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Thomas Vießmann, Positive Gründe, die konkrete Aufgabe im Wege der funktional dezentralisierten Verwaltung zu lösen in:

Thomas Vießmann

Die demokratische Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses zu Entscheidungen nach § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V, page 142 - 187

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4229-8, ISBN online: 978-3-8452-1619-5 https://doi.org/10.5771/9783845216195

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 623

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142 Frage stehende Aufgabe geradezu nach einer Exemtion „verlangt“, wenn also diese quasi auf der Hand liegt. Also: Das Bemühen dieser Arbeit, die Prüfung der demokratischen Legitimation des Bundesausschusses mit einer nachvollziehbaren und auch objektivierbaren Struktur zu versehen, darf nicht darüber hinweg täuschen, dass es sich letztendlich doch um einen Prozess der Gesamtabwägung handelt. 2. Positive Gründe, die konkrete Aufgabe im Wege der funktional dezentralisierten Verwaltung zu lösen Um die Stellung des Staatsvolkes als Träger aller Staatsgewalt nicht in verfassungswidriger Weise zu entwerten, bedarf es also einer spezifischen Rechtfertigung dafür, originär staatliche Aufgaben im Wege einer Exemtion auf Einheiten der funktional dezentralisierten Verwaltung zu übertragen. Wie aber muss ein tauglicher Rechtfertigungsgrund aussehen? Es genügt nicht, dass eine Exemtion nur keine Nachteile befürchten lässt (etwa die Gefahr eines Machtmissbrauchs), sondern sie muss vielmehr einen positiven Vorteil in Aussicht stellen, der den aus der Sicht des Staatsvolks als originären Legitimationssubjekts bestehenden Nachteil - das ist gerade der Entzug von Aufgaben - aufzuwiegen im Stande ist. Funktional dezentralisierte Verwaltung soll gerade zu einer sachgerechten Differenzierung der staatlichen Entscheidungsstrukturen beitragen645. Auf einen solchen fördernden Beitrag zur Optimierung des demokratischen Gefüges kann nicht verzichtet werden. Exemtionsgründe der hier gesuchten Art müssen eine materielle Essenz aufweisen, damit sie geeignet sein können, die Partikularisierung und Autonomisierung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben zu rechtfertigen. Dagegen scheint der 6. Senat des Bundessozialgerichts in seinem Methadon-Urteil einem eher formal-organisatorischen Ansatz zuzusprechen. Der Duktus der Entscheidung vermittelt bei unbefangener Lektüre durchaus etwas den Eindruck, der 6. Senat habe sich darauf konzentriert, die Eigenschaft des Bundesausschusses als Anstalt des öffentlichen Rechts nachzuweisen646. Diese Kategorisierung - zu der sich der Senat denn auch tatsächlich in der Lage sieht647 - zusammen mit dem Umstand, dass eine hinreichende parlamentsgesetzliche Determinierung gegeben sei648, scheint für ihn Grund genug zu sein, die Aufgabenexemtion für zulässig zu erachten. Sachliche Rechtfertigungsgründe sucht er dagegen nicht; er scheint schon gar nicht von dem hier gewählten Ansatz auszugehen, die Aufgabenexemtion sei dem Grunde nach rechtfertigungsbedürftig - weil quasi eine Ausnahme von der Regel. Sollte die Methadon- Entscheidung, so gedeutet, nicht fehlinterpretiert worden sein, könnte dem Bundessozialgericht insoweit nicht zugestimmt werden. 645 Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 83 646 Vgl. BSGE 78, 70 <80 f.> 647 BSGE 78, 70 <81> 648 Vgl. BSGE 78, 70 <80> 143 Eine Exemtion staatlicher Aufgaben in die funktional dezentralisierte Verwaltung ist aber auch dann zulässig, wenn Normen auf der Ebene des Verfassungsrechts dies vorsehen oder wenigstens unterstützen649. Man muss sich an dieser Stelle vergegenwärtigen, dass die Suche speziell auf solche Normen zielt, welche gerade die Übertragung der hier in Frage stehenden Aufgabe, über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden für den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung zu entscheiden, rechtfertigen kann. Fundamentalsatz (im „mathematischen“ Sinn) und daher nicht erörterungsbedürftig ist indes, dass das Grundgesetz Dezentralisation nicht abstrakt und apriorisch, quasi in Bausch und Bogen, aus der Staatsorganisation verbannt. Denn in der Tat finden sich im Grundgesetz mehrere Regelungen, die Dezentralisation zulassen oder sogar vorschreiben650. Das soll aber, weil insofern keinerlei Raum zu Zweifeln besteht, hier nicht ausgebreitet werden. Die wissenschaftliche Begehrlichkeit richtet sich vielmehr auf solche Verfassungsnormen, die gerade die Exemtion der (krankenversicherungsrechtlichen) Entscheidung über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden aus der unmittelbaren Staatsverwaltung heraus zulassen. So handelt es sich bei den nachfolgend zu diskutierenden potentiellen Exemtionsbegründungen einerseits um verfassungsrechtliche Normen651, andererseits um (tatsächliche) Schutzgüter, die im Licht der Verfassung eine besondere Eignung aufweisen, das demokratische Grundanliegen der hinreichenden Selbstbestimmung des Einzelnen umzusetzen und zu fördern652. 649 Waechter, Geminderte demokratische Legitimation, S. 20, 28; Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 88, bezeichnet die Auffassung, die sich darauf beschränke, für die Absenkung des Legitimationsniveaus eine verfassungsrechtliche Norm aufzufinden, als herrschend; er nennt sie „Theorem der unbestimmten Allgemeinheit“; eine Absenkung des Legitimationsniveaus ist danach zulässig, wenn eine verfassungsrechtliche Norm dies erlaubt (vgl. auch S. 100 ff.); vgl. zum Gebot, den Gesamtkontext der Verfassung integral zu berücksichtigen, Busch, Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, S. 129 m.w.N. zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. 650 Vgl. nur die Aufzählung bei Füsslein, Ministerialfreie Verwaltung, S. 100, sowie Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 363 f.; dazu ist Art. 130 Abs. 3 GG als Beleg zu nennen. 651 Eine rechtliche Prüfung dahin erübrigt sich nicht dadurch, dass, wie E. Klein meint (Ministerialfreier Raum, S. 167), sich die Selbstverwaltung außerhalb der Kommunalverwaltung nicht generell auf besondere Verfassungsbestimmungen stützen kann; Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 110, plädiert dafür, solche Normen eng auszulegen; das gebiete die überragende Bedeutung des Demokratiegebots; ähnlich Waechter, Geminderte demokratische Legitimation, S. 28 f., der große Zurückhaltung zeigt, aus nicht-staatsorganisationsrechtlichen Verfassungsbestimmungen (z.B. aus den Grundrechten) eine Rechtfertigung herzuleiten. 652 Eine vergleichbare Dichotomie findet sich bei Sachs, Die Einheit der Verwaltung als Rechtsproblem, NJW 1987, S. 2338 <2343>: Jede Exemtion bedürfe einer besonderen verfassungsrechtlichen Rechtfertigung, die prinzipiell auf zwei Arten bewirkt werden könne: Entweder habe die von der ministeriellen Leitung ausgenommene Einheit eine anderweitige demokratische Legitimation oder ihre Tätigkeit sei durch eine andersartige verfassungsrechtliche Grundlage abgestützt; vgl. auch Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 97, der offenbar „andere Strukturprinzipien und Gemeinschaftswerte“ als Gegengewicht zum Gebot lückenloser demokratischer Legitimation in personeller und sachlicher Hinsicht zulassen will. 144 2.1 Art. 87 Abs. 2 Satz 1 GG Art. 87 GG nennt querschnittartig Gegenstände, die abweichend von der Regel, nach der die Länder die Bundesgesetze als eigene Angelegenheit ausführen (Art. 30, 83 GG), in bundeseigener Verwaltung durchgeführt werden653. Nach Art. 87 Abs. 2 Satz 1 GG werden als unmittelbare Körperschaften des öffentlichen Rechts diejenigen sozialen Versicherungsträger geführt, deren Zuständigkeit sich über das Gebiet eines Landes hinaus erstreckt. Allgemein bietet Art. 87 Abs. 2 Satz 1 GG in verschiedener Weise Ansatzpunkte, die Legitimationsmodifikationen, die bei der Entscheidungstätigkeit des Bundesausschusses zu konstatieren sind, möglicherweise zu rechtfertigen654. So ließe sich die Auffassung vertreten, der Umstand, dass für die Sozialversicherung das Organisationsprinzip der Dezentralisation, also der mittelbaren Staatsverwaltung, verfassungsverbindlich vorgeschrieben sei, suspendiere - auf welchem Weg auch immer (unmittelbar oder mittelbar) - partiell oder sogar vollständig von den allgemeinen Anforderungen des Art. 20 Abs. 2 GG an die demokratische Legitimation655. Art. 87 Abs. 2 Satz 1 GG könnte diesbezüglich fruchtbar gemacht werden, um unkonventionelle Legitimationsmodi zu stützen, aber auch eine Absenkung des Legitimationsniveaus insgesamt. In der Tat steht Art. 87 Abs. 2 Satz 1 GG im Brennpunkt der in der wissenschaftlichen Literatur geführten Überlegungen656. Um herausfinden zu können, ob die Norm dadurch als Legitimationslokomotive eventuell „überstrapaziert“ wird, bedarf es einer näheren Betrachtung ihres originären Regelungsgehalts. Gemeinhin werden Art. 87 Abs. 2 GG zwei verschiedene Funktionen zugewiesen. Er verkörpert nicht nur eine Kompetenznorm im Verhältnis der Verwaltungszuständigkeit von Bund und Ländern657, sondern auch eine Organisationsnorm658. Kompetenznorm ist Art. 87 Abs. 2 Satz 1 GG in der Weise, dass er die betroffenen Gegenstände dem Verwaltungskompetenzraum des Bundes zuordnet659. In dieser Funktion legt Art. 87 Abs. 2 GG fest, ob und inwieweit die Sozialversicherung entweder in Bundes- oder Länderverwaltung durchgeführt 653 Axer, Normsetzung, S. 274 654 Dagegen vertritt E. Klein (Ministerialfreier Raum, S. 139) die Auffassung, Art. 87 GG verhalte sich indifferent. 655 Vgl. Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 539, 540, 549; Axer, Zur demokratischen Legitimation in der gemeinsamen Selbstverwaltung - dargestellt am Beispiel des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, in: Schnapp, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip - am Beispiel der Sozialversicherung, S. 115 <142 ff.> 656 Vgl. Kessler-Jensch, Die Richtlinien im SGB XI, S. 170 657 Vgl. Lee, Die Selbstverwaltung als Organisationsprinzip in der deutschen Sozialversicherung, S. 47; Joussen, Die Legitimation zur Normsetzung in der Exekutiven, besonders im Vertragsarztrecht durch Normenverträge, SGb 2004, S. 334 <339 f.> 658 Vgl. Lerche in: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, Art. 87 RdNr. 152 , unter Bezugnahme auf BVerfGE 63, 1 <35> und BVerfGE 21, 362 <371> 659 Burgi in: von Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, Art. 87 Abs. 2 RdNr. 82; Lee, Die Selbstverwaltung als Organisationsprinzip in der deutschen Sozialversicherung, S. 47 f. 145 wird660; sie lässt im Sinn von Art. 83 GG etwas anderes zu661. Der Kompetenzzuweisungsfunktion dominiert im Regelungsspektrum der Norm662. In ihrer Funktion als Organisationsnorm - Burgi spricht hier von „organisationsrechtlichen Sekundärgehalten“663 - ordnet die Verfassungsnorm für die Sozialversicherung eine obligatorisch mittelbare Staatsverwaltung an664. Formen der unmittelbaren Staatsverwaltung durch Bundesbehörden sind ausgeschlossen665; der Bund kann sich nicht selbst durch Gesetz zum Träger einer Sozialversicherung machen666. Richtig ist zweifellos, die Existenz der Sozialversicherungsträger durch Art. 87 Abs. 2 GG ausdrücklich legitimiert zu sehen667. Darüber hinaus aber würde es der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zuwider laufen, der Vorschrift mehr an Regelungsinhalt beizumessen668. So enthält Art. 87 Abs. 2 Satz 1 GG - so das Bundesverfassungsgericht keine Verfassungsgarantie des bestehenden Systems der Sozialversicherung oder doch seiner tragenden Organisationsprinzipien669. Er ist nicht als Indiz für eine verfassungsrechtliche Garantie der Sozialversicherung zu begreifen670. Bereits die sozi- 660 Vgl. BVerfGE 21, 362 <371>; 39, 302 <314 f.> 661 Lerche in: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, Art. 87 RdNr. 166 , unter Bezugnahme auf BVerfGE 14, 197 <210> und BVerfGE 2, 347 <376> 662 Vgl. Burgi in: von Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, Art. 87 Abs. 2 RdNr. 82 ff, der dies mit „Der föderale Primärgehalt“ beschreibt; so auch Hermes in: Dreier, Grundgesetz, Art. 87 RdNr. 16; auf die Kompetenzzuweisungsfunktion stellt auch Schneider, Körperschaftliche Verbundverwaltung, AöR 83 (1958), S. 1 <15>, ab. 663 Burgi in: von Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, Art. 87 Abs. 2 RdNr. 86 ff. 664 BVerfGE 63, 1 <36>; vgl. Blümel in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 101 RdNr. 77 und 81; Broß in: von Münch/Kunig, Grundgesetzkommentar, Art. 87 RdNr. 17; so auch Axer, Normsetzung, S. 274 f., 279; Lerche in: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, Art. 87 RdNr. 152 665 Vgl. Schnapp in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 49 RdNr. 42 (keine „Quasi-Staatsorgane“); ders., Friedenswahlen, S. 807 <817> 666 Hermes in: Dreier, Grundgesetz, Art. 87 RdNr. 61; Sachs, Die Einheit der Verwaltung als Rechtsproblem, NJW 1987, S. 2338 <2340>; vgl. zusammenfassend BVerfG ZfHS/SGB 1983, S. 266 <269>: „Art. 87 Abs. 2 GG schreibt zweierlei vor: Landesübergreifende Versicherungsträger fallen in den Bereich derjenigen Verwaltung, die dem Bund als eigene Angelegenheit obliegt (bundeseigene Verwaltung im weiteren Sinne). Für die Verwaltung der sozialen Versicherung sind die Länder nicht zuständig. Insoweit enthält Art. 87 Abs. 2 GG eine anderweitige Bestimmung im Sinn des Art. 83 GG. Darüber hinaus bestimmt Art. 87 Abs. 2 GG, dass die sozialen Versicherungsträger als bundesunmittelbare Körperschaften des öffentlichen Rechts zu führen sind. Damit ist eine mittelbare Verwaltung (durch eigenständige Körperschaften) vorgeschrieben; eine unmittelbare Verwaltung durch Bundesbehörden ist nicht zulässig.“ 667 Vgl. Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 103 668 So aber Axer, Selbstverwaltung in der gesetzlichen Krankenversicherung, Verw 35 (2002), S. 377 <386 ff.>, der, wie es scheint, davon ausgeht, Art. 87 Abs. 2 GG würde auch organisationsrechtliche Details stützen, die aus der vorkonstitutionellen Zeit stammen. 669 BVerfGE 39, 302 <314>; 89, 365 <377>; 113, 167 <219>; vgl. auch Breuer, Die öffentlichrechtliche Anstalt, VVDStRL 44 (1986), S. 211 <236> 670 BVerfGE 39, 302 <315> Stober, Die körperschaftlich organisierten Sozialversicherungsträger, JA 1986, S. 534 <535>, 146 alverfassungsrechtliche Offenheit des Grundgesetzes steht der Ableitung bestimmter Einrichtungsgarantien entgegen671. Sofern der Gesetzgeber sich entschließt, bezüglich der Abdeckung sozialer Risiken vom Versicherungsmodell672 abzuweichen und statt dessen auf ein steuerfinanziertes Transfermodell zu setzen, stünde dem Art. 87 Abs. 2 GG nicht entgegen; die Norm greift nur dann, wenn eine Versicherungslösung präferiert wird673. Nach herrschender Auffassung beinhaltet Art. 87 Abs. 2 Satz 1 GG auch keine Garantie der (materiellen) Selbstverwaltung der Sozialversicherungskörperschaften674. So liefert die Bestimmung auch keine Kompetenznorm für die Selbstverwaltungskörperschaften zur Normsetzung675. Anders als Clemens676 kann darin auch keine verfassungsrechtliche Wertentscheidung für eine zwar dem Staat eingegliederbegründet das mit einem Vergleich mit Art. 28 Abs. 2 GG, der die Selbstverwaltung der Gemeinden garantiert, sowie mit Art. 161 WRV, der die Schaffung einer umfassenden Versicherung ausdrücklich vorsah; vgl. auch Burgi in: von Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, Art. 87 Abs. 2 RdNr. 90; Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 209; Merten, Möglichkeiten und Grenzen der Selbstverwaltung, in: Ders., Die Selbstverwaltung im Krankenversicherungsrecht, S. 11 <14>: Die Selbstverwaltung in der Sozialversicherung sei nur einfachrechtlich gewährleistet. 671 Vgl. Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 227 f.; Stober, Die körperschaftlich organisierten Sozialversicherungsträger, S. 534 <535>; zurückhaltend auch Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 163 672 Vgl. zum Begriff der Sozialversicherung statt vieler Stober, Die körperschaftlich organisierten Sozialversicherungsträger, S. 534 <535> 673 Vgl. Burgi in: von Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, Art. 87 Abs. 2 RdNr. 90; unklar Sachs, Die Einheit der Verwaltung als Rechtsproblem, NJW 1987, S. 2338 <2340> 674 BVerfGE 39, 302 <314>; Hermes in: Dreier, Grundgesetz, Art. 87 RdNr. 64 m.w.N.; Oebbecke, Demokratische Legitimation nicht-kommunaler Selbstverwaltung, VerwArch 81 (1990), S. 349 <354>); Hendler, Die Selbstverwaltung in der Rentenversicherung, DRV 1986, S. 319 <324>; bis zu einem gewissen Grad a.A. Burgi in: von Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, Art. 87 Abs. 2 RdNr. 93, wonach eine Grundbestand an Selbstverwaltungsrechten zugunsten der sozialen Versicherungsträger eingeräumt werden müsse; ebenso Lerche in: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, Art. 87 RdNr. 159 . Nach Leopold, Die Selbstverwaltung in der Sozialversicherung, S. 110, sei zwar nicht die gesamte Sozialversicherung in ihrer gegenwärtig bestehenden Form verfassungsrechtlich gewährleistet; jedoch sei es dem Gesetzgeber versagt, die Sozialversicherung ersatzlos zu beseitigen (das leitet der Autor vorrangig aus dem Sozialstaatsprinzip ab; ebenso Schnapp in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 49 RdNr. 39). Art. 87 Abs. 2 GG lege jedoch nicht das Fundament für ein bestimmtes System der Sozialversicherung. Vgl. allgemein zum Meinungsstand Schnapp in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 49 RdNr. 43 f.; Schmidt-Aßmann, Zum staatsrechtlichen Prinzip der Selbstverwaltung, in: Gedächtnisschrift für Wolfgang Martens, S. 249 <253>; Rode, Gedanken zur Selbstverwaltung in der Sozialversicherung, Die BKK 1967, S. 417 ff.; Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 537 f. Fn. 516. 675 Clemens, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsnormen, MedR 1996, S. 432 <433> 676 Clemens, Normenstrukturen im Sozialrecht - Unfallversicherungs-, Arbeitsförderungs- und Kassenarztrecht, NZS 1994, S. 337 <338>; ähnlich Friauf, Das Verhältnis zwischen Selbstverwaltung und Aufsicht, DRV 1982, S. 113 <116>, der ein „Strukturprinzip der Körperschaft“ bejaht. 