre hohe Einzelfallbezogenheit aus; was bei der Bundesrechtsanwaltskammer bedenklich erscheint, kann beim Bundesausschuss ohne weiteres zulässig sein. Denn die Anforderungen an eine hinreichende Legitimation dürfen nicht absolut verstanden werden; sie sind vielmehr abwägungsoffen, was gerade die Einzelfallabhängigkeit bewirkt. Mit der Deduktion von Obersätzen aus der verfassungsgerichtlichen Judikatur muss man gerade in diesem Problemsektor generell maßvoll umgehen. Jedoch bleibt einzuräumen, dass die Aufgaben, die der Bundesausschuss zu erledigen hat, sich gravierend von denen unterscheiden, die üblicherweise im Rahmen konkret-individueller Verwaltungstätigkeit anfallen. Denn die Entscheidungen des 1043 Ähnlich Hänlein, Rechtsquellen, S. 54, der für die verfassungsrechtliche Beurteilung jeweils den Grad der „Legitimationsverdünnung“ und das Gewicht der Befugnisse des Dachverbands abwägend miteinander in Beziehung setzen will. 1044 Hebeler, Verfassungsrechtliche Probleme „besonderer“ Rechtssetzungsformen funktionaler Selbstverwaltung, DÖV 2002, S. 936 <941>; ähnlich Clemens, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsnormen, MedR 1996, S. 432 <435>; Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 218; Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 440 f.; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 184; Ziermann, Inhaltsbestimmung, S. 80; offen gelassen, jedoch mit zurückhaltendem „Unterton“, von Kessler-Jensch, Die Richtlinien im SGB XI, S. 160. 1045 BVerfGE 76, 171 <186> 1046 Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 439; Wimmer, Rechtsstaatliche Defizite im vertragsärztlichen Bereich, NJW 1995, S. 1577 <1580>, zieht dagegen aus der Entscheidung den Schluss, nur die unmittelbar gewählten Gremien einer Selbstverwaltungskörperschaft könnten für ihre eigenen Mitglieder Recht setzen; dagegen Clemens, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsnormen, MedR 1996, S. 432 <434 f.>. 226 Bundesausschusses über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden sind zumindest normähnlich. Zwar handelt es sich nicht um abstrakte Regelungen. Die Entscheidungen betreffen vielmehr einen konkreten Sachverhalt, nämlich die jeweilige Untersuchungs- oder Behandlungsmethode. Dennoch unterscheiden sich die Entscheidungen des Bundesausschusses von "normalen" Verwaltungsakten im Sinn von konkret-individuellen Regelungen massiv. Sie werden normgleich in jedem Behandlungsfall, bei dem die Anwendung der betreffenden Methode in Frage steht, gleichsam aktualisiert und konkretisiert. Die Entscheidung des Bundesausschusses wird in jedem einzelnen Fall erneut in den Mittelpunkt gestellt. Bei den Anerkennungen, die der Bundesausschuss ausspricht, handelt es sich um „Typengenehmigungen“, mit deren Objekt die gesamte Gemeinschaft der gesetzlich Krankenversicherten in Berührung kommen kann. Die faktische Tragweite ist angesichts dessen immens. Andererseits gilt es zu bedenken, dass auch nachgeordnete Behörden innerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung mitunter Verwaltungsentscheidungen zu treffen haben, die schwer wiegende Auswirkungen für einen unübersehbaren Personenkreis haben können; man denke nur an Planfeststellungsbeschlüsse für Großvorhaben sowie immissionsschutzrechtliche Genehmigungen. Somit bleibt zu konstatieren: „Legitimationsverdünnung“ tritt auch innerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung auf. Die Verwaltung, welche diesen „langkettigen“ Zurechnungszusammenhang zum Staatsvolk aufweist, ist nicht auf klassische konkret-individuelle Regelungen beschränkt; die Implikationen ihrer Entscheidungen können vielmehr nahezu unübersehbar sein. Die „Legitimationsverdünnung“ darf vor allem deswegen nicht als apriorisches Hindernis begriffen werden, weil bereits der Ansatzpunkt ihrer Problematisierung den Besonderheiten des Bundesausschusses nicht gerecht wird. Denn „Legitimationsverdünnung“ stellt vorwiegend dann ein wesentliches Problem dar, wenn man die Prämisse zugrunde legt, funktional dezentralisierte Verwaltung könne nur dann mit dem Gebot demokratischer Legitimation der Ausübung von Staatsgewalt vereinbart werden, wenn die Organe funktional dezentralisierter Verwaltung eine durchgehende personell-legitimatorische Verbindung mit den jeweiligen Betroffenengemeinschaften aufweisen würden, wenn mithin vorausgesetzt wird, die Organe dieser Verwaltungseinheiten müssten quasi Spiegelbilder der Betroffenengemeinschaften verkörpern1047. Wenn man einen engen und ununterbrochenen personellen Zurechnungszusammenhang in diesem Sinn fordert, tut man sich mit dem Topos „Legitimationsverdünnung“ in der Tat schwer. Diese sehr auf ein Referenzsubjekt zentrierte Betrachtungsweise findet dort ihre uneingeschränkte Berechtigung, wo sich funktional dezentralisierte Verwaltung als klassische materielle Selbstverwaltung rechtfertigt1048; paradigmatisch hierfür sind die berufsständischen Körperschaften. Aufgabennähe der Betroffenen kann sich in der Tat nur dann effizienzsteigernd 1047 Vgl. Hänlein, Rechtsquellen, S. 54, unter Rekurs auf BVerfGE 76, 171 <186> 1048 Vgl. dazu Hiddemann, Die Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen als Rechtsnormen, Die BKK 2001, S. 187 <190>; vgl. beispielhaft Clemens, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsnormen, MedR 1996, S. 432 <434> 227 auswirken, wenn diesen hinreichende Möglichkeiten eingeräumt sind, sich in die Verwaltungstätigkeit einzubringen. Liegt der rechtfertigende Grund für eine Verwaltungsdezentralisation ganz vorwiegend darin, spezifisch Betroffene mögen ihre eigenen, von denen der Allgemeinheit abgrenzbaren Angelegenheiten selbst regeln, um so die Vorteile spezifischer Aufgabennähe zu aktivieren, dann muss die Repräsentationsstruktur hinreichend dicht und authentisch sein. Andernfalls würde man gerade dem Rechtfertigungsgrund, der die Aufgabenexemtion aus der unmittelbaren Staatsverwaltung heraus tragen könnte, das Fundament entziehen. Der Bundesausschuss indes darf nach hier vertretener Auffassung nicht unter diesen Auspizien beurteilt werden1049. Seine spezifische verfassungsrechtliche Rechtfertigung im Hinblick auf die Dezentralisation der Verwaltungsaufgabe basiert darauf, dass er zwei die Effizienz betreffende Rechtfertigungsmodelle in sich vereint und synthetisiert1050. In erster Linie zeichnet sich der Bundesausschuss dadurch aus, dass er den für die Beurteilung medizinischer Methoden erforderlichen Sachverstand personell und institutionell bereit stellt. In ihm ist zum einen medizinischwissenschaftliche Qualifikation vertreten, zum anderen aber auch Wirtschafts- und Verwaltungskompetenz. Diese drei kompetentiellen Zweige bilden zusammen den besonderen unabdingbaren Sachverstand des Gremiums1051. Notwendig sind Spezialismus und Generalismus zugleich. Als Spezialisten erscheinen die einzelnen Mitglieder, Generalismus wird durch die Heterogenität der Kompetenzen erreicht. Es besteht insoweit eine frappierende Ähnlichkeit mit der Bundesprüfstelle nach § 10 GjS. Andererseits unterscheiden sich Bundesausschuss und Bundesprüfstelle grundlegend dadurch, dass die personelle Kreation der Letzteren durch die unmittelbare Staatsverwaltung erfolgt. Auf der personellen Legitimationsschiene bietet die Bundesprüfstelle daher weitaus weniger Zündstoff. An dieser Stelle greifen beim Bundesausschuss jedoch partizipatorische Mechanismen, die bei der Bundesprüfstelle komplett fehlen. Gerade weil der Bundesausschuss auch den Betroffenen die Regelung ihrer eigenen Angelegenheiten überlassen will, erscheint seine personelle Krea- 1049 So aber offenbar Hänlein, Rechtsquellen, S. 494 ff.; Schimmelpfeng-Schütte, Richtliniengebung durch den Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen und demokratische Legitimation, NZS 1999, S. 530 <532>; dies., Richtliniengebung durch den Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen und demokratische Legitimation, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil III, S. 73 <80 f.>; Butzer/Kaltenborn, Demokratische Legitimation, S. 333 <339 f.>; Hebeler, Verfassungsrechtliche Probleme „besonderer“ Rechtssetzungsformen funktionaler Selbstverwaltung, DÖV 2002, S. 936 <941 f.>; Burgi, BA-Verwaltungsrat und GKV-Bundesausschuss: Hund und Katz in der Selbstverwaltung, NJW 2004, S. 1365 <1366>; Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung der Normsetzung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss, MedR 2005, S. 391 <394>; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 183 ff.; Ziermann, Inhaltsbestimmung, S. 81, 88 ff. (Unparteiische), 83 f. (Patientenvertreter) 1050 Vgl. Sodan, Die institutionelle und funktionelle Legitimation des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, NZS 2000, S. 581 <585> 1051 Von daher dürfte die Haltung Kingreens (Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 877 <880>), ausschließlich auf medizinischen Sachverstand zu rekurrieren, der Aufgabenstruktur nicht gerecht werden. 228 tion ohne Einfluss der unmittelbaren Staatsverwaltung vertretbar. Momente der Betroffenenpartizipation und der Sachverstandsausrichtung greifen hier wie Zahnräder ineinander und erzeugen so ein effizientes Wirkungsgefüge1052. Aufgrund dieser Erwägungen darf der Umstand, dass eine „Legitimationsverdünnung“ zu konstatieren ist, nicht von vornherein als abwägungsresistentes „K.O.- Kriterium“ verstanden werden1053. 4.1.2.2 Das Zusammenwirken verschiedener Interessengruppen Dass der Bundesausschuss ein dachverbandliches Derivat der Krankenkassen verkörpert, stellt, wie die Untersuchung gezeigt hat, zwar ein gewisses Problem dar, jedoch eines, das überwunden werden kann. Denn die demokratiespezifische Brisanz der Dachverbandsstruktur hält sich vergleichsweise in Grenzen: Entscheidungen eines Dachverbandes mit Bindungswirkung für die Verbandsmitglieder führen zwar dazu, dass die einzelne rechtlich selbständige Organisation funktional dezentralisierter Verwaltung nicht mehr ausschließlich zur Wahrnehmung ihrer Angelegenheiten befugt ist; es wird ein überregionales Verbandsgebilde aktiv, in dem die Mitglieder der einzelnen dezentralisierten Verwaltungseinheit nur entsprechend deren mitgliedschaftlichen Anteils auf Entscheidungen Einfluss nehmen können. Abgesehen von dem bei Krankenkassen auftretenden Sonderproblem, dass auch die Arbeitgeber dabei paritätisch repräsentiert sind, die nicht die selben Interessen verfolgen wie die Versicherten, ist bei der dachverbandlichen Organisation jedoch grundsätzlich ausgeschlossen, dass die übergeordnete Organisation gravierende Interessengegensätze zwischen den einzelnen Mitgliedsverbänden überbrücken muss. Ihre besondere legitimatorische Problematik erhält die vorliegende Konstellation erst dadurch, dass es sich beim Bundesausschuss um ein Gremium handelt, das noch jenseits der Dachverbandsebene angesiedelt, also in gewisser Weise "überdachverbandlich" angelegt ist, so dass der Zusammenhang zur jeweiligen mitgliedschaftlichen Basis ohne weiteres als überaus weit gespannt zu bezeichnen ist1054. 1052 Von einem ganz spezifischen Charakter der Aufgabenerfüllung geht offenbar auch Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 113 f., 208, 210 aus, wenn sie darauf hinweist, das Forum Bundesausschuss solle gegenläufige Interessen zum Ausgleich bringen („sachgerechter Betroffenenausgleich“); das ist Grund genug, beim Bundesausschuss nicht die üblichen legitimatorischen Maßstäbe anzulegen; vgl. auch Di Fabio, Verlust der Steuerungskraft klassischer Rechtsquellen, NZS 1998, S. 449 <452>; ders., Verlust der Steuerungskraft klassischer Rechtsquellen, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil II, S. 17 <29>; Sodan, Die institutionelle und funktionelle Legitimation des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, NZS 2000, S. 581 <585>. 1053 Einen anderen Ansatz wählt Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung der Normsetzung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss, MedR 2005, S. 391 <393>; er verneint eine „homöopathische Verdünnung“ demokratischer Legitimation unter Hinweis auf die gesetzliche Determinierung der Tätigkeit des Bundesausschusses. 1054 Hänlein, Rechtsquellen, S. 486 f. 229 Denn im Bundesausschuss sitzen nicht nur Vertreter der Krankenkassen, sondern es treffen die Verbandsspitze der Krankenkassen und diejenige der Vertragsärzte aufeinander1055. Schließlich gehören dem Bundesausschuss ein neutraler Vorsitzender sowie zwei weitere neutrale Mitglieder an, seit 1. Januar 2004 - allerdings ohne Mitentscheidungsrecht - auch Interessenvertreter der Patientinnen und Patienten. Man sieht sich also nicht nur dem dachverbandsspezifischen Problem einer "Verdünnung" der Legitimation gegenüber. Bei "überdachverbandlichen" Einheiten wie dem Bundesausschuss kommt vielmehr zu der durch regionale Zusammenfassung bedingten "Verdünnung" eine inhaltliche Heterogenität der Interessen hinzu1056. Damit ist man an einem neuralgischen Punkt aller Legitimationsdogmatik angelangt. Es geht schlicht darum, inwieweit „Außenseiter“ 1057 an der Ausübung von Staatsgewalt beteiligt beziehungsweise ihr unterworfen werden dürfen. Die Problematik weist zwei gedankliche Facetten auf: Aus der Sicht der Betroffenengemeinschaft, also der Regelungsunterworfenen, stellen sich einmal die Personen innerhalb des Entscheidungsgremiums als Außenseiter dar, die nicht dem spezifischen Kreis entstammen, dem diejenigen zugehören, welche der Ausübung von Staatsgewalt unterworfen sind („Aktiv-Außenseiter“); auf diese Betrachtungsweise geht zum Beispiel die Lehre zur „doppelten Mehrheit“ zurück. Der Kreis der Entscheidungsträger ist strukturell - natürlich nicht rein numerisch - größer als der der Regelungsunterworfenen. Die zweite Facette erklärt sich aus der Sicht des repräsentierenden Gremiums: Zu den von Regelungen Betroffenen können auch solche zählen, die nicht als unmittelbar Betroffene intendiert und deswegen im Entscheidungsgremium nicht vertreten sind („Passiv-Außenseiter“). Der Kreis der Entscheidungsträger ist strukturell - wiederum nicht numerisch - kleiner als der der Regelungsunterworfenen, einschließlich der faktisch oder mittelbar Regelungsunterworfenen. Beide Facetten zusammen sollen im Folgenden als „Außenseiterwirkung“ bezeichnet werden. Um darzustellen, warum gerade die funktional dezentralisierte Verwaltung insoweit problembefrachtet ist - und zwar gerade im Hinblick auf „passive Außenseiterwirkung“ -, soll nochmals die Idealtypik der unmittelbaren Staatsverwaltung rekapituliert werden1058. Deren System ist zwar stark repräsentativ und damit legitimatorisch „verdünnt“ ausgestaltet. Jedoch legt das Staatsvolk dadurch, dass es das Parlament wählt, das Fundament für die Ausübung von Staatsgewalt. Jede Form, in der der Staat hoheitlich auftritt, lässt sich darauf zurückführen. Die Ausübung von Staatsgewalt verdient innerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung das Attribut „repräsentativ“ in idealtypischer Form, weil systembedingt eine Fremdbestimmung 1055 Vgl. Butzer/Kaltenborn, Demokratische Legitimation, S. 333 <338>; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 197 1056 Vgl. Plantholz, Außenseiterwirkung, S. 549 <554 f.>; Axer, Zur demokratischen Legitimation in der gemeinsamen Selbstverwaltung - dargestellt am Beispiel des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, in: Schnapp, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip - am Beispiel der Sozialversicherung, S. 115 <135 f.> 1057 Den Begriff „Außenseiter“ verwendet das Bundesverfassungsgericht erstmals in der Facharzt- Entscheidung (BVerfGE 33, 125 <159>). 1058 Vgl. ausführlich oben S. 66 ff. 230 über irgendwelche Teile des Staatsvolkes ausgeschlossen ist. Alle legitimatorischen Strukturen innerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung sind regelmäßig auf das Parlament als Ausgangs- und Endpunkt zentriert; dieses verkörpert den Mittler demokratischer Legitimation schlechthin. Die Wahl des Parlaments wiederum stellt einen potenten Konnex zum Staatsvolk her. Grundsätzlich kann sich jeder Angehörige des Staatsvolkes, sofern er wahlberechtigt ist, im Rahmen eines strengegalitären Modus in die Kreation des repräsentativen staatlichen Systems einbringen und sie beeinflussen1059. Das wird dadurch gewährleistet, dass die Parlamentswahlen gleich und allgemein sind. Die Ausübung von Staatsgewalt durch das Parlament unmittelbar oder mittelbar aufgrund parlamentarischer Legitimation verkörpert de iure niemals eine Fremdbestimmung. Probleme entstehen in der unmittelbaren Staatsverwaltung erst dann, wenn bei der Ausübung von Staatsgewalt Personen beteiligt werden, die nicht als Repräsentanten des Staatsvolkes, sondern als „Private“, als „Seiteneinsteiger“ zu begreifen sind1060. Solche personellen Konstellationen finden sich zudem häufig in Verbindung mit ministerialfreien Räumen, was zu einer Kombination von personeller und sachlich-inhaltlicher Eigendynamik führt. Während in der unmittelbaren Staatsverwaltung sich die Frage einer Fremdbestimmung der Betroffenen, nämlich aller Angehörigen des Staatsvolkes, nur im Ausnahmefall stellt, erscheint sie in der funktional dezentralisierten Verwaltung ungleich virulenter. Denn dort nimmt nicht das gesamte Staatsvolk am Prozess staatlicher Entscheidungsfindung teil. Der legitimatorische Impetus geht vielmehr von einem nach bestimmten sachlichen Kriterien abgegrenzten Segment des Staatsvolkes aus. Damit fehlt von vornherein die personelle Rückführbarkeit auf ein Organ wie das Parlament, das unter Einbeziehung aller streng egalitär gebildet wird. Wenn jedoch das legitimatorische Substrat in personeller Hinsicht derart begrenzt ist, muss naturgemäß dafür Sorge getragen werden, dass sich die Ausübung von Staatsgewalt zumindest im Prinzip auch nur auf dieses Substrat bezieht. Denn Ausübung von Staatsgewalt wird für den Einzelnen dadurch „erträglich“, dass er in egalitärer Form daran mitwirken kann. Wenn er ihr aber ausgeliefert ist ohne diese Einflussnahmemöglichkeit, erscheint die Balance zwischen Legitimationsspende und Machtaus- übung, die eine Wechselwirkung darstellt, nicht mehr gegeben. Der einzelne der Staatsgewalt Unterworfene gerät so in eine Ohnmacht, in ein Vakuum eigener Einflussnahmemöglichkeit. In der funktional dezentralisierten Verwaltung befinden sich diejenigen grundsätzlich nicht in dieser Position des Ausgeliefertseins (ungeachtet möglicher Egalitätsprobleme, z.B. durch unterschiedliche Stimmengewichtungen etc.), die nach der Struktur der dezentralisierten Verwaltungseinheit am Entscheidungsfindungsprozess dadurch beteiligt werden, dass sie die Organe des Aufgabenträgers bestimmen. Für diese Personen ist das so genannte Korrespondenz- 1059 Für eine starke Akzentuierung der Egalitätsprinzips plädiert Plantholz, Außenseiterwirkung, S. 549 <554>. 1060 Vgl. Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 75, der darauf aufmerksam macht, bei der Kondominialverwaltung gehe (anders als bei der materiellen Selbstverwaltung) der Kreis der Teilhaber an der administrativen Staatsgewalt über den der Betroffenen hinaus. 231 gebot1061 im Prinzip gewahrt; dabei bezeichnet das Korrespondenzgebot die Forderung, dass Betroffenengemeinschaft und Entscheidungsgremium personell gleich strukturiert sein müssen. Es wird aber immer wieder zu Recht auf die Schwierigkeit oder gar Unmöglichkeit hingewiesen, die Ausübung staatlicher Gewalt auf diejenigen zu begrenzen, die Rahmen des Gegenseitigkeitsprozesses von Machtunterworfenheit und Machtteilhabe effektiven Einfluss nehmen können1062. „Außenseiterwirkung“ - hier ist wiederum die „passive“ gemeint - ist also (nahezu) unvermeidbar. Aus diesem Befund ließen sich gedanklich im Wesentlichen dreierlei Folgerungen ziehen1063. Entweder - das wäre die einfachste Alternative - sieht man davon ab, die Faktizität des Auseinanderdriftens von Betroffenen und Entscheidenden überhaupt zu problematisieren, oder aber man „kocht“ sie wenigstens „auf kleiner Flamme“. Das erscheint indes indiskutabel, weil damit ein ganz wesentliches legitimatorisches Problem funktional dezentralisierter Verwaltung ignoriert und sogar negiert würde. So finden sich zahlreiche Stimmen in Rechtsprechung und Literatur, die in einer Außenseiterwirkung völlig zu Recht eine, wenn nicht die Crux sehen. An dieser Stelle soll beispielhaft auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur so genannten doppelten Mehrheit hingewiesen werden: In der Wasserverbands-Entscheidung hat der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts diese dahin zusammengefasst, werde ein Amtsträger von einem Gremium mit nur zum Teil personell legitimierten Amtsträgern bestellt, erfordere die volle demokratische Legitimation, dass die die Entscheidung tragende Mehrheit aus einer Mehrheit unbeschränkt demokratisch legitimierter Mitglieder des Kreationsorgans bestehe1064. Auch in der Literatur hat die dem zugrunde liegende Problematik großen Widerhall gefunden1065. Aber auch auf einer abstrakteren Ebene wird die Außenseiterwirkung immer wieder thematisiert. Gerade im Zusammenhang mit der gemeinsamen Selbstverwaltung von Vertragsärzten und Krankenkassen ist dem Problem der Nichtwahrung des Korrespondenzgebots in der Literatur große Bedeutung beigemessen wor- 1061 Vgl. dazu ausführlich Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 189 ff. m.w.N.; vgl. auch von Arnim, Gemeindliche Selbstverwaltung und Demokratie, AöR 113 (1988), S. 1 <17> m.w.N.; Zacharias, Das Prinzip der demokratischen Legitimation, Jura 2001, S. 146 <150>; Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 463; von Zezschwitz, Richtlinienkompetenz, S. 645 <655> 1062 Vgl. Kleine-Cosack, Berufsständische Autonomie und Grundgesetz, S. 267; Papenfuß, Autonomie, S. 177; Oebbecke, Weisungsfreie Räume, S. 91; Plantholz, Außenseiterwirkung, S. 549 <555>; Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 424, 427, 450 f.; Hebeler, Verfassungsrechtliche Probleme „besonderer“ Rechtssetzungsformen funktionaler Selbstverwaltung, DÖV 2002, S. 936 <940 f.> 1063 Vgl. zum Meinungsspektrum Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 424 f. 1064 BVerfGE 107, 59 <88> mit Verweis auf BVerfGE 93, 37 <67 f.> 1065 Vgl. Böckenförde in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 24 RdNr. 17 ff.; Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 329 f.; Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 369 ff., 379 f., 394; Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 153 f.; Freudenberg, Leistungsanspruch, S. 115 f.; Kluth, Verfassungsrechtlicher Status, S. 473; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 165 f. 232 den1066. So muss man unweigerlich zur Kenntnis nehmen und akzeptieren, dass es sich bei der Außenseiterwirkung nicht um ein legitimatorisches Randproblem handelt. Eine weitere Option, wie dem Problem der Außenseiterwirkung beigekommen werden könnte, bestünde darin, sie weitgehend zu eliminieren1067. Dagegen läge ein Mittelweg darin, sie als spezifisch rechtfertigungsbedürftig zu erachten1068, wobei sich hinsichtlich der Anforderungen an die Rechtfertigungsgründe eine große Bandbreite darbieten könnte. Diese beiden Meinungsstränge wählen vom Grundsatz her den richtigen Ansatzpunkt, indem sie das Phänomen der Außenseiterwirkung als ernstes Problem realisieren. Vor diesem Hintergrund kann nach hier vertretener Auffassung die Lösung nur innerhalb dieses Spektrums zu finden sein. Heuristisch erscheint es angebracht, zunächst (verfassungsrechtliche) Obersätze herauszuarbeiten und sich erst dann mit diesen abstrakten Maßstäben dem konkreten Untersuchungsobjekt „Bundesausschuss“ zuzuwenden. 1066 Vgl. Ebsen, Autonome Rechtssetzung in der Sozialversicherung und der Arbeitsförderung als Verfassungsproblem, VSSR 1990, S. 57 <65>; ders. in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 7 RdNr. 119; Ossenbühl, Richtlinien im Vertragsarztrecht, NZS 1997, S. 497 <502>; Plantholz, Außenseiterwirkung, S. 549 <554 f.>; Di Fabio, Verlust der Steuerungskraft klassischer Rechtsquellen, NZS 1998, S. 449 <452>; ders., Verlust der Steuerungskraft klassischer Rechtsquellen, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil II, S. 17 <28 f.>; Heberlein, Paradigmenwechsel in der Krankenversicherung, VSSR 1999, S. 123 <149>; Schimmelpfeng-Schütte, Richtliniengebung durch den Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen und demokratische Legitimation, NZS 1999, S. 530 <532 f.>; Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 29, 183 f.; ders., Versichertenbeteiligung, S. 71 <73 ff.>; Butzer/Kaltenborn, Demokratische Legitimation, S. 333 <338 f.>; Hänlein, Rechtsquellen, S. 40, 51 f.; Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 211; Hiddemann, Die Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen als Rechtsnormen, Die BKK 2001, S. 187 <193 f.>; vgl. allgemein Hebeler, Verfassungsrechtliche Probleme „besonderer“ Rechtssetzungsformen funktionaler Selbstverwaltung, DÖV 2002, S. 936 <940>; Taupitz, Die Vertretung kollektiver Patienteninteressen, MedR 2003, S. 7 <11>; Tempel-Kromminga, Richtlinien, S. 22; Ziermann, Inhaltsbestimmung, S. 82; Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 423 ff.; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 208; zu den Richtlinien nach dem SGB XI vgl. Kessler-Jensch, Die Richtlinien im SGB XI, S. 157 ff. 1067 Streng z.B. Haverkate, Die Einheit der Verwaltung als Rechtsproblem, VVDStRL 46 (1988), S. 217 <237>; Sodan, Normsetzungsverträge im Sozialversicherungsrecht, NZS 1998, S. 305 <309>; ders., Normsetzungsverträge im Sozialversicherungsrecht, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil I, S. 37 <50>; Oebbecke, Demokratische Legitimation nicht-kommunaler Selbstverwaltung, VerwArch 81 (1990), S. 349 <358>; Hänlein, Rechtsquellen, S. 43 ff.; Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 463; Freudenberg, Leistungsanspruch, S. 116; eher restriktiv auch Oebbecke, Weisungsfreie Räume, S. 90; vgl. auch Hebeler, Verfassungsrechtliche Probleme „besonderer“ Rechtssetzungsformen funktionaler Selbstverwaltung, DÖV 2002, S. 936 <940>; Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 422; Musil, Das Bundesverfassungsgericht und die Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, DÖV 2004, S. 116 <120>; Kessler-Jensch, Die Richtlinien im SGB XI, S. 158 f. 1068 So z.B. Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 183 f. 233 Erster Schritt muss wiederum sein, die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu sichten1069: Zunächst hatte das Bundesverfassungsgericht in der Facharzt-Entscheidung lediglich angedeutet, dass „Außenseiter“ gegenüber autonomem Recht besonders schutzwürdig erscheinen1070. In der Folgezeit bot sich ihm indes Gelegenheit, dies zu konkretisieren. Mit dem allgemeinen (die "überdachverbandliche" Organisation betreffenden) Problem, dass in einem Entscheidungsgremium verschiedene Interessengruppen vertreten sind, hatte sich das Bundesverfassungsgericht bis dato bereits mehrfach zu beschäftigen. Ein paradigmatisches Beispiel dafür ist die Rechtsetzung durch Tarifvertrag. Diese ist nicht nur zulässig, sondern durch Art. 9 Abs. 3 GG sogar verfassungsrechtlich geboten. In der Entscheidung BVerfGE 44, 322, in der es um die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen ging, hat das Bundesverfassungsgericht zum Ausdruck gebracht, Art. 9 Abs. 3 GG intendiere die autonome Ordnung des Arbeitslebens durch die Koalitionen. Implizit enthält diese Entscheidung eine verfassungsrechtliche Absegnung des Tarifvertragssystems. Daraus lassen sich aber nur sehr eingeschränkt Schlüsse auf die vorliegende Konstellation ziehen. Denn zum einen wird Art. 9 Abs. 3 GG als legitimierende Zentralnorm gesehen. Eine derartige Generalermächtigung existiert für das Leistungsrecht der gesetzlichen Krankenversicherung nicht1071. Art. 9 Abs. 3 GG kann auch nicht in entsprechender Anwendung fruchtbar gemacht werden. Weiter rechtfertigt auch Art. 87 Abs. 2 GG nicht eine bestimmte Art von Rechtsetzung oder konkreter Regelungstätigkeit, geschweige denn verlangt sie. Folgerungen in diese Richtung würden den Aussagegehalt von Art. 87 Abs. 2 GG überspannen. Zum anderen unterscheidet sich die Normsetzung durch Tarifverträge von der Regelungstätigkeit des Bundesausschusses dadurch, dass keine Tarifvertragspartei von der anderen überstimmt werden kann (auch wenn häufig faktischer Druck bestehen mag, der dazu führt, dass die Interessen des eigenen Klientels in gewissem Umfang geopfert werden). Letztlich resultieren normative tarifvertragliche Regelungen immer aus einer Einigung der Tarifvertragsparteien. In der Entscheidung zum Stabilisierungsfonds für Wein hatte sich das Bundesverfassungsgericht ebenfalls mit einer Konstellation zu befassen, wonach die Entscheidungen innerhalb der Einheit funktional dezentralisierter Verwaltung von einem Gremium getroffen wurden, in dem sich verschiedene Interessenrichtungen bündelten; dabei kam es zu einer Majorisierung der "benachteiligten" Interessengruppe. Die Entscheidung lässt nur den Schluss zu, dass vom Grundsatz her gegen die Zusammenfassung mehrerer für sich betrachtet autonomer Personengruppen zu einer "überdachverbandlichen" Organisation keine verfassungsrechtlichen Bedenken be- 1069 Vgl. dazu Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 425 f. 1070 BVerfGE 33, 125 <157, 159 f.> 1071 Vgl. für die Normenverträge Axer, Selbstverwaltung in der gesetzlichen Krankenversicherung, Verw 35 (2002), S. 377 <393>; vgl. auch - allerdings in einem anderen Kontext - Wimmer, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsetzung im Vertragsarztrecht, MedR 1996, S. 425 <425 f.>; Clemens, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsnormen, MedR 1996, S. 432 234 stehen. Das gilt jedenfalls so lange, als die auftretenden Interessengegensätze nicht prinzipieller Art sind1072. Die Maastricht-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts lässt in eingeschränktem Umfang nicht nur Rückschlüsse bezüglich der Zulässigkeit von Dachverbänden, sondern auch von „Über-Dachverbänden“ zu. Denn die Mitgliedstaaten der EU weisen untereinander aufgrund ihrer Historie und Vielfalt eine so beträchtliche (Interessen-)Heterogenität auf, dass man die EU nicht nur als Dachverband, sondern auch als Forum sehen muss, auf dem aus zum Teil antipodischen Ausgangspositionen eine grundsätzlich für alle Mitgliedstaaten verbindliche, einheitliche Linie erarbeitet werden muss - eben als „Über-Dachverband“. Wie bereits oben ausgeführt, hat der Zweite Senat entschieden, das Demokratieprinzip hindere die Bundesrepublik nicht an einer Mitgliedschaft in einer zwischenstaatlichen Gemeinschaft. Voraussetzung sei nur, dass eine vom Volk ausgehende Legitimation und Einflussnahme auch innerhalb eines Staatenverbundes gesichert sei1073. Das Bundesverfassungsgericht hatte somit keine Bedenken, dem Grunde nach öffentliche Aufgaben von einer (über-)dachverbandlichen Organisation wahrnehmen zu lassen; es komme nur auf die konkrete Ausgestaltung des Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses an. Die Aussagekraft dessen darf jedoch nicht überbewertet werden, weil sich - auch das wurde bereits gesagt - die Problematik im Kontext mit der Europäischen Union einerseits auf einer ganz anderen Organisationsebene stellt, andererseits es mit Art. 23 GG eine Verfassungsnorm gibt, die die Einräumung von Hoheitsrechten ausdrücklich zulässt. Sucht man nach aussagekräftiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, versprechen auch „Seitenblicke“ Ertrag. Gerade hinsichtlich des Topos der demokratischen Legitimation gehen die Problemstellungen auffallend häufig stufenlos und fließend ineinander über. Um an dieser Stelle nichts zu übersehen, sei das Konzentrat der Thematik, mit der sich die Erörterung hier beschäftigt, formuliert: Inwieweit muss sich ein abgrenzbarer Ausschnitt des Staatsvolks einer Entscheidung beugen, die ein anderer, davon verschiedener Ausschnitt aus dem Staatsvolk wesentlich, und zwar in grundsätzlich eigennütziger Weise - gerade darin liegt die Brisanz der Außenseiterwirkung -, mitgeprägt hat? Abstrahiert man die Problemlage dergestalt, eröffnet sich ein weiterer Fundus an wissenschaftlichen Quellen. Vor diesem Hintergrund muss die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aufhorchen lassen, wonach es einer Behörde durch Verfassungsrecht grundsätzlich nicht untersagt ist, in eigener Sache zu entscheiden. Es gebe keinen verfassungsrechtlichen Grundsatz, der es einer Verwaltungsbehörde verböte, für den Bürger verbindliche Entscheidungen in „eigener Sache“ zu treffen1074. Formal ließe sich hiergegen einwenden, dies habe unmittelbar nichts mit der Frage der demokratischen Legitimation zu tun. Jedoch verdeutlicht die Entscheidung, dass der Bürger von Verfassungs wegen nicht a priori vor jeder abstrakten Gefahr bewahrt werden muss, even- 1072 Vgl. BVerfGE 37, 1 <26 f.> 1073 BVerfGE 89, 155 <184> 1074 BVerfG GesR 2004, S. 296 <298>; vgl. auch BVerfGE 3, 377; 3, 381 <382> 235 tuell mangelnder Objektivität seitens des Staatsapparates ausgesetzt zu sein. Allerdings müssen entsprechend gewichtige Gründe gegeben sind, die gerade für dieses „konfliktträchtige“ Verfahren sprechen. Dieser Anfangsverdacht mangelnder Objektivität des Entscheidungsgremiums, die dessen Output möglicherweise vielleicht sogar als Produkt des Eigennutzes potenter Interessengruppen erscheinen lassen könnten, besteht auch für die Versicherten im vorliegenden Fall. Insoweit liegt daher doch eine gewisse Vergleichbarkeit vor. Die angeführte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts belegt auf der einen Seite, dass das Problem des Korrespondenzgebots ein elementares darstellt. Sie zeigt weiter, dass Außenseiterwirkung zumindest einer Rechtfertigung mit verfassungsrechtlicher Valenz bedarf. Sie führt aber andererseits deutlich vor Augen, dass es falsch wäre, diese apriorisch und absolut als verfassungswidrig zu begreifen. Wie so oft - gerade im Zusammenhang mit dem Problem demokratischer Legitimation lässt sich das Bundesverfassungsgericht nicht in ein dogmatisches Korsett zwingen. Auffallend und eine besondere Stärke seiner Entscheidungen ist die starke Bezogenheit auf den jeweiligen Einzelkomplex. Das macht seine Judikatur zwar weniger reproduzierbar, als wenn sie einem stringenten roten Faden folgen würde. Nur eine derartige dogmatische Offenheit und Unvoreingenommenheit wird jedoch der Vielfalt der Lebenssachverhalte und den damit verbundenen Anforderungen an Augenmaß und Flexibilität gerecht. Für die hier vorliegende Problemstellung lässt sich deduzieren, dass allergrößte Vorsicht angezeigt ist, die Außenseiterwirkung vor die Klammer zu ziehen und sie als abwägungsresistente „K.O.