147 te, aber in gewissem Umfang verselbständigte Sozialverwaltung erblickt werden. Wie bereits gesagt: Art. 87 Abs. 2 GG regelt nur den Fall, dass sich der Gesetzgeber für ein Versicherungsmodell entschieden hat. Auf den Entscheidungsprozess, der im Vorfeld abläuft, wirkt die Norm nicht determinierend. Aus dem gleichen Grund kann auch der in ähnliche Richtung zielenden Argumentation Schmidt-Aßmanns - er entnimmt Art. 87 Abs. 2 GG eine Mindestgarantie verbandlicher Institutionen, in denen eine mitgliedschaftliche Willensbildung erfolge677 - nicht beigetreten werden678. Trotz dieser normativ-funktionalen Beschränktheit wird Art. 87 Abs. 2 GG erhebliche legitimatorische Relevanz zugebilligt679: Muckel sieht darin eine verfassungsrechtliche Billigung der traditionellen Strukturen der Sozialversicherung. Die Selbstverwaltung in der Sozialversicherung sei eine besondere Form demokratischer Verwaltung mit eigenständigen Mechanismen, die jedenfalls insoweit von Art. 87 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich sanktioniert würde, als sie in der Struktur dem historisch gewachsenen Regelungssystem entspräche, wie es der Verfassungsgeber vorgefunden habe. Art. 87 Abs. 2 GG zwinge zu dem Schluss, dass die Sozialversicherung von den Anforderungen an die personelle Legitimation ganz dispensiert sei. Es gebe keine völlige Freistellung von der Notwendigkeit sachlich-inhaltlicher Legitimation; diese unterliege aber Besonderheiten, weil sie sich nicht in ununterbrochenen und gegenständlich umfassenden Weisungsketten äußern könne680. Nach Axers Auffassung rechtfertigt Art. 87 Abs. 2 GG die Normsetzung durch den Bundesausschuss. Dieser Bestimmung lasse sich entnehmen, dass Normsetzung durch soziale Versicherungsträger - auch durch den Bundesausschuss - unmittelbar auf Grund gesetzlicher Ermächtigung mit dem Demokratieprinzip vereinbar sei. Der Verfassungsgeber bringe darin zum Ausdruck, dass Entscheidungen durch soziale Versicherungsträger auf Grund gesetzlicher Ermächtigung dem Grunde nach verfassungsverträglich seien. Art. 87 Abs. 2 GG zeige, dass eine Durchführung der Sozialversicherung durch verselbständigte Verwaltungseinheiten, denen typischerweise eigene Entscheidungsbefugnisse zustünden, von Verfassungs wegen unbedenklich sei. Der Verfassungsgeber habe dabei an das sozialversicherungsrechtliche System 677 Schmidt-Aßmann, Zum staatsrechtlichen Prinzip der Selbstverwaltung, in: Gedächtnisschrift für Wolfgang Martens, S. 249 <253>; ebenso Wallerath, Berufsgenossenschaftliche Selbstverwaltung zwischen autonomer und heteronomer Steuerung, NZS 1997, S. 1 <2>; Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 537 f. Fn. 516; Lerche in: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, Art. 87 RdNr. 159 ; wohl ähnlich Friauf, Das Verhältnis zwischen Selbstverwaltung und Aufsicht, DRV 1982, S. 113 <117>; Breuer, Die öffentlichrechtliche Anstalt, VVDStRL 44 (1986), S. 211 <236> 678 Schmitt Glaeser, Partizipation an Verwaltungsentscheidungen, VVDStRL 31 (1973), S. 179 <217> 679 Vgl. Burgi in: von Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, Art. 87 Abs. 2 RdNr. 94: Mit der Anerkennung der sozialen Selbstverwaltung verbinde sich die Rechtfertigung der mit der Einräumung von Selbstverwaltungsrechten verbundenen Abweichungen vom verfassungsrechtlich geforderten Niveau demokratischer Legitimation. 680 Muckel, Die Selbstverwaltung auf dem Prüfstand des Demokratieprinzips, NZS 2002, S. 118 <125> 148 der Weimarer Zeit angeknüpft. Normsetzung auf Grund gesetzlicher Ermächtigung unmittelbar durch verselbständigte Verwaltungseinheiten sei daher zulässig, wenn diese strukturell Entsprechung (im Sinn einer Vergleichbarkeit) im Sozialversicherungssystem der Weimarer Zeit finde. Voraussetzung sei nur, dass die Rechtsetzung auf den Bereich der Sozialversicherung beschränkt bleibe, eine wie in der Weimarer Zeit übliche staatliche Rechtsaufsicht bestehe, die gesetzliche Ermächtigung nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt sei und dass die ermächtigte Verwaltungseinheit in Organisation, Zusammensetzung und Funktion strukturell mit der Organisationsform der Weimarer Zeit vergleichbar sei681. Emde zufolge offenbart die Entstehungsgeschichte von Art. 87 Abs. 2 GG, dass die funktionale Selbstverwaltung als verfassungsmäßige Verwaltungsform anerkannt sei. Er deutet die Norm als ausdrückliche Entscheidung des Grundgesetzes über die Verfassungsmäßigkeit der dem Verfassungsgeber vor Augen stehenden überlieferten Formen der sozialen Selbstverwaltung682. Die heute praktizierte Form der Selbstverwaltung durch die Tarifvertragsparteien mit Paritätsprinzip und Friedenswahlen sei für verfassungsgemäß gehalten worden. Art. 87 Abs. 2 GG sollte mithin die 1949 vorgefundenen Formen der sozialen Selbstverwaltung zwar nicht institutionell garantieren, sie aber doch immerhin institutionell anerkennen683. Jedoch konzediert Emde: Art. 87 Abs. 2 GG dokumentiere zwar, dass staatliche Aufgaben durch die Sozialverwaltungseinheiten erfüllt werden dürften; für welche Angelegenheiten dies aber gelte und bis zu welchem Grad die Selbstverwaltung gegenüber Parlament und Regierung unabhängig gestellt werden dürfte, ließe sich den Vorschriftentexten nicht entnehmen684. Text und Entstehungsgeschichte von Art. 87 Abs. 2 GG deuteten auf eine verfassungsrechtliche Anerkennung der verbändedominierten Spielarten der sozialen Selbstverwaltung hin685. Die soziale Selbstverwaltung sei von den Anforderungen des Demokratieprinzips freigestellt, soweit ihre Strukturen in Art. 87 Abs. 2 GG institutionell anerkannt würden686. Indes: Der verfassungsrechtliche Sonderstatus, den Art. 87 Abs. 2 GG der sozialen Selbstverwaltung gewähre, dispensiere zwar von den Anforderungen des Modells der genossenschaftlichen Legitimationskompensation, nicht aber von den auf das Staatsvolk bezogenen Legitimationsmaximen des grundgesetzlichen Demokratieprinzips687. So verwundert es nicht, dass 681 Axer in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, § 10 RdNr. 53 ff.; ders., Normsetzung, S. 299 ff.; ders., Zur demokratischen Legitimation in der gemeinsamen Selbstverwaltung - dargestellt am Beispiel des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, in: Schnapp, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip - am Beispiel der Sozialversicherung, S. 115 <142 ff.> 682 Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 369 683 Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 372 684 Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 373 685 Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 453 686 Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 455 687 Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 456: In materieller Hinsicht bedürfe es sogar besonders intensiver staatlicher Legitimation; das sei der Preis für die Auslieferung der sozialen Selbstverwaltung an die Tarifparteien. An anderer Stelle (S. 15) macht Emde deutlich: Das demokratische Prinzip habe ebenso wenig wie die sonstigen Verfassungsgrundsätze die öf- 149 Emde sowohl die paritätische Beteiligung von Arbeitgebern und Arbeitnehmern als auch die Mediatisierung der Mitglieder durch die Tarifparteien als auch die Friedenswahlen als von Art. 87 Abs. 2 GG gedeckt sieht688. In den eben dargestellten Literaturmeinungen, die allesamt - wenn auch im Detail mit unterschiedlicher Schwerpunktsetzung - Art. 87 Abs. 2 GG einen umfangreichen Aussagegehalt beilegen, liegt sicherlich viel Wahres. So kann der Norm in der Tat entnommen werden, dass das Prinzip der körperschaftlichen689 Verwaltung der Sozialversicherungsträger nicht a priori mit dem Gebot demokratischer Legitimation unvereinbar ist690. Zwar erscheint es nicht angängig, die Sozialversicherung von jeglichen auf Art. 20 Abs. 2 GG basierenden Legitimationsanforderungen zu befreien691; insbesondere dürften keine Zweifel bestehen, dass die Binnenstruktur der Sozialversicherungsträger bestimmten demokratiespezifischen Anforderungen genügen muss692. Jedoch lässt Art. 87 Abs. 2 GG den Schluss zu, dass das demokratische Prinzip die funktional dezentralisierte Verwaltung in der Sozialversicherung nicht vereiteln darf, auch wenn die Vorschrift nach herrschender Meinung keine Selbstverwaltungsgarantie vermittelt. Die Legitimationsanforderungen müssen also entsprechend angepasst werden, damit dem verbindlichen Auftrag des Art. 87 Abs. 2 GG überhaupt Folge geleistet werden kann693. Dagegen dürfte man sich schwer tun, der Norm Vorgaben zur Feinsteuerung und Feinabstimmung innerhalb der Sozialversicherungsträger zu entlocken. Art. 87 Abs. 2 GG wird indes primär in seinem historischen Kontext als Legitimationshilfe gesehen. Insoweit erscheint es - ohne dass das Problem an dieser Stelle gelöst werden müsste - schon allgemein nicht unangreifbar, darin eine Anknüpfung an das zur Weimarer Zeit entwickelte System selbständiger Verwaltungseinheiten in der Sozialversicherung oder gar eine Transformation desselben in die Gegenwart zu sehen694. Leopold mag damit Recht haben, dass der „Herrenchiemsee-Entwurf“ des fentliche Verwaltung per se und als solche in seinen Willen aufgenommen; jede einzelne ihrer Organisationseinheiten und jede einzelne ihrer Entscheidungen könne vielmehr mit ihm kollidieren und müsse sich daher an ihm messen lassen. 688 Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 457 ff. 689 Zum Problem, wie der Begriff „Körperschaften“ zu verstehen ist, vgl. statt aller Lerche in: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, Art. 87 RdNr. 160 690 Vgl. Unruh, Demokratie und "Mitbestimmung" in der funktionalen Selbstverwaltung - am Beispiel der Emschergenossenschaft, VerwArch 92 (2001), S. 531 <538>; ähnlich Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 210 691 Vgl. Unruh, Demokratie und "Mitbestimmung" in der funktionalen Selbstverwaltung - am Beispiel der Emschergenossenschaft, VerwArch 92 (2001), S. 531 <548>: kein Dispens vom umfassenden Demokratiegebot des Art. 20 Abs. 2 GG; so auch Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen; Butzer/Kaltenborn, Demokratische Legitimation, S. 333 <338>. 692 So auch Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 107 693 Ähnlich Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 108 694 So aber Muckel, Die Selbstverwaltung auf dem Prüfstand des Demokratieprinzips, NZS 2002, S. 118 <125>; Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 368 ff.; Axer, Normsetzung, S. 301 f.; ders., Zur demokratischen Legitimation in der gemeinsamen Selbstverwaltung - dargestellt am Beispiel des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, in: Schnapp, Funktionale 150 Grundgesetzes wieder zum Prinzip der Selbstverwaltung, wie es vor 1933 bestand, zurückkehren bzw. es erweitern und auch institutionell absichern wollte695. Selbst wenn dies zuträfe, wäre damit aber keineswegs impliziert, dass Art. 87 Abs. 2 GG gerade den Bundesausschuss institutionell und/oder funktionell „absegnen“ wollte. Im Gegenteil: Die von Emde festgestellte696 Absicht des Parlamentarischen Rates, eine Änderung der bisherigen Rechtsgestaltung der Sozialversicherungsträger dem Bundesgesetzgeber zu überlassen, dies aber nicht kraft Verfassungsnorm zu realisieren, spricht gerade dagegen, Art. 87 Abs. 2 GG eine positive Bewertung des vorkonstitutionellen Krankenversicherungssystems in seiner Gesamtheit zu entnehmen. Darin manifestiert sich vielmehr die Zurückhaltung, ja Neutralität des Grundgesetzes bezüglich der krankenversicherungsrechtlichen Details697; das dürfte der Grund gewesen sein, dass der Parlamentarische Rat auf eine intensive Beratung der Sozialversicherung verzichtet und sich damit begnügt hat, die Durchführung der Sozialversicherung zu regeln698. Art. 87 Abs. 2 GG beinhaltet also keine systembezogene Fixierung qua Verfassungsrecht. Das Unterbleiben einer Umstrukturierung per Verfassungsnorm lässt keinen Schluss dahin zu, Art. 87 Abs. 2 GG zertifiziere quasi die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit699, zumal sogar Emde konzediert, der entstehungsgeschichtliche Ausgangsbefund sei „dürr“700. Vor allem kann nicht angenommen werden, der Verfassungsgeber habe damit das Selbstverwaltungssystem in all seinen Ausprägungen und Verästelungen, soweit es aus der vorkonstitutionellen Zeit tradiert ist, am Maßstab des Gebots demokratischer Legitimation gebilligt oder gar von den Anforderungen des Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG dispensieren wollen701. Damit wird das Problem aufgeworfen - wenn man Art. 87 Abs. 2 GG in seinem traditionellen Kontext überhaupt legitimatorische Re- Selbstverwaltung und Demokratieprinzip - am Beispiel der Sozialversicherung, S. 115 <142 ff.> 695 Leopold, Die Selbstverwaltung in der Sozialversicherung, S. 110 696 Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 371 697 Vgl. Leopold, Die Selbstverwaltung in der Sozialversicherung, S. 128: Der Parlamentarische Rat habe „Zurückhaltung“ um die künftige Organisationsstruktur der Sozialversicherung an den Tag gelegt; Hendler, Die Selbstverwaltung in der Rentenversicherung, DRV 1986, S. 319 <324>, spricht von einer „aussagekräftigen Zurückhaltung“ des Grundgesetzes hinsichtlich des organisatorischen Aufbaus der Sozialversicherung; vgl. auch Lee, Die Selbstverwaltung als Organisationsprinzip in der deutschen Sozialversicherung, S. 49. 698 Vgl. dazu mit anderer Auffassung Axer, Normsetzung, S. 301 699 Vgl. Kessler-Jensch, Die Richtlinien im SGB XI, S. 171: „Zwar gab es ein vorkonstitutionelles System der Sozialversicherung in der Weimarer Zeit. Es gibt aber auch eine nachkonstitutionelle Gesetzgebung, deren Inhalte am Grundgesetz zu messen sind. Maßstab ist allein die aktuelle Verfassungslage“; vgl. auch Clemens, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsnormen, MedR 1996, S. 432 <433>; Butzer/Kaltenborn, Demokratische Legitimation, S. 333 <338>; Neumann, Normenvertrag, Rechtsverordnung oder Allgemeinverbindlicherklärung, S. 31. 700 Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 369; Kessler-Jensch, Die Richtlinien im SGB XI, S. 171 701 Vgl. Butzer/Kaltenborn, Demokratische Legitimation, S. 333 <338> 151 levanz beimessen möchte -, wie intensiv diese wirkt702. Wenn überhaupt, so wären solche Schlüsse allenfalls für die Strukturen der Sozialversicherungsträger selbst zulässig. Auch Axer vermag nicht, dies zu widerlegen; so schreibt er, gegen den Vollzug der Sozialversicherung durch verselbständigte Verwaltungseinheiten hätten sich während der Beratungen des Parlamentarischen Rates keine Bedenken erhoben; die verfassungsrechtliche Vereinbarkeit des sozialversicherungsrechtlichen Systems der Weimarer Zeit mit den Bestimmungen des Grundgesetzes sei nicht in Zweifel gezogen worden703. Das spricht aber gerade dafür, dass der Parlamentarische Rat keine Unbedenklichkeitsbescheinigung en Detail ausgestellt hat. Vor diesem Hintergrund lässt sich Emdes Auffassung, das paritätische Prinzip, die Mediatisierung der Tarifparteien und die Friedenswahlen seien kraft Tradition unbedenklich704, durchaus hören, ohne dass diese hier näher zu bewerten ist. Daraus aber zu folgern, dass gerade das Bundesausschussverfahren damit zu rechtfertigen ist, überspannt die Regelung705. Auch wenn bereits seit 1932 die Richtliniengebung durch den Reichsausschuss installiert war, so legte man dem Grundgesetzgeber entschieden zu viel in den Mund, würde man auch insoweit eine zumindest implizite Billigung erkennen wollen. Dieser hatte sich vorrangig mit den Regelungsbereichen zu befassen, die er in das Grundgesetz aufnehmen wollte. Er hatte nur zu bedenken, ob er die Legitimationsstruktur der obligatorischen funktional dezentralisierten Verwaltung für ausreichend erachtete. Man kann aber nicht ernsthaft erwarten, der Verfassungsgeber habe in diesem Zusammenhang das komplette vorkonstitutionelle Sozialversicherungssystem einer Revision am Maßstab der neuen Verfassungsbestimmungen unterzogen und es mit der Schaffung von Art. 87 Abs. 2 GG gebilligt. Es muss dabei bleiben, dass es für eventuelle grundgesetzwidrige Traditionen „keinen verfassungsrechtlichen Bonus“ gibt706. 702 Zuzustimmen ist Kessler-Jensch, Die Richtlinien im SGB XI, S. 172, wenn sie schreibt, aus Art. 87 Abs. 2 GG lasse sich allenfalls ableiten, dass die soziale Selbstverwaltung vom Grundgesetz ganz allgemein eine institutionelle Legitimation erfahre, nicht jedoch, dass auch die von einer einzelnen speziellen Organisation ausgeübte Staatsgewalt demokratisch legitimiert sei; sehr weitgehend Muckel, Die Selbstverwaltung auf dem Prüfstand des Demokratieprinzips, NZS 2002, S. 118 <125>, der aus der Norm einen Dispens von der personellen demokratischen Legitimation deduzieren will. 703 Axer, Normsetzung, S. 301 704 Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 457 ff. 705 Etwas gewagt daher Muckel, Die Selbstverwaltung auf dem Prüfstand des Demokratieprinzips, NZS 2002, S. 118 <125>, wonach Art. 87 Abs. 2 GG zu dem Schluss zwinge, die Sozialversicherung sei von den Anforderungen an die personelle demokratische Legitimation, wie sie für die Ministerialverwaltung einzuhalten seien, ganz dispensiert. So wie hier Koch, Normsetzung durch Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen? Teil I, SGb 2001, S. 109 <115>; Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 174; Wimmer, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsetzung im Vertragsarztrecht, MedR 1996, S. 425 <426 f.>; a.A. offenbar Hiddemann, Die Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen als Rechtsnormen, Die BKK 2001, S. 187 <192>. 706 Ossenbühl, Richtlinien im Vertragsarztrecht, NZS 1997, S. 497 <501>; Kessler-Jensch, Die Richtlinien im SGB XI, S. 171 152 Nicht nur funktional, auch gegenständlich besteht die Gefahr, den Gehalt von Art. 87 Abs. 2 GG zu überschätzen. Der Norm gerade für den Bundesausschuss große Relevanz beizumessen, erscheint auch vor dem Hintergrund fraglich, dass möglicherweise die Installierung gerade des Bundesausschusses sich organisationsrechtlich gar nicht auf Art. 87 Abs. 2 GG zu stützen vermag. Denn problematisch erscheint der Umstand, dass Art. 87 Abs. 2 GG nur von Körperschaften spricht707. Nach § 91 Abs. 1 Satz 2 SGB V in der ab 1. Januar 2004 gültigen Fassung ist der Gemeinsame Bundesausschuss rechtsfähig. Für den bis dahin existierenden Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen äußerte sich das Gesetz zu dessen Rechtsnatur nicht. Zwar wurde er als Behörde im Sinn von § 1 Abs. 2 SGB X angesehen708; er ist auch im sozialgerichtlichen Verfahren beteiligtenfähig709. Jedoch hatte sich keine einheitliche oder wenigstens überwiegende Auffassung zur Rechtsnatur des Bundesausschusses gebildet; er wurde als teilrechtsfähige Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts, als gemeinsames Organ selbst verwalteter Anstalten mit Selbstverwaltungsautonomie, als dem zuständigen Bundesministerium nebengeordneter Ausschuss, ferner als Kooperationsgremium oder verselbständigte öffentlich-rechtliche gemeinsame Einrichtung der Ärzte und Krankenkassen bezeichnet710. Dieses Problem muss jedoch keiner Lösung zugeführt werden, weil Art. 87 Abs. 2 GG aus einem anderen Grund nicht einschlägig sein kann. Sein Regelungsgehalt beschränkt sich auf die Errichtung der Sozialversicherungsträger. Die Dachverbände der bundesunmittelbaren Versicherungsträger finden zwar ihr Fundament zweifelsohne in Art. 87 Abs. 2 GG711. Die Zusammensetzung des Bundesausschusses aber aus Vertretern der Krankenkassen, der Vertragsärzteschaft sowie aus neutralen Mitgliedern erfordert eine differenzierte Betrachtung. Angesichts dieser heterogenen Zusammensetzung des Bundesausschusses könnte man ihn organisationsrechtlich nur dann auf Art. 87 Abs. 2 GG stützen, wenn man ihn rein funktional betrachtet, gewissermaßen als besonders geregelte Form der Entscheidungsfindung für die in ihm vereinigten Körperschaften712. Man würde bei dieser Betrachtungsweise eine institutionelle Verselbständigung verneinen. Wenn man den Bundesausschuss unter dieser Prämisse an Art. 87 Abs. 2 Satz 1 GG messen wollte, müsste man auf die ihn konstituierenden Körperschaften (vgl. § 91 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 4 SGB V) rekurrieren. Deren verwaltungskompetentielle Un- 707 Vgl. zu dem Problem, ob vom Begriff der „Körperschaft“ pars pro toto sämtliche Organisationsformen mittelbarer Staatsverwaltung erfasst sind, Dittmann, Die Bundesverwaltung, S. 94 f.; vgl. auch Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 108 f.. 708 Vahldiek in: Hauck/Noftz, SGB V, § 91 RdNr. 11 709 BSGE 64, 78 <83 f.> 710 Vahldiek in: Hauck/Noftz, SGB V, § 91 RdNr. 11 m.w.N. 711 Anders bei den als bundesunmittelbare Körperschaften des öffentlichen Rechts bundesgesetzlich errichteten Dachverbänden, vgl. Dittmann, Die Bundesverwaltung, S. 246. 712 Gegen diese funktionale Betrachtungsweise Ebsen in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 7 RdNr. 29. 153 bedenklichkeit steht außer Zweifel713. Nach dem neuen, ab 1. Januar 2004 geltenden Recht erscheint die funktionale Betrachtungsweise jedoch nicht mehr diskutabel; die ausdrückliche, gesetzliche Zuerkennung der Rechtsfähigkeit steht dem entgegen. Aber auch in der Zeit vorher war der Bundesausschuss, wie sich aus dem eben Gesagten ergibt, derart personal verselbständigt, dass die funktionale Betrachtung seiner Rechtsnatur nicht gerecht würde. Es ist somit unvermeidlich, den Bundesausschuss institutionell zu begreifen, eben als eigenständige Organisation. Das wiederum impliziert in Zusammenschau mit seiner nicht stetig und ausschließlich von den Krankenkassen abgeleiteten personellen Zusammensetzung, dass der Bundesausschuss nicht mehr als Sozialversicherungsträger im Sinn von Art. 87 Abs. 2 GG angesehen werden kann. Obwohl Art. 87 Abs. 2 GG also wegen seiner sowohl funktional als auch gegenständlich beschränkten Reichweite nicht unmittelbar einschlägig sein kann, ist er als Legitimationsbasis noch nicht „aus dem Rennen“. Denn möglicherweise vermag die Norm, mittelbar Legitimationsstränge herzustellen oder wenigstens als Nachweis für solche zu dienen. Es bleibt ins Gedächtnis zu rufen, dass sich die Untersuchung in diesem Abschnitt zunächst mit der Frage befassen will, ob hinreichende positive Gründe dafür existieren, die Entscheidung über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden aus der unmittelbaren Staatsverwaltung zu lösen. Die Problemstellung zeigt sich somit zunächst sehr eingeschränkt, nämlich aufgabenbezogen. Insoweit aber bringt Art. 87 Abs. 2 Satz 1 GG durchaus in verallgemeinerungsfähiger Weise zum Ausdruck, dass der Verfassungsgeber bei den Krankenkassen die Absicherung der Versicherten gegen das Risiko Krankheit als Aufgabe betrachtet, für die eine Ausgliederung aus der sachlich und personell demokratisch legitimierten unmittelbaren Staatsverwaltung wenn nicht verbindlich angeordnet, so zumindest gerechtfertigt ist. Die Norm ist von daher in spezifischer Weise doch als Ausnahme oder zumindest als Abschwächung des in Art. 20 Abs. 2 GG formulierten Prinzips anzusehen, wonach alle Staatsgewalt auf das Staatsvolk rückführbar sein muss. Zwar gibt Art. 87 Abs. 2 Satz 1 GG die Praxis, Details des Leistungsrechts für die gesetzliche Krankenversicherung in "gemeinsamer Selbstverwaltung" festzulegen, keineswegs bindend vor714. Ebenso gut wäre damit zu vereinbaren, dies per Rechtsverordnung der Bundesregierung oder des Bundesgesundheitsministeriums zu erledigen. Genauso wenig vermag die Vorschrift das Verfahren zur Entscheidung über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden in seiner konkreten Ausgestaltung zu rechtfertigen. Jedoch stellt sie ein gewichtiges Argument für die Zulässigkeit dar, die Entscheidung über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden vom Grundsatz her - eben aufgabenbezogen - aus der unmittelbaren Staatsverwaltung 713 Vgl. Dittmann, Die Bundesverwaltung, S. 262; Hermes in: Dreier, Grundgesetz, Art. 87 RdNr. 92 714 Vgl. Koch, Normsetzung durch Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen? Teil I, SGb 2001, S. 109 <114 f.> 154 herauszunehmen und in funktional dezentralisierter Verwaltung zu treffen715. Denn auch die Entscheidung über die Anerkennung neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden nach § 135 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V dient wie die Tätigkeit der einzelnen Krankenkassen dem - von Art. 87 Abs. 2 GG zugrundegelegten und anerkannten - Zweck, die in der gesetzlichen Krankenversicherung Versicherten mit ausreichenden Leistungen im Krankheitsfall zu versorgen. Dass der Bundesausschuss nach herrschender Meinung kein "sozialer Versicherungsträger" im Sinn der Regelung ist716 und von der konkreten Aufgabenstruktur her in ganz anderer Weise tätig wird als die einzelne Krankenkasse - nämlich fallübergreifend und generell -, vermag daran nichts zu ändern717. Denn diese unterschiedliche Aufgabenstruktur resultiert lediglich daraus, dass der Gesetzgeber eine Arbeitsteilung zur Erreichung ein und des selben Ziels vorgeschrieben hat: Das gesetzlich vorgesehene Zusammenwirken verschiedener Institutionen im Rahmen der gemeinsamen Selbstverwaltung dient dem gemeinsamen Ziel "Sicherung der Versicherten gegen das Risiko Krankheit". Art. 87 Abs. 2 Satz 1 GG lässt erkennen, dass die daraus erwachsende Aufgabe der öffentlichen Hand - und zwar in all ihren Facetten - in funktional dezentralisierter Verwaltung wahrgenommen werden darf. Davon wird auch die Tätigkeit des Bundesausschusses erfasst; sie lässt sich nicht in einer Weise verselbständigen, dass sie vom rechtlichen Gehalt des Art. 87 Abs. 2 Satz 1 GG unberührt bliebe718. 2.2 Der Maßstab des Art. 9 Abs. 3 GG Vereinzelt wird in der Literatur auch Art. 9 Abs. 3 GG als legitimationsrelevant diskutiert. Dass aber Art. 9 Abs. 3 GG unmittelbar nichts zur Beantwortung der 715 Vgl. auch Castendiek, Versichertenbeteiligung, S. 71 <75>; ders., Normsetzungsvertrag, S. 108, jedoch gleichzeitig einschränkend, allein die Zulassung körperschaftlicher Willensbildung könne aus Art. 87 GG zweifelsfrei gefolgert werden, nicht aber eine Reduktion staatsvolkvermittelter Legitimation zugunsten beliebiger Erscheinungsformen mittelbarer Staatsverwaltung. 716 Vgl. die Nachweise bei Axer, Normsetzung, S. 277 m.w.N.; der Autor selbst vertritt jedoch die Gegenmeinung, vgl. S. 278 f. 717 Skeptisch Burgi in: von Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, Art. 87 RdNr. 70 718 Im Ergebnis ähnlich Axer, Zur demokratischen Legitimation in der gemeinsamen Selbstverwaltung - dargestellt am Beispiel des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, in: Schnapp, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip - am Beispiel der Sozialversicherung, S. 115 <142 ff.>; Muckel, Die Selbstverwaltung auf dem Prüfstand des Demokratieprinzips, NZS 2002, S. 118 <125>. Selbst wenn organisationsrechtlich Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG die Dezentralisation hin zum Bundesausschuss unmittelbar tragen würde, hätte diese Norm kein über Art. 87 Abs. 2 GG hinausgehendes Legitimationspotential. Aus ihr geht lediglich hervor, dass Dezentralisation nicht generell und a priori gegen das Gebot demokratischer Legitimation verstößt. Sie trägt aber keinen positiven Rechtfertigungsgrund, der aber für jede konkrete Aufgabenexemtion notwendig ist, in sich (a.A. möglicherweise Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 542). 155 Frage beizutragen vermag, ob für die hier vorliegende Aufgabenverlagerung auf den Bundesausschuss dem Grunde nach nachvollziehbare Gründe existieren, liegt auf der Hand719. Denn das Leistungserbringungsverhältnis zwischen Krankenkassen und Ärzteschaft betrifft nicht das Verhältnis der von Art. 9 Abs. 3 GG erfassten Sozialpartner, der Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Angesichts von ihm festgestellter Ähnlichkeiten des Verhältnisses der Vertrags- ärzte zu den Krankenkassen mit dem der Arbeitnehmer zu den Arbeitgebern sieht Schirmer die verfassungsrechtliche Legitimation der gemeinsamen Selbstverwaltung in Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 GG720. Art. 9 Abs. 3 GG betrachtet er dabei als "Modell" für das Kassenarztrecht721. Das mag nicht zuletzt daran liegen, dass das Bundesverfassungsgericht in BVerfGE 34, 307 und BVerfGE 44, 322 Art. 9 Abs. 3 GG - einmal entsprechend, einmal unmittelbar bereits legitimationsgestaltende Wirkung beigemessen hat722. Indem Schirmer zusätzlich Art. 12 Abs. 1 GG bemüht, meint er offenbar, dem Umstand, dass die Vertragsärzte freiberuflich tätig sind, in besonderer Weise Rechnung zu tragen723. Der Ansatz, Art. 9 Abs. 3 GG - möglicherweise als Hypostasierung eines allgemeinen Rechtsgedankens - fruchtbar zu machen, hätte Einiges für sich, wenn diese Verfassungsnorm generell gut heißen würde, dass Arbeitsbedingungen im weitesten Sinn durch die beteiligten Kreise statt durch den Staat geregelt werden. Es begegnet jedoch schon Zweifeln, ob Art. 9 Abs. 3 GG eine solche weitgehende objektive Wertentscheidung zu entnehmen ist724. Aber auch wenn das der Fall wäre, hätte das 719 Zurecht stellt Wimmer, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsetzung im Vertragsarztrecht, MedR 1996, S. 425, hinsichtlich der krankenversicherungsrechtlichen Normsetzungsverträge fest, Tarifverträge hätten für das Vertragsarztrecht keine Vorbildwirkung, weil Art. 9 Abs. 3 GG ausdrücklich und ausnahmsweise eine normvertragliche Sonderrechtsordnung zulasse; außer in diesem Sonderfall lasse das Grundgesetz eine solche Art kollektiver Rechtserzeugung durch Private für ihre Mitglieder nicht explizit zu; ders., Rechtsstaatliche Defizite im vertragsärztlichen Berufsrecht, NJW 1995, S. 1577 <1580 ff.>, sowie ders., Grenzen der Regelungsbefugnis in der vertragsärztlichen Selbstverwaltung, NZS 1999, S. 113 <114 f.>; vgl. auch Clemens, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsnormen, MedR 1996, S. 432; Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 160 f.; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 145. 720 Schirmer, Verfassungsrechtliche Probleme der untergesetzlichen Normsetzung im Kassenarztrecht, MedR 1996, S. 404 <410 ff.> 721 Schirmer, Verfassungsrechtliche Probleme der untergesetzlichen Normsetzung im Kassenarztrecht, MedR 1996, S. 404 <410 f.> 722 Vgl. die Darstellung oben S. 92 f.; dazu auch Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 194 723 Schirmer, Verfassungsrechtliche Probleme der untergesetzlichen Normsetzung im Kassenarztrecht, MedR 1996, S. 404 <411 f.> 724 Vgl. BSGE 81, 73 <84>; Wimmer, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsetzung im Vertragsarztrecht, MedR 1996, S. 425 <425 f.> sieht eine Unvergleichbarkeit, weil die Versicherten einerseits und die Vertragsärzte andererseits nicht frei gebildeten Koalitionen angehörten; gegen eine analoge Anwendung auch Axer in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, § 8 RdNr. 14; ders., Selbstverwaltung in der gesetzlichen Krankenversicherung, Verw 35 (2002), S. 377 <393>; Clemens, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsnormen, MedR 1996, S. 432; Castendiek, Normset- 156 im Hinblick auf die vorliegende Konstellation keine die Aufgabenexemtion rechtfertigende Wirkung. Da es hier um die Legitimation der Tätigkeit des Bundesausschusses auch mit Wirkung für die Versicherten geht, ist es notwendig, einen nachvollziehbaren Grund gerade dafür zu finden. Eine analoge Anwendung von Art. 9 Abs. 3 GG - oder aber das Phänomen der Sozialpartnerschaft an sich725 - könnte dann erwägenswert sein, wenn es nur um die bipolare Regelungstätigkeit im Verhältnis Krankenkassen/Vertragsärzteschaft gehen würde726. Für die Einbeziehung anderer Kreise in die Regelungswirkung liefert sie hingegen keinen rechtfertigenden Grund727. 2.3 Art. 130 Abs. 3 GG Einen bemerkenswerten normativen Ansatz zeigt Füsslein auf. Er hält die Ministerialfreiheit, die in der mittelbaren Staatsverwaltung vorgefunden wird, von vornherein für verfassungsrechtlich gebilligt. Das entnimmt er Art. 130 Abs. 3 GG. Diese Norm, so Füsslein, gehe ersichtlich davon aus, dass nur die „Aufsicht“ über die dort genannten Körperschaften und Anstalten regelungsbedürftig sei728. Daraus zieht er den Schluss, das Grundgesetz billige generell, dass in der mittelbaren Staatsverwaltung lediglich eine (beschränkte) staatliche Aufsicht installiert werde. Die Konstruktion Füssleins vermag für die vorliegende Fragestellung nicht weiter zu helfen. Denn der Autor stellt - in Anbetracht seiner Problemstellung folgerichtig lediglich fest, dass dann, wenn eine Aufgabe dezentralisiert ist, einer Beschränkung auf bloße staatliche Aufsicht nichts entgegen steht. Hier aber muss quasi auf der Stufe vorher geklärt werden, ob eine Aufgabe ihrer Art nach überhaupt dezentralizungsvertrag, S. 68, 129 (wenn auch in Bezug auf die Binnenstruktur in den Krankenkassen), 149; Sodan, Normsetzungsverträge im Sozialversicherungsrecht, NZS 1998, S. 305 <308>; ders., Normsetzungsverträge im Sozialversicherungsrecht, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil I, S. 37 <47 f.>; Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 161 ff., 166; Wigge, Die Neuregelung der vertragsärztlichen Versorgung der Ersatzkassen durch das Gesundheitsstrukturgesetz vom 21.12.1992 (GSG), VSSR 1993, S. 37 <56>; Rompf, Die Normsetzungsbefugnis der Partner der vertragsärztlichen Kollektivverträge, VSSR 2004, S. 281 <295 ff.>. 725 Vgl. dazu Wallerath, Berufsgenossenschaftliche Selbstverwaltung zwischen autonomer und heteronomer Steuerung, NZS 1997, S. 1 <2> 726 A.A. offenbar Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 455: Art. 9 Abs. 3 GG betreffe ein Organisationsprinzip der Gesellschaft, nicht des Staates. Emde argumentiert damit zwar bezüglich der Teilhabe der Tarifparteien an der staatlichen Sozialverwaltung, also eines Faktors, der die Binnenstruktur des Bundesausschusses betrifft; sein Einwand wirkt sich aber auch auf die hier anzustellende aufgabenbezogenen Reflexionen aus; er lehnt anscheinend jegliches Ziehen von Parallelen ab; a.A. auch Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 197. Bezüglich des Leistungserbringungsverhältnisses misst Hänlein Art. 9 Abs. 3 GG erhebliches legitimatorisches Potential bei (Rechtsquellen, S. 151 ff., 385 ff., 489 f., 493 ff.). 727 Ablehnend auch Neumann, Normenvertrag, Rechtsverordnung oder Allgemeinverbindlicherklärung, S. 30; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 196 f. 728 Füsslein, Ministerialfreie Verwaltung, S. 100 157 siert werden darf. Dazu gibt Art. 130 Abs. 3 GG nichts her. Würde man aus Füssleins These mehr herauslesen wollen, unterläge man wohl der akuten Gefahr einer petitio principii. 2.4 Weitere Verfassungsrechtssätze Das Grundgesetz enthält keine weiteren Normen, die hinsichtlich der Zulässigkeit der Aufgabenexemtion Ertrag bringen könnten729. So gibt vor allem Art. 28 Abs. 2 GG für Selbstverwaltungsbereiche außerhalb der kommunalen Selbstverwaltung nichts her730. Auch andere Strukturprinzipien der Verfassung sind irrelevant731. Insbesondere lässt sich aus der Verfassung kein integrales Prinzip der Selbstverwaltung ableiten, das eine Maximierungsformel darstellen könnte732. 2.5 Effektivitätsgedanke Als Rechtfertigungsgründe, Aufgaben aus der unmittelbaren Staatsverwaltung heraus hin zur mittelbaren Staatsverwaltung zu eximieren, kommen nicht nur normative Aspekte in Betracht. Auch ein besonderer faktischer, verfassungsrechtlich anerkannter Nutzen dieser Organisationsvariante könnte im Stande sein, die (im Vergleich zur unmittelbaren Staatsverwaltung bestehenden) Defizite hinsichtlich der demokratischen Legitimation zu kompensieren, sofern diese Vorteile nur eine demokratiespezifische Valenz aufweisen. Diesbezüglich stellt sich in erster Linie die Frage, ob eine Dezentralisation mit besonderer Effektivität der Aufgabenerfüllung einherzugehen im Stande ist733. 729 Vgl. BSGE 81, 73 <84>, wonach die historisch gewachsenen Strukturen der gemeinsamen Selbstverwaltung nicht verfassungsrechtlich garantiert seien. 730 E. Klein, Ministerialfreier Raum, S. 139; Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, S. 249; Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 197 (allerdings in anderem Zusammenhang) 731 Vgl. E. Klein, Ministerialfreier Raum, S. 167: Die Selbstverwaltung (außerhalb der Kommunalverwaltung) könne sich nicht generell auf besondere Verfassungsbestimmungen stützen; vgl. auch Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 363 f.; Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 537 f.. 732 Vgl. dazu ausführlich Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 491 bis 524; Schmidt-Aßmann, Zum staatsrechtlichen Prinzip der Selbstverwaltung, in: Gedächtnisschrift für Martens, S. 249 <264>; a.A. offenbar für die Mitwirkung Beschäftigter in der öffentlichen Verwaltung Bieback, Mitwirkung, S. 53 f. 733 Vgl. Burgi, BA-Verwaltungsrat und GKV-Bundesausschuss: Hund und Katz in der Selbstverwaltung, NJW 2004, S. 1365 <1366>; Kluth, Verfassungsrechtlicher Status, S. 241; vgl. auch Sodan, Kollegiale Funktionsträger als Verfassungsproblem, S. 411 ff. Gegen eine rechtfertigende bzw. kompensatorische Wirkung von Effektivitätsgesichtspunkten spricht sich Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 590 ff., (ders., Selbstverwaltung als "Verbundbegriff", Verw 35 (2002), S. 293 <315 f.>) aus. Offenbar hält er den Begriff schon für zu 158 2.5.1 Grundlegung Angesichts der Wasserverbands-Entscheidung wird man sich schwer tun, der Effektivität staatlichen Handelns legitimatorische Relevanz abzusprechen734. Denn eine deren Kernaussagen für die funktional dezentralisierte Verwaltung ist, dass der notwendige Zurechnungszusammenhang zum Staatsvolk nicht nur über formale Legitimationsketten herstellbar ist. Zumindest für die funktional dezentralisierte Verwaltung ist das Gebot demokratischer Legitimation qua constitutione formenoffen735. Die effektivere Erreichbarkeit der vom Gesetzgeber beschlossenen Zwecke und Ziele besitzt für das Bundesverfassungsgericht offenbar hohen Stellenwert736. Dann aber darf man die Zulässigkeit der Dezentralisation nicht davon abhängig machen, dass das Grundgesetz einen direkten und unmittelbaren Ausnahmetatbestand (ausdiffus, um ihn Relevanz beimessen zu können (vgl. S. 591; so auch Waechter, Geminderte demokratische Legitimation, S. 103). Hauptsächlich argumentiert Jestaedt, es fehle eine hinreichende verfassungsrechtliche Valenz, da es sich nur um ein sekundäres verfassungsrechtliches Gebot handle. Dem ist sicher zuzustimmen, ebenso wie der weiteren Feststellung, das Ziel, Effektivität zu erreichen, sei lediglich ein Optimierungsgebot. Problematisch erscheint jedoch der Schluss, die in Art. 20 Abs. 2 GG fixierte Transferlinie zur Vermittlung demokratischer Legitimation sei für derartige Optimierungsgebote nicht offen („vorbehaltslose Geltungsanordnung des Demokratieprinzips in Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG“). Wie bereits oben verdeutlicht, kann demokratische Legitimation durch mehr als nur durch Legitimationsketten realisiert werden. Höchster Wert ist die Selbstbestimmung des Volkes. Machtausübung darf nicht aufoktroyiert werden. Ansonsten aber kann nicht angenommen werden, das Gebot demokratischer Legitimation würde sich als streng formales Prinzip Einflüssen durch andere verfassungsrechtlich gebilligte Werte entziehen. Es besteht durchaus eine gewisse Permeabilität und Flexibilität, wenn nur ein hinreichendes - materiell-rechtliches - Legitimationsniveau vorliegt; im Ergebnis so wie hier Bieback, Mitwirkung, S. 22 f.. 734 So aber Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 591; Kessler-Jensch, Die Richtlinien im SGB XI, S. 178; Waechter, Geminderte demokratische Legitimation, S. 103 ff.; anders wohl BSG Breith. 