-Schwelle“ zu evaluieren. Dieser Eindruck wird gerade durch die neueste Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bestätigt. In der Wasserverbands-Entscheidung findet sich der bemerkenswerte Satz, die gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit bei der Schaffung und näheren Ausgestaltung von Organisationseinheiten der Selbstverwaltung erlaube auch, den Selbstverwaltungsträger zu verbindlichem Handeln mit Entscheidungscharakter zu ermächtigen; dies gelte in allerdings begrenztem Umfang auch für ein Handeln gegenüber Dritten, also Nichtmitgliedern1075. Auf abstrakter Ebene empfiehlt es sich, neben der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die auf die Außenseiterwirkung zentrierte Monografie von Papenfuß einer näheren Betrachtung zu unterziehen. Dieser unterscheidet hinsichtlich der Zulässigkeit der Außenseiterwirkung zunächst danach, ob es sich um eine unmittelbare oder nur mittelbare handelt. Unmittelbare Außenwirkung sei grundsätzlich unzulässig; nur ausnahmsweise könne sie hingenommen werden, wenn die fraglichen Regelungen nicht die Ausübung grundgesetzlich garantierter Freiheitsrechte beschränkten, sondern dem Externen lediglich Vorteile einräumen würden, auf die dieser keinen grundgesetzlichen Anspruch habe (z. B. Benutzungsordnungen, Gebühren für Dienstleistungen)1076. Mittelbare Außenseiterwirkung sei dagegen grundsätzlich rechtens, sofern sie notwendigerweise und unvermeidbar mit der Erfüllung der legitimen Autonomiefunktionen verbunden sei; das primäre und ganz überwie- 1075 BVerfGE 107, 59 <94> 1076 Papenfuß, Autonomie, S. 174 ff. 236 gende Regelungsziel müsse die Erfüllung legitimer interner Aufgaben sein. Hinzu kommen müsse eine so stringente Lenkung durch Gesetz, dass die so vermittelte sachlich-inhaltliche Legitimation das personelle Defizit ausgleiche1077. Während also auf abstrakter Ebene der Außenseiterwirkung durchaus mit einer gewissen Offenheit begegnet wird, kann man dann, wenn man sich dem konkreten Untersuchungsobjekt „Bundesausschuss“ zuwendet, doch ein insgesamt negativeres Meinungsspektrum feststellen. Speziell im Hinblick auf die gemeinsame Selbstverwaltung und/oder den Bundesausschuss steht die krankenversicherungsrechtliche Literatur einer Außenseiterwirkung im Allgemeinen reserviert gegenüber1078. Hänlein sieht bei diesem Modell funktional dezentralisierter Verwaltung erhebliche verfassungsrechtliche Probleme. Da es sich - so der Autor - bei den in den Bundesausschüssen versammelten Verbandsspitzen um Vertreter von Interessengruppen mit grundsätzlich gegenläufigen Interessen handle (Ärzteschaft/Krankenkassen), genüge die mitgliedschaftliche Legitimation innerhalb der beiden Säulen zur Rechtfertigung der Richtlinien nicht. Auch wenn die beiden antagonistischen Gruppen hier nicht im Modus des Vertrages, sondern des Beschlusses Recht setzten, komme es zu einem entscheidenden Einfluss der jeweils anderen Seite, die sich deshalb erneut aus der Sicht der Mitglieder des Gegenübers als Fremdbestimmung darstelle1079. Weiter vertritt Hänlein die Ansicht, soweit „Außenseiter“ benachteiligt würden, bedürfe es grundsätzlich einer Regelung des Gesetzgebers selbst1080. Boerner meint, die herrschende Meinung halte zur Vermeidung einer strukturwidrigen Ausweitung des Machtbereichs der Selbstverwaltung die Außenseiterwirkung autonomen Handelns nur in engen Grenzen für zulässig. Die Einbeziehung von Nichtmitgliedern in den Adressatenkreis von Rechtsakten der Selbstverwaltung bedürfe erstens einer gesetzlichen Grundlage, und zweitens sei sie nur zulässig, wenn sie einen engen Bezug zur Kernbetätigung des jeweiligen Selbstverwaltungsträgers aufweise und nur eine verhältnismäßig kleine Gruppe von Externen betreffe1081. Castendiek vertritt zwar die Ansicht, bei Vorliegen eines entsprechenden verfassungsrechtlichen Titels sei Au- ßenseiterwirkung grundsätzlich möglich; jedoch genüge Art. 87 GG nicht, diese für Normsetzungsverträge nach dem SGB V und dem SGB XI zu rechtfertigen1082. Clemens hält eine Geltungserstreckung auf Außenseiter immer dann für akzeptabel, 1077 Papenfuß, Autonomie, S. 179 ff.; kritisch zu der Unterscheidung von direkter und indirekter Außenwirkung Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 427; Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 464, lehnt eine Außenseiterbindung auch dann ab, wenn sie gesetzlich angeordnet ist. 1078 Anders jedoch Ebsen in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 7 RdNr. 119 f., weil nach dessen Theorie der formellen Autonomie nur eine im Sinn von Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG hinreichend bestimmte Ermächtigung notwendig ist (obwohl Ebsen an sich Fremdverwaltung zu Lasten der Versicherten annimmt, vgl. Ebsen, Autonome Rechtssetzung in der Sozialversicherung und der Arbeitsförderung als Verfassungsproblem, VSSR 1990, S. 57 <65>). 1079 Hänlein, Rechtsquellen, S. 487; auch S. 494 1080 Hänlein, Rechtsquellen, S. 153 1081 Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 211 1082 Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 183 f. 237 wenn die Geltungserstreckung in einem engen Zusammenhang mit der Sachaufgabe der jeweiligen autonomen Körperschaft steht und nach ihrem Gewicht und/oder dem erfassten Personenkreis lediglich von nachgeordneter Bedeutung ist1083. Schulin stellt lakonisch fest, Repräsentanten der Ärzteschaft hätten mit dem Umfang der Leistungsansprüche der Versicherten nichts zu tun. Es handle sich insoweit um Fremdverwaltung. Zwar seien die Ärzte, soweit es um ärztliche Behandlung gehe, aus der Sicht der Leistungserbringung betroffen. Dies aber rechtfertige nicht deren Beteiligung an den erwähnten Maßnahmen1084. Die geschilderte Zurückhaltung findet sich auch in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts. Der 6. Senat geht zwar davon aus, dem Grundgesetz lasse sich nicht das Verbot entnehmen, für einen begrenzten Sachbereich Satzungsautonomie auch auf eine Einrichtung zu übertragen, die von zwei Körperschaften gebildet und durch diese demokratisch legitimiert sei. Wenn von den Mitgliedern beider Körperschaften her eine (verbands-)demokratische Legitimation bestehe, könne die Einrichtung verbindliche Regelungen gegenüber den Mitgliedern beider Körperschaften treffen, und die Bindungswirkung könne auch auf die Mitglieder jeweils nachgeordneter weiterer Körperschaften erstreckt werden1085. Skeptischer ist dagegen der 1. Senat: Das System kollektivvertraglicher Normsetzung könne nicht dem Bereich der autonomen Rechtsetzung zugeordnet werden, weil die Kassenärztlichen Vereinigungen und die Verbände der Krankenkassen beim Abschluss von Vereinbarungen über die vertragsärztliche Versorgung sowie im Rahmen der ergänzenden Beschlüsse des Bundesausschusses gezwungen seien, einen Interessenausgleich mit der jeweils anderen Seite zu finden; sie könnten somit gerade nicht autonom über die eigenen Belange entscheiden1086. Dieser negative Befund erklärt sich aus dem Wesen der gemeinsamen Selbstverwaltung: Dabei werden zwei Gruppen mit unterschiedlichen Interessen gezwungen, sich über ihre Rechtsbeziehungen zu einigen. Beide Interessengruppen, sowohl die Krankenkassen als auch die Vertragsärzte, haben ihre eigene Autonomie. In der "gemeinsamen Selbstverwaltung" spannt das SGB V beide Autonomiestränge zusammen1087. Daneben hat man es mit dem Problem zu tun, dass die Krankenkassen ihrerseits keine in sich homogene Interessenlage aufweisen1088; diejenigen, welche als leitende Organwalter bei den Krankenkassen agieren, verfolgen bei unbefangener 1083 Clemens, Normenstrukturen im Sozialrecht - Unfallversicherungs-, Arbeitsförderungs- und Kassenarztrecht, NZS 1994, S. 337 <346>; ders., Normenstrukturen im deutschen Recht, in: Festschrift für Böckenförde zum 65. Geburtstag, S. 259 <270 ff.> 1084 Schulin in: Ders., Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 6 RdNr. 102; negativ auch Axer, Zur demokratischen Legitimation in der gemeinsamen Selbstverwaltung - dargestellt am Beispiel des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, in: Schnapp, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip - am Beispiel der Sozialversicherung, S. 115 <135 f.>; für die pflegeversicherungsrechtlichen Normenverträge Neumann, Normenvertrag, Rechtsverordnung oder Allgemeinverbindlicherklärung, S. 37 1085 BSGE 82, 41 <46> 1086 BSGE 81, 73 <82> 1087 Vgl. Roters, Kontrolldichte, S. 26 1088 Vgl. dazu oben S. 193 f. 238 Betrachtungsweise schlicht andere - allenfalls teilidentische - Ziele wie die Versicherten. Bei derartigen Konstellationen liegt die abstrakte Gefahr einer nicht mehr akzeptablen Fremdbestimmung auf der Hand. Aus Sicht der Versicherten liegt jedoch keine „passive“ Außenseiterwirkung in Reinform vor, die sich dadurch auszeichnet, dass Betroffene überhaupt nicht im Entscheidungsorgan repräsentiert sind; mit jener Konstellation hat man es bei der klassischen Problemstellung zu tun, die sich mit der Einbeziehung Dritter - im Sinn von rechtlicher Betroffenheit - in autonome Regelungen von Selbstverwaltungsträgern beschäftigt. Hier aber sieht man sich in modifizierter Form mit der Frage konfrontiert, ob die Versicherten, die ja sehr wohl in institutionalisierter Weise an den Entscheidungen über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden - zumindest „dem Grunde nach“ - beteiligt sind (unter dem Dach der Krankenkassen1089), in unzulässiger Weise durch andere Personenkreise, die keinen Ausschnitt aus dem Staatsvolk verkörpern, fremdbestimmt werden dürfen. Betrachtet man die Heterogenität der im Bundesausschuss vertretenen Interessen, stellt sich die Frage, ob es vertretbar ist, dass die Versicherten dort derart mittelbar und schwach repräsentiert sind, dass ihre Interessen - ohne dass ihnen ein Vetorecht zustünde - leicht in den Hintergrund geraten können. Damit ist man beim - ebenfalls legitimationsspezifischen - Problem angelangt, inwieweit eine Majorisierung der Versicherteninteressen im Bundesausschuss zulässig ist. Zwischen Außenseiterwirkung und Majorisierung besteht ein enger Konnex; sie lassen sich qualitativ nur dahin unterscheiden, dass im ersteren Fall die Repräsentation weitgehend fehlt, während sie im zweiten Fall zwar vorhanden ist, jedoch nicht wirksam genug erscheint, um sich im gewünschten Maß durchsetzen zu können. Majorisierung in der dezentralisierten Verwaltung erscheint am Maßstab des Gebots der Selbstbestimmung dann bedenklich, wenn das formale Stimmengewicht einer Betroffenengruppe nicht deren materieller, insbesondere zahlenmäßiger Bedeutung gerecht wird1090. Dabei handelt es sich qualitativ um das selbe Problem, das auch bei der Bindung von Außenseitern auftritt; der Unterschied ist nur ein gradueller. Die Gefahr nicht hinnehmbarer Fremdbestimmung liegt in beiden Fällen auf der Hand. Majorisierung ist an sich ein Wesensmerkmal des demokratischen Staates. Besonders ausgeprägt tritt sie darin zu Tage, dass Legitimationssubjekt im Sinn von Art. 20 Abs. 2 GG das Staatsvolk ist, dessen Wille sich im Ergebnis von allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen äußert. Der Wille des Einzelnen ist unbeachtlich. Das Grundgesetz fingiert quasi, dass das Staatsvolk stets "mit einer Stimme" spricht. Diese demokratieimmanente Majorisierung tritt auch dort auf, wo Teilvölker Legitimationssubjekt sein können. Das ist bei Organisationen der kommunalen Selbstverwaltung der Fall. Wie der Staat im engeren Sinn haben auch sie vom Grundsatz her inhaltlich-gegenständlich nicht begrenzte Aufgaben wahrzunehmen. Die personelle Zugehörigkeit zu einer kommunalen Selbstverwal- 1089 Vgl. Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 183 1090 Vgl. Schmitt Glaeser, Partizipation an Verwaltungsentscheidungen, VVDStRL 31 (1973), S. 179 <230> 239 tungskörperschaft knüpft nicht an gruppenspezifische Kriterien, wie besondere Eigenschaften, Funktionen und Interessen, sondern ausschließlich an regionale Gegebenheiten an. Ihre personale Grundlage ist somit von einer "offenen" und in diesem Sinn unbestimmten Allgemeinheit geprägt1091. Immer wenn eine in dieser Form unbestimmte Allgemeinheit Entscheidungsträger ist, ist Majorisierung nicht nur verfassungsrechtlich unbedenklich, sondern für einen demokratischen Aufbau und eine demokratische Funktionsweise schlicht unverzichtbar1092. Diese Art von Fremdbestimmung will das Grundgesetz mit seiner Entscheidung für eine repräsentative Demokratie. Nicht so selbstverständlich geht man mit der Majorisierung dort um, wo es nicht um die Willensbildung der unbeschränkten oder nur nach regionalen Gesichtspunkten eingegrenzten Allgemeinheit geht. Diese problematischere Konstellation ist gerade bei der funktional dezentralisierten Verwaltung gegeben. Dort können die Entscheidungen ihrer Organe nicht auf eine Allgemeinheit oder einen regionalen Ausschnitt daraus zurückgeführt werden. Der legitimierende Personenkreis verkörpert vielmehr einen nach bestimmten sachlichen Eigenschaften abgegrenzten Ausschnitt aus dem Staatsvolk. Eine Fremdbestimmung durch Träger von Partikularinteressen ist daher nur dann zur Gänze ausgeschlossen, wenn alle Mitglieder oder unmittelbar Betroffenen gleiche oder zumindest sehr ähnliche Interessen vertreten1093. Zurück zum Bundesausschuss: Als Kernproblem kristallisiert sich somit heraus, ob und inwieweit hinsichtlich des Betroffenenspektrums für den Bundesausschuss ein Homogenitätserfordernis existiert und inwieweit dieser dem gerecht wird1094. Denn nach einem bestimmten Verständnis von dezentralisierter Verwaltung (im Sinn materieller Selbstverwaltung) hat diese als Betroffenenverwaltung immer auf homogenen Gruppen aufzubauen1095. Allein die Auswertung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergibt indes, dass eine Aufgabenwahrnehmung mit Entscheidungscharakter durch "Über-Dachverbände" nicht schon von vornherein - in abwägungsresistenter Weise - ausgeschlossen ist. Das Bundesverfassungsgericht zeigt, obwohl es vielfältige materielle Schutzmechanismen setzt und einfordert, insgesamt eine erstaunliche Aufgeschlossenheit gegenüber einer Außenseiterwirkung. Die Wasserverbands-Entscheidung bringt dies - im Sinn einer Zusammenfassung der einschlägigen verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung - unzweideutig 1091 Vgl. BVerfGE 83, 37 <54 f.> 1092 Vgl. Merten, Bürgerverantwortung im demokratischen Verfassungsstaat, VVDStRL 55 (1996), S. 7 <17>; Zacher, Freiheitliche Demokratie, S. 15; Heun, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, S. 38, 79; Badura, Staatsrecht, Abschnitt D RdNr. 8; Tschentscher, Demokratische Legitimation der Dritten Gewalt, S. 24 f.; Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 40 1093 Vgl. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 468 1094 Vgl. nur Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 465 f.; Axer, Zur demokratischen Legitimation in der gemeinsamen Selbstverwaltung - dargestellt am Beispiel des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, in: Schnapp, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip - am Beispiel der Sozialversicherung, S. 115 <135 f.> 1095 Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 388 f. 240 zum Ausdruck: Auch im Rahmen der funktionalen Selbstverwaltung, so der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts, gelte der Grundsatz angemessener Interessenberücksichtigung sowie das Verbot der Privilegierung von Sonderinteressen1096. Zudem dürfe der Gesetzgeber keine Ausgestaltung der Selbstverwaltung vorschreiben, die mit dem Grundgedanken autonomer interessengerechter Selbstverwaltung einerseits und effektiver öffentlicher Aufgabenwahrnehmung andererseits unvereinbar wäre. Deshalb müssten die Regelungen über die Organisationsstruktur der Selbstverwaltungseinheiten auch ausreichende institutionelle Vorkehrungen dafür enthalten, dass die betroffenen Interessen angemessen berücksichtigt und nicht einzelne Interessen bevorzugt würden1097. Bereits diese Passage macht deutlich, dass das Bundesverfassungsgericht mit seiner Rechtsprechung eher eine finale Linie verfolgt; „unter dem Strich“ muss eine adäquate Interessenberücksichtigung feststellbar sein. Es verzichtet aber im Wesentlichen auf stringente modale Vorgaben, wie dieses übergeordnete Ziel zu erreichen sei. Nicht genug damit, billigt es dem Gesetzgeber insoweit sogar einen Spielraum zu: Das Bundesverfassungsgericht könne einen Verstoß gegen den Grundsatz angemessener Interessenberücksichtigung und das Verbot der Privilegierung von Sonderinteressen nur dann feststellen, wenn der Gesetzgeber mit der gewählten organisatorischen Ausgestaltung keine verfassungsrechtlich zulässigen Zwecke verfolge oder wenn aufgrund einer offenbar unrichtigen Tatsachengrundlage der Zweck ersichtlich nicht erreicht werden könne1098. Die gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit bei der Schaffung und näheren Ausgestaltung von Organisationseinheiten der Selbstverwaltung erlaube es auch, den Selbstverwaltungsträger zu verbindlichem Handeln mit Entscheidungscharakter zu ermächtigen. In begrenztem Umfang gelte dies auch für ein Handeln gegenüber Dritten1099. Eine Beteiligung Nichtbetroffener an der allgemeinen Aufgabenerfüllung könne durch eine angestrebte Steigerung der Wirksamkeit der öffentlichen Aufgabenwahrnehmung gerechtfertigt sein1100 (einschränkend vertritt der Zweite Senat allerdings die Auffassung, die Nichtbetroffenen dürften im jeweiligen Gremium für sich genommen keine Mehrheit bilden können1101). Auch insoweit zeigt sich, dass „unkonventionelle“ Legitimationsstrukturen nicht schon per se aus formalen Gründen abgelehnt werden. Das Bundesverfassungsgericht scheint vielmehr mehr und mehr einer Prüfung auf materieller Ebene erste Priorität einzuräumen. 