2005, S. 817 <839>, wo die „effektive öffentliche Aufgabenwahrnehmung“ als Zielvorgabe genannt wird. 735 Darin scheint die entscheidende Abweichung von der Auffassung Jestaedts zu liegen, der das Gebot demokratischer Legitimation nach Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG offenbar als impermeables formales Konstrukt begreift, das nur durch Gegennormen von verfassungsrechtlichem Rang durchbrochen werden darf; nur so lässt sich erklären, dass er Sachverstand und Effektivität als nur sekundären (Verfassungs-)Rechtswerten keine legitimatorische Valenz beimisst (vgl. Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 591 f.). Wohlgemerkt wird auch hier die Ansicht vertreten, das Gebot demokratischer Legitimation dürfe keinesfalls zur Disposition des einfachen Gesetzgebers stehen; insbesondere ist Jestaedt uneingeschränkt darin beizupflichten, dass es nicht zu einer „Normativierung der Verfassungswirklichkeit“ kommen darf (Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 594); jedoch bietet das Gebot demokratischer Legitimation im Bereich der funktionalen Selbstverwaltung von vornherein mehr modale Variabilität als die Fixierung auf Legitimationsketten; einer solche „Materialisierung“ des Gebots demokratischer Legitimation widersetzt sich Jestaedt (Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 592), wobei sein Argument, der Anerkennung von Sachverstand und Effektivität hafte eine „Beliebigkeit der rechtspraktischen Einsetzbarkeit“ an (Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 593), trotz allem natürlich nicht von der Hand zu weisen ist. 736 Vgl. BVerfGE 107, 59 <92, 99> 159 drücklich oder konkludent) vorsieht. Auch ein Wert, der zwar nicht als unmittelbarer Regelungsgegenstand verfassungsrechtlich „abgesegnet“ wird, der aber zumindest vor dem Gesamtkontext der Verfassung billigenswert erscheint, scheidet nicht von vornherein als iusta causa aus. Jestaedts Auffassung, Sachverstand und Effektivität seien nicht im Stande, das Gebot demokratischer Legitimation zu relativieren737, kann daher nicht beigetreten werden. Gerade weil auch bloße Faktizitäten eine Dezentralisation rechtfertigen können, erscheint es nicht notwendig, so wie Jestaedt nach einem (normativen) integralen Verfassungsprinzip „Selbstverwaltung“ zu forschen738. Eine solche konstitutionalisierte Anerkennung des Selbstverwaltungsprinzips insgesamt wäre zwar wohl hinreichende, aber nicht notwendige Bedingung, damit Effektivitätsgesichtspunkte die Aufgabenexemtion zu rechtfertigen vermögen; die selbstverwaltungsinhärenten Qualitäten in der Verwaltung müssen nicht in der Weise (normativ) strukturiert und formalisiert sein, dass sie ein eigenes verfassungsrechtliches Prinzip generierten. Ausreichend wäre vielmehr, wenn diese Charakteristika demokratiespezifische und vor der Verfassung billigenswerte Vorteile aufwiesen. Man hat sich also die Frage zu stellen, ob im vorliegenden Fall die Erledigung der zu untersuchenden Aufgabe durch eine Einheit außerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung tatsächlich eine erhöhte Effektivität aufweist oder zumindest typischerweise aufweisen kann. Besondere Effektivitätsparameter könnten zum einen in einer erhöhten Richtigkeitsgewähr zu suchen sein, zum anderen in einer verbesserten Akzeptanz der getroffenen Entscheidungen bei den davon Betroffenen. „Richtigkeit“ im Rahmen öffentlicher Verwaltungstätigkeit und allgemein bei der staatlichen Ausübung von Staatsgewalt verkörpert ein bedeutsames Gut, auch ein bedeutsames Rechtsgut von verfassungsrechtlicher Dimension739. Demzufolge könnte eine besondere Güte der Aufgabenerledigung vom Grundsatz her möglicherweise die Aufgabenverlagerung aus der unmittelbaren Staatsverwaltung heraus rechtfertigen740. Nichts anderes gilt für Akzeptanz hoheitlicher Staatstätigkeit; bei dieser handelt es sich allemal um ein demokratisch-rechtsstaatliches Motiv. Das belegt die „alte Einsicht“, dass dauerhafte Herrschaft nur auf größtmögliche Anerkennung und möglichst hohen Konsens der Herrschaftsunterworfenen gestützt werden kann741. 737 Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 592; ders., Selbstverwaltung als "Verbundbegriff", Verw 35 (2002), S. 293 <315 f.> 738 Vgl. Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 492 ff.; ders., Selbstverwaltung als "Verbundbegriff", Verw 35 (2002), S. 293 <304 ff.> 739 Vgl. nur BVerfGE 68, 1 <86>; 95, 1 <15>; 98, 218 <252>; von Arnim, Gemeindliche Selbstverwaltung und Demokratie, AöR 113 (1988), S. 1 <11, 17>; Di Fabio, Verwaltungsentscheidung durch externen Sachverstand, VerwArch 81 (1990), S. 193 <210 f.>; ders. in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band II, § 27 RdNr. 10 740 Vgl. auch H. H. Klein, Demokratie und Selbstverwaltung, in: Festschrift für Forsthoff zum 70. Geburtstag, S. 165 <175>, der für die Selbstverwaltung der Hochschulen das Motiv sieht, die sachlich richtige Erfüllung einer konkreten Aufgabe zu ermöglichen; ebenso Götz, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 48; a.A. Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 592. 741 Schließky, Herrschaftsgewalt, S. 172 m.w.N.; vgl. auch Engelbert, Konfliktmittlung und Demokratieprinzip, S. 149 ff. 160 Akzeptanz besitzt eine so hohe verfassungsrechtliche Wertigkeit, dass sie unter Umständen auch eine Dezentralisation, die signifikante Akzeptanzgewinne verspricht, zu rechtfertigen vermag742. Gilt es im Folgenden zu untersuchen, inwieweit die hier vorliegende Dezentralisation für besondere Richtigkeitsgewähr und/oder Akzeptanz bürgt, so kann dies nicht für Dezentralisation der in Frage stehenden Aufgabe schlechthin geleistet werden; die strikt aufgabenbezogene Betrachtungsweise wird an dieser Stelle relativiert. Es müssen auch abstrakte institutionelle Besonderheiten des Bundesausschusses in die Überlegungen einfließen. Damit ist wohlgemerkt nicht dessen konkrete Besetzung oder Arbeitsweise gemeint, wohl aber der Umstand, dass im Bundesausschuss als Exemtionsdestinatar ein Zusammenwirken der Krankenkassen und der Vertrags- ärzteschaft stattfindet. Wie dieses Zusammenwirken im Einzelnen aussieht, ist hier jedoch noch irrelevant. Betrachtet man die fragliche Dezentralisation aus diesem „abgeschwächt aufgabenbezogenen“ Blickwinkel, schälen sich zwei Wesenszüge des Bundesausschusses heraus, die möglicherweise für eine erhöhte Richtigkeitsgewähr und/oder Akzeptanz bürgen könnten. Zum einen handelt es sich dabei um eine besondere Aufgabennähe, die sich daraus ergibt, dass die unmittelbar Betroffenen selbst regelnd tätig werden. Zum anderen ist der Bundesausschuss vom Gesetzgeber darauf ausgelegt, besonderen Sachverstand in sich zu vereinigen. 2.5.2 Besondere Aufgabennähe als legitimationsspendende Qualität Im Folgenden soll die Exemtion der Entscheidung über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden hin zur dezentralisierten Verwaltung unter dem Aspekt geprüft werden, ob nicht gerade in dem Umstand, dass die betroffenen Personengruppen ihre Angelegenheiten selbst regeln, mithin eine Betroffenenpartizipation gegeben ist, eine Rechtfertigung im Sinn einer erhöhten Richtigkeitsgewähr oder Akzeptanz zu finden sein könnte. Dieser Schluss liegt nahe; denn dann, wenn die Gewaltunterworfenen in ihren eigenen Angelegenheiten „ein gewichtiges Wort mitreden“ dürfen, besteht im Allgemeinen eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Entscheidungen praxisnah und ausgewogen sind und eher ihren Interessen gerecht werden. Das ist indes zunächst nicht mehr als eine Hypothese, die es zu verifizieren gilt. Somit stellt sich die Frage, ob eine besondere Aufgabennähe des außerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung stehenden Entscheidungsträgers - bzw. der Entscheidungsträger, wenn man auf die einzelnen Mitglieder des Kollegialorgans rekurriert - 742 Vgl. Schließky, Herrschaftsgewalt, S. 172 f. 161 auch bei Entscheidungen zu neuen Untersuchungs- und Behandlungsmethoden geeignet ist, legitimatorisch beachtliche Effektivitätsvorteile zu bewirken. Konkret werden Qualitäten gesucht, die sich spezifisch daraus ergeben, dass im Bundesausschuss die Krankenkassen und die Vertragsärzteschaft als unmittelbar Betroffene selbst die entsprechenden Regelungen treffen. Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung hält mit der gemeinsamen Selbstverwaltung von Ärzten und Krankenkassen ein paradigmatisches Modell entsprechend dezentralisierter Verwaltung bereit. Diese verkörpert, wenn man so will, das Fundament für den Bundesausschuss743. In ihr manifestiert sich allgemein die Tendenz des Gesetzgebers, Probleme des Leistungserbringungsrechts in dezentralisierter Form lösen zu lassen. Sie zeichnet sich zudem dadurch aus, dass in ihr die interessenbezogenen Gegenpole bewusst und konstruktiv „aufeinander losgelassen werden“. So wird unter „gemeinsamer Selbstverwaltung“ üblicherweise das Zusammenwirken der zugelassenen Ärzte und Krankenkassen (sowie ihrer Verbände) zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung der Versicherten verstanden (§ 72 Abs. 1 SGB V)744. Dieses Zusammenwirken ist von Gesetzes wegen angeordnet; metaphorisch-überspitzt formuliert könnte man sie als „Zwangsehe“ oder „Conclave“ titulieren745. Allgemein genießt die gemeinsame Selbstverwaltung hohes Ansehen746. Dieses erklärt sich nicht zuletzt aus ihrer besonderen Funktionalität, die auch im Verfahren des Bundesausschusses voll ausgeprägt ist: Vertragsärzte und die Krankenkassen haben sich zu einigen, welche Leistungen zu Lasten der gesetzlichen Krankenversi- 743 Das Bundessozialgericht ordnet den Bundesausschuss explizit der gemeinsamen Selbstverwaltung zu (BSGE 78, 70 <79, 82>; vgl. auch Funk in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 32 RdNr. 36); dennoch ist Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 146 f., zuzugeben, dass die (formale) Zugehörigkeit zur gemeinsamen Selbstverwaltung für sich allein keine legitimierende Wirkung entfalten kann. 744 Vgl. BSGE 78, 70 <79>; Schulin in: Ders., Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 6 RdNr. 97 ff.; vgl. zur Begrifflichkeit weiter Hällßig, Normsetzung, S. 68 f.; Auktor in: LPK-SGB V, § 91 RdNr. 1; Axer in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, § 8 RdNr. 4, § 10 RdNr. 2; ders., Selbstverwaltung in der gesetzlichen Krankenversicherung, Verw 35 (2002), S. 377 <378, 391>; ders., Gemeinsame Selbstverwaltung, in: Festschrift 50 Jahre Bundessozialgericht, S. 339 <339 ff.>; Hänlein, Rechtsquellen, S. 7 ff.; Engelmann, Untergesetzliche Normsetzung im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung durch Verträge und Richtlinien Teil 1, NZS 2000, S. 1 <5> 745 Vgl. Schellen, Die Bewertungsausschüsse der Ärzte (Zahnärzte) und Krankenkassen nach dem Krankenversicherungs-Kosten-Dämpfungsgesetz, S. 10; Roters, Kontrolldichte, S. 26 746 Vgl. bereits Spielhagen, Die Rechtsstellung des Reichsausschusses für Ärzte und Krankenkassen, Ortskrankenkasse 1924, S. 385 <386>; BTDrucks 87, S. 16 (Neuregelungsgesetz über das Kassenarztrecht); BTDrucks 11/2237, S. 146 (Gesundheits-Reformgesetz); BSGE 78, 70 <82 f.>, unter Rekurs auf BTDrucks 1/3904, S. 17; Schirmer, Verfassungsrechtliche Probleme der untergesetzlichen Normsetzung im Kassenarztrecht, MedR 1996, S. 404 <408>; Schellen, Die Bewertungsausschüsse der Ärzte (Zahnärzte) und Krankenkassen nach dem Krankenversicherungs-Kosten-Dämpfungsgesetz, S. 30 f.; Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 386 ff.; Schnapp in: Ders./Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, § 1 RdNr. 38; Ziermann, Inhaltsbestimmung, S. 91 162 cherung auf welche Weise und unter welchen besonderen Voraussetzungen erbracht werden dürfen. Zwar bestehen zwischen der Ärzteschaft und den Krankenkassen gravierende Interessengegensätze. Jedoch hat der Gesetzgeber zwischen den beiden polaren Elementen eine Zwangsverbindung hergestellt, indem beide gesamthänderisch die Aufgabe zugeteilt erhalten haben, die medizinische Versorgung der Versicherten sicherzustellen. Dieses gemeinsame Obligo, der Sicherstellungsauftrag747, „eint“ die Ärzteschaft und Krankenkassen. Das SGB V ordnet die Unität von Krankenkassen und Ärzteschaft ausdrücklich an: Bereits § 70 Abs. 1 Satz 1 SGB V, wonach die Krankenkassen und die Leistungserbringer eine bedarfsgerechte und gleichmäßige, dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechende Versorgung der Versicherten zu gewährleisten haben, indiziert ein gemeinsames Interesse der Genannten, auch wenn noch nicht ausdrücklich eine Kooperation vorgeschrieben wird. Eine solche normiert indes § 72 Abs. 1 Satz 1 SGB V; danach wirken Ärzte, Zahnärzte, Psychotherapeuten, medizinische Versorgungszentren und Krankenkassen zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung der Versicherten zusammen. Über § 75 Abs. 1 Satz 1 SGB V werden die Körperschaften der Vertragsärzte in diesen Auftrag integriert. Krankenkassen und Vertragsärzte sitzen „somit in einem Boot“. Zwar wäre es zu pathetisch, von einer Schicksalsgemeinschaft zu sprechen, jedoch wäre es andererseits falsch zu sagen, es würde sich um Antipoden handeln. Es existiert vielmehr ein gemeinsamer Auftrag, der auch im gemeinsamen Zusammenwirken erfüllt werden muss. Krankenkassen und Vertragsärzte sind zwar nicht geboren, wohl aber gekoren „fraternisiert“. Die gemeinsame Selbstverwaltung verkörpert ein institutionalisiertes und formalisiertes Zwangskollektiv zur Lösung spezifischer Probleme748. Dieses legal organisierte Zusammenwirken von Vertragsärzten und Krankenkassen im Rahmen der gemeinsamen Selbstverwaltung weist eine besondere Effizienz auf. Der Umstand, dass gerade die unmittelbar Betroffenen „sich an einen Tisch setzen“ (müssen), um das krankenversicherungsrechtliche Leistungserbringungsverhältnis auszugestalten, bürgt für Vollständigkeit und für hohe Ausgewogenheit des Abwägungsvorgangs, was wiederum zu erhöhter Interessengerechtigkeit749 führt. Werden sämtliche existierenden - auch antagonistischen - Interessen eingebracht, besteht eine beachtliche Vermutung dafür, dass das Ergebnis auch objektiv das richtige ist. Man ist sich offenbar darüber einig, dass die gemeinsame Selbstverwaltung ausnehmend geeignet ist, den Sicherstellungsauftrag, den das SGB V erteilt, zu erfüllen. 747 Vgl. dazu Hess in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, § 16 RdNr. 1; vor allem Schiller in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, § 5 Abschnitt A RdNr. 105 ff.; Funk in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 32 RdNr. 35 ff.; Schnapp in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 49 RdNr. 204; Schulin in: Ders., Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 6 RdNr. 114; Krauskopf in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 26 RdNr. 4 ff. 748 Vgl. für den Bundesausschuss Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 113 749 Vgl. Schimmelpfeng-Schütte, Die Entscheidungsbefugnisse des Gemeinsamen Bundesausschusses, NZS 2006, S. 567 <568> 163 Im Bundesausschuss weisen Krankenkassen, Vertragsärzte und auch die Versicherten eine besondere Betroffenheit auf. Sie sind in besonderer Weise tangiert. Wie oben ausgeführt, „schweißt“ der Sicherstellungsauftrag Ärzteschaft und Krankenkassen zu einer „Problembewältigungsgemeinschaft“ zusammen. Dass die Versicherten ebenfalls spezifisch betroffen sind, liegt auf der Hand. Immerhin geht es ja darum, welche medizinische Versorgung ihnen zuteil wird. Spezifische Betroffenheit wird dadurch erzeugt, dass Vertragsärzte, Krankenkassen und Versicherte im Kollektiv mit einem Problem, nämlich der Gestaltung des Leistungskatalogs der gesetzlichen Krankenversicherung, konfrontiert werden. Normativ wird ihnen auferlegt, dieses Problem gemeinsam unter Abwägung aller Interessen und im dialektischen Diskurs zu lösen. Anders gewendet: Die Prüfung und Entscheidung, ob neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden in den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung aufgenommen werden können, betrifft ganz spezifisch einen sich durch besondere Merkmale von der Gesamtheit des Staatsvolkes abhebenden Personenausschnitt, nämlich die am leistungsrechtlichen Dreiecksverhältnis Beteiligten (Versicherte, Krankenkassen, Vertragsärzte)750. Das macht sie nicht nur als isolierte Gruppen, sondern in ihrer Gesamtheit zu Betroffenen; ihre Kollektivierung geschieht auf einer übergeordneten Ebene jenseits der Frontstellung Vertrags- ärzte-Krankenkassen-Versicherte751. Es mag sein, dass gerade Ärzteschaft und Versicherte zum Teil unterschiedliche, ja sogar antagonistische Interessen verfolgen. Falsch wäre jedoch, daraus den Schluss zu ziehen, die Aufgabe, über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden im Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung zu entscheiden, sei keine, die geeignet sei, spezifische Betroffenheit aller Beteiligten zu erzeugen752. Es gibt vielmehr auch hier Segmente der Gesellschaft - das Kollektiv Vertragsärzte- Krankenkassen-Versicherte -, zu denen eine ganz spezifische Aufgabennähe besteht. Im Hinblick auf die Prüfung neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden ist die somit festgestellte Aufgabennähe auch geeignet, gesteigert für die Richtigkeit der Entscheidungen zu bürgen. Die immer größer werdende Zahl von Verfahren über ärztliche Behandlungen, die nicht oder noch nicht der wissenschaftlich anerkannten Medizin angehören, erfordert eine effizientes Verfahren zu ihrer Evaluierung und Anerkennung. Die Aufgabe, über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden zu entscheiden, setzt einen spezifisch wissenschaftlichen Sachverstand geradezu voraus; Aufgabennähe und besondere Betroffenheit sind generell geeignet, dazu beizutragen, dass diese unabdingbare Kompetenz im Sinn von praktischer Erfahrung, praktischem Verständnis und Lebensnähe erzeugt wird. Dass gerade bei 750 Vgl. Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 216 751 In BSGE 81, 54 <63 f.>, kommt ebenfalls zum Ausdruck, dass die Vorgabe des SGB V, gemeinsam die vertragsärztliche Versorgung sicherzustellen, eine Wirkungseinheit erzeugen kann. 752 Es handelt sich in der Terminologie Kluths um eine gruppenantagonistische Dezentralisationsstruktur (Kluth, Verfassungsrechtlicher Status, S. 235) - Gruppenantagonismus steht also einer Dezentralisation keineswegs im Wege; im Gegenteil: Er kann bei entsprechenden Rahmenbedingungen zu besonders fruchtbaren Ergebnissen führen. 