1096 Vgl. BVerfGE 107, 59 <99 f.> 1097 BVerfGE 107, 59 <93> 1098 BVerfGE 107, 59 <99> 1099 BVerfGE 107, 59 <93 f.> 1100 BVerfGE 107, 59 <99>; dabei ist verfassungsrechtlich nur zu prüfen, ob der mit der Beteiligung Dritter verfolgte Zweck als solcher (hier das Bemühen um Effektivitätssteigerung) verfassungsrechtlich zulässig ist und ob aufgrund einer offenbar unrichtigen Tatsachengrundlage der Zweck ersichtlich nicht erreicht werden kann, wobei der Gesetzgeber eine Einschätzungsprärogative hat, vgl. BVerfGE 107, 59 <100>; das Bundesverfassungsgericht fragt in diesem Zusammenhang nur, ob eine offensichtliche Zweckuntauglichkeit gegeben ist, vgl. BVerfGE 107, 59 <100>. 1101 Vgl. BVerfGE 107, 59 <100> 241 Besondere Erwähnung verdient die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Stabilisierungsfonds für Wein, weil die Brisanz des Bundesausschusses, die mit der Wirkung seiner Richtlinien auf die Versicherten verbunden ist, ganz erheblich in deren Majorisierung wurzelt. Ebenso wie hier war dort in einer Anstalt des öffentlichen Rechts ein heterogener Personenkreis zusammengefasst. Es stellte sich just das Problem der Majorisierung durch eine bestimmte Interessengruppe und die damit verbundene Gefahr der Fremdbestimmung. Das Bundesverfassungsgericht war sich zwar der Heterogenität des betroffenen Personenkreises bewusst, billigte diese aber, weil es einen sachgerechten Interessenausgleich grundsätzlich für möglich erachtete und hinreichende staatliche Einwirkungsmöglichkeiten bestanden1102. Die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung lässt folgende Abstrahierung zu: Eine Majorisierung ist auch in der funktional dezentralisierten Verwaltung nicht von vornherein und per se ausgeschlossen. Maßgebend ist vielmehr, ob die übergeordnete, materielle Maxime - nämlich unangemessene Fremdbestimmung zu verhindern - gewahrt bleibt. Das kann nur im Rahmen eines abwägenden Vorgangs ermittelt werden, in dem auf der einen Seite die in der Selbstverwaltungsorganisation vertretene Interessenvielfalt, auf der anderen Seite berücksichtigt wird, inwieweit es den einzelnen Interessengruppen möglich ist, sich bei der Entscheidungsfindung zu artikulieren und gegebenenfalls auch durchzusetzen. Rückt man des Weiteren das konkrete Untersuchungsobjekt Bundesausschuss mehr in den Fokus, vermag man weitere Gründe festzustellen, die dagegen sprechen, die „Über-Dachverbands-Konstellation“ als apriorisches, unüberwindbares Hindernis für die Zulässigkeit der Aufgabenwahrnehmung zu begreifen. Rekurriert man weniger auf die Faktizität, sondern vorrangig auf das im SGB V angelegte Problemlösungsmodell, so relativiert sich die Heterogenität der im Bundesausschuss zusammengefassten Gruppen und Interessen. Denn wie bereits oben ausgeführt worden ist, bewirkt der gesetzliche Sicherstellungsauftrag in gewisser Weise und in beschränktem Umfang eine „Homogenisierung“ des Bundesausschusses1103. Es ist herausgearbeitet worden, dass er die beteiligten Kreise „in ein Boot“ bringt und sie damit, wenn man so will, eint. Hinzu kommt, dass die Charakterisierung des Bundesausschusses als spezifisches und extraordinäres Problemlösungsorgan vorschnellen Verdikten entgegen steht. Seine besondere verfassungsrechtliche Rechtfertigung im Hinblick auf die Dezentralisation der Verwaltungsaufgabe basiert darauf, dass er zwei die Effizienz betreffende Rechtfertigungsmodelle in sich vereint und synthetisiert. In ihm vereinigen sich in institutionalisierter Weise besonderer Sachverstand auf medizinisch-wissenschaftlichem, wirtschaftlichem und verwaltungstechnischem Gebiet auf der einen und partizipatorische Impulse auf der anderen Seite. Momente der Betroffenenpartizipation und der Sachverstandsausrichtung greifen hier wie Zahnräder ineinander und erzeugen so ein effizientes Wirkungsgefüge. Dass hier verschiedene potentielle Kontrahenten in einem „Conclave“ vereint werden, soll 1102 BVerfGE 37, 1 <26 f.> 1103 Vgl. Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 442; a.A. wohl Butzer/Kaltenborn, Demokratische Legitimation, S. 333 <339> 242 gerade die besondere Effizienz erzeugen, die so auf andere Weise nicht erreichbar wäre. Der Interessengegensätze sind hier nicht Dezentralisationshindernis, sondern vielmehr „Methode“1104. Die Forderung nach „klassischer“ Homogenität des Referenzsubjekts findet dort ihre uneingeschränkte Berechtigung, wo sich funktionale Selbstverwaltung als materielle Selbstverwaltung rechtfertigt1105. Liegt der rechtfertigende Grund für eine Verwaltungsdezentralisation ganz vorwiegend darin, spezifisch Betroffene mögen ihre eigenen, von denen der Allgemeinheit abgrenzbaren Angelegenheiten selbst regeln, um so die Vorteile spezifischer Aufgabennähe zu aktivieren, dann mag Homogenität des personellen Substrats durchaus conditio sine qua non für die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit von Selbstverwaltung sein1106. Die Fokussierung auf die Homogenität muss jedoch dort relativiert werden, wo abweichende - gleichwohl vor der Verfassung dem Grunde nach billigenswerte - Konzepte, Verwaltungsaufgaben zu lösen, aktiviert werden. Mit übereilten Restriktionen würde man sich also der Gefahr aussetzen, den besonderen Wert des Bundesausschusses nicht reproduzierbar zu zerstören. Die besondere Form des Interessenausgleichs1107 im Bundesausschuss gewinnt ihre Effizienz gerade daraus, dass dessen Mitglieder zum ganz überwiegenden Teil den involvierten Interessengruppen angehören. Mit seiner spezifischen Besetzung soll erreicht werden, dass die beteiligten Kreise selbst miteinander einen angemessenen Interessenausgleich erreichen1108. Neben der Fachkompetenz soll die besondere Nähe zur Aufgabe die Entscheidungsfindung optimieren. Neutralität, durch die sich gerade die Gerichte auszeichnen, wäre insoweit unerwünscht, ja sogar kontraproduktiv1109. Im Prinzip dürfen also im Bundesausschuss verschiedene für sich gesehen abgegrenzte, autonome Personengesamtheiten, die in einer Einheit funktional dezentralisierter Verwaltung verfasst sind, mit anderen zu übergeordneter Aufgabenerfüllung 1104 Vgl. Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung der Normsetzung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss, MedR 2005, S. 391 <395> 1105 Streng Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 466; Plantholz, Außenseiterwirkung, S. 549 <554>; vgl. auch Clemens, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsnormen, MedR 1996, S. 432 <434>; Neumann, Normenvertrag, Rechtsverordnung oder Allgemeinverbindlicherklärung, S. 37; Tettinger, Das Demokratieprinzip im Kammerwesen, in: Schnapp, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip - am Beispiel der Sozialversicherung, S. 89 <97 ff.> 1106 Dafür tritt ganz entschieden Becker (Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 476 f.) ein. 1107 Diese Aufgabe des Bundesausschusses betont Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 113. 1108 Vgl. zur großen Bedeutung einer geeigneten personellen Zusammensetzung BVerwG NJW 1972, S. 596 <597 f.>; BVerwG NJW 1989, S. 412 1109 Einen anderen Ansatz wählt Oldiges, Der „kleine Gesetzgeber“ und die Rechte der Versicherten, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil III, S. 35 <65 f.>, der zwar Interessenneutralität grundsätzlich einfordert, daran aber offenbar keine hohen Anforderungen stellen will. 243 zusammengefasst werden1110. Ob dies aber tatsächlich im Einzelfall den verfassungsrechtlichen Anforderungen gerecht wird, hängt von den konkreten Umständen ab, vor allem vom konkreten Aufgabenzuschnitt und von der Binnenstruktur des Bundesausschusses. 4.1.2.3 Mitwirkung unparteiischer Mitglieder Einiges Kopfzerbrechen bereitet in der Literatur der Umstand, dass dem Bundesausschuss nicht nur Vertreter der Krankenkassen und der Vertragsärzteschaft angehören, sondern auch vom Gesetz so bezeichnete (§ 91 Abs. 2 Satz 1 SGB V) unparteiische Mitglieder. Der Bundesausschuss hat sogar einen unparteiischen Vorsitzenden. Zudem gehören ihm zwei weitere unparteiische Mitglieder an (§ 91 Abs. 2 Satz 1 SGB V). Über sie sowie ihre Stellvertreter sollen sich die Kassenärztliche Bundesvereinigung, die Bundesverbände der Krankenkassen, die Bundesknappschaft und die Verbände der Ersatzkassen einigen (§ 91 Abs. 2 Satz 2 SGB V). Kommt eine Einigung nicht zu Stande, ist in § 91 Abs. 2 Satz 3 SGB V eine staatliche Ersatzvornahme vorgesehen1111. Jüngst hat Ziermann erhebliche rechtliche Bedenken an der Mitwirkung der Unparteiischen angemeldet1112. Es sei nicht nachvollziehbar, so die Autorin, warum gerade die unparteiischen Mitglieder in besonderem Maße die Sachwalter der Interessen der Versicherten sein sollten. Man mag an dieser Stelle geneigt sein, eine Assoziation zu dem Problemkreis herzustellen, welcher dem Prinzip der „doppelten Mehrheit“ zugrunde liegt. Denn dabei geht es gerade darum, inwieweit Personen, denen jegliche personelle Rückanbindung an das Legitimationssubjekt fehlt, bei der Ausübung staatlicher Gewalt in Kollegialorganen mitwirken dürfen1113. In der Entscheidung zur Mitbestimmung der Personalräte in Schleswig-Holstein hat sich der Zweite Senat diesem Prinzip der doppelten Mehrheit angeschlossen: Die Mehrheit der Mitglieder der seinerzeit in Streit stehenden Einigungsstelle müsse uneingeschränkt personell demokratisch legitimiert sein und die Entscheidung müsse darüber hinaus von einer Mehrheit der 1110 Das steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, vgl. BSGE 82, 41 <46 f.>; vgl. auch Castendiek, Versichertenbeteiligung, S. 71 <72>. 1111 Vgl. Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 322; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 37 1112 Ziermann, Inhaltsbestimmung, S. 81, 88 ff.; ebenso Plantholz, Außenseiterwirkung, S. 549 <553>; Heberlein, Paradigmenwechsel in der Krankenversicherung, VSSR 1999, S. 123 <149>; ablehnend auch Wimmer, Grenzen der Regelungsbefugnis in der vertragsärztlichen Selbstverwaltung, NZS 1999, S. 113 <118>; negativ wohl auch Burgi, BA-Verwaltungsrat und GKV-Bundesausschuss: Hund und Katz in der Selbstverwaltung, NJW 2004, S. 1365 <1366> 1113 Wobei hier die Versichertengemeinschaft wohlgemerkt nicht Legitimationssubjekt im technischen Sinn ist; nach dem hier vertretenen Modell bleibt dies das Staatsvolk, auch wenn eine Rückanbindung zwischen Versicherten und Versichertenvertretern im Bundesausschuss sicherlich legitimationsunterstützend wirkt. 244 so legitimierten Mitglieder getragen werden1114. Das Prinzip der doppelten Mehrheit war bislang ein Phänomen, das im Zusammenhang mit der Mitwirkung von Außenseitern außerhalb der funktional dezentralisierten Verwaltung aufgetreten ist, nämlich dort, wo ein personelles Substrat in Form einer nicht nach bestimmten sachlichen Merkmalen begrenzten (allenfalls regional beschränkten) Allgemeinheit vorhanden war. Es verkörpert dort ein tragfähiges und suffizientes Lösungsmodell für Außenseitermitwirkung, wo die besondere legitimatorische Qualität der Verwaltung grundsätzlich in der Egalität der Betroffenen, vor allem in der Egalität deren Einflussnahmemöglichkeiten liegt. Wenn das Bundesverfassungsgericht die Mitwirkung von Außenseitern also überhaupt zugelassen hat, kann allein daraus (ohne Ansehen des konkreten Mitwirkungsmodus) Folgendes geschlossen werden: Das Mitwirken der unparteiischen Mitglieder als solches stellt keinen Verstoß gegen einen demokratiespezifischen, nicht abwägungsfähigen Leitsatz dar; andernfalls hätte keine verfassungsgerichtliche Billigung erfolgen dürfen. Dass solche Personen, die nicht aus dem Lager irgendeiner der tangierten Gruppen stammen, am Entscheidungsprozess mitwirken, bewirkt nicht schon von vornherein ein nicht behebbares Legitimationsdefizit. Allerdings stößt die Übertragbarkeit des Prinzips der doppelten Mehrheit, so wie es in der Entscheidung zu den schleswig-holsteinischen Personalräten entwickelt worden ist, auf den vorliegenden Fall insofern an Grenzen, weil im Bundesausschuss kein einziges Mitglied in diesem Sinn "uneingeschränkt personell demokratisch legitimiert" ist1115. Endgültige Klarheit hat jedoch wiederum die Wasserverbands-Entscheidung gebracht. Dort hat der Zweite Senat entschieden, im Bereich der funktionalen Selbstverwaltung könne es zulässig sein, zur Steigerung ihrer Wirksamkeit Arbeitnehmervertreter in Leitungsorgane der jeweiligen Körperschaft zu berufen und ihnen sowie auch externen Vertretern die Beteiligung an der allgemeinen Aufgabenerfüllung zu eröffnen. Eine Beteiligung Nichtbetroffener könne durch eine angestrebte Steigerung der Wirksamkeit der öffentlichen Aufgabenwahrnehmung gerechtfertigt sein1116. Wem dieses Ergebnis zu exegetisch anmutet, den mag ein Blick auf die besondere Funktionalität des Bundesausschusses überzeugen. Wie bereits wiederholt dargelegt worden ist, verkörpert der Bundesausschuss ein spezifisches Konfliktlösungsforum, das einerseits mit besonderer Sachkunde ausgestattet ist, in dem andererseits aber auch - wenn auch mediatisiert - Betroffenenpartizipation stattfindet. Diese Unifikation der verschiedenen Interessen in einer Art „Conclave“ kann jedoch nur dann ihre besondere Effizienz entfalten, wenn Steuerungsmechanismen vorhanden sind, die interessenbedingte Destruktion verhindern. Die Vertreter antagonistischer Interessen dürfen sich nicht gegenseitig „zerfleischen“. Es bedarf deshalb eines Regulativs, das insoweit korrigierend wirken kann. Destruktive Ansätze müssen idealerweise im Keim erstickt werden, um eine eventuelle negative Emotionalisierung zwischen den 1114 BVerfGE 93, 37 <67 f.; 72>; grundsätzlich bestätigt in BVerfGE 107, 59 <88> 1115 Vgl. Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 188 1116 BVerfGE 107, 59 <99> 245 „Bänken“ zu beseitigen oder noch besser zu verhindern. Zu diesem überaus wichtigen Zweck eignen sich unparteiische Mitglieder, die zudem im gegenseitigen Einvernehmen bestimmt werden und deswegen regelmäßig hohe Akzeptanz genießen dürften, am besten. Die drei unparteiischen Mitglieder im Bundesausschuss fungieren als intraorganische Schlichtungsstelle und tragen durch ihre idealtypischerweise vorliegende Unvoreingenommenheit maßgebend zur besonderen Richtigkeitsgewähr der Entscheidungen bei. Sie verkörpern eine interne Kontrollinstanz, die ohne persönliche Involviertheit objektiv, rational, lenkend und mäßigend auf den Entscheidungsfindungsprozess einwirkt1117. Gelangen die Vertreter der Vertragsärzteschaft und der Krankenkassen zu einem Konsens, spricht Einiges dafür, dass das so gewonnene Ergebnis auch das objektiv richtige ist (auch wenn die Interessen von Vertragsärzten und Krankenkassen - eventuell zum Nachteil der Versicherten - mitunter bedenklich konvergieren mögen1118); das Zusammenspannen der verschiedenen Interessenstränge hat sich dann bewährt, eine Intervention seitens der Unparteiischen ist unnötig. Im fortdauernden Dissensfall fällt den Unparteiischen dagegen die Aufgabe zu, „Zünglein an der Waage“ zu sein; sie sind dann auf der Basis der von den Vertragsärzten und den Krankenkassen vorgebrachten Argumente berufen und auch in der Lage, die verhärteten Fronten aufzubrechen und einen Stillstand im Entscheidungsfindungsprozess zu verhindern. Hinzu kommt der Effekt, den Hase als Rationalisierung des Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses beschreibt1119: Durch die Mitwirkung der Unparteiischen solle gewährleistet werden, dass selbst bei starker Interessenpolarisierung sachgerechte Entscheidungen zustandekommen könnten. In Pattsituationen werde sich jeweils die Seite durchsetzen, die mit ihren Argumenten mindestens zwei der neutralen Mitglieder überzeugen könne1120. Als kluger Schachzug des Gesetzgebers erscheint, den Vorsitz im Bundesausschuss einem Unparteiischen zu übertragen. Genießt dieser hinreichende Akzeptanz und persönliche Autorität, wird er in der Lage sein, die Vertreter der „Bänke“ auf einem konstruktiven Problemlösungsweg zu führen. Insbesondere ist seine Aufgabe und wegen seiner Unparteilichkeit auch seine besondere Qualität, für ein Arbeitsund Diskussionsklima zu sorgen, das die beste Gewähr für hohe Effizienz bietet. Diese Ausführungen belegen, dass gegen eine Beteiligung Unparteiischer grundsätzlich keine Bedenken bestehen, zumal diese regelmäßig von den Interessengrup- 1117 Dagegen schätzt Oldiges, Der „kleine Gesetzgeber“ und die Rechte der Versicherten, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil III, S. 35 <65>, das Potential der Unparteiischen geringer ein. 1118 Oben S. 193 f.; die mögliche Interessenkonvergenz besteht darin, dass es sowohl den Vertragsärzten als auch den Krankenkassen darauf ankommen könnte, das Leistungsspektrum der gesetzlichen Krankenversicherung möglichst klein zu halten; zuzugeben ist allerdings, dass es sich dabei lediglich um eine sehr „abstrakte Gefahr“ handeln dürfte. 1119 Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung der Normsetzung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss, MedR 2005, S. 391 <395> 1120 Der hohe funktionale Stellenwert der unparteiischen Mitglieder lässt sich auch aus dem Umstand ablesen, dass deren Stellung im Bundesausschuss gegenüber dem Reichsausschuss gestärkt worden ist. Vgl. Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 321. 246 pen im gegenseitigen Einvernehmen bestimmt werden, im Dissensfall immerhin durch eine Einheit der unmittelbaren Staatsverwaltung1121; schon von daher bilden sie keine legitimatorischen Fremdkörper. Organisatorische Vorkehrungen müssen jedoch sicherstellen, dass die unparteiischen Mitglieder nicht in unvertretbarem Maß fremdbestimmend wirken können. Ob das tatsächlich gewährleistet ist, ist an dieser Stelle noch nicht zu prüfen. 4.2 Konkrete Besetzung des Bundesausschusses - Gesamtabwägung Die Gesichtspunkte, die unter 1. „vor die Klammer gezogen“ worden sind, haben sich nicht als apriorische, abwägungsresistente Hindernisse für die konkret vorliegende Aufgabenwahrnehmung durch den Bundesausschuss erwiesen. Als letzter und entscheidender Prüfungsschritt hat nun eine Gesamtabwägung zu der Frage stattzufinden, ob die Besetzung des Bundesausschusses aus der Sicht der Versicherten im hinreichenden Maß Selbstbestimmung ermöglicht. Zum unabdingbaren Input für diesen Abwägungsprozess gehört - quasi als Konstante -, die Interessenlage im Bundesausschuss im Sinn einer Befunderhebung festzustellen. Denn die Interessenlage determiniert die Besetzung; von ihr hängt letztendlich ab, wie der Bundesausschuss konkret besetzt und organisiert sein müsste, um unangemessener Fremdbestimmung vorzubeugen1122. 1121 Engelmann, Untergesetzliche Normsetzung im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung durch Verträge und Richtlinien Teil 2, NZS 2000, S. 76 <81>, bejaht allein wegen dieses Bestellungsmodus eine demokratische Legitimation der unparteiischen Mitglieder; ähnlich Clemens, Normenstrukturen im Sozialrecht - Unfallversicherungs-, Arbeitsförderungs- und Kassenarztrecht, NZS 1994, S. 337 <344>; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 186. Nicht relevant sind die Bedenken Kluths zu einem möglichen Legitimations-Crossing, wenn die unparteiischen Mitglieder im Dissensfall durch das Bundesgesundheitsministerium bestimmt werden müssen (Kluth, Verfassungsrechtlicher Status, S. 465 ff.). Kluth erblickt ein Problem darin, dass Mitglieder von Selbstverwaltungsorganen dann ihre Legitimation aus unterschiedlichen Quellen beziehen. Diese restriktive Ansicht dürfte vor allem auf Kluths Legitimationskonzept der kollektiven personellen Legitimation zurückzuführen sein, so dass sich seine Vorsicht schon von daher nicht zur Verallgemeinerung eignen dürfte. Die demokratische Legitimation des Bundesausschusses ist zudem nicht so fragil, wie es Kluth darstellt. Das Aktivwerden der unmittelbaren Staatsverwaltung - das überdies ja nur im Ausnahmefall stattfindet - schadet schon deswegen nicht, weil beim Bundesausschuss das partizipatorische Moment nicht dominiert. Er erscheint hinsichtlich seiner legitimatorischen Quellen weitaus mehr verselbständigt als Einheiten materieller Selbstverwaltung und weniger als Derivat von Verbandsvölkern. 1122 Vgl. BVerfGE 111, 191 <217> m.w.N., wonach institutionelle Vorkehrungen vorzusehen seien, damit die Beschlüsse so gefasst würden, dass nicht einzelne Interessen bevorzugt würden; daraus lässt sich die zwingende Notwendigkeit ableiten, zunächst die Interessenlage überhaupt festzustellen. 247 4.2.1 Interessenlage im Bundesausschuss Im Rahmen der Prüfung, ob die bestehenden Interessengegensätze von vornherein einer Dezentralisation der Aufgabe entgegenstehen könnten, hat die Untersuchung auch diejenigen Stimmen dargestellt und berücksichtigt, die sich zur Interessenlage innerhalb des konkreten dezentralen Organs „Bundesausschuss“ äußern. Zur Vermeidung von Wiederholungen sei deshalb auf jene Kompilation verwiesen1123. Dem sehr negativen Echo in der Literatur könnte man allenfalls formal das abstrakte Wesen der gemeinsamen Selbstverwaltung entgegen halten: So könnte man aus den gesetzlichen Regelungen den Schluss ziehen, dass sich die Interessen von Versicherten, Vertragsärzten und Krankenkassen - diese dürfen, auch wenn die Versicherten mitgliedschaftlich in ihnen zusammengefasst sind, nicht mit der Interessengruppe der Versicherten gleichgesetzt werden - in gewisser Weise doch decken. Denn aufgrund des gesetzlichen Sicherstellungsauftrags haben sowohl die Krankenkassen als auch die Vertragsärzte dafür zu sorgen, dass den Versicherten eine ausreichende und zweckmäßige Behandlung zuteil wird (vgl. § 12 Abs. 1 Satz 1 SGB V), die den medizinischen Fortschritt berücksichtigt (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 3 SGB V)1124. Es ist beschrieben worden, dass dieser gesetzliche Auftrag alle beteiligten Kreise zu einer Problemlösungsgemeinschaft zusammenschweißt, sie quasi in einer „Zwangsehe“ vereint. Man darf also wenigstens von einer grundsätzlich gemeinsamen Finalität ausgehen. Auch dass nach den gesetzlichen Vorgaben dem Gebot der Wirtschaftlichkeit - ein Kriterium, das der Interessenheterogenität sicherlich am meisten „ausgeliefert“ ist - Geltung zu verschaffen ist, beschwört - idealtypisch gedacht - noch nicht die Gefahr größerer Interessengegensätze herauf. Denn die Versicherten sind zwar einerseits daran interessiert, einen möglichst umfangreichen Leistungskatalog vorzufinden, andererseits aber auch daran, dass der Beitragssatz stabil bleibt. Das Bundessozialgericht hat sich im Methadon-Urteil dieser idealisierenden Betrachtungsweise angeschlossen. Nach seiner Auffassung besteht zwischen der Vertragsärzteschaft, den Arbeitgebern sowie den Versicherten kein prinzipieller Interessengegensatz. Es räumt jedoch ein, alle drei Gruppen hätten gleichermaßen widersprüchliche Interessen. Die Versicherten seien an einem umfassenden Leistungsangebot, aber an niedrigen Beiträgen interessiert. Den Arbeitgebern sei nicht nur an niedrigen Beiträgen, sondern auch an effektiver Behandlung erkrankter Arbeitnehmer gelegen. Die Vertragsärzte hätten einerseits Interesse an vielfältigen Behandlungsmöglichkeiten, wobei diese Vielfalt aber andererseits qua Budgetierung und Honorarverteilung auch von Nachteil sein könne. Aufgrund dieser strukturellen Gegebenheiten sei es gerechtfertigt, die notwendigen Entscheidungen über den Leistungsumfang den Vertretern dieser gesellschaftlichen Gruppen im Bundesausschuss 1123 Siehe oben S. 192 f. 1124 Vgl. Kaltenborn, Richtliniengebung durch ministerielle Ersatzvornahme, VSSR 2000, S. 249 <262> 248 anzuvertrauen1125. Des Weiteren hat das Bundessozialgericht signalisiert, die Krankenkassen würden die Interessen der Versicherten hinreichend vertreten1126. Wenn die involvierten Interessen definiert werden sollen, ist es geboten, anders als das Bundessozialgericht in der Methadon-Entscheidung die Krankenkassen nicht mit Arbeitgebern und Versicherten gleichzusetzen, nur weil die Kassen eine körperschaftliche Zusammenfassung jener Gruppen darstellen. Denn den Krankenkassen als Organisationen kommt durchaus ein Eigenleben zu, das sich in von denen ihrer "Bausteine" sich unterscheidenden Interessen niederschlägt. Sie dürfen daher nicht quasi "in ihre Bestandteile aufgelöst" werden. Auch hier ist, um Aristoteles zu bemühen, „das Ganze mehr als die Summe seiner Teile“. Die Krankenkassen müssen daher als eigenständige Interessenträger behandelt werden. Oben ist festgestellt worden, es träten nicht so eklatante Interessengegensätze auf, dass die Aufgabenexemtion in die funktional dezentralisierte Verwaltung von vornherein und abwägungsresistent ausgeschlossen wäre. Dennoch sind die Interessenkonflikte so gravierend, dass de facto keinesfalls von einem "Ziehen an einem Strang" gesprochen werden kann. Die Interessenlage im Bundesausschuss wird an dieser Stelle nicht nochmals im Einzelnen dargestellt. Es soll lediglich ergänzend verdeutlicht werden, dass die Krankenkassen schon deswegen keine Interessenvertreter der Versicherten, weil innerhalb der Krankenkassen (mit Ausnahme der Ersatzkassen) eine paritätische Repräsentanz von Versicherten auf der einen und Arbeitgebern auf der anderen Seite anzutreffen ist1127. Zwischen Versicherten und Arbeitgebern besteht jedoch eine antagonistische Interessenlage1128. Die paritätische Besetzung der Verwaltungsräte innerhalb der Krankenkassen ist durchaus geeignet, die Gefahr heraufzubeschwören respektive zu verstärken, dass die Krankenkassenvertreter im Bundesausschuss nicht stets in der gebotenen Weise die primär auf optimale Leistungen gerichteten Interessen der Versicherten verfolgen. Die abstrakt vorliegende Gefahr, dass das Handeln der Krankenkassenvertreter im Bundesausschuss mit den Interessen der Versicherten konfligiert, hat sich bislang aber offenbar noch nicht zu einer konkreten Gefahr verdichtet. Augenscheinlich geht es den Vertretern der Krankenkassen im Bundesausschuss de facto allen Unkenrufen zum Trotz nicht in erster Linie darum, den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung möglichst „schlank“ zu halten. Denn das Gros der bisher an den Bundesausschuss gerichteten Anträge auf Überprüfung neuer Methoden ging von den Krankenkassen aus; es steht momentan also nicht zu befürchten, die Krankenkassen könnten zu sehr versuchen, ihr Sparinteresse im Bundesausschuss durchzusetzen. 1125 BSGE 78, 70 <82> 1126 BSGE 78, 70 <81> 1127 Vgl. dazu Kessler-Jensch, Die Richtlinien im SGB XI, S. 160 1128 Vgl. Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 150, 182; Bogs, Die Sozialversicherung im Staat der Gegenwart, S. 129; Schulin in: Ders., Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 6 RdNr. 95; Hänlein, Rechtsquellen, S. 161, 496; Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 130 f.; vgl. auch Taupitz, Die Vertretung kollektiver Patienteninteressen, MedR 2003, S. 7 <10> 249 Letztlich kommt es nicht darauf an, ob und inwieweit sich bis dato die durch besondere Partikularinteressen begründete abstrakte Gefahr, dass der Bundesausschuss den Versicherteninteressen gegenläufig entscheidet, tatsächlich realisiert hat. Es bedarf auch keiner Festlegung, ob im Hinblick auf die auftretenden Interessengegensätze eher den optimistischen oder den pessimistischen Stimmen zu folgen ist. Entscheidend ist allein, dass durch eine sehr heterogene Interessenlage zumindest die abstrakte Gefahr besteht (und sogar ein Anreiz geschaffen wird), die Versicherteninteressen zu unterlaufen. Wenn im Folgenden eine legitimatorisch hinreichende Konfiguration des Bundesausschusses erstellt werden soll, muss angesichts dieser antagonistischen Interessenlage ein vergleichsweise strenger, weil präventiv wirksamer Maßstab angelegt werden. Auf der anderen Seite muss aber auch berücksichtigt werden, dass das Modell „Bundesausschuss“ den Interessengegensatz zur Methode macht; gerade die Heterogenität der Interessen soll unter Einwirkung einer spezifischen Organisation und eines spezifischen Verfahrens eine besondere Effizienz erzeugen1129. Innerhalb eines gewissen Rahmens kann deshalb auch eine Besetzung verfassungsrechtlich akzeptabel sein, die zwar hohe Effizienz verspricht, bei puristischer Betrachtung aber möglicherweise nicht dem Ideal hinreichender Repräsentanz gerecht wird. Dieses Austarieren von gegensätzlichen finalen Erwägungen muss im Rahmen der folgenden Abwägung geleistet werden. 4.2.2 Besetzung des Bundesausschusses Aufbauend auf der Befunderhebung zur im Bundesausschuss präsenten Interessenkonstellation kann nunmehr in einem Abwägungsprozess die Feststellung getroffen werden, ob dessen Besetzung aus Sicht der Versicherten ein hinreichendes Maß an Selbstbestimmung gewährleistet1130. Einerseits gilt es in diesem Rahmen zu untersuchen, ob die Besetzung des Bundesausschusses überhaupt die spezifische Effizienz des Organs zu gewährleisten vermag, deretwegen die Aufgabenübertragung überhaupt erst zulässig ist. Effizienzgarantie verkörpert jedoch nur „eine Seite der Medaille“. Es darf bei aller Funktionalität und Pragmatik nicht aus den Augen verloren werden, dass die Versicherten selbst in adäquater Weise mitzubestimmen haben, wenn schon der ihnen zur Verfügung stehende Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung für sie verbindlich gestaltet wird; auch dem muss die konkrete Besetzung gerecht werden. Oben ist die Frage aufgeworfen - jedoch nicht beantwortet - worden, ob Art. 65 Satz 2 GG modal eine Organisationsform dezentralisierter Verwaltung gebietet, die es dem fachlich zuständigen Ressortminister ermöglicht, in materiell ähnlicher Qualität wie auf die in der unmittelbaren Staatsverwaltung nachgeordneten Behörden 1129 Ziermann, Inhaltsbestimmung, S. 102 1130 Vgl. Ossenbühl in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Auflage 2002, § 10 RdNr. 37 250 Einfluss auszuüben1131. Sie muss auch jetzt keiner umfassenden Lösung zugeführt werden. Selbst wenn Art. 65 Satz 2 GG die Verwaltungsorganisation in dieser Weise determinieren würde, so wären dadurch unkonventionelle Problemlösungsmechanismen wie eben der Bundesausschuss nicht von vornherein vereitelt. Wenn die Umstände des jeweiligen Falls es gerechtfertigt erscheinen lassen, einem Verwaltungsorgan in vertretbarem Umfang eine beschränkte Autarkie zuzugestehen, bildet Art. 65 Satz 2 GG keinen konkreten Hinderungsgrund. Die Norm vermag lediglich als generelle Richtschnur Wirkung zu entfalten; sie darf aber nicht verabsolutiert werden. Macht man sich die planfeststellungsrechtliche Terminologie zu eigen, so würde es dabei nicht um einen durch Abwägung nicht überwindbaren (Planungs-) Leitsatz handeln, sondern allenfalls um ein Optimierungsgebot. Conditio sine qua non für die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des eigenwilligen Konstrukts „Bundesausschuss“ ist das Erreichen einer besonderen Verwaltungseffizienz. Wie bereits wiederholt betont worden ist, liegt das Fundament hierfür in einer Dichotomie von spezifischer Sachkunde einerseits und spezifischer Betroffenheit andererseits. Mit der besonderen Besetzung des Bundesausschusses soll bewirkt werden, dass die beteiligten Kreise selbst miteinander einen angemessenen Interessenausgleich erreichen. Neben der Fachkompetenz soll die besondere Nähe zur Aufgabe die Entscheidungsfindung optimieren. Das wiederum steigert die Akzeptanz bei den ihnen Regelungsunterworfenen. Nach vorherrschender Ansicht in der Literatur gewährleistet die Besetzung des Bundesausschusses, dass darin tatsächlich besondere Fachkompetenz hinreichend vertreten ist1132. Eine Gegenposition hat Wahl eingenommen: Die besondere Sachkunde, die dem Bundesausschuss immer wieder zugesprochen werde, sei keine Voraussetzung für die Bestellung von Mitgliedern. Die Auswahl der Vertreter der Ärzte und Krankenkassen sei den beteiligten Verbänden überlassen. Durch deren Bezeichnung als Vertreter der Ärzte und Krankenkassen, so Wahl weiter, sei nicht eine bestimmte persönliche Qualifikation vorgeschrieben, sondern es werde nur verlangt, dass sie als Vertreter der Interessen der Ärzte oder der Krankenkassen fungieren könnten1133. Das mag durchaus sein. Dennoch darf daraus nicht der Schluss gezogen werden, der Bundesausschuss weise ein grundlegendes institutionelles Defizit in Bezug auf die Bereitstellung von Sachverstand auf. So wird in der Literatur die 1131 Oben S. 206 1132 Hess in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, § 92 SGB V RdNr. 5 , der von einem „Rat der Weisen“ spricht; Vahldiek in: Hauck/Noftz, SGB V, § 91 RdNr. 6 ; Schlenker, Das Entscheidungsmonopol des Bundesausschusses für neue medizinische Verfahren und Außenseitermethoden, NZS 1998, S. 411 <414>; Engelmann, Untergesetzliche Normsetzung im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung durch Verträge und Richtlinien Teil 2, NZS 2000, S. 76 <80>; ders., Untergesetzliche Normsetzung im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung durch Verträge und Richtlinien, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil III, S.101 <143>; Sodan, Die institutionelle und funktionelle Legitimation des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, NZS 2000, S. 581 <585>; Ziermann, Inhaltsbestimmung, S. 91, 102 1133 Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 323; zweifelnd auch Hänlein, Rechtsquellen, S. 500 f. 251 Überlegung Wahls fortgedacht und die Ansicht vertreten, auch wenn das Gesetz keine Qualifikationsanforderungen normiere, so könne doch davon ausgegangen werden, dass die Krankenkassen und die Vertragsärzteschaft kompetente Vertreter in den Bundesausschuss entsenden würden1134. Dem kann guten Gewissens beigepflichtet werden. Hinzu kommt, dass der Bundesausschuss in einer Weise institutionalisiert und organisiert ist, dass seine Entscheidungen fast zwangsläufig durch hohen Sachverstand geprägt sind. Der Bundesausschuss, der in der in § 91 Abs. 5 SGB V geregelten Besetzung