164 den Krankenkassen und den Vertragsärzten - eben weil sie permanent damit befasst sind - typischerweise eine besondere Sachkunde bezüglich der geeigneten medizinischen Maßnahmen vorzufinden sein wird, kann kaum geleugnet werden753. Weiter kann kein vernünftiger Zweifel verbleiben, dass es sich effizienzsteigernd auswirken kann - vor allem in Form besonders zeitnaher und praxisgerechter Entscheidungen -, speziell die besondere Sachnähe derjenigen, die quasi täglich damit umzugehen haben, auszunutzen, indem man ihnen die Entscheidungsbefugnis überträgt. Die Prüfung und Entscheidung, ob neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden in den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung aufgenommen werden können, betrifft ganz spezifisch einen sich durch besondere Merkmale von der Gesamtheit des Staatsvolkes abhebenden Personenausschnitt, nämlich die am leistungsrechtlichen Dreiecksverhältnis Beteiligten. Hinsichtlich der Entscheidung über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden für den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung besteht somit zweifelsohne eine besondere Aufgabennähe sowohl der Versicherten wie auch der Krankenkassen als auch der Vertragsärzte. Diese besondere Aufgabennähe ist ebenso konkret geeignet, bei den von den Entscheidungen Betroffenen - bei der Problemstellung der vorliegenden Arbeit kommt es auf die Versicherten an - Akzeptanz zu erzeugen oder zu vermehren. Denn der Abstand zwischen Regelungsgeber und Regelungsadressat wird so deutlich verringert754, worauf das Bundesverfassungsgericht in der Facharzt-Entscheidung maßgebend abgestellt hat755. Das führt wiederum dazu, dass die Versicherten für sie ungünstige Entscheidungen eher hinzunehmen geneigt sind756, als wenn sie das Gefühl hätten, dies würde von oben, extrinsisch und vom „grünen Tisch“ angeordnet. Das Sich-Unverstanden-Fühlen wäre dann wohl wesentlich ausgeprägter. Die Aufgabe, über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden zu befinden, kann somit auch im Sinn einer erhöhten Akzeptanz bei den Regelungsunterworfenen gefördert werden, wenn man sie den unmittelbar davon Betroffenen zur Erledigung überträgt. Das gilt spezifisch auch für die Tätigkeit des Bundesausschusses757. Das Ziel, so weit als möglich das Gefühl von Selbstbestimmtheit bei den Regelungsunterworfenen zu erzeugen, rechtfertigt es, sie in die Selbstverwaltung zu verlagern, also in eine verwaltungstechnische Sphäre, in der besondere Aufgabennähe vorliegt. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die Aufgabenerledigung unmittelbar durch die davon Betroffenen wegen der damit bewirkten besonderen Sachnähe Vorteile hervorbringt, welche die Exemtion der Aufgabe aus der unmittelbaren Staatsverwaltung heraus rechtfertigen758. Die vorgefundene Aufgabennähe bürgt für 753 Vgl. Papenfuß, Autonomie, S. 137 754 Ähnlich N. Müller, Rechtsformenwahl bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, S. 165 755 Vgl. BVerfGE 33, 125 <156 f.> 756 Akzeptanz lässt sich gerade daran messen, inwieweit auch dissentierende Entscheidungen hingenommen werden, vgl. Würtenberger (jun.), Akzeptanz durch Verwaltungsverfahren, NJW 1991, S. 257 <258 f.>. 757 Vgl. Tempel-Kromminga, Richtlinien, S. 7 758 So auch Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 387 f.; a.A. Burgi, BA-Verwaltungsrat und GKV-Bundesausschuss: Hund und Katz in der Selbstverwaltung, NJW 2004, S. 1365 <1366> 165 die Interessengerechtigkeit hoheitlicher Entscheidungen, was wiederum Voraussetzung ist für möglichst hohe Sachgerechtigkeit und damit auch Richtigkeit, andererseits aber auch für Akzeptanz. Die besondere Nähe zur zu bewältigenden Aufgabe braucht dabei nicht die Qualität aufzuweisen, dass es sich um Aufgaben ohne jegliche Außenwirkung, also um die ausschließliche Wahrnehmung eigener Angelegenheiten handeln müsste. Das belegt die bisherige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, die eine Drittbetroffenheit, wenn auch in sehr begrenztem Umfang, implizit gebilligt hat759. Es spielt an dieser Stelle auch keine Rolle, welche Rechtsform das zuständige Organ aufweist. Denn dem Gesichtspunkt der besonderen Nähe der Betroffenen zur Aufgabe kommt nicht nur dann Relevanz zu, wenn die Einheit funktional dezentralisierter Verwaltung mitgliedschaftlich, also körperschaftlich strukturiert ist760. 2.5.3 Besonderer Sachverstand als legitimationsspendende Qualität An dieser Stelle soll der Umstand der Betroffenenpartizipation, also der Befund besonderer Nähe zur zu lösenden Aufgabe, ausgeblendet werden. Nun geht es darum zu ermitteln, ob die Aufgabe, über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden zu entscheiden, einen signifikanten Impuls dadurch erhalten kann, dass besonderer Sachverstand bereit gestellt wird. Dieser Sachverstand könnte in spezifischer Weise dadurch zur Verfügung stehen, dass in der dezentralisierten Verwaltung, also außerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung, ganz besonders kompetente Persönlichkeiten vorgefunden und gewonnen werden könnten. Die Untersuchung ist daher auf der einen Seite individuell-nominell zu führen. Besondere Kompetenz zur Aufgabenerledigung kann aber auch durch spezifische Organisationsformen und Verfahrensweisen entstehen, die innerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung fehlen, die aber aufgrund eines effizienten Procederes zu besonders ausgewogenen Ergebnissen führen. Es muss daher auch aus einem organisatorisch-verfahrenstechnischen Blickwinkel heraus geprüft werden. Der spezifische Nutzen dieser Kompetenzmaximierung kann, wie bereits bei der besonderen Nähe zur Aufgabe, sich einerseits in einer erhöhten Richtigkeitsgewähr, andererseits in einer besseren Akzeptanz für die Entscheidungen niederschlagen. Erste Voraussetzung für Effektivitätsgewinne durch besonderen Sachverstand ist selbstredend, dass die zu bewältigende Aufgabe nach ihrer Art und Struktur überhaupt eines besonderen Sachverstandes bedarf. Gegenstand der Überprüfung durch den Bundesausschuss sind der diagnostische und therapeutische Nutzen der Methode, deren medizinische Notwendigkeit sowie ihre Wirtschaftlichkeit. Die Bewertung neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden erfordert einen spezifisch medizinisch-wissenschaftlichen Sachverstand. Es geht darum, eine Vielzahl wissenschaft- 759 Vgl. BVerfGE 33, 303 <342>; 36, 212 <216 f.>; 101, 312 <323>; vor allem BVerfGE 107, 59 <93> 760 Vgl. dazu BVerfGE 37, 1 <25 ff.> 166 licher Studien und Stellungnahmen zu sichten, sie zu interpretieren und aus ihnen die richtigen Schlüsse zu ziehen. Andere Aspekte als medizinisch-wissenschaftliche vermögen nur insoweit einzufließen, als es um die Wirtschaftlichkeit einer medizinischen Methode geht. Die zu bewältigende Aufgabe ist fast ausschließlich medizinisch ausgerichtet und erfordert entsprechendes Expertenwissen. Davon geht offenbar auch das Bundesverfassungsgericht aus. Im Festbetrags-Urteil vom 17. Dezember 2002 hat der Erste Senat konstatiert, bei der Vielzahl der Träger der gesetzlichen Krankenversicherung, die das für sie einheitlich geltende SGB V für ihre jeweiligen Versicherten umzusetzen hätten, bedürfe es gemeinsamer Entscheidungsträger, damit die Einheitlichkeit der Rechtsanwendung über die Kassen- und Landesgrenzen hinaus gewahrt werden könne. Soweit der ärztliche Sachverstand für derartige Entscheidungen von besonderer Bedeutung sei, seien Aufgaben der Rechtsanwendungsvereinheitlichung auch den Bundesausschüssen übertragen worden761. Das Bundessozialgericht hat in mehreren neueren Entscheidungen die Tätigkeit des Bundesausschusses beschrieben: Der Bundesausschuss habe nicht selbst über den medizinischen Nutzen der Methode zu urteilen. Seine Aufgabe sei vielmehr, sich einen Überblick über die veröffentlichte Literatur und die Meinung der einschlägigen Fachkreise zu verschaffen und danach festzustellen, ob ein durch wissenschaftliche Studien hinreichend untermauerter Konsens über die Qualität und Wirksamkeit der in Rede stehenden Behandlungsweise bestehe762. Noch genauer wird die Tätigkeit des Bundesausschusses von Roters skizziert763: Zunächst habe der Bundesausschuss zu ermitteln, wie der medizinische Standard die Wirksamkeit und Qualität der für die konkrete Indikation zur Verfügung stehenden Behandlungen beurteile. Danach sei im Rahmen einer Abwägung zu ermitteln, was bei wertender Beurteilung noch als wirtschaftlich im engeren Sinn anzusehen sei, das heißt, welche mit höheren Kosten verbundene Effizienzsteigerung der solidarischen Finanzierung der gesetzlichen Krankenversicherung noch zuzumuten sei. Die Beschreibungen sowohl des Bundessozialgerichts als auch von Roters sind sicherlich richtig, bedürfen allerdings noch näherer Konkretisierung. Grundlegend kann Roters darin zugestimmt werden, dass die Entscheidungstätigkeit des Bundesausschusses sich in zwei verschiedene wesentliche Segmente unterteilen lässt. Zum Ersten geht es darum festzustellen, ob eine Untersuchungs- und Behandlungsmethode hinreichende Gewähr für Wirksamkeit bietet. Zum Zweiten muss geprüft werden, inwieweit sie - auch im Vergleich zu alternativen Methoden - als wirtschaftlich im engeren Sinn zu betrachten ist. Auf der ersten Prüfungsstufe führt der Bundesausschuss, wie das Bundessozialgericht richtig herausgearbeitet hat, nicht selbst wissenschaftliche Tests durch, sondern 761 BVerfGE 106, 275 <305 f.> 762 BSG Breith. 2006, S. 893 <901>; BSG SozR 4-2500 § 135 SGB V Nr. 1 RdNr. 8; vgl. auch BSGE 84, 90 <96 f.>; 76, 194 <199>; BSG SozR 3-2500 § 92 SGB V Nr. 12, S. 71 f.; Engelhard, Rechtsschutz, S. 132 <134> 763 Roters, Kontrolldichte, S. 213 167 sichtet und bewertet die bereits vorhandenen Studien und Stellungnahmen764. Um objektivierbar beurteilen zu können, ob eine Methode dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entspricht - das ist das materielle Prüfkriterium -, wird jede Studie zunächst einer Evidenzklasse zugeordnet, was deren Aussagekraft klassifiziert. Aufgrund dieser Aufbereitung kommt der Entscheidung über die Wirksamkeit einer Methode zum großen Teil nur nachvollziehender Charakter zu. Dennoch stellt die Entscheidung kein zwangsläufiges, auf der Hand liegendes Ergebnis aus dem festgestellten Sachverhalt, wie etwa bei einer mathematischen Funktion, dar. Wenn der Bundesausschuss anhand der klassifizierten Studien entscheiden muss, ob der allgemeine Wirksamkeitsnachweis erbracht ist, bleibt ihm vielmehr ein Entscheidungsfreiraum, den er mit seinem medizinischen Sachverstand auszufüllen hat. Es handelt sich dabei nicht nur um eine formale "Dokumentenkontrolle". Auch wenn insoweit also zweifellos medizinisch-wissenschaftlicher Sachverstand notwendig ist, sollte man aber dennoch nicht so weit gehen, hier von einer "wertenden" Entscheidung zu sprechen. Ob hinreichende Wirksamkeitsnachweise vorliegen, verkörpert zwar eine fachwissenschaftlich geprägte, jedoch keine Entscheidung, bei der es gerade auf die persönliche Einschätzung der überprüfenden Personen ankommt. Insbesondere ist es wohl nur ausnahmsweise notwendig, in einem wissenschaftlichen Streit Stellung zu beziehen. Insoweit kann dem Bundessozialgericht nur eingeschränkt gefolgt werden, als es in dem mit der Verfassungsbeschwerde 1 BvR 347/98 angegriffenen Urteil die Befürchtung zum Ausdruck bringt, den Sozialgerichten, würde man ihnen die Entscheidung über die Zweckmäßigkeit, Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit einer Methode im Einzelfall abverlangen, würde die Aufgabe zufallen, den medizinisch-wissenschaftlichen Fortschritt voranzutreiben765; denn das macht genau genommen nicht einmal der Bundesausschuss selbst766. Die Gerichte hätten vielmehr im Wesentlichen nur den Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse festzustellen, eine medizinisch-wissenschaftliche Bewertung wäre dagegen nur in Zweifelsfällen damit verbunden. Einen anderen Charakter hat die Entscheidung, soweit es um die Wirtschaftlichkeit einer Methode im engeren Sinn geht. Hier fließen wertende Gesichtspunkte im wesentlichen Maß in die Entscheidungsfindung ein767. Wertungen in diesem Sinn sind im Gegensatz zu naturwissenschaftlich eindeutig deduzierbaren Ergebnissen zu verstehen. Kennzeichnend ist, dass letztlich gerade die - natürlich auf entsprechender Sachkunde basierende und daher für eine gewisse Richtigkeitsgewähr bürgende - 764 Ziermann, Inhaltsbestimmung, S. 118 765 BSGE 81, 54 <69>; vgl. auch Hinz, Verfassungsrecht und Leistungsrecht in der gesetzlichen Krankenversicherung, ZfS 2006, S. 141 <145> 766 Vgl. Ziermann, Inhaltsbestimmung, S. 118 767 Vgl. Roters, Kontrolldichte, S. 212; Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung der Normsetzung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss, MedR 2005, S. 391 <396 f.>; Wasem/Hessel/Neumann, Der „Heilversuch“ aus Sicht der Gesundheitsökonomie, G+G Wissenschaft 2006 Heft 4, S. 15 <16 f.> 168 subjektive Einschätzung des jeweils überprüfenden Gremiums gefragt ist, um so eine Optimierung des Entscheidungsfindungsprozesses zu erreichen768. Das hängt zusammen mit der Mehrdimensionalität des Begriffs der Wirtschaftlichkeit im engeren Sinn. Nach Auffassung von Höfler769 ist die Wirtschaftlichkeit der Leistung (als Einzelkriterium) in erster Linie für die Relation zwischen Kosten und Heilerfolg bedeutsam. Nur jene Leistung sei wirtschaftlich, bei der das günstigste Verhältnis zwischen Aufwand und Wirkung bestehe. Beide Gesichtspunkte seien in einem Kosten-Nutzen-Vergleich gegeneinander abzuwägen, wobei auf der Nutzenseite Art, Dauer und Nachhaltigkeit des Heilerfolgs einbezogen werden müssten. Noftz770 vertritt die Ansicht, der Begriff beinhalte die besondere Beziehung zwischen Leistungsaufwand (Kosten) und medizinischem Nutzen (Wirkung) von Leistungsinhalt und -umfang. Seine eigentliche Funktion beginne erst, wenn mehrere - ausreichende, zweckmäßige und erforderliche - Leistungsalternativen bestünden; gebe es nur eine Möglichkeit dieser Art, seien die Kosten (grundsätzlich) nicht relevant. In diese Kosten-Nutzen-Analyse seien nicht nur ökonomische, sondern auch qualitative medizinische Gesichtspunkte (insbesondere Art, Dauer und Nachhaltigkeit des Heilerfolges) einzubeziehen. Nach Peters771 sei Ziel des Grundsatzes, mit den gegebenen Mitteln den gleichen Erfolg zu erreichen oder mit dem geringeren Aufwand den größtmöglichen Erfolg zu bekommen. Kruse772 beschreibt die Wirtschaftlichkeit im engeren Sinn folgendermaßen: Ihre Feststellung setze voraus, dass nicht nur ein Weg gegeben sei, um den gewünschten Behandlungserfolg zu erzielen. Sei dies der Fall, so sei diejenige Behandlungsmethode wirtschaftlich, die den geringeren Aufwand erfordere773. Gebe es hingegen nur einen möglichen Behandlungsweg, der in ausreichendem Maße und in zweckmäßiger Weise dem Versicherten die erforderliche Behandlung zukommen lasse, könnten die Kosten dieser Behandlung nicht für sich genommen bereits das Urteil rechtfertigen, unwirtschaftlich zu sein. Auch wenn die verschiedenen Beschreibungen des Wirtschaftlichkeitsbegriffs774 teilweise divergieren, so wird doch deutlich, dass es sich bei ihrer Beurteilung um einen multifaktoralen Prozess handelt, dem wertende Einflüsse geradezu inhärent sind. Wertungen, die in hoheitliche Entscheidungen mit Verbindlichkeit münden, bedingen jedoch, dass die die Entscheidung treffende Institution über größtmöglichen Sachverstand verfügt, so dass ihr ein Vertrauensvorschuss entgegengebracht 768 Zur häufig im Einzelfall sehr schwierigen Abgrenzung zwischen Wertungen und bloßen fachwissenschaftlichen Feststellungen vgl. Roters, Kontrolldichte, S. 169 f.. 769 Höfler in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, § 12 SGB V RdNr. 40 770 Noftz in: Hauck/ders., SGB V, § 12 RdNr. 23 771 Peters in: Ders., Handbuch der Krankenversicherung, 19. Auflage 1989, § 12 SGB V RdNr. 25 772 Kruse in: LPK-SGB V, § 12 RdNr. 9 773 So auch Freudenberg, Leistungsanspruch, S. 27 f. 774 Zum Wirtschaftlichkeitsbegriff vgl. weiter Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 55 ff. 169 werden kann. Denn Wertungen zeichnen sich dadurch aus, dass sie unvertretbar und deswegen regelmäßig gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar sind. Der Regelungsunterworfene begibt sich somit „in die Hände“ der entscheidenden Institution. Das führt für ihn zu einer gewissen „Ohnmacht“. Damit dies überhaupt akzeptiert werden kann, muss es zu einer Sachverstandsoptimierung kommen, sowohl in individuell-personeller als auch - verfahrensbezogen - in organisatorischer Hinsicht. Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass es sich bei den Entscheidungen über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden um eine außerordentlich „sachverstandsintensive“ Aufgabe handelt775. Das gilt umso mehr, als die Auslegung der in § 12 Abs. 1 SGB V verwandten Begriffe ständig im Fluss ist; es bedarf daher ständig aktualisierten Wissens776. Dieser Befund leitet sich nicht nur aus dem wertenden, sondern auch aus dem eher wissenschaftlich-feststellenden, nachvollziehenden Teil der Entscheidung ab. Die Folgefrage ist, ob diese aufgabenbezogenen Besonderheiten auch eine Dezentralisation der Aufgabe zu rechtfertigen vermögen. Diesbezüglich ist eine Exegese recht ergiebig. Zunächst verdient die Beschlussempfehlung mit Bericht des federführenden Bundestagsausschusses im Gesetzgebungsverfahren zum 2. GKV- Neuordnungsgesetz Beachtung. Dort wird - allerdings bezüglich einer anderen Aufgabe als der hier zur Diskussion stehenden - ausgeführt, jene werde den Bundesausschüssen übertragen, weil sie als Institutionen der gemeinsamen Selbstverwaltung der Ärzte und Krankenkassen die zu regelnden Tatbestände am sachkundigsten beurteilen könnten777. Vor allem aber billigen zahlreiche Stimmen aus Rechtsprechung und Literatur dem Bundesausschuss eine spezifische Sachkompetenz zu: An erster Stelle ist die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu nennen. Wie bereits ausgeführt, hat der Erste Senat im Festbetrags-Urteil vom 17. Dezember 2002 konstatiert, bei der Vielzahl der Träger der gesetzlichen Krankenversicherung, die das für sie einheitlich geltende SGB V für ihre jeweiligen Versicherten umzusetzen hätten, bedürfe es gemeinsamer Entscheidungsträger, damit die Einheitlichkeit der Rechtsanwendung über die Kassen- und Landesgrenzen hinaus gewahrt werden könne. Soweit der ärztliche Sachverstand für derartige Entscheidungen von besonderer Bedeutung sei, seien Aufgaben der Rechtsanwendungsvereinheitlichung auch den Bundesausschüssen übertragen worden778. In einem Nichtannahmebeschluss vom 25.02.1999 - 1 BvR 1472/91, 1 BvR 1510/91 zur Erstellung und Veröffentli- 775 Ganz ähnlich wie hier beschreibt Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung der Normsetzung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss, MedR 2005, S. 391 <396 f.>, die Aufgaben des Bundesausschusses, nämlich einerseits als lediglich feststellende, andererseits bezüglich des Wirtschaftlichkeitsbegriffs aber auch als wertende; vgl. auch Steck, "Strittige" Behandlungsmethoden, S. 140, 162; Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 315 ff.. Diese „Sachverstandslastigkeit“ der Entscheidungen des Bundesausschusses bestreitet auch Kingreen, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 877 <880>, nicht; jedoch sieht er darüber hinaus auch politische Präferenzentscheidungen. 776 So BVerfGE 106, 275 <308> 777 BTDrucks 13/7264, S. 66 778 BVerfGE 106, 275 <305 f.