über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden entscheidet, kann sich auf einen effizienten und professionellen Verwaltungsunterbau stützen, der die zu treffenden Entscheidungen fachlich hinreichend aufbereitet. Das lässt sich der Geschäftsordnung und der Verfahrensordnung des Bundesausschusses entnehmen. Zunächst sieht § 21 der Geschäftsordnung die Bildung von paritätisch besetzten Unterausschüssen vor, denen entweder komplexe Probleme oder aber nur assistierende Einzelaufgaben übertragen werden können (vgl. auch § 4 Abs. 2 der Verfahrensordnung). Die Unterausschüsse wiederum können Arbeitsund Themengruppen einrichten (§ 23 der Geschäftsordnung, § 4 Abs. 3 § 14 Abs. 2, § 15 der Verfahrensordnung); für die Bewertung neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden ist die Befassung einer Themengruppe verbindlich vorgeschrieben (vgl. § 4 Abs. 4, § 14 Abs. 2 der Verfahrensordnung). Die Herabzonung der Aufgabenerledigung auf spezialisierte Einheiten garantiert zwar nicht schon per se bessere Ergebnisse1135. Jedoch schon diese institutionellen Rahmenbedingungen demonstrieren, welche Sorgfalt, Fundiertheit und Detailgenauigkeit angestrebt werden. Noch mehr als die institutionelle Gesamtstruktur des Bundesausschusses vermittelt seine Funktionalität den Eindruck professioneller Erkenntnisgewinnung. Nach Antragseingang erfolgt zunächst eine formale Prüfung auf Vollständigkeit sowie eine Prioritätenfestlegung. Sodann wird der Antrag veröffentlicht. In diesem Zusammenhang werden auch Stellungnahmen eingeholt. Dann kommt es zur eigentlichen (einheitlichen und sektorübergreifenden) Bewertung des Nutzens und der medizinischen Notwendigkeit der Methode im Rahmen des Themengruppenverfahrens; es handelt sich dabei um das medizinisch-wissenschaftliche Kernstück des Überprüfungsverfahrens. Dabei werden umfangreiche wissenschaftliche Eigenrecherchen vorgenommen; die weltweit vorhandenen Studien werden möglichst umfassend gesichtet und ausgewertet (vgl. § 15 Abs. 1 Buchstabe a der Verfahrensordnung). Die Themengruppe kann aber auch externen Sachverstand heranziehen (vgl. § 15 Abs. 1 Buchstabe b, Abs. 3 der Verfahrensordnung). Im Anschluss daran obliegt dem Unterausschuss eine sektorspezifische Bewertung der Wirtschaftlichkeit und Notwendigkeit im Versorgungskontext (vgl. § 14 Abs. 3, § 20 Abs. 3 der Verfahrensordnung). Der Unterausschuss erstellt sodann einen Beschlussentwurf, der dem Beschlussgremium nach § 91 Abs. 5 SGB V vorgelegt wird (§ 21 Abs. 2 der Geschäftsordnung, § 14 Abs. 3 der Verfahrensordnung). Dafür, dass die Ergebnisse 1134 Vgl. Roters, Kontrolldichte, S. 92 f. 1135 Vgl. zum Phänomen des Unterausschusses Haas, Ausschüsse in der Verwaltung, VerwArch 49 (1958), S. 14 <20>; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 36 f. 252 und Vorschläge der nachgeordneten Prüf- und Bewertungseinheiten gründlich durchdacht, durchdiskutiert und abgewogen sind, bürgt das in der Verfahrensordnung angelegte Obligo, dass stets ein konsensuales Ergebnis angestrebt werden soll (vgl. § 21 Abs. 2 Satz 1, § 23 Abs. 4 Satz 1 der Geschäftsordnung). Dieses Konsensprinzip trägt auch dazu bei, dass das eigentliche Beschlussgremium merklich von potentiellem Konfliktstoff entlastet wird. Hinzu kommt ein Weiteres: Es wäre zwar naiv anzunehmen, alle Mitglieder des Bundesausschusses würden stets über die optimale personelle Fachkompetenz verfügen. Man sollte aber vorsichtig sein, deswegen die Sachkunde des Gremiums insgesamt in Frage zu stellen. Zum einen definiert sich die Fachkompetenz des Bundesausschusses ohnehin nicht nur an medizinischen Maßstäben; auch auf wirtschaftliches und verwaltungstechnisches Potential kann nicht verzichtet werden. Angesichts dessen erschiene es unangebracht, die Fachkompetenz der Krankenkassenvertreter von vornherein in Zweifel zu ziehen. Zum anderen vermögen präsumtive Kompetenzdefizite einzelner Personen ohnehin nicht, das System insgesamt in Frage zu stellen. Dafür sind die Quellen, aus denen der Bundesausschuss seine Sachkunde schöpft, zu zahlreich und vielseitig; eventuelle Defizite dürften in der Regel leicht zu kompensieren sein. Entsprechend seiner dichotomisch angelegten Effizienzstruktur - einerseits expertokratischer Sachverstand, andererseits auch besondere Aufgabennähe durch Betroffenheit - setzt sich der Bundesausschuss personell zusammen. Er besteht nicht nur aus zwar sachkundigen1136, aber letzten Endes nicht involvierten Mitgliedern, sondern in ihm ist außer der fachlichen Kompetenz auch "Betroffenheit" zusammengefasst. Es lässt sich somit konstatieren, dass die Besetzung des Bundesausschusses die spezifische Rechtfertigung, ihn überhaupt als dezentralisiertes Organ einzurichten, „trägt“. Damit ist aber nur der erste Schritt getan. Bei aller Funktionsgerechtigkeit muss - quasi als demokratischer Selbstzweck - eine hinreichende Selbstbestimmung der Versicherten gewährleistet sein, was wiederum deren hinreichende Repräsentanz erfordert1137. Positiv äußert sich dazu das Bundessozialgericht in der Methadon- Entscheidung; seiner Ansicht nach seien alle diejenigen, die betroffen seien, auch beteiligt1138. Das ist sicherlich nicht von der Hand zu weisen. Jedoch genügt nicht, dass (dem Grunde nach) überhaupt eine Beteiligung der Versicherten festgestellt werden kann. Erforderlich ist auch, dass sich die Versicherten angemessen in den Entscheidungsprozess einbringen können; es bedarf also auch einer gewissen „Repräsentationshöhe“. Das bedeutet konkret, dass die Rahmenbedingungen für eine 1136 Insoweit besteht eine auffallende Ähnlichkeit mit der Bundesprüfstelle, vgl. BVerwG NJW 1972, S. 596 <598>: § 9 GjS lasse erkennen, dass die Zusammensetzung des Spruchgremiums vermutete Fachkenntnisse und Elemente gesellschaftlicher Repräsentanz verbinde. 1137 Vgl. Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 310; von Zezschwitz, Richtlinienkompetenz, S. 645 <648 f.>; Sodan, Die institutionelle und funktionelle Legitimation des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, NZS 2000, S. 581 <586>; Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 590 ff.; Hänlein, Rechtsquellen, S. 502. 1138 BSGE 78, 70 <81> 253 objektive und ausgewogene Entscheidungstätigkeit gegeben sein müssen, dass insbesondere der Bundesausschuss so besetzt ist, dass ein sachgerechter Interessenausgleich erreicht werden kann1139. Die Entscheidungen des Bundesausschusses weisen nur dann ein hinreichendes Maß an Selbstbestimmung der Betroffenen auf, wenn sich die darin vertretenen kontradiktorischen Interessen zumindest prinzipiell zu Entscheidungen auszugleichen vermögen, die auch dem antizipierten Willen des Parlaments entsprechen würden1140. Weil eben, wie gezeigt, sich die Interessenlage derart heterogen darstellt, muss den Versicherten eine hinreichende Möglichkeit eingeräumt werden, am Entscheidungsprozess teilhaben zu können. Zunächst stellt sich die Frage, inwieweit dies allein durch die Vertreter der Krankenkassen im Bundesausschuss gewährleistet werden kann. Oben sind die Modalitäten dargestellt worden, nach denen aus dem „Lager“ der gesetzlichen Krankenkassen die Mitglieder rekrutiert werden1141. Die neun Vertreter der Krankenkassen werden durch ein mehrfach gestuftes Wahlverfahren ermittelt1142. Sie werden nach einem gesetzlich festgelegten Schlüssel bestellt. Es handelt sich um drei Vertreter der Ortskrankenkassen, zwei Vertreter der Ersatzkassen, je einem Vertreter der Betriebskrankenkassen, der Innungskrankenkassen, der landwirtschaftlichen Krankenkassen sowie der knappschaftlichen Krankenversicherung. Nach welchen Regeln die jeweiligen Vertreter bestimmt werden, namentlich wer von wem in welcher Weise nominiert werden kann, ist nicht gesetzlich geregelt1143. In der Auswahl ihrer Ausschussmitglieder sind die Gründungsmitglieder frei und können die aus ihrer Sicht geeigneten Persönlichkeiten benennen1144. Dabei handelt es sich kaum um Mitglieder des Verwaltungsrates. Vielmehr werden meist die hauptamtlichen Vorstandsvorsitzenden des jeweiligen Spitzenverbandes entsandt1145. Beurteilt man dieses Verfahren, so fällt zunächst auf, dass eine Verdünnung der Legitimationsdichte aus der Sicht der Basis der einzelnen Krankenkasse dadurch stattfindet, dass, je höher die dachverbandliche Ebene angesiedelt ist, immer weniger sichergestellt ist, dass die Basis einer Krankenkasse gerade durch ihre Vertreter im Landesverband oder Bundesverband repräsentiert ist. Das bringt eine dachverbandliche Organisation zwangsläufig mit sich und wäre für sich betrachtet - wenn in den Krankenkassen und ihren Dachverbänden ausschließlich die Versicherten ver- 1139 Vgl. Steck, "Strittige" Behandlungsmethoden, S. 163 1140 Vgl. Roters, Kontrolldichte, S. 90 f. 1141 Vgl. oben S. 133 ff. 1142 Vgl. BSGE 78, 70 <84> 1143 Schimmelpfeng-Schütte, Richtliniengebung durch den Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen und demokratische Legitimation, NZS 1999, S. 530 <532> 1144 Vahldiek in: Hauck/Haines, SGB V, § 91 RdNr. 12 ; vgl. auch Roters, Kontrolldichte, S. 49 1145 Hänlein, Rechtsquellen, S. 461; Oldiges, Kurfürst, König, Kaiser gar?, Gesundheit und Gesellschaft, 11/1998, S. 28 <31>; Butzer/Kaltenborn, Demokratische Legitimation, S. 333 <335> 254 treten wären - ohne weiteres hinzunehmen1146. Denn die Interessenlage aller gesetzlich Krankenversicherten, egal zu welcher Krankenkasse sie gehören, ist identisch. Bedenklich erscheint aber, dass die Verwaltungsräte außer bei den Ersatzkassen auf jeder Ebene paritätisch mit Vertretern der Versicherten und der Arbeitgeber besetzt sind, zwischen denen eine antagonistische Interessenlage besteht1147. Diese Parität zwischen Vertretern der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer weckt zwar verfassungsrechtliche Zweifel zunächst nur im Hinblick auf Entscheidungen der jeweiligen Krankenkasse gegenüber ihren Versicherten. Sie ist aber auch geeignet, die Gefahr heraufzubeschwören respektive zu verstärken, dass die Krankenkassenvertreter im Bundesausschuss nicht stets in der gebotenen Weise die primär auf optimale Leistungen gerichteten Interessen der Versicherten verfolgen. Denn wenn sich die Bestellung eines Vertreters der Krankenkassen im Bundesausschuss - wenn auch mittelbar über mehrere Wahl-/Bestellungsakte - ausschließlich auf die Gemeinschaft der Versicherten zurückführen ließe, dürfte die Tendenz, genau deren Interessen wahrzunehmen, größer sein, als wenn im gleichen Maß die Interessen der Arbeitgeber zu berücksichtigen sind. Die spezifischen Arbeitgeberinteressen schlagen wohl tatsächlich auch in den Bundesausschuss durch. Die Mitgliedschaft im Bundesausschuss ist von vornherein zeitlich auf vier Jahre begrenzt1148. Unterstellt man realistischerweise den Mitgliedern ein Interesse, nach Ablauf dieser Periode erneut bestellt zu werden, liegt die Annahme nahe, dass sie trotz ihrer Weisungsfreiheit (vgl. § 91 Abs. 2 Satz 5 in Verbindung mit § 90 Abs. 3 Satz 2 SGB V) bemüht sein wer- 1146 Vgl. BSGE 82, 41 <46 f.>; Hebeler, Verfassungsrechtliche Probleme „besonderer“ Rechtsetzungsformen funktionaler Selbstverwaltung, DÖV 2002, S. 936 <941>; ähnlich Clemens, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsnormen, MedR 1996, S. 432 <435>; Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 218; Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 440 f.; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 184; Ziermann, Inhaltsbestimmung, S. 80; offen gelassen, jedoch mit zurückhaltendem „Unterton“, von Kessler-Jensch, Die Richtlinien im SGB XI, S. 160; a.A. wohl Wimmer, Rechtsstaatliche Defizite im vertragsärztlichen Bereich, NJW 1995, S. 1577 <1580>; Butzer/Kaltenborn, Demokratische Legitimation, S. 333 <339>; Hänlein, Rechtsquellen, S. 494 1147 Vgl. Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 150, 163 ff.; Bogs, Die Sozialversicherung im Staat der Gegenwart, S. 129; Schulin in: Ders., Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 6 RdNr. 95; Hänlein, Rechtsquellen, S. 161, 496; Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 130 f.; Axer, Zur demokratischen Legitimation in der gemeinsamen Selbstverwaltung - dargestellt am Beispiel des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, in: Schnapp, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip - am Beispiel der Sozialversicherung, S. 115 <136>; vgl. auch Taupitz, Die Vertretung kollektiver Patienteninteressen, MedR 2003, S. 7 <10>. Die hälftige Beteiligung der Arbeitgeber wird gerechtfertigt sowohl mit der paritätischen Lastenverteilung auf Arbeitnehmer und Arbeitgeber als auch mit dem Grundsatz der gleichberechtigten Zusammenarbeit der Arbeitnehmer und Arbeitgeber als den Trägern der gesamten Wirtschaft, vgl. Tennstedt, Geschichte der Selbstverwaltung in der Krankenversicherung, S. 46 f.; Stober, Die körperschaftlich organisierten Sozialversicherungsträger, JA 1986, S. 534 <538>; Bogs, Die Sozialversicherung im Staat der Gegenwart, S. 129, 131; Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 163 f.; Schulin in: Ders., Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 6 RdNr. 89 ff.. 1148 Vgl. dazu näher Vahldiek in: Hauck/Haines, SGB V, § 91 RdNr. 16 255 den, sich in den Augen ihres Klientels zu bewähren, indem sie effektiv dessen Interessen vertreten. Diese Problematik könnte partiell entschärft werden, indem normativ vorgegeben würde, dass ein Mindestanteil von Krankenkassenvertretern aus dem Lager der Versicherten kommen müsste. Solche Regelungen fehlen indes. Vollends unzureichend wird die Repräsentation der Versicherten dadurch, dass nicht einmal sichergestellt ist, dass die Mitglieder des Bundesausschusses aus der Mitte der Verwaltungsräte der Bundesverbände, wo ja die Versicherten vertreten sind, entstammen müssen. Auf diese Weise wird der Weg für "Externe" frei. Diese sind aber nicht unmittelbar der Sphäre der Versicherten zuzurechnen. Sie dürften vielmehr in erster Linie die Interessen der von der Versichertengemeinschaft zu trennenden, verselbständigten Verwaltungseinheit Krankenkasse wahrnehmen, die, ohne damit jemand zu nahe zu treten, sich doch nicht unerheblich von den Vorstellungen der Versicherten unterscheiden1149. Abzulehnen ist die in der Methadon-Entscheidung geäußerte Auffassung des Bundessozialgerichts, infolge der Einbeziehung der nur von Versichertenvertretern kontrollierten Ersatzkassen sei auch rechtlich sichergestellt, dass die Versicherten neben den Arbeitgebervertretern tatsächlich präsent seien1150. Denn wenn tatsächlich, wie oben festgestellt, zumeist die hauptamtlichen Vorstandsvorsitzenden der Bundesverbände in den Bundesausschuss entsandt werden, kann man nicht von einer qualitativ hinreichenden Repräsentanz der Versicherten im Bundesausschuss sprechen1151. Die beiden Vertreter der Ersatzkassen werden von den Verbänden der Ersatzkassen bestellt. Die Verbände der Ersatzkassen sind juristische Personen des Privatrechts, und zwar eingetragene Vereine. Für die Verfassung dieser Verbände gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Rechts in Verbindung mit der Vereinssatzung1152. Es besteht keine rechtliche Gewähr, dass die Vorstände der Verbände, geschweige denn die Vertreter der Ersatzkassen im Bundesausschuss, dem Kreis der Versicherten entstammen und auch deren Interessen in den Vordergrund rücken. Im Gegenteil: Es ist anzunehmen, dass auch die Verbandsvorstände betriebswirtschaftlich denkende Funktionäre sind, denen in hohem Maß daran gelegen ist, dass die Ersatzkassen ihre Ausgaben möglichst gering halten. Selbst wenn mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden könnte, dass die Vertreter der Ersatzkassen im Bundesausschuss die Interessen gerade der Versicherten mit Nachdruck vertreten, würde das - es würde sich um zwei von insgesamt 21 Mitgliedern handeln - 1149 Vgl. dazu oben S. 193 f.; a.A. Roters, Kontrolldichte, S. 93, 220: Die paritätische Besetzung des Bundesausschusses stelle eine interessenausgewogene Entscheidung sicher und verhindere grundsätzlich wirksam eine Majorisierung ökonomischer und leistungsausweitender Interessen. 1150 BSGE 78, 70 <81> 1151 Zutreffend Schimmelpfeng-Schütte, Richtliniengebung durch den Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen und demokratische Legitimation, NZS 1999, S. 530 <532> 1152 Hänlein in: LPK-SGB V, § 212 RdNr. 5 256 quantitativ noch keine genügende Repräsentanz der Versicherten bewirken1153. Wie man es auch dreht und wendet: Die Versicherten sind nicht hinreichend durch die Vertreter der Krankenkassen repräsentiert1154. An der unzureichenden Repräsentanz der Versicherten im Bundesausschuss ändert auch nichts, dass nach dem seit 1. Januar 2004 geltenden Recht (§ 140 f Abs. 2 SGB V) Interessenvertretungen der Patientinnen und Patienten ein Mitberatungsrecht und ein Antragsrecht im Bundesausschuss haben1155. Diese Neuerung mag in der Tat dazu führen, dass Interessen der Versicherten im Bundesausschuss effektiver artikuliert werden können1156. Eine im Lichte von Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG ausreichende Selbstbestimmung der Versicherten wird damit aber nicht gewährleistet. Denn die in § 140 f Abs. 2 SGB V vorgesehene Patientenbeteiligung sorgt noch immer nicht für ein ausreichendes Maß an Selbstbestimmung der Versicherten, auch wenn das Modell einen wesentlichen Impuls in die richtige Richtung setzt. Denn ein - wenn auch beschränktes - Mitentscheidungsrecht erscheint unabdingbar, damit dem Gebot demokratischer Legitimation entsprochen wird1157. Ein bloßes Antragsund Mitberatungsrecht birgt dagegen die (menschlich nachvollziehbare) Gefahr in sich, dass die Patientenvertreter von den stimmberechtigten Mitgliedern nicht genügend ernstgenommen und vielleicht sogar als unnötiger „Ballast“ betrachtet werden1158. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob die Interessenvertreter der Patientinnen und Patienten auch qualitätsfördernd auf den Entscheidungs- 1153 So im Ergebnis auch Wimmer, Grenzen der Regelungsbefugnis in der vertragsärztlichen Selbstverwaltung, NZS 1999, S. 113 <118> 1154 Vgl. Schimmelpfeng-Schütte in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, 1. Auflage 2002, § 6 RdNr. 45; Di Fabio, Verlust der Steuerungskraft klassischer Rechtsquellen, NZS 1998, S. 449 <451>; Francke, Richtlinien, Normsetzungsverträge und neue Behandlungsmethoden im Rechtskonkretisierungskonzept des Bundessozialgerichts, SGb 1999, S. 5 <7>; Hänlein, Rechtsquellen, S. 494 ff.; a.A. Sodan, Die institutionelle und funktionelle Legitimation des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, NZS 2000, S. 581 <585>; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 184 1155 Vgl. dazu Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 33 ff. 1156 Ziermann (Inhaltsbestimmung, S. 85) zufolge sollen die Mitberatungsrechte der Patientenvertreter das Verfahren der Richtlinienfindung den Betroffenen gegenüber transparenter machen und ein Mitspracherecht sichern (wobei Borchert, Normsetzungskompetenzen im Sozialrecht, NZS 2004, S. 287 <290>, meint, für den Bundesausschuss bestehe kein Transparenzgebot). 1157 Vgl. Schimmelpfeng-Schütte in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, § 7 RdNr. 54; dies., Die Entscheidungsbefugnisse des Gemeinsamen Bundesausschusses, NZS 2006, S. 567 <569>; Kingreen, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 877 <880>; Huster, Anmerkung zum Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Dezember 2005 - 1 BvR 347/98 -, JZ 2006, S. 466 <468, Fn. 10>; Schmidt-De Caluwe, Zur Erosion der subjektiven Rechtsstellung des Einzelnen im Sozialrecht, in: Festschrift für von Zezschwitz zum 70. Geburtstag, S. 263 <272>. Unzutreffend Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 185, wonach die Patientenvertreter Mitentscheidungs- oder Antragsrechte erhielten; tatsächlich sieht § 140 Abs. 2 SGB V zwar ein Antragsrecht, jedoch nur ein Mitberatungsrecht vor - so auch Ziermann, Inhaltsbestimmung, S. 83. 1158 A.A. Neumann, Prioritätensetzung und Rationierung in der gesetzlichen Krankenversicherung, NZS 2005, S. 617 <620> 257 prozess einzuwirken in der Lage sind; es mag sogar das Gegenteil der Fall sein1159. Denn im Rahmen Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG geht es allenfalls mittelbar darum, für möglichst richtige Entscheidungen des Staates zu sorgen. In erster Linie soll eine Herrschaftstechnik installiert werden, die innerhalb des praktisch Realisierbaren sicherstellt, dass das Volk oder zumindest die Betroffenen die Herrschaft selbst in der Hand behalten. Dazu steht nicht im Widerspruch, dass gerade die besondere Effizienz - auch die erhöhte Richtigkeitsgewähr - Grund ist, die Verlagerung der Aufgabe aus der unmittelbaren Staatsverwaltung heraus zu akzeptieren. Besondere Richtigkeitsgewähr kann zwar die dem Gebot demokratischer Legitimation immanente Flexibilität aktivieren, indem sie Dezentralisation zulässt. Dennoch verkörpert sie beileibe nicht dessen Finalität. Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass die Versicherten, die die Regelungswirkung der Entscheidungen des Bundesausschusses nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ja unmittelbar treffen soll, in nicht hinnehmbarem Maß unterrepräsentiert sind1160. Dass durch entsprechende Abhilfe die besondere Effizienz des Bundesausschusses möglicherweise etwas leiden mag, führt nicht zu einem anderen Resultat. Es besteht kein Spielraum, zur Auflösung dieses Dilemmas § 92 Abs. 8 SGB V in irgendeiner Weise eine „heilende“ Wirkung zuzubilligen. Nach dieser Vorschrift sind die Richtlinien der Bundesausschüsse Bestandteil der Bundesmantelverträge. Man könnte vor diesem Hintergrund auf den Gedanken verfallen, die Entscheidungen des Bundesausschusses über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden so zu behandeln, als ob sie in vertraglicher Form getroffen worden wären. Das wäre jedoch falsch; bei der verfassungsrechtlichen Bewertung dürfen sie gerade nicht den Normenverträgen gleichgestellt werden. Zum einen werden die gesetzes- und leistungskonkretisierenden Inhalte der Richtlinien allein und abschließend vom Bundesausschuss bestimmt und beruhen ausschließlich auf dessen Regelungsgewalt1161. Vor allem aber würde auch dann, wenn man die Richtlinien als Vertragsrecht einstufen würde, eine Beteiligung der Versicherten nicht entbehrlich. Weiter kann das festgestellte legitimatorische Defizit nicht damit weggeredet werden, ein Mitentscheidungsrecht der Versicherten sei überhaupt nicht notwendig, weil in deren Einbeziehung in den Kreis der unmittelbar Rechtsunterworfenen lediglich eine Betroffenheit Dritter liege, die das Bundesverfassungsgericht in der Vergangenheit - zuletzt in der Wasserverbands-Entscheidung - ja schon des öfteren gebilligt habe. Damit würde das Erfordernis angemessener Selbstbestimmung der 1159 Zu den kompetentiellen Erwartungen an die Patientenvertreter vgl. Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 33 f. 1160 A.A. Neumann, Prioritätensetzung und Rationierung in der gesetzlichen Krankenversicherung, NZS 2005, S. 617 <620>; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 33 f. 1161 Vgl. Papier, Der Wesentlichkeitsgrundsatz - am Beispiel des Gesundheitsreformgesetzes, VSSR 1990, S. 123 <128>; Koch, Normsetzung durch Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen? Teil I, SGb 2001, S. 109 <114>; a.A. Engelmann, Untergesetzliche Normsetzung im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung durch Verträge und Richtlinien Teil 1, NZS 2000, S. 1 <7>; Vahldiek in: Hauck/Haines, SGB V, § 92 RdNr. 5 . 258 Versicherten ignoriert. Zwar ist bereits festgestellt worden, dass die Interessenheterogenität im Bundesausschuss nicht apriorisch die Organisationsform „Bundesausschuss“, mit der ein dialektisches und von Kontroversen geprägtes Problemlösungsverfahren installiert worden ist, vereitelt. Zudem wird konzediert, dass das Gebot hinreichender Selbstbestimmung der Versicherten sich als formenoffen, flexibel und auch bis zu einem gewissen Grad relativ erweist. Dennoch darf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht als „Freibrief“ begriffen werden, das Korrespondenzgebot weniger ernst zu nehmen. Denn nach hiesiger Auffassung existiert im Hinblick auf die verfassungsrechtlich gebotene Selbstbestimmung, wie bei den Grundrechten auch (vgl. Art. 19 Abs. 2 GG), eine Wesensgehaltsgarantie. Jenseits deren Grenzen bleibt trotz aller prinzipieller Offenheit kein Raum mehr für Einschränkungen, Abwägungen und Kompromisse. Im Licht dieser Wesentlichkeitsgarantie muten die Fälle der Drittbetroffenheit höchst sensibel und diffizil an. Wenn Außenseiterwirkung überhaupt vor der Verfassung Bestand haben kann, so kann man zu diesem Ergebnis nur auf der Grundlage einer Einzelfallbetrachtung kommen; einen Quasi-Automatismus diesbezüglich kann es nicht geben. Und tatsächlich stellt man bei näherer Betrachtung der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung auch fest, dass das Bundesverfassungsgericht Drittbetroffenheit ebenfalls nicht pauschal, sondern allenfalls vor dem Hintergrund der konkreten Umstände gebilligt hat. Als Fixpunkt lässt sich aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur herausschälen, dass es nicht apriorisch und axiomatisch verfassungsrechtlich ausgeschlossen ist, wenn auch Dritte, die nicht in der Selbstverwaltungseinheit zusammengefasst sind, rechtlich betroffen werden. Das demonstriert die Wasserverbands-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, in deren Rahmen das Problem der Drittwirkung geradezu klassisch aufgetreten und maßstabgebend behandelt worden ist. Das Judikat zeigt aber auch, dass es die konkrete Erscheinungsform und Aufgabenstellung der Wasserverbände waren, welche die Drittwirkung als noch vertretbar haben erscheinen lassen. Die von den Wasserverbänden wahrzunehmenden wasserwirtschaftlichen Aufgaben betreffen in ihren Auswirkungen die Allgemeinheit insgesamt. Die Verbände bilden lediglich eine Zwangsvereinigung derjenigen, denen eine besondere Pflichtenstellung im Hinblick auf die Stabilisierung des Wasserhaushalts zukommt; diese Pflichtenstellung basiert entweder auf der besonderen Aufgabenstellung des Verbandsmitglieds (Staat, Kommunen) oder aber auf "Ingerenz" (potentielle Störer). Die Zwangsmitgliedschaft definiert sich aber nicht an der Kategorie des Betroffenseins. Potentielle "Störungsopfer" und damit tatsächlich und auch rechtlich betroffen sind vielmehr alle Bewohner des betreffenden Einzugsgebiets. Obwohl dem so ist, hat der Zweite Senat die Aufgabenbewältigung im Wege funktionaler Selbstverwaltung gebilligt: Art. 20 Abs. 2 GG lasse sich nicht entnehmen, dass Aufgaben allein deshalb zwingend unmittelbar vom Staat zu erledigen wären, weil sie von wesentlicher Bedeutung für das Allgemeinwohl seien1162. Hier kann eine "Drittwirkung" auf die Versicherten jedoch nicht hingenommen werden. Denn der Fall unterscheidet sich von den bisherigen, bei denen Drittbetrof- 1162 BVerfGE 107, 59 <93> 259 fenheit thematisiert worden ist, dadurch, dass hier die rechtliche Betroffenheit der Außenstehenden, also der Versicherten, unmittelbar intendiert ist und nicht nur eher beiläufig oder zufällig eintritt. Denn letztendlich geht es ja ausschließlich darum, dafür zu sorgen, dass die Versicherten in den Genuss ausreichender und zweckmä- ßiger Leistungen kommen können; die Tätigkeit des Bundesausschusses hat gegen- über den Versicherten dienenden Charakter. Auch wenn man diese finale Betrachtungsweise ablehnt, existiert keine Handhabe, die Betroffenheit der Versicherten als noch zu tolerierende Drittwirkung zu rechtfertigen. So ist nach Ossenbühl das Prinzip der Selbstverwaltung nur dann noch beachtet, wenn die Geltungserstreckung nach ihrem Gewicht und/oder dem erfassten Personenkreis lediglich von nachgeordneter Bedeutung sei1163. Auch nach diesem auf die Auswirkungen rekurrierenden Ansatz liegt hier keine zulässige Drittwirkung vor. Es kann daher nicht wirklich zweifelhaft sein, dass ein legitimatorisches Defizit gegeben ist. 4.2.3 Zur Frage der Kompensation des festgestellten Legitimationsdefizits Die Besetzung des Bundesausschusses trägt - das ist das Zwischenergebnis - nicht hinreichend dem Umstand Rechnung, dass die Belange der Versicherten durch dessen Entscheidungen über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden unmittelbar und massiv berührt werden; die Repräsentanz der Versicherteninteressen erscheint defizitär. Mit diesem negativen Befund kann es jedoch noch nicht sein Bewenden haben. Denn im Rahmen eines abwägenden Prozesses müssen sämtliche relevante Faktoren mit ihrer spezifischen Wirkungsweise in die Überlegungen einbezogen werden. So erscheint nicht ausgeschlossen, dass aufgrund von Kompensationsmechanismen dennoch eine hinreichende Selbstbestimmung der Versicherten erreicht wird. Sucht man nach derartigen Kompensationsmechanismen, ist in erster Linie an eine Einflussnahme des Staates im engeren Sinn, also der unmittelbaren Staatsverwaltung, zu denken. Eine solche kann vom Grundsatz her geeignet sein, legitimatorische Defizite zu beheben. Wäre der Wirkungsgrad der staatlichen Einflussnahme entsprechend, könnte ihre parlamentsvermittelte demokratische Legitimation bei einer Gesamtbetrachtung legitimatorische Defizite des Bundesausschusses dadurch heilen, dass sie die klassischen Legitimationsstrukturen der unmittelbaren Staatsverwaltung in den Bundesausschuss substituierend transponiert1164. Diese Einflussnahmemöglichkeit vermittelt die Staatsaufsicht, der daher allgemein zu Recht ein sehr hohes legitimatorisches Potential beigemessen wird, wenn die demokratische Legitimation der funktional dezentralisierten Verwaltung zu beurteilen 1163 Ossenbühl in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 105 RdNr. 35; so auch Clemens, Normenstrukturen im Sozialrecht - Unfallversicherungs-, Arbeitsförderungs- und Kassenarztrecht, NZS 1994, S. 337 <346> 1164 Vgl. zu einem ähnlichen Effekt (Mitwirkung des Parlaments beim Erlass von Rechtsverordnungen) Ossenbühl, Der verfassungsrechtliche Rahmen offener Gesetzgebung und konkretisierender Rechtsetzung, DVBl 1999, S. 1 <4> 260 ist1165. Für Autoren, die speziellen autonomen Legitimationsformen für die funktional dezentralisierte Verwaltung reserviert gegenüber stehen, kann diese ohnedies nur auf dem Weg vor der Verfassung Bestand haben, dass über ein staatliches Gesetz und die in ihm enthaltenen steuernden Regelungen sowie über eine demokratischverantwortlich ausgeübte staatliche Aufsicht sachlich-inhaltliche Legitimation vermittelt wird1166. Die ganz herrschende Auffassung, dass gesetzlich vorgesehene staatliche Mitwirkungsakte (der unmittelbaren Staatsverwaltung)1167 vom Prinzip her geeignet sind, der dezentralisierten Verwaltung eine hinreichende staatliche Legitimation zu vermitteln oder zumindest einen wesentlichen Beitrag dazu zu leisten, wird geteilt. Ob allerdings, wie ein Großteil der Literatur allem Anschein nach meint, die Grenze dieser Art von "Heilung" letztendlich durch die Unterscheidung zwischen Rechtmä- ßigkeits- und Zweckmäßigkeitskontrolle, also letztlich zwischen Rechts- und Fachaufsicht definiert wird1168, darf in Zweifel gezogen werden. Zwar spielt sicherlich 1165 Vgl. insbesondere BVerfGE 107, 59 <91, 94>; vgl. weiter BVerfGE 37, 1 <27>; 44, 322 <347 f.>; 111, 191 <218>; Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 82 ff. für die Rechtsaufsicht, S. 84 ff. für die Fachaufsicht, auch S. 47 f., 330, 378; Salzwedel, Staatsaufsicht in der Verwaltung, VVDStRL 22 (1965), S. 206 <220>; Engelbert, Konfliktmittlung und Demokratieprinzip, S. 136 f.; E. Klein, Ministerialfreier Raum, S. 105; Dreier, Hierarchische Verwaltung, S. 287 f.; Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 546; Schmidt-Aßmann, Zum staatsrechtlichen Prinzip der Selbstverwaltung, in: Gedächtnisschrift für Wolfgang Martens, S. 249 <256>; Schuppert, Staatsaufsicht im Wandel, DÖV 1998, S. 831; Hänlein, Rechtsquellen, S. 50, 56 f., 503 f.; Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 217; Muckel, Die Selbstverwaltung in der Sozialversicherung auf dem Prüfstand des Demokratieprinzips, NZS 2002, S. 118 <119>; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 182; für ministerialfreie Stellen Füsslein, Ministerialfreie Verwaltung, S. 328; allgemeiner Haverkate, Die Einheit der Verwaltung als Rechtsproblem, VVDStRL 46 (1988), S. 217 <240>; relativierend Czybulka, Die Legitimation der öffentlichen Verwaltung, S. 94; zweifelnd Buchner/Krane, BUB-Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, NZS 2002, S. 65 <70> 1166 Vgl. nur Böckenförde in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 24 RdNr. 34; Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 546 1167 Z.B. Genehmigungsvorbehalte, Beanstandungsrechte 1168 Vgl. dazu BSGE 78, 80 <84>; vgl. auch BSGE 81, 73 <84>; Kaltenborn, Richtliniengebung durch ministerielle Ersatzvornahme, VSSR 2000, S. 249 <264>; Butzer/Kaltenborn, Demokratische Legitimation, S. 333 <341 f.>; ähnlich Hebeler, Verfassungsrechtliche Probleme „besonderer“ Rechtsetzungsformen funktionaler Selbstverwaltung, DÖV 2002, S. 936 <942 f.