> 170 chung einer Präparatübersicht hat die 1. Kammer des Ersten Senats u.a. geäußert, aus den (seinerzeit einschlägigen) Gesetzgebungsmaterialien ergebe sich nicht eindeutig, warum gerade dem Bundesausschuss und nicht etwa einem Ministerium die Zusammenstellung und Veröffentlichung der Präparatübersicht übertragen worden seien. Doch sei davon auszugehen, dass die Betrauung des Bundesausschusses den Zweck gehabt habe, in das gestufte Normgebungsverfahren dessen besonderen Sachverstand einzubeziehen779. Auch das Bundessozialgericht nimmt offenbar an, gerade außerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung, nämlich in der gemeinsamen Selbstverwaltung, sei besonderer Sachverstand anzutreffen. Bereits als das Bundessozialgericht die Richtlinien des Bundesausschusses noch für Verwaltungsbinnenrecht hielt, sprach es davon, der Bundesausschuss sei vom parlamentarischen Gesetzgeber zur näheren Bestimmung des Inhalts und der Formen kassenärztlicher Versorgung bestellt und außerdem mit besonderer Sachkunde versehen780. Des Weiteren weist das Bundessozialgericht in der gleichen Entscheidung darauf hin, der Bundesausschuss sei heterogen zusammengesetzt und fähig sowie gesetzlich dazu bestellt, die gesamte Breite und Tiefe der ärztlichen Erfahrung sowie die allgemein anerkannten medizinischen Erkenntnisse und jeweils den medizinischen Fortschritt zu berücksichtigen781. In einem anderen Urteil macht es darauf aufmerksam, die Vertreter der Bundesverbände der Krankenkassen beziehungsweise der Verbände der Ersatzkassen brächten die Interessen und den Sachverstand der Versicherten und der Arbeitgeber ein782, während über die von der Kassenärztlichen Bundesvereinigung bestellten Vertreter besondere Sachkunde in Fragen der medizinischen Versorgung bereitgestellt werde783. Die Literatur hat bereits beim Reichsausschuss auf dessen besondere Sachkompetenz hingewiesen. So äußert sich Spielhagen, ein Zeitzeuge, mit großem Respekt784: „... ergibt sich indessen von selbst aus der ganzen Stellung des Reichsausschusses und aus seiner Zusammensetzung. Handelt es sich bei seinen Mitgliedern doch um besonders sachkundige Männer, die das Vertrauen der beteiligten Kreise genießen. Auch bietet er den Vorteil, dass seinen Anträgen und Gutachten die gegenseitige Aussprache und gegebenenfalls Verständigung der verschiedenen Gruppen vorausgeht.“ Zum Bundesausschuss wird in der Literatur vertreten, seine heterogene, interessenplurale Besetzung würde - wäre die konkrete Besetzung verfassungsrechtlich bedenkenfrei - nicht nur für mehr Praxisgerechtigkeit der Entscheidungen bürgen, sondern auch gesteigerte Akzeptanz bei den einzelnen Betroffenen erzeugen785. Der durch die Parität der Interessenvertreter erzwungene Diskurs sei geeignet, die Basis 779 BVerfG NZS 1999, S. 338 <339> 780 BSGE 73, 271 <287 f.> 781 BSGE 73, 271 <288> 782 BSGE 78, 70 <81> 783 BSGE 78, 70 <82> 784 Spielhagen, Die Rechtsstellung des Reichsausschusses für Ärzte und Krankenkassen, Ortskrankenkasse 1924, S. 385 <390> 785 Vgl. Ebsen, Der Behandlungsanspruch, S. 81 <99> 171 einer Richtigkeitsvermutung der Entscheidungen des Bundesausschusses zu sein786. Udsching macht darauf aufmerksam, der besonderen Sachkunde des Bundesausschusses habe das Bundessozialgericht einen besonderen Stellenwert eingeräumt787. Auch Engelmann attestiert dem Bundesausschuss besonderen Sachverstand788. Tempel-Kromminga spricht davon, die Normsetzungsverlagerung auf die Bundesausschüsse zeichne sich vor allem durch den Vorteil größeren Sachverstands des Rechtsetzungsgremiums aus789; die Bundesausschüsse wiesen eine durch die Sachnähe vermittelte besondere Qualifizierung zum Erlass von Normen im Kassenarztrecht auf; zudem sei durch die Ermächtigung an die Bundesausschüsse gewährleistet, dass die Richtlinien ständig und zügig dem jeweiligen modernen Stand der Wissenschaft angepasst würden790. Nach Sodan lässt die Konstruktion des Bundesausschusses erkennen, dass dieser nicht einfach nur zur Interessenvertretung Betroffener, sondern auch zur Einbringung spezifischen Sachverstands errichtet worden sei; es sei sehr zweifelhaft, ob die Erarbeitung entsprechender Regelungen durch die Ministerialverwaltung und der sich anschließende Erlass ministerieller Rechtsverordnungen eine ebenso sachverständige Behandlung der Materie erwarten ließen791. Hase entdeckt im Bundesausschuss offenbar einen institutionalisierten und formalisierten dialektischen Entscheidungsfindungsprozess792, was gerade für eine Herausnahme aus der unmittelbaren Staatsverwaltung spricht793. Ziermann hält es für sehr zweifelhaft, ob Regelungen, wie sie der Bundesausschuss trifft, auch durch die Ministerialbürokratie und den anschließenden Erlass ministerieller Rechtsverordnungen 786 Vgl. Roters, Kontrolldichte, S. 91 787 Udsching, Richtlinien in der Pflegeversicherung, in: Festschrift für Krasney zum 65. Geburtstag, S. 677 <685> 788 Engelmann, Untergesetzliche Normsetzung im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung durch Verträge und Richtlinien Teil 2, NZS 2000, S. 76 <80>; so auch Schlenker, Das Entscheidungsmonopol des Bundesausschusses für neue medizinische Verfahren und Außenseitermethoden, NZS 1998, S. 411 <414>; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 155; zweifelnd Hebeler, Verfassungsrechtliche Probleme „besonderer“ Rechtssetzungsformen funktionaler Selbstverwaltung, DÖV 2002, S. 936 <936 f.> 789 Vgl. auch Baader, Zum normlogischen Zusammenhang zwischen rechtlicher Regel und rechtlicher Ausnahme, JZ 1990, S. 409 <410> 790 Tempel-Kromminga, Richtlinien, S. 138; an anderer Stelle (S. 7) weist sie auf das „gute Funktionieren der kassenärztlichen Praxis mit Hilfe der Richtlinien“ sowie auf die „guten Erfahrungen mit den Richtlinien“ hin. 791 Sodan, Die institutionelle und funktionelle Legitimation des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, NZS 2000, S. 581 <585> 792 Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung der Normsetzung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss, MedR 2005, S. 391 <395>; er spricht von einem „teilweise konflikthaften Diskussions- und Aushandlungsprozess“; damit hebt Hase in gewisser Weise auf die gruppenantagonistische Dezentralisationsstruktur (zum Begriff vgl. Kluth, Verfassungsrechtlicher Status, S. 235) des Bundesausschusses ab. 793 Als Beleg dafür mag auch dienen, dass das Bundesverwaltungsgericht bei pluralistisch besetzten Sachverständigengremien, die einen besonderen Interessenausgleich bewerkstelligen sollen, institutionalisierte Fachkompetenz erblickt, welche Beurteilungsspielräume der Verwaltung zulässt, vgl. BVerwGE 62, 330 <339 f.>; 72, 195 <200 ff.>; 91, 211 <217>. 172 mit der gleichen Sachkompetenz in der gleichen Zeit erlassen werden können794. Der Ausschuss liefere eine große Richtigkeitsgewähr aufgrund seines hohen Sachverstandes795. Somit bleibt festzuhalten, dass die besonderen medizinisch-wissenschaftlichen Anforderungen, welche die Prüfung und Bewertung neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden stellen, eine Verlagerung der Aufgabe auf eine entsprechend kompetente Einheit der funktional dezentralisierten Verwaltung geradezu nahe legen796. Die Organisationsstruktur des Bundesausschusses gewährleistet in besonderer Weise einen effizienten Prozess wissenschaftlicher Erkenntnisgewinnung. 2.5.4 Zusammenfassung zum Rechtfertigungskomplex „Effektivität“ Bezüglich der Aufgabe, über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden im Leistungsspektrum der gesetzlichen Krankenversicherung zu entscheiden, verspricht eine Exemtion aus der unmittelbaren Staatsverwaltung heraus bedeutende Effektivitätsgewinne. Denn diese Aufgabe ist derart gestaltet, dass sowohl durch Aktivierung und Mobilisierung besonderer Sachkunde als auch durch die besondere Betroffenheit des Entscheidungsgremiums positive Akzente gesetzt werden können797; sie zeigt sich einerseits „sachverstandsphil“, andererseits auch offen für die besonderen Vorteile partizipatorischer Entscheidungsteilhabe. Dass sich gerade eine solche Aufgabenstruktur, die ein derart kombiniertes „Anforderungsprofil“ aufweist798, bestens zur Dezentralisation eignet, beweist die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Bundesprüfstelle nach dem Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften. In einer älteren Entscheidungen hat das Gericht hervorgehoben799, § 9 GjS lasse erkennen, dass die Zusammensetzung des Spruchgremiums vermutete Fachkenntnisse und Elemente gesellschaftlicher Repräsentanz verbinde800. 794 Ziermann, Inhaltsbestimmung, S. 91; vgl. auch S. 102, wonach der Ausschuss eine große Richtigkeitsgewähr aufgrund seines hohen Sachverstandes liefere. 795 Ziermann, Inhaltsbestimmung, S. 102 796 A.A. wohl Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 47 797 Vgl. BSGE 78, 70 <81>; Berg, Die öffentlichrechtliche Anstalt, NJW 1985, S. 2294 <2300>; vgl. zu Beratungsgremien Brohm in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band II, § 36 RdNr. 19 798 Aussagekräftig zu dieser doppelten Absicherung Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 46. 799 BVerwG NJW 1972, S. 596 <597> 800 Vgl. Sodan, Die institutionelle und funktionelle Legitimation des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, NZS 2000, S. 581 <585>; als Beleg für die besondere Effektivität einer Dezentralisation bei solchermaßen „kombinierter“ Aufgabenstruktur mag die Hochschul-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 29.05.1973 (BVerfGE 35, 79) dienen. Dort hat es der Erste Senat für vertretbar gehalten, die Gruppenuniversität namentlich als ein Instrument zur Lösung der Gruppenkonflikte in der Universität, aber auch als Mittel zur Mobilisierung des Sachverstandes der einzelnen Gruppen zwecks besserer Entscheidungsfindung bei der Verwaltung der Universität zu nutzen. 173 Überaus treffend beschreibt Hiddemann die funktionelle Sonderstellung des Bundesausschusses801: „Der Bundesausschuss hat die Funktion eines besonderen Konfliktlösungsorgans entsprechend den Schiedsämtern nach § 89 SGB V. Offensichtlich hat der Gesetzgeber die Konkretisierung des Leistungskatalogs in der gesetzlichen Krankenversicherung für besonders konfliktträchtig und einem unmittelbaren Vertragsschluss nur schwer zugänglich angesehen. Er hat deshalb diese Regelungsbereiche, gleichsam unter Unterstellung eines gescheiterten Vertragsschlusses, direkt dem Konfliktlösungsgremium Bundesausschuss zugeordnet. Hierfür spricht die Besetzung des Bundesausschusses, bestehend aus weisungsunabhängigen Vertretern der Ärzteschaft und der Spitzenverbände zu gleichen Teilen sowie drei unparteiischen Mitgliedern.“ Der bestechende Vergleich des Bundesausschusses mit Schiedsämtern802 verdeutlicht dessen charakteristische Funktionen und Qualitäten. Der Bundesausschuss verkörpert nicht institutionalisierte Technokratie, sondern verbindet Sachverstand und eigene Betroffenheit in Synthese803. Die zu erwartenden Effektivitätsgewinne sind im Stande, die Exemtion der Aufgabe, über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden im Leistungsspektrum der gesetzlichen Krankenversicherung zu befinden, hin zur dezentralisierten Verwaltung, wie sie sich im Bundesausschuss zeigt, zu rechtfertigen804. 2.6 Aufgabenerledigung durch den Bundesausschuss unter dem Gesichtspunkt der historisch überkommenen und traditionellen Bewährung Der Gedanke der Tradiertheit wird häufig aufgenommen, wenn es darum geht, funktional dezentralisierte Verwaltung zu rechtfertigen805. Das geschieht mitunter jedoch recht pauschal und diffus, sowohl in funktionaler (was gerade soll mit der Tradiertheit belegt, bestätigt, unterstützt oder untermauert werden?) als auch in gegenständlicher Hinsicht (worin liegt das tradierte Element?). 801 Hiddemann, Die Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen als Rechtsnormen, Die BKK 2001, S. 187 <191> 802 So auch Engelmann, Untergesetzliche Normsetzung im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung durch Verträge und Richtlinien Teil 2, NZS 2000, S. 76 <80>; ders., Untergesetzliche Normsetzung im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung durch Verträge und Richtlinien, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil III, S. 101 <143>; Hänlein, Rechtsquellen, S. 470, 489; Ziermann, Inhaltsbestimmung, S. 90; ähnlich Schellen, Die Bewertungsausschüsse der Ärzte (Zahnärzte) und Krankenkassen nach dem Krankenversicherungs-Kosten-Dämpfungsgesetz, S. 10 f. 803 Vgl. Hase, Verfassungsrechtliche Bewertung der Normsetzung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss, MedR 2005, S. 391 <393> 804 So im Ergebnis auch Muckel, Die Selbstverwaltung auf dem Prüfstand des Demokratieprinzips, NZS 2002, S. 118 <123> 805 Vgl. BSGE 81, 54 <63 f.>; 81, 73 <84>; für die Rechtfertigung „ministerialfreier Räume“ Füsslein, Ministerialfreie Verwaltung, S. 290 174 Um die legitimatorische Valenz der Tradiertheit strukturiert untersuchen zu können, gilt es zu realisieren, worin konkret die legitimatorische Relevanz dieses Topos liegen könnte. Insoweit sind mehrere Ansätze denkbar: a) Die Tätigkeit des Bundesausschusses begegnet deswegen keinen Bedenken, weil sich bereits die Tätigkeit des Reichsausschusses mit der Weimarer Reichsverfassung in Übereinklang befand. b) Das Grundgesetz selbst hat den Bundesausschuss als vorkonstitutionelles Element (mit gestaltender Kraft) per ungeschriebenen Rechtssatz gebilligt. c) Das Grundgesetz enthält einen ungeschriebenen Rechtssatz dergestalt, dass Dezentralisierung allgemein grundsätzlich zulässig ist, wobei dies aus vorkonstitutionellem Recht abgeleitet wird. d) Die Dezentralisation auf den Reichsausschuss hatte sich bewährt. Diese Differenzierung zeigt, dass „Tradiertheit“ für sich gesehen zu unbestimmt ist, um tragfähige Aussagen zu ihrer legitimatorischen Kraft deduzieren zu können. Dennoch findet sich auch und gerade in der Wasserverbands-Entscheidung des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts die heuristische Auffälligkeit, allzu undifferenziert damit umzugehen. Im Dunkeln bleibt dabei nicht nur die abstrakte legitimatorische Funktion des Tradiertheit-Arguments, sondern zumindest zum Teil auch, welche argumentative Wirkung ihm in der konkreten Begründungsstruktur der Entscheidung zukommen soll: Etwas zusammenhanglos - und deswegen nicht ganz eindeutig interpretierbar erwähnt der Zweite Senat, Wasserverbände der dort zu beurteilenden Art gehörten zu einem historisch gewachsenen und von Verfassungs wegen grundsätzlich anerkannten Bereich nicht-kommunaler Selbstverwaltung806. Weiter sagt das Gericht, der Verfassungsgeber habe solche bei Inkrafttreten des Grundgesetzes vorhandenen, historisch gewachsenen Organisationsformen der funktionalen Selbstverwaltung zur Kenntnis genommen und durch Erwähnung ihre grundsätzliche Vereinbarkeit mit der Verfassung anerkannt807. Nachdem der Zweite Senat schließlich konstatiert hat, sowohl bei der Aufgabenauswahl als auch hinsichtlich ihrer Erledigung hätte der Gesetzgeber einen weiten Ermessensspielraum, weist er darauf hin, es werde sich überwiegend um Aufgabenbereiche handeln, bei denen die Erledigung durch Organisationseinheiten der Selbstverwaltung historisch überkommen sei und sich traditionell bewährt habe. Anschließend stellt das Gericht fest, von einer Übertragung seien diejenigen Aufgaben ausgeschlossen, die der Staat selbst durch eigene Behörden als Staatsaufgaben im engeren Sinn wahrnehmen müsse808. Die zitierten Passagen könnte dahin (miss-)verstanden werden, die Hinweise auf die historischen Wurzeln und die Tradition hätten lediglich informatorischen Wert. Das ist aber nicht der Fall. Der Rekurs auf historische Gesichtspunkte verfolgt einen über die bloße Information hinausgehenden Zweck. Betrachtet man den Gesamtkon- 806 BVerfGE 107, 59 <89> 807 BVerfGE 107, 59 <90> 808 BVerfGE 107, 59 <93> 175 text, scheint es näher zu liegen, der traditionellen Überkommenheit auch eine gewisse Rechtfertigungswirkung beizumessen. In ähnlich interpretationsbedürftiger Weise hat später der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts Traditionsaspekte einflie- ßen lassen809: Die Bayerische Notarkasse gehöre zum historisch gewachsenen und von der Verfassung grundsätzlich anerkannten Bereich funktionaler Selbstverwaltung. Woraus sich genau eine rechtfertigende Wirkung ergeben soll, bedarf somit einer entsprechend der obigen Untergliederung a) bis d) differenzierten Betrachtung810: 2.6.1 Tradition hinsichtlich der rechtlichen Bewertung des Reichsausschusses als hermeneutische (interpretatorische) Rechtsfindungshilfe Der unter a) formulierte argumentative Ansatz rekurriert auf die behauptete Unbedenklichkeit des Reichsausschusses am Maßstab der Weimarer Reichsverfassung. Ziel dabei ist, aus dem präsumtiven Umstand, dass der Reichsausschuss mit der Weimarer Reichsverfassung in Einklang stand, Schlüsse auf die Vereinbarkeit der Entscheidungstätigkeit des Bundesausschusses mit Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG zu ziehen811. Diese (vermeintliche) Faktizität, nämlich der Einklang mit der Weimarer Reichsverfassung, könnte als Interpretations- und allgemein als Rechtsfindungshilfe für das hier gegebene Problem dienen812. Die Traditionswirkungen wären nicht normativer Art813. In diese Richtung gewichtet auch Jestaedt das Argument der Tradiertheit814: Eine hergebrachte Regelung, so Jestaedt, gewinne nicht schon über das bloße Faktum ihres Hergebrachtseins, sondern erst und ausschließlich durch die Aufnahme in die Grundvorstellung des (Verfassungs-)Rechtsetzers an Bedeutung; es handle sich an sich nur um einen Auslegungstopos im Rahmen der subjektivhistorischen Interpretationsmethode. Um daraus legitimierende Wirkung für den Status quo ableiten zu können, muss aber eine Vergleichbarkeit der faktischen und normativen Strukturen früher und jetzt bestehen. Das Postulat der Vergleichbarkeit bezieht sich einerseits auf die verfassungsrechtliche Ebene. In der Tat bestimmte Art. 1 Abs. 2 WRV, dass „die Staatsgewalt vom Volke ausging“. Schon der Wortlaut dieser Norm weist eine Ähnlichkeit zu Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG auf. Eine Sichtung der Literatur zur Weimarer Reichsverfassung fördert zudem zu Tage, dass damit ebenfalls - wie Art. 20 Abs. 2 Satz 1 809 BVerfGE 111, 191 <215> 810 Für eine differenzierte Betrachtung wohl auch Oebbecke, Weisungsfreie Räume, S. 50. 811 Diese Linie verfolgt auch (neben anderen dogmatischen Ansätzen) Bachof, Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE Band 4-12), JZ 1962, S. 350 <355>; vgl. auch Oebbecke, Weisungsfreie Räume, S. 51; Muckel, Die Selbstverwaltung auf dem Prüfstand des Demokratieprinzips, NZS 2002, S. 118 <125>; Axer, Normsetzung, S. 300 ff.. 812 Waechter, Geminderte demokratische Legitimation, S. 22 813 So offenbar Schirmer, Verfassungsrechtliche Probleme der untergesetzlichen Normsetzung im Kassenarztrecht, MedR 1996, S. 404 <406> 814 Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 359 176 GG - das Prinzip der Volkssouveränität installiert wurde815. Soweit ersichtlich hat sich jedoch während des Reglements der Weimarer Reichsverfassung kaum jemand tiefere Gedanken über den Legitimationsmodus gemacht816. Die Kernprobleme, mit denen sich die Jurisprudenz beschäftigte, bewegten sich auf einer anderen Ebene; virulent war beispielsweise die Zulässigkeit des repräsentativen Elements817, insbesondere aber wurde Art. 1 Abs. 2 WRV, und zwar das Tatbestandsmerkmal „Volk“, als Forum betrachtet, die Stellung von Reich und Ländern zu erörtern (Unitarismus- Föderalismus)818. Eine Dogmatik zu Strukturen und Modi demokratischer Legitimation fehlte indes819. Schon aufgrund dieses Defizits erweist es sich als doch etwas forsch, den Reichsausschuss ohne weiteres als verfassungskonform zu qualifizieren und daraus auf die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit des Bundesausschusses zu schließen820. Zudem unterscheiden sich die zu vergleichenden Sachverhalte signifikant: Zwar kann die Richtliniengebung durch den Bundesausschuss in der Tat auf eine Tradition zurückblicken, die in die Zeit weit vor dem Zweiten Weltkrieg reicht. Das Ordnungssystem der gesetzlichen Krankenversicherung allgemein beruht langjährig auf der Selbstverwaltung821. Mit der Verordnung über Ärzte und Krankenkassen vom 30. Oktober 1923822 wurde erstmals per Gesetz ein Reichsausschuss für Ärzte und Krankenkassen installiert823. Die Verordnung über Ärzte und Krankenkassen sah vor, dass der Reichsausschuss zur Sicherung gleichmäßiger und angemessener Vereinbarungen zwischen den Kassen und Ärzten Richtlinien aufstellte. Die Rechtsnatur der Richtlinien war umstritten824. Einerseits wurde der Reichsausschuss als Recht setzendes Organ im Kassenarztrecht bzw. als Wegbereiter der fortschreitenden Entwicklung eines kollektivrechtlich geprägten Kassenarztrechts angesehen, während 815 Vgl. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919, Art. 1 Nr. 2 (S. 38); Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte Band IV, S. 29 816 Vgl. zu einer ähnlichen Konstellation Oebbecke, Weisungsfreie Räume, S. 52 817 Vgl. Poetzsch-Heffter, Handkommentar der Reichsverfassung, Art. 1 Nr. 1 (S. 84); Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte Band IV, S. 33 ff. 818 Vgl. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919, Art. 1 Nr. 3 bis 6 (S. 38 ff.); Poetzsch-Heffter, Handkommentar der Reichsverfassung, Art. 1 Nr. 4 (S. 85 ff.) 819 Vgl. Kluth, Verfassungsrechtlicher Status, S. 344 820 Vgl. allgemein Waechter, Geminderte demokratische Legitimation, S. 22 821 Vgl. Oldiges, Kurfürst, König, Kaiser gar?, Gesundheit und Gesellschaft 11/1998, S. 28 <32> 822 RGBl S. 1051 823 Vgl. zur Historie des Bundesausschusses Hällßig, Normsetzung, S. 60; Jung, Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen - Aufgaben, Zusammensetzung, Verfahren, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil III, S. 13 <18 ff.>; Tennstedt (Soziale Selbstverwaltung, S. 128) bezeichnet den Reichsausschuss für Ärzte und Krankenkassen als Zwangsarbeitsgemeinschaft der Spitzenverbände der Ärzte und Krankenkassen. 824 Vgl. Peters, Handbuch der Krankenversicherung Teil II, 15. Auflage 1954, S. 413; Schimmelpfeng-Schütte in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, § 7 RdNr. 3; Tempel- Kromminga, Richtlinien, S. 13 ff.; dazu exemplarisch Tennstedt, Soziale Selbstverwaltung, S. 130; vgl. auch Spielhagen, Die Rechtsstellung des Reichsausschusses für Ärzte und Krankenkassen, Ortskrankenkasse 1924, S. 385 <387 f.> 177 andererseits der Rechtssatzcharakter seiner Richtlinien verneint wurde825. Durch eine gesetzesvertretende Notverordnung des Reichspräsidenten vom 14. Januar 1932826 wurde dem Reichsausschuss für Ärzte und Krankenkassen erstmals die Aufgabe zugewiesen, die erforderlichen verbindlichen Ausführungsbestimmungen zu den Arztverträgen und zur ausreichenden, zweckmäßigen und wirtschaftlichen Krankenversorgung zu erlassen827. Die Richtlinienkompetenz des Reichsausschusses war in eine Ermächtigung zum Erlass rechtsverbindlicher Bestimmungen mit Gesetzeskraft umgewandelt worden828. Wenn sich so überhaupt eine Tradition gebildet haben konnte, dann nur auf der Basis der Verordnung über Ärzte und Krankenkassen vom 30. Oktober 1923. Denn der erst 1932 eingeführte Rechtszustand erhielt keine Chance, eine Kontinuität in dem Ausmaß, dass überhaupt etwas Tradierbares hätte entstehen können, zu entwickeln. Denn, wie Schimmelpfeng-Schütte darstellt829, hatte der Reichsausschuss tatsächlich keine Möglichkeit mehr, die ihm zugewiesenen Regelungskompetenzen auszuüben. Schon ab 1933 wurde er nicht mehr ordnungsgemäß besetzt und war deswegen beschlussunfähig. So blieb es auch in den folgenden Jahren; die Tätigkeit des Reichsausschusses war damit beendet830. Die Aufgabe wurde vielmehr zentral vom Reichsarbeitsminister wahrgenommen. Die Richtliniengebung mit normativer Verbindlichkeit besitzt demgemäss überhaupt keine Tradition831. Damit nicht genug: Das einschlägige Reglement während der Weimarer Republik hat sich auch sachlich-gegenständlich grundlegend von dem unterschieden, das es im Rahmen dieser Arbeit zu erörtern gilt. So enthielt das damalige Recht keine speziellen Bestimmungen zu neuartigen Untersuchungs- oder Behandlungsmethoden; insbesondere gab es keine Vorschrift, die entsprechend § 135 Abs. 1 SGB V ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt statuierte. Zudem geht es im vorliegenden Fall ja um das Spezifikum, dass den Entscheidungen des Bundesausschusses seit der Methadon-Entscheidung des Bundessozialgerichts nun auch unmittelbare Regelungswirkung im Verhältnis zu den Versicherten beigemessen wird832. Dabei handelt es 825 Vgl. dazu die Nachweise bei Hällßig, Normsetzung, S. 61 f. 826 RGBl I S. 19 827 Vgl. BSGE 78, 70 <78 f.>; Roters, Kontrolldichte, S. 46, insbesondere dort Fn. 221; Hällßig, Normsetzung, S. 64; Tempel-Kromminga, Richtlinien, S. 18 828 Schimmelpfeng-Schütte in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, § 7 RdNr. 5 829 Schimmelpfeng-Schütte in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, § 7 RdNr. 6 830 Vgl. Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 386 831 Ossenbühl, Richtlinien im Vertragsarztrecht, NZS 1997, S. 497 <501>; ders., Die Richtlinien im Vertragsarztrecht, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil I, S. 65 <76 f.>; Wimmer, Grenzen der Regelungsbefugnis in der vertragsärztlichen Selbstverwaltung, NZS 1999, S. 113 <118>; Schimmelpfeng-Schütte, Richtliniengebung durch den Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen und demokratische Legitimation, NZS 1999, S. 530 <533 f.>; dies., Richtliniengebung durch den Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen und demokratische Legitimation, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil III, S. 73 <87>; allgemeiner Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 361; Kingreen, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 877 <880> 832 Vgl. BSGE 78, 70 <76 f.> 178 sich um ein absolutes Novum; dieses Rechtsverständnis kann sich daher keinesfalls auf eine Tradition berufen833. Unterstellt, es ließe sich tatsächlich ohne weiteres verifizieren, dass der Reichsausschuss mit Art. 1 Abs. 2 WRV vereinbar war, so ließe das für sich allein noch keine weit reichenden Schlüsse für die verfassungsrechtliche Interpretation des Grundgesetzes zu. Da Tradition lediglich ein Indiz für eine gewisse Akzeptanz, jedoch keinesfalls eine (verfassungsrechtliche) „Richtigkeitsgewähr“ sein kann, vermag der Aspekt für sich allein keine Auslagerung dem Grunde nach zu stützen. Das gilt umso mehr, als das Grundgesetz die historische Kette in gewisser Weise zerstört hat, als es mit Art. 20 Abs. 2 GG einen neuen, eigenständigen verfassungsrechtlichen Maßstab eingeführt hat834. Trotz der Ähnlichkeit von Art. 1 Abs. 2 WRV und Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG wird die Auffassung vertreten, Art. 20 Abs. 2 GG habe keine Vorgängerregelung in der Weimarer Reichsverfassung835. Angesichts dieser vorgefundenen Skepsis ist es unzulässig, aus einer in die vorkonstitutionelle Zeit zurückreichenden Tradition auf die Vereinbarkeit mit Art. 20 Abs. 2 GG zu schließen836. 833 Vgl. dazu Hänlein, Rechtsquellen, S. 497; ähnlich Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 208 834 Vgl. Hänlein, Rechtsquellen, S. 496 f.; Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 111; Heberlein, Paradigmenwechsel in der Krankenversicherung, VSSR 1999, S. 123 <142>; Erichsen, Besonderes Gewaltverhältnis und Sonderverordnung, in: Festschrift für Wolff zum 75. Geburtstag, S. 219 <220> 835 Vgl. Stein in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1-3 III RdNr. 4 ; als Beleg dafür mag auch Oebbecke, Weisungsfreie Räume, S. 52 f., dienen: Er legt dar, die Rechtslehre zur Weimarer Reichsverfassung sei, soweit ersichtlich unbestritten, von dem Verfassungsrechtssatz ausgegangen, das Ministerialsystem sei lückenlos; a.A. Thieme, „Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus“, JZ 1955, S. 657 ff.. 836 So auch Wimmer, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsetzung im Vertragsarztrecht, MedR 1996, S. 425 <426> 179 2.6.2 Tradition als Quelle für normative Aussagen im Grundgesetz Tradition könnte auch dadurch aktiviert werden, dass man Hergebrachtes im Grundgesetz normativ verankert sieht. Dieser Option widmen sich die Alternativen b) und c). In der Literatur findet man immer wieder einen Rekurs auf diese normative Traditionstheorie. Diejenigen Stimmen, welche die fließende Grenze vom Faktisch- Indiziellen zum Normativen bereits überschritten zu haben scheinen, können dahin zusammengefasst werden, das Grundgesetz habe - wenn auch ungeschrieben - verschiedene Institute, die es vorgefunden hatte, nicht nur gebilligt, sondern (mit verfassungsnormativer Wirkung) konstitutionalisiert. Nach Vertretern dieser Meinung braucht man nicht erst lange zu suchen. So findet man in der Wasserverbands- Entscheidung des Zweiten Senats837 die Aussage, der Verfassungsgeber habe solche bei Inkrafttreten des Grundgesetzes vorhandenen, historisch gewachsenen Organisationsformen der funktionalen Selbstverwaltung zur Kenntnis genommen und durch Erwähnung ihre grundsätzliche Vereinbarkeit mit der Verfassung anerkannt838. In der Literatur wird relativ häufig lanciert, das Grundgesetz habe schlüssig die bei seiner Schaffung vorgefundenen Formen dezentralisierter Verwaltung „abgesegnet“. So vertritt Bachof die Auffassung839, man werde anzuerkennen haben, dass weisungsfreie Ausschüsse, in vernünftigen Grenzen gehalten, ein überliefertes und vielfach bewährtes Instrument der deutschen Verwaltung darstellten. Sie seien auch unter der Weimarer Reichsverfassung, trotz deren gleichfalls parlamentarischer Regierungsform, stets als zulässig erachtet worden. Die durch sie bewirkte Einschränkung des parlamentarischen Prinzips gehöre gewissermaßen zum „vorrechtlichen Gesamtbild“ des Grundgesetzes und damit auch zum „demokratischen Rechtsstaat im Sinne seines Art. 28“. Roller meint840, es gebe ein überkommenes Bild einer Selbstverwaltung, die von Anfang an einer anderen Kontrolle unterliegen sollte als die unmittelbare Staatsverwaltung. Es liege nahe, die bestehenden weisungsfreien Ausschüsse als vorgegebene Erscheinung des Verwaltungsaufbaus anzusehen. Die Einrichtung weisungsfreier Ausschüsse verstoße bei dieser Betrachtung (die an der herkömmlichen Mehrschichtigkeit des Verwaltungsaufbaus - Staatsverwaltung und Selbstverwaltung - haftet) nicht gegen das Prinzip parlamentarischer Kontrolle der Verwaltung. Muckel bezieht seine Ausführungen auf die Selbstverwaltung in der 837 Angedeutet bereits in BVerfGE 22, 106 <112> im Hinblick auf die Bundesbank. 838 BVerfGE 107, 59 <90> 839 BVerwGE 7, 66 <73>; vgl. dazu Bachof, Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE Band 4-12), JZ 1962, S. 350 <355> 840 Roller, Weisungsfreie Ausschüsse in der Verwaltung und Ministerialverantwortlichkeit, S. 18 f.; ähnlich Hiddemann, Die Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen als Rechtsnormen, Die BKK 2001, S. 187 <190 f.>; Schmitt Glaeser, Partizipation an Verwaltungsentscheidungen, VVDStRL 31 (1973), S. 179 <216>; Czybulka, Die Legitimation der öffentlichen Verwaltung, S.160; Axer, Gemeinsame Selbstverwaltung, in: Festschrift 50 Jahre Bundessozialgericht, S. 339 <357> 180 Sozialversicherung allgemein841: Der historische Verfassungsgeber habe die Selbstverwaltung in der Sozialversicherung vorgefunden, als er das demokratische System des Grundgesetzes entwickelt habe. Er habe sich Demokratie nicht als ein Herrschaftssystem vorgestellt, das ganz und gar auf das vom Volk gewählte Parlament hin ausgerichtet sei. Andere Formen der politischen Willensbildung hätten neben dem parlamentarischen Regierungssystem fortbestehen sollen. Dem Parlamentarischen Rat sei die Selbstverwaltung in der Sozialversicherung als geschichtliches Faktum bekannt gewesen. Eine Abkehr hätte angesichts der gesetzlichen Regelung zur Selbstverwaltung und der Rechtswirklichkeit eines bewussten Aktes bedurft, der aber weder der Verfassung noch den historischen Materialien hierzu habe entnommen werden können. Fragt man sich, welcher Erkenntnisgewinn aus diesen bemerkenswerten Auffassungen gerade für die vorliegende Fragestellung folgt, bietet sich an, sich zunächst noch einmal die Problemstellung zu vergegenwärtigen: Zu prüfen ist, ob es Rechtfertigungsgründe gibt, die Entscheidung über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden in der gesetzlichen Krankenversicherung zu dezentralisieren. Soweit Traditionen nicht dieses konkrete Item betreffen, sondern die Selbstverwaltung in der Sozialversicherung allgemein oder gar die Selbstverwaltung generell842, können sie zwar im hermeneutischen Sinn Auslegungshilfen bieten. Normative Stringenz kann daraus für das hier konkret vorliegende Problem aber nicht abgeleitet werden. Man kann beispielsweise aus der Tradiertheit der Sozialversicherung keinen dem Grundgesetz zugehörigen Verfassungssatz deduzieren, es sei zulässig, die Entscheidung über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden zu dezentralisieren; denn diese ist zwar mit der Tätigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung unzweifelhaft verknüpft, sie hat insoweit dienenden Charakter. Wenn aber die Selbstverwaltung der Krankenversicherungsträger normativ gebilligt wird, impliziert das nicht mit normativer Kraft, dass auch die bundesweite Entscheidung über den Leistungskatalog zulässig ist. Denn die Normativität, die man aus dem „vorrechtlichen Gesamtbild“ ableitet, darf nur sehr restriktiv und spezifisch bejaht werden; es gilt auch hier das Prinzip, dass „Schweigen“ nur ausnahmsweise als „Zustimmung“ zu sehen ist. Andernfalls bestünde die Gefahr, den normativen Gehalt der Verfassung mittels Invention ungeschriebener, aber überlieferter Verfassungssätze der akuten Gefahr inflationärer Ausdehnung auszusetzen843. Zudem trifft Castendieks Feststel- 841 Muckel, Friedenswahlen in der Sozialversicherung, in: Schnapp, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip - am Beispiel der Sozialversicherung, S. 151 <168 ff.> 842 Deswegen spricht nicht für eine verfassungsnormative Absicherung, es habe bei der Schaffung des Grundgesetzes eine durchgängige Grundüberzeugung gegeben, dass Selbstverwaltung als „etwas ganz Spezifisches in Deutschland“ auch innerhalb der neuen demokratischen Ordnung seinen legitimen Platz finden sollte (so Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 539 f.). 843 Vgl. dazu Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 360; einen deutlichen Fingerzeig, nicht vorschnell und utilitaristisch Traditionserwägungen zu bemühen, hat das Bundesverfassungsgericht bereits in der Hochschul-Entscheidung BVerfGE 35, 79 gegeben; dort hat der Erste Senat verdeutlicht, das überlieferte Strukturmodell der deutschen Universität sei nicht durch Art. 5 Abs. 3 GG konstitutionalisiert worden, vgl. BVerfGE 35, 79 <116 ff.>. 181 lung zu, wonach eine neue Grundordnung regelmäßig einen Neubeginn darstelle, was umso mehr in der historischen Situation des Jahres 1949 gelten müsse844. Unterstützung erfährt diese restriktive Haltung durch die in Art. 79 Abs. 1 Satz 1 GG zum Ausdruck kommende Immunität des Grundgesetzes gegen Verfassungsdurchbrechungen außerhalb des konstitutionell-formalen Weges845. Auch wenn es im vorliegenden Fall nicht um die nachträgliche Änderung oder Ergänzung des Grundgesetzes geht, sondern um das Problem, welchen Gehalt die Verfassung bereits bei ihrem Inkrafttreten aufwies, so muss doch daraus allgemein eine große Skepsis des Grundgesetzes gegenüber der Annahme ungeschriebenen Verfassungsrechts deduziert werden846. Inakzeptabel erscheint aus den gleichen Gründen auch die Annahme, die Billigung der Dezentralisation sei kraft Gewohnheitsrechts - im Rang von Verfassungsrecht - ausgesprochen847. Hinzu kommt insoweit, dass die Grundvoraussetzungen für die Bildung von Gewohnheitsrecht848 - longa consuetudo, opinio iuris sowie die Formulierbarkeit als Rechtssatz - von vornherein nicht festgestellt werden könnten849. Des Weiteren scheidet schon deswegen eine verfassungsnormative Billigung aus, weil es eine entsprechende Tradition - nämlich gerade im Hinblick auf die Entscheidung über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden - gar nicht gibt. Das ist oben im Rahmen der Prüfung, ob die Tradiertheit im Stande ist, hermeneutische Rechtsfindungshilfen zu geben, bereits ausführlich erörtert worden. Schließlich kommt Folgendes hinzu: Es geht hier zwar nicht darum zu prüfen, ob vorkonstitutionelle einfach-gesetzliche Normen als solche auch nach Inkrafttreten des Grundgesetzes weitergelten. Vielmehr steht zur Debatte, ob rechtliche Institute aus der vorkonstitutionellen Zeit vom Grundgesetzgeber für so gut befunden worden sind, dass er sie qua ungeschriebenem Rechtssatz „abgesegnet“ hat. Deshalb wäre verfehlt, eine Lösung unmittelbar in Art. 123 GG zu suchen. Gleichwohl vermag diese Verfassungsnorm ein Argument gegen eine besondere Akzentuierung des Traditionsgedankens an die Hand zu geben850. Denn es fällt auf, dass das Grundgesetz 844 Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 111; ähnlich Ossenbühl, Die Richtlinien im Vertragsarztrecht, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil I, S. 65 <75 f.>; ders., Richtlinien im Vertragsarztrecht, NZS 1997, S. 497 <500 f.> 845 Vgl. Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 111 846 Auch wenn zum Teil die Ansicht vertreten wird, Art. 79 Abs. 1 Satz 1 GG schließe die Entstehung von Verfassungsgewohnheitsrecht nicht aus, vgl. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, S. 109 ff. m.w.N.. 847 Bei Gewohnheitsrecht würde es sich um gewachsenes Recht handeln; es wäre somit vom ungeschrieben gesetzten Recht zu unterscheiden; die Art der Rechtserzeugung wäre unterschiedlich. 848 Vgl. dazu Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 111 849 Ablehnend auch Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 111 f. 850 Vgl. Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 360; Ossenbühl, Die Richtlinien im Vertragsarztrecht, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil I, S. 65 <76>; ders., Richtlinien im Vertragsarztrecht, NZS 1997, S. 497 <501>; Castendiek, Norm- 182 in Art. 123 GG die Fortgeltung vorkonstitutionellen Rechts nur sehr zurückhaltend zulässt. Nach Art. 123 Abs. 1 GG gilt eben vorkonstitutionelles Recht nur fort, soweit es dem Grundgesetz nicht widerspricht. Andernfalls ist es zum 24. Mai 1949 außer Kraft getreten851. Das zeigt zweierlei: Einmal existiert (formell) ein uneingeschränktes Primat des Textes des Grundgesetzes. Das verbietet von vornherein, bei der Deduktion ungeschriebener Verfassungsrechtssätze allzu großzügig zu verfahren. Andererseits belegt Art. 123 GG, dass das Grundgesetz sich (materiell) nur sehr beschränkt offen zeigte für eine Transponierung vorkonstitutioneller „Relikte“. Als Ergebnis bleibt zu konstatieren, dass Tradition nicht geeignet ist, mit verfassungsnormativer Wirkung die Dezentralisation zu rechtfertigen852. 