>; Schnapp in: Ders./Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, § 24 RdNr. 64; Hess in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, § 94 RdNr. 4 ; Auktor in: LPK-SGB V, § 94 RdNr. 6; Hencke in: Peters, Handbuch der Krankenversicherung, 19. Auflage 1989, § 94 SGB V RdNr. 4 ; Vahldiek in: Hauck/Haines, SGB V, § 94 RdNr. 4 ; Schwerdtfeger, Die Leistungsansprüche der Versicherten im Rechtskonkretisierungskonzept des SGB V Teil 1, NZS 1998, S. 49 <52>; Sodan, Die institutionelle und funktionelle Legitimation des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, NZS 2000, S. 581 <586>; Jung, Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen - Aufgaben, Zusammensetzung, Verfahren, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil III, S. 13 <31>; Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 85; Plantholz, Außenseiterwirkung, S. 549 <553>; Buchner/Krane, BUB-Richtlinien des Bundes- 261 eine wesentliche Rolle, wie (materiell) „tief“ die unmittelbare Staatsverwaltung die Akte der dezentralisierten Verwaltung überprüfen und korrigieren darf1169; ein faktisches Evokationsrecht der unmittelbaren Staatsverwaltung oder gar ein Kondominium wären sicher geeignet, die Akte dezentralisierter Verwaltung an der idealtypischen Legitimationsstruktur der unmittelbaren Staatsverwaltung partizipieren zu lassen. Demzufolge ist der Aufsichtsmaßstab von erheblicher Relevanz. Nach hiesiger Auffassung würde es jedoch zu kurz greifen, die Lösung allein anhand dessen festzumachen. Vielmehr müssen die gesamten konkreten Umstände, welche die Aufsichtstätigkeit betreffen, Berücksichtigung finden. Ein an den Kriterien Fach-/ Rechtsaufsicht ausgerichteter Automatismus würde die Gefahr in sich bergen, wesentliche Gesichtspunkte unberücksichtigt zu lassen. Würde im Fall des Bundesausschusses die Suffizienz der demokratischen Legitimation tatsächlich davon abhängen, ob § 94 SGB V gerade eine Rechts- oder Fachaufsicht installiert, könnte auf jeden Fall über eine verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift ein Ergebnis erreicht werden, das dem Demokratieprinzip noch gerecht würde1170. Insoweit hilft die grammatikalische Neutralität von § 94 SGB V. Der Wortlaut der Norm lässt es ohne weiteres zu, das Beanstandungsrecht als fachaufsichtliche Maßnahme zu interpretieren, sollte dies von Verfassungs wegen geboten sein. Von daher kann die Verfassungswidrigkeit sicher nicht damit begründet werden, in der funktional dezentralisierten Verwaltung beschränke sich die Aufsicht auf eine Rechtsaufsicht, sofern nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt sei; damit würde das Gebot, bei Bedarf verfassungskonform auszulegen, missachtet. Doch auch dann, wenn § 94 SGB V eine unbeschränkte Aufsichtskompetenz zu entnehmen wäre, könnte das die defizitäre Beteiligung der Versicherten nicht kompensieren1171. So wird bereits auf genereller Ebene die Auffassung vertreten, das ausschusses der Ärzte und Krankenkassen, NZS 2002, S. 65 <70>; Ossenbühl, Richtlinien im Vertragsarztrecht, NZS 1997, S. 497 <502>; Neumann, Der Vorrang des Gesetzes im Leistungserbringungsrecht der gesetzlichen Krankenversicherung, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil II, S. 43 <75>; Tempel-Kromminga, Richtlinien, S. 93 ff. 1169 Vgl. Butzer/Kaltenborn, Demokratische Legitimation, S. 333 <341 f.>; Ossenbühl, Die Richtlinien im Vertragsarztrecht, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil I, S. 65 <81 f.>; ders., Richtlinien im Vertragsarztrecht, NZS 1997, S. 497 <502> 1170 Der entsprechende Ansatz von Kaltenborn, Richtliniengebung durch ministerielle Ersatzvornahme, VSSR 2000, S. 249 <266>, ist daher richtig. Nicht gefolgt werden kann aber seinen weiteren Darlegungen (S. 266 und 267), wonach § 94 SGB V nicht auslegungsfähig sei. 1171 Freudenberg, Leistungsanspruch, S. 117; Wimmer, Anmerkung zum Urteil des Bundessozialgerichts vom 20.03.1996 - 6 RKa 62/94 -, MedR 1997, S. 225 <226>; Ossenbühl, Die Richtlinien im Vertragsarztrecht, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil I, S. 65 <81 f.>; ders., Richtlinien im Vertragsarztrecht, NZS 1997, S. 497 <502>; Schimmelpfeng-Schütte, Richtliniengebung durch den Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen und demokratische Legitimation, NZS 1999, S. 530 <533>; dies., Richtliniengebung durch den Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen und demokratische Legitimation, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil III, S. 73 <86>; Ziermann, Inhaltsbestimmung, S. 93; a.A. BSGE 78, 70 <84>; 81, 73 <84>; Schwerdtfeger, Die Leistungsansprüche der Versicherten im Rechtskonkretisierungskonzept des 262 legitimatorische Potential eines Beanstandungsrechts sei limitiert1172. Das findet im Beanstandungsrecht des Bundesgesundheitsministeriums gegenüber den Richtlinien des Bundesausschusses seine Bestätigung. Die Vorlagepflicht nach § 94 Abs. 1 Satz 1 SGB V umfasst nach dem Wortlaut des Gesetzes nur die beschlossenen Richtlinien, offenbar aber nicht das der Entscheidung zugrunde liegende Material. Das Gesetz verlangt auch nicht, dass dem Bundesgesundheitsministerium eine nähere Begründung vorzulegen wäre, die diesem ermöglicht, die medizinisch-fachlichen Erwägungen des Bundesausschusses in vertretbarer Zeit nachzuvollziehen. § 7 Abs. 1 der Verfahrensordnung geht indes darüber hinaus. Dort heißt es, das Beschlussgremium lege einen Richtlinienbeschluss gemäß § 94 Abs. 1 SGB V zusammen mit den tragenden Gründen dem Bundesministerium für Gesundheit vor. Des Weiteren sieht die BUB-Richtlinie vom 1. Dezember 2003 vor, dass die Überprüfung einer Methode in einem zusammenfassenden Bericht dokumentiert wird, welcher mit dem Beschluss zur Veröffentlichung freigegeben wird (ebenso § 22 der Verfahrensordnung). Dabei bleibt unklar, ob dem Bundesgesundheitsministerium diese Dokumentation zusammen mit dem Richtlinienentwurf vorgelegt wird. § 12 Abs. 3 der Verfahrensordnung lässt lediglich darauf schließen, dass diesem auch die „Erläuterung“ nach § 12 Abs. 3 Satz 1 der Verfahrensordnung zugänglich ist, nicht aber diese Dokumentation; denn die Veröffentlichung des Beschlusses, mit der die Freigabe der zusammenfassenden Dokumentation einhergeht (vgl. § 22 Abs. 2 der Verfahrensordnung), erfolgt gemäß § 7 Abs. 2 der Verfahrensordnung erst nach Ablauf der Beanstandungsfrist. Vorher ist die Dokumentation anscheinend Verschlusssache. Immerhin regelt § 94 Abs. 1 Satz 3 SGB V in der Fassung des GKV- Wettbewerbsstärkungsgesetzes nunmehr, dass das Bundesgesundheitsministerium zusätzliches Material vom Bundesausschuss anfordern darf, und dass die Beanstandungsfrist des § 94 Abs. 1 Satz 2 SGB V erst mit dem Eingang dieser Unterlagen zu laufen beginnt. Damit wird gewährleistet, dass das Bundesgesundheitsministerium hinreichenden Zugang zu vorhandenem Material hat. Trotz dieser zum 1. April 2007 bewirkten Rechtsänderung erscheint es aus anderen Gründen ausgeschlossen, dass ein ausreichendes Überprüfungsniveau erreicht werden kann. Wenn man bedenkt, dass dem Ministerium für eine Beanstandung nur eine zweimonatige Frist bleibt, man andererseits aber den immensen personellen und zeitlichen Arbeitsaufwand des Bundesausschusses ins Kalkül zieht, liegt die Folgerung nahe, dass die Prüfungsintensität des Ministeriums zwangsläufig weit hinter der des Bundesausschusses zurückbleiben muss. Daran ändert nichts, dass SGB V Teil 1, NZS 1998, S. 49 <52 f.>; Hänlein, Rechtsquellen, S. 503 f.; Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 326 ff.; Hiddemann, Die Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen als Rechtsnormen, Die BKK 2001, S. 187 <193>, der allerdings von einem anderen Begründungsansatz ausgeht, weswegen die Auffassungen nur schwer vergleichbar sind; eine a.A. deutet Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 183, an; unklar Steck, "Strittige" Behandlungsmethoden, S. 160, wonach die verminderte demokratische Legitimation „etwas“ kompensiert werden könnte. 1172 Vgl. Oebbecke, Weisungsfreie Räume, S. 37 f., 48; ähnlich Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 405 f. 263 nunmehr die Frist unterbrochen wird, wenn das Bundesgesundheitsministerium zusätzliche Informationen oder Stellungnahmen beim Bundesausschuss einholt. Denn auch bei optimalem Informationsstand des Ministeriums bleibt allein schon das wissenschaftliche Nachvollziehen der vorhandenen medizinischen Studien eine Aufgabe, die innerhalb von zwei Monaten - mit einer im Vergleich zum Bundesausschuss schlechteren „Infrastruktur“ - nicht zu bewältigen ist. Zudem enthält das Gesetz keine Verpflichtung des Ministeriums, sich überhaupt mit den Richtlinien zu befassen. Von daher wäre es illusorisch anzunehmen, jede Entscheidung über eine neue Untersuchungs- und Behandlungsmethode würde einer eingehenden ministeriellen Revision unterzogen1173. Schließlich sind die Entscheidungen des Bundesausschusses nach § 135 Abs. 1 SGB V extrem medizinisch-wissenschaftlich, nicht aber rechtlich oder gar politisch geprägt; Aufgaben solchen Zuschnitts entsprechen grundsätzlich in keiner Weise dem Bild der typischen Ministerialaufgabe. Von daher liegt der Schluss nahe, das Bundesgesundheitsministerium werde sich eher in solche Richtlinien vertiefen, die rechtliche oder politische Wertungen beinhalten1174. Nicht zuletzt muss berücksichtigt werden, dass gerade der im Bundesausschuss intendierte Interessenausgleich zu sachgerechten Ergebnissen führen soll. Die gewünschte Qualität seiner Entscheidungen soll also gerade durch seine spezifische Zusammensetzung erreicht werden. Eine solche auf einer besonderen Organisation aufbauende Entscheidungsfindung ist einer ministeriellen Kontrolle von vornherein nur eingeschränkt zugänglich. So muss Wahl darin Recht gegeben werden, dass mit der blo- ßen Nicht-Beanstandung das Bundesgesundheitsministerium den Inhalt der Richtlinien nicht positiv in seinen Willen aufnimmt1175. Zwar wird das festgestellte Legitimationsdefizit zu einem bestimmten Grad dadurch relativiert, dass es sich bei den Entscheidungen des Bundesausschusses inhaltlich-materiell um Einzelfallregelungen handelt. Ihre Tragweite im Sinn einer rechtlichen Breitenwirkung ist im Vergleich zu einer abstrakt-generellen Regelung eingeschränkt, auch wenn oben festgestellt worden ist, dass die Entscheidungen normähnlichen Charakter besitzen. Den gleichen Effekt bewirkt der Umstand, dass 1173 In diese Richtung tendieren Plantholz, Außenseiterwirkung, S. 549 <553>, und Hänlein, Rechtsquellen, S. 503 f.; ganz explizit Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 328; Jung, Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen - Aufgaben, Zusammensetzung, Verfahren, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil III, S. 13 <31 f.>, führt vor Augen, dass das Bundesgesundheitsministeriums nur sehr zurückhaltend von der Beanstandungsbefugnis Gebrauch macht. 1174 Mitunter kann - wie auch hier - nicht die Normativität, sondern die Faktizität ausschlaggebend sein. Ein bloßes Beanstandungsrecht lässt eben die erforderliche faktische Effizienz vermissen; vgl. zur „Macht des Faktischen“ (wenn auch in anderem Zusammenhang, nämlich zur Beratung des Staates durch Sachverständige) Vierhaus, Sachverstand als Vierte Gewalt?, NVwZ 1993, S. 36 <39 f.>; Oebbecke, Weisungsfreie Räume, S. 48; Roller, Weisungsfreie Ausschüsse in der Verwaltung und Ministerverantwortlichkeit, S. 121 f.. 1175 Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 327, mit Verweis auf Schwerdtfeger, Verfassungsrechtliche Grenzen der Freiheit und Bindung bei der Leistungserbringung im Gesundheitswesen, SDSRV 38 (1994), S. 27 <47>; Plantholz, Außenseiterwirkung, S. 549 <553>; Ziermann, Inhaltsbestimmung, S. 93 264 die Entscheidungen des Bundesausschusses im Wesentlichen - mit Ausnahme der Wirtschaftlichkeitsbewertung - nur den Stand der medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnisse nachvollziehen1176 (wenn auch mit fachlichen Beurteilungsspielräumen) und damit sehr wissenschaftlich geprägt sind. Sie sind frei von rechtlichen, weltanschaulichen und politischen Wertungen1177. Die Aufgabe des Bundesausschusses, über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden zu befinden, erscheint eher als Domäne der Fachleute, insbesondere der Wissenschaftler. Die Versicherten könnten medizinisch-wissenschaftlich die Entscheidungsfindung wohl nur begrenzt fördern. All diese Faktoren rechtfertigen es zwar, gewisse Abstriche von der Einflussnahmemöglichkeit der Versicherten zuzulassen. Es kann aber nicht akzeptiert werden, dass sie derart weitgehend vom Entscheidungsprozess ausgeschlossen bleiben. Insbesondere darf die fachspezifische Schwierigkeit einer Aufgabe keinen Grund darstellen, ihre Lösung einer autarken Expertengruppe zur Entscheidung zu überlassen, die nur wenig effektiven Bezug zum Kreis der Betroffenen, hier der Versicherten, aufweist. Die gegenwärtig existierende Binnenstruktur im Bundesausschuss führt zu einer Fremdbestimmung gegenüber den Versicherten, die verfassungsrechtlich nicht mehr hinzunehmen ist1178. Der legitimatorische Mangel wird des Weiteren nicht dadurch behoben, dass das normative Programm für die Entscheidungen des Bundesausschusses hinreichend dicht ist. Gesetzliche Determinierung ist für die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit dezentralisierter Verwaltung notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung. Zwar kommt dem formellen Gesetz ein erhebliches Legitimationspotential für die Wahrnehmung staatlicher Aufgaben in funktional dezentralisierter Verwaltung zu1179. Gesetzliche Bestimmtheit liefert aber keinen Rechtfertigungsgrund dafür, zunächst eine Aufgabe aus der allgemeinen Staatsverwaltung heraus- und in die funktionale Selbstverwaltung hinein zu verlagern und dann noch eine maßgeblich tangierte Personengruppe vom Entscheidungsprozess nahezu auszuschließen. Denn man muss sich vor Augen halten, dass auch die Einzelfallentscheidungen in der unmittelbaren Staatsverwaltung einer hinreichenden "Durchnormierung" bedürfen. Ein besonderes, mängelkompensierendes Legitimationspotential der Vorgaben des SGB V für die konkret in Streit stehende Aufgabe kann nicht festgestellt werden. 1176 Ziermann, Inhaltsbestimmung, S. 118 1177 A.A. Kingreen, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 877 <880>; so wie hier Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung der Normsetzung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss, MedR 2005, S. 391 <395 f.> 1178 So auch Hänlein, Festlegung der Grenzen der Leistungspflicht der Krankenkassen, SGb 2003, S. 301 <307> 1179 Vgl. BVerwG, NVwZ 1999, S. 870 <875>; BVerwGE 106, 64 <74 f.>; Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 74, 76 265 4.2.4 Ergebnis Bei den Entscheidungen über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, soweit ihnen unmittelbare Rechtswirkung gegenüber den Versicherten zukommen soll, fehlt dem Bundesausschuss die erforderliche demokratische Legitimation; es findet Fremdbestimmung über die Versicherten statt. Das gilt sowohl für das bis zum 31. Dezember 2003 als auch für das danach geltende Krankenversicherungsrecht. Sie sind daher insoweit nichtig, als sie Regelungswirkung unmittelbar mit Wirkung für die Versicherten entfalten sollen1180. Die Rechtsfolge der partiellen Nichtigkeit - nicht nur der Rechtswidrigkeit (aber Wirksamkeit) - erscheint unumgänglich, auch wenn die Entscheidungen des Bundesausschusses bei materieller Betrachtungsweise keine abstrakt-generellen Regelungen sind. Denn der Mangel an demokratischer Legitimation des „Regelungsurhebers“ führt unmittelbar dazu, dass von vornherein keinerlei Verbindlichkeitsanspruch der vermeintlichen Regelung besteht (es existiert allenfalls ein dahingehender Rechtsschein). Damit ließe sich nicht vereinbaren, unter Rekurs auf § 39 Abs. 2 SGB X eine - wenn auch beseitigbare - Wirksamkeit anzunehmen. 5. Lösungsmodell Nachdem also fest steht, dass die momentane Ausgestaltung des Bundesausschussverfahrens im Bereich der neuen Untersuchungs- und Behandlungsmethoden nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht, stellt sich die weitere Frage, wie dieses Verfahren im Übrigen beschaffen sein müsste, damit es verfassungskonform wäre. In diesem Zusammenhang sind wiederum alle konkret vorliegenden Faktoren mittels einer Abwägung miteinander und gegeneinander zu berücksichtigen. Die folgende Untersuchung steht aber unter der Prämisse, dass den Versicherten tatsächlich ein Mitentscheidungsrecht eingeräumt wird. 5.1 Die paritätische Besetzung des Bundesausschusses Demokratische Legitimation findet nur dort statt, wo die formale Gleichheit der Legitimationsstifter hinreichend gewahrt ist. Dieses Prinzip ist bereits Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG immanent1181. Die demokratische Staatsform muss sich auf den Grundsatz der Gleichheit aller Staatsbürger stützen; Demokratie steht daher in engstem Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 1 GG1182. Im Bereich der unmittelbaren Staatsver- 1180 Vgl. zu dieser Rechtsfolge Hebeler, Verfassungsrechtliche Probleme „besonderer“ Rechtssetzungsformen funktionaler Selbstverwaltung, DÖV 2002, S. 936 <937>: Eine Bindungswirkung könne sich nur entfalten, soweit demokratische Legitimation vorhanden sei. 1181 Vgl. Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 406 1182 Stern, Staatsrecht, Band I, S. 594 f.; vgl. dazu grundlegend BVerfGE 41, 1 <12>

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References

Zusammenfassung

Der Gemeinsame Bundesausschuss gestaltet wesentlich den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung. Seine demokratische Legitimation wurde in der Vergangenheit intensiv und kontrovers diskutiert.

Der Autor hat die aktuelle Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur demokratischen Legitimation eingehend ausgewertet und daraus ein neues, praxisgerechtes Legitimationsmodell für den Gemeinsamen Bundesausschuss nach dem SGB V entwickelt. Die bei dieser Betrachtung berücksichtigten, zahlreichen rechtlichen Parameter sind differenziert, objektivierbar und generalisierbar herausgearbeitet. Nicht zuletzt deshalb erweist sich die Arbeit auch für andere Verwaltungsformen außerhalb der klassischen, ministerial gesteuerten Verwaltung als aufschlussreich. Für diese „unkonventionellen“ Verwaltungstypen darf an der in ununterbrochenen Legitimationsketten verhafteten Dogmatik nicht mehr festgehalten werden. Die flexiblen verfassungsrechtlichen Vorgaben lassen es vielmehr zu, pragmatische Erwägungen in angemessener Weise zu berücksichtigen, wobei der Autor auf seine Erfahrungen als Sozialrichter zurückgreifen konnte.