2.6.3 Tradition als Ausdruck tatsächlicher Bewährung der Dezentralisation Zu prüfen bleibt nunmehr, ob wenigstens die oben unter d) genannte Alternative, Tradition eine rechtfertigende Wirkung für eine Dezentralisation beizumessen, diesem Anspruch tatsächlich gerecht werden kann. Sie unterscheidet sich von den anderen Ansätzen dadurch, dass sie die vorkonstitutionelle Rechtslage völlig ausblendet. Sie fragt nur, ob bereits der Reichsausschuss faktisch so effizient war, dass er als Modell für Dezentralisation in der Gegenwart dienen könnte. Dass die rein faktische Bewährung billigenswertes Motiv sein kann, Aufgaben zu dezentralisieren, lässt unter anderem die Wasserverbands-Entscheidung des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts erkennen: Nachdem dieser konstatiert hat, sowohl bei der Aufgabenauswahl als auch hinsichtlich ihrer Erledigung hätte der Gesetzgeber einen weiten Ermessensspielraum, weist er darauf hin, es werde sich überwiegend um Aufgabenbereiche handeln, bei denen die Erledigung durch Organisationseinheiten der Selbstverwaltung historisch überkommen sei und sich traditionell bewährt habe853. Auch die Literatur hat diesen Gedanken rezipiert854. Tatsächlich genoss der Reichsausschuss während der Weimarer Epoche offenbar großes setzungsvertrag, S. 111; Neumann, Normenvertrag, Rechtsverordnung oder Allgemeinverbindlicherklärung, S. 31; Kessler-Jensch, Die Richtlinien im SGB XI, S. 171 851 BVerwGE 2, 114 <117>; Maunz in: Ders./Dürig/Herzog/Scholz, Kommentar zum Grundgesetz, Art. 123 RdNr. 9 ; Jarass in: Ders./Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Art. 123 RdNr. 6 852 So im Ergebnis auch Wimmer, Grenzen der Regelungsbefugnis in der vertragsärztlichen Selbstverwaltung, NZS 1999, S. 113 <118>; ablehnend auch Borchert, Normsetzungskompetenzen im Sozialrecht, NZS 2004, S. 287 <289>, mit der sinngemäßen Begründung, der Grundgesetzgeber hätte mittlerweile Gelegenheit genug gehabt, eine ausdrückliche Regelung zu treffen; nunmehr sei es nicht statthaft, weiterhin von einer stillschweigenden Billigung auszugehen. 853 BVerfGE 107, 59 <93> 854 So verfolgt diese Linie auch (neben anderen dogmatischen Ansätzen) Bachof, Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE Band 4-12), JZ 1962, S. 350 <355>. 183 Ansehen855. Besonders der Umstand, dass die Stellung des Reichsausschusses im Jahr 1932 noch erheblich gefestigt werden sollte, indem man seinen Regelungen Verbindlichkeit beimaß, belegt eindrucksvoll, welch großes Vertrauen man in ihn setzte. Der Gesetzgeber der Bundesrepublik Deutschland hielt das Modell für so effizient, dass er es durch das Neuregelungsgesetz über das Kassenarztrecht vom 17. August 1955 übernahm. Stellt man auf die (tatsächliche) Bewährungskomponente ab, welche mitschwingt, wenn man auf die Tradiertheit verweist, so stellt sich ernsthaft die Frage, ob darin ein eigenständiger, substanzieller Rechtfertigungsgehalt liegt. Wenn man „Bewährung“ konstatiert, kann man gedanklich es nicht damit bewenden lassen. Die logisch nächstliegende Frage lautet, warum sich der Reichsausschuss bewährt habe. Sucht man auf diese Weise nach den Wurzeln, gelangt man nolens volens wieder zu Effizienzgesichtspunkten, die aber bereits ausführlich beleuchtet wurden. Allein der Umstand, dass auch der Vorgänger des Bundesausschusses effizienzbezogene Qualitäten aufwies, vermag schwerlich eine signifikante, zusätzliche Rechtfertigungswirkung zu entfalten. Hinzu kommt, dass die Bewährung wiederum nicht die Konstellation betrifft, die hier inmitten steht: Der Reichsausschuss wurde als geeignetes Forum angesehen, zwischen Ärzten und Krankenkassen zu vermitteln und Lösungen zu finden, die auch noch auf allseitige Akzeptanz stießen. Die Versicherten, um die es hier geht, befanden sich damals „nicht mit im Boot“. Eine Bewährung gerade im Hinblick auf die Versicherten kann somit kaum festgestellt werden. Als Ergebnis kann festgehalten werden, dass dem Traditionsargument keine eigenständige Rechtfertigungswirkung beigemessen werden kann. Allenfalls kann der Umstand, dass die Regelungstätigkeit des Bundesausschusses nichts Neues ist und bislang allgemein akzeptiert wurde - wenn auch nur im Leistungserbringungsverhältnis - zusätzlich unterstützend wirken, wenn, so wie hier, noch andere Rechtfertigungsgründe existieren856. Denn darin, dass ein Rechtsinstitut tradiert wird, liegt trotz aller Verschiedenheit der Ausgangssachverhalte ein gewisser Beleg für Bewährtheit857. 855 Vgl. Spielhagen, Die Rechtsstellung des Reichsausschusses für Ärzte und Krankenkassen, Ortskrankenkasse 1924, S. 385 <390> 856 Zu kurz greift das Bundessozialgericht, wenn es in BSGE 81, 54 <64> die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit der Regelung durch Richtlinien in erster Linie damit zu begründen versucht (so auch BSGE 81, 73 <83 f.>); nur zwischen den Zeilen wird deutlich, dass es auch eine besondere Sachnähe der Krankenkassen und der Vertragsärzteschaft zur zu lösenden Aufgabe sieht. 857 Nicht ganz klar ist, auf welcher Ebene das Bundessozialgericht in BSGE 78, 70 <78 f.> das Traditionsargument einbringen möchte. Der 6. Senat hat wohl deswegen historisch weit ausgeholt, weil er untermauern wollte, dass Normsetzung durch den Bundesausschuss und Naturalleistungsprinzip schlechthin untrennbar miteinander verbunden sind. Er bescheinigt dem Naturalleistungsprinzip ein Angewiesensein auf die Normsetzung durch die gemeinsame Selbstverwaltung von Ärzten und Krankenkassen. Das Bundessozialgericht beabsichtigt offenbar, den Bundesausschuss an der grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit des Naturalleistungsprinzips partizipieren zu lassen; dessen Normsetzungstätigkeit würde einen Annex zum Naturalleistungsprinzip verkörpern. Dieser Gedanke knüpft aber nicht primär 184 2.7 Entlastung des Gesetzgebers Das Argument, dem Parlament legislative Arbeit abzunehmen, ist in der juristischen Literatur vielfach - allgemein, und nicht nur in Bezug auf die gesetzliche Krankenversicherung - rezipiert worden858. Auch in der einschlägigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts wird dem Entlastungsmotiv Relevanz eingeräumt. Der 6. Senats des Bundessozialgerichts hat die Meinung vertreten, die Regelungstätigkeit des Bundesausschusses entlaste das Parlament von Detailregelungen, deren tatsächliche Grundlagen für Außenstehende schwer erkennbar seien und auf deren Veränderungen im Gesetzgebungsverfahren oftmals nicht rasch genug reagiert werden könnte859. Dieser Aspekt vermag jedoch vorliegend keinen durchgreifenden Rechtfertigungsgrund zu liefern, die Entscheidung über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden zu dezentralisieren. Zum einen handelt es sich dabei nach der hier vertretenen Auffassung von vornherein nicht um Rechtsetzung im materiellen Sinn, sondern wesensmäßig um Verwaltungstätigkeit. Selbst wenn man von Rechtsetzungsakten ausginge, käme hinzu, dass das Motiv, das Parlament von Detailregelungen so weit als möglich zu entlasten, nicht ausgerechnet die Dezentralisation von regelungsintensiven Aufgaben verlangt. Dieser Entlastungseffekt könnte auch durch eine Aufgabenverlagerung innerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung, also durch Dekonzentration860, erzielt werden. So wäre durchaus denkbar und praktikabel, dass beispielsweise das Bundesgesundheitsministerium - über Rechtsverordnungen - den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung bestimmt861. Der parlamentsentlastende Effekt könnte also genauso an die Tradiertheit an. Ebenso dürfte die Entscheidung BSGE 81, 54 <64> zu verstehen sein: Die Rechtsetzung durch Kollektivverträge habe in der gesetzlichen Krankenversicherung eine lange, in die vorkonstitutionelle Zeit zurückreichende Tradition. Sie habe ihren Grund in zwei tragenden Prinzipien des deutschen Krankenversicherungsrechts, nämlich auf der einen Seite dem Sachleistungsgrundsatz und auf der anderen Seite dem Leitbild des freiberuflich tätigen Arztes als Träger der ambulanten medizinischen Versorgung. 858 Starck, Autonomie und Grundrechte, AöR 92 (1967), S. 449 <451>; ders., Regelungskompetenzen im Bereich des Art. 12 Abs. 1 GG und ärztliches Berufsrecht, NJW 1972, S. 1489 <1491> Wilke, Bundesverfassungsgericht und Rechtsverordnungen, AöR 98 (1973), S. 196 <213>; Kleine-Cosack, Berufsständische Autonomie und Grundgesetz, S. 126; ähnlich Papenfuß, Autonomie, S. 137; Ossenbühl in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 103 RdNr. 2; vgl. ders., Gesetz und Verordnung im gegenwärtigen Staatsrecht, in: Schuppert, Das Gesetz als zentrales Steuerungsinstrument des Rechtsstaates, S. 27 <28 f.>; Hiddemann, Die Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen als Rechtsnormen, Die BKK 2001, S. 187 <190>; Schimmelpfeng-Schütte, Die Entscheidungsbefugnisse des Gemeinsamen Bundesausschusses, NZS 2006, S. 567 <568> 859 BSGE 78, 70 <80>; zustimmend Schlenker, Das Entscheidungsmonopol des Bundesausschusses für neue medizinische Verfahren und Außenseitermethoden, NZS 1998, S. 411 <414> 860 Vgl. Ossenbühl in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 100 RdNr. 48 861 Vgl. Wilke, Bundesverfassungsgericht und Rechtsverordnungen, AöR 98 (1973), S. 196 <212 f.>; von Danwitz, Rechtsverordnungen, Jura 2002, S. 93 <94>; Freudenberg, Leistungsanspruch, S. 121; Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 64; Saurer, Die Funktionen der 185 gut dadurch erreicht werden, dass man den Weg über den Erlass von Rechtsverordnungen wählt862. Die Einheiten unmittelbarer Staatsverwaltung, das gilt es hervorzuheben, werfen bezüglich ihrer demokratischen Legitimation keine Probleme auf; sie verkörpern idealtypisch Glieder klassischer geschlossener Legitimationsketten863. So ist zwar richtig, dass eine Dezentralisation von regelungsintensiven Aufgaben faktisch eine Entlastung des Parlaments mit sich bringt. Sie ist jedoch keineswegs conditio sine qua non hierfür. Unter legitimatorischen Auspizien würde vielmehr die Transposition auf die innerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung angesiedelte Exekutive am nächsten liegen und das „mildeste Mittel“ darstellen. Sucht man nämlich nach Rechtfertigungsgründen für eine Aufgabenexemtion, müssen diese eben auch den Erforderlichkeitskriterien gerecht werden, wie sie in ähnlicher Form auch im Rahmen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (im weiteren Sinn) gelten. Das bedeutet, dass im Sinn eines engen finalen Konnexes die Dezentralisation gerade erforderlich sein muss, um den gewünschten positiven Effekt zu erreichen; der gleiche Effekt darf nicht mit Mitteln zu erreichen sein, die in legitimatorischer Hinsicht von vornherein weniger problemträchtig sind. Ein derartigeres „milderes Mittel“ läge im vorliegenden Fall eben darin, die Entscheidungstätigkeit auf die Ministerialverwaltung zu übertragen. Ein solches Ver- Rechtsverordnung, S. 82 ff.; vgl. zu den Vorteilen der Rechtsverordnung Stober in: Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 25 RdNr. 41; Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 340 f.; vgl. auch Pieroth in: Jarass/ders., Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Art. 80 RdNr. 1; Ossenbühl in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 103 RdNr. 2 f. 862 Für eine Lösung über den Erlass von Rechtsverordnungen tritt mit ausführlicher Begründung ein Schimmelpfeng-Schütte, Richtliniengebung durch den Bundesausschuß der Ärzte und Krankenkassen und demokratische Legitimation, NZS 1999, S. 530 <536 f.>; dies., Richtliniengebung durch den Bundesausschuß der Ärzte und Krankenkassen und demokratische Legitimation, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil III, S. 73 <96 ff.>; ähnlich Wimmer, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsetzung im Vertragsarztrecht, MedR 1996, S. 425 <428>; ders., Grenzen der Regelungsbefugnis in der vertragsärztlichen Selbstverwaltung, NZS 1999, S. 113 <118>; Butzer/Kaltenborn, Demokratische Legitimation, S. 333 <342>; Papier, Der Wesentlichkeitsgrundsatz - am Beispiel des Gesundheitsreformgesetzes, VSSR 1990, S. 123 <137>; Ossenbühl, Die Richtlinien im Vertragsarztrecht, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht Teil I, S. 65 <83 f.>; ders., Richtlinien im Vertragsarztrecht, NZS 1997, S. 497 <503>; Schwerdtfeger, Die Leistungsansprüche der Versicherten im Rechtskonkretisierungskonzept des SGB V Teil 1, NZS 1998, S. 49 <52>; Schnapp, Geltung und Auswirkungen des Gesetzesvorbehalts im Vertragsarztrecht, MedR 1996, S. 418 <419>; Clemens, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsnormen, MedR 1996, S. 432 <438 f.>. 863 Dennoch macht Wilke darauf aufmerksam, Rechtsverordnungen seien „in geringerem Maße als Gesetze demokratisch legitimiert“ (Wilke, Bundesverfassungsgericht und Rechtsverordnungen, AöR 98 (1973), S. 196 <199>); daran ist richtig, dass die personelle demokratische Legitimation der Amtswalter nur eine mehrstufig mittelbare ist, während das Parlament (als organische Zusammenfassung der einzelnen Abgeordneten) eine idealtypische unmittelbare personelle Legitimation aufweist. 186 fahren wäre auch in gleicher Weise „geeignet“ (wiederum im Sinn des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit). Gegen die Eignung kann nicht vorgebracht werden, die Ministerialverwaltung sei ebenfalls überfordert, sie benötige ihrerseits Entlastung. Sollten tatsächlich die Kapazitäten in der unmittelbaren Staatsverwaltung fehlen - was nach hiesiger Auffassung aber nicht der Fall ist -, könnte dem Staat nicht erspart werden, diese durch entsprechende allokativ-organisatorische Maßnahmen zu schaffen. Die staatsunmittelbare Exekutive darf sich vor Aufgaben nicht mit dem prinzipiellen Argument „drücken“, ihre Personaldecke, Infrastruktur oder Logistik reichten dafür nicht aus; das käme einer Arbeitsverweigerung und einem Offenbarungseid des Staates gleich. Dass der Staat im engeren Sinn mit Ausnahme der Zeit zwischen 1933 und 1945 noch nie ein großes Interesse zeigte, sich selbst der Regelungen des Leistungserbringungsrechts anzunehmen864, vermag nicht, die unmittelbare Staatsverwaltung tradierend und perpetuierend von vornherein „aus dem Spiel zu lassen“. Zusammenfassend bleibt festzustellen, dass das Motiv, das Parlament zu entlasten, ohne zugleich die unmittelbare Staatsverwaltung zu belasten, nicht als iusta causa für eine Dezentralisation zu dienen im Stande ist. 2.8 Weitere tragfähige Exemtionsgründe Weitere legitimatorisch relevante Gründe für eine Dezentralisation sind nicht zu erkennen. Vor allem existiert kein Subsidiaritätsprinzip in Form eines Gebots, Aufgaben in der unmittelbaren Staatsverwaltung nur dann zu belassen, wenn diese nicht mit hinreichender Effizienz in Selbstverwaltung bewältigt werden können. Denn das Grundgesetz stuft die Dezentralisation nicht als anzustrebenden Idealzustand der Verwaltungsorganisation ein. Im Gegenteil: In ihm ist für die Makro-Verwaltungsorganisation ein bestimmtes Regel-Ausnahme-Verhältnis angelegt. Die unmittelbare Staatsverwaltung verkörpert nach der Intention der Verfassung das Grundmodell demokratisch legitimierter Verwaltung. Sollen Aufgaben in mittelbarer Staatsverwaltung wahrgenommen, müssen für diese Exemtion triftige Gründe vorliegen und das Legitimationsniveau muss bei einer Betrachtung, die alle Umstände des konkreten Falles einbezieht, (zumindest) in etwa dem der unmittelbaren Staatsverwaltung entsprechen. In legitimatorischer Hinsicht ist die unmittelbare Staatsverwaltung Orientierungsmaß. Damit würde sich nicht vertragen, die Dezentralisation zum Ideal zu erheben und statt dessen die unmittelbare Staatsverwaltung quasi als Ausnahmefall zu verstehen. Subsidiarität und Dezentralisation sind also keine Werte an sich, 864 Vgl. dazu sehr pointiert Ossenbühl, Verfassungsrechtliche Fragen des Regelungsinstrumentariums in der gesetzlichen Krankenversicherung, Rechtsgutachten 7/1998, S. 89 des Umdrucks: Der Gesetzgeber wolle mit der Kreation der Richtlinien und ihrer Aufwertung sich gerade einer eigenen Regelung entledigen; das gesamte untergesetzliche Regelungssystem des SGB V habe offenkundig den Sinn, den Staat von einer unangenehmen Last zu befreien, diese Last und die mit ihr verbundene Verantwortung auf andere Instanzen abzuschieben. 187 keine Eigenwerte, sondern eher exzeptionelle Erscheinungen in dafür geeigneten Fällen. Das Grundgesetz nimmt in legitimer Weise keine Rücksicht darauf, ob es eventuell ein naturrechtlich begründetes Subsidiaritätsprinzip gibt; es hat sich vielmehr rechtlich unbedenklich für einen anderen Verwaltungsprototyp entschieden. Somit kann es vor dem Grundgesetz kein Leitbild einer dezentralisierten Verwaltung geben; diese ist zwar nicht unzulässig, sie verkörpert aber eine Abweichung vom konstitutionellen Grundmodell. 3. Aufgabenbezogene "Einwendungen" gegen eine Übertragung Es gibt also aufgabenbezogene Gründe, die es prinzipiell rechtfertigen, die hier konkret in Frage stehende hoheitliche Tätigkeit der sachlich-inhaltlich und personell demokratisch legitimierten unmittelbaren Staatsverwaltung zu entziehen. Dabei kann es indes nicht sein Bewenden haben. Eine Aufgabe kann dennoch dem Staat im engeren Sinn vorbehalten bleiben müssen, weil sie aus anderen Gründen eines spezifischen Zurechnungszusammenhangs865 mit dem Staatsvolk als Legitimationsträger, und zwar in personelllegitimatorischer Hinsicht gerade in Form einer ununterbrochenen Kette zwischen Staatsvolk und konkretem Amtswalter, bedarf. Von einer Übertragung auf Einheiten dezentralisierter Verwaltung ausgeschlossen sind diejenigen öffentlichen Aufgaben, die der Staat selbst durch seine eigenen Behörden als Staatsaufgaben im engeren Sinn wahrnehmen muss866. Konkrete Anhaltspunkte, wann dies der Fall sein kann, liefert die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht. Vielmehr betont der Zweite Senat in der Wasserverbands-Entscheidung, über diese abstrakt gefasste Exemtionsbeschränkung hinaus ergebe sich aus dem demokratischen Prinzip des Art. 20 Abs. 2 GG nicht, welche Aufgaben dem Staat als im engeren Sinn staatliche Aufgaben vorzubehalten seien867. Betrachtet man den Gesamtkontext dieser Passagen, scheint der Zweite Senat zum Ausdruck bringen zu wollen, nur ein kleiner Kernbestand an Aufgaben werde davon erfasst; der "Staatsvorbehalt" sei ein Ausnahmefall. Diese These von der Exzeptionalität derartiger Einwendungen erhält dadurch Nahrung, dass das Grundgesetz die Verwaltungsorganisation nicht gesondert und abschließend regelt; an keiner Stelle sieht es eine bestimmte Verwaltungsorganisation in der Absicht vor, ein vollständiges oder zumindest grundsätzlich ab- 865 Vgl. BVerfGE 93, 37 <66> 866 BVerfGE 107, 59 <93> mit Verweis auf BVerfGE 38, 281 <299>; bereits in der Facharzt- Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht zum Ausdruck gebracht, die Verleihung und Ausübung von Satzungsgewalt stoße in der grundgesetzlichen Ordnung an bestimmte Grenzen, vgl. BVerfGE 33, 125 <157>; vgl. auch BVerfGE 36, 212 <216 f.>. 867 BVerfGE 107, 59 <93>

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Zusammenfassung

Der Gemeinsame Bundesausschuss gestaltet wesentlich den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung. Seine demokratische Legitimation wurde in der Vergangenheit intensiv und kontrovers diskutiert.

Der Autor hat die aktuelle Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur demokratischen Legitimation eingehend ausgewertet und daraus ein neues, praxisgerechtes Legitimationsmodell für den Gemeinsamen Bundesausschuss nach dem SGB V entwickelt. Die bei dieser Betrachtung berücksichtigten, zahlreichen rechtlichen Parameter sind differenziert, objektivierbar und generalisierbar herausgearbeitet. Nicht zuletzt deshalb erweist sich die Arbeit auch für andere Verwaltungsformen außerhalb der klassischen, ministerial gesteuerten Verwaltung als aufschlussreich. Für diese „unkonventionellen“ Verwaltungstypen darf an der in ununterbrochenen Legitimationsketten verhafteten Dogmatik nicht mehr festgehalten werden. Die flexiblen verfassungsrechtlichen Vorgaben lassen es vielmehr zu, pragmatische Erwägungen in angemessener Weise zu berücksichtigen, wobei der Autor auf seine Erfahrungen als Sozialrichter zurückgreifen konnte.