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Thomas Vießmann, Zur Frage, ob die Wasserverbands-Entscheidung Modellcharakter für die Tätigkeit des Bundesausschusses entfalten kann in:

Thomas Vießmann

Die demokratische Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses zu Entscheidungen nach § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V, page 100 - 103

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4229-8, ISBN online: 978-3-8452-1619-5 https://doi.org/10.5771/9783845216195

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 623

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100 "Verbandsvölker" der Einheiten funktional dezentralisierter Verwaltung kein Volk im Sinn des Grundgesetzes und können daher keine über politische Wahlen hergestellte demokratische Legitimation vermitteln456. Das Grundgesetz beschränkt den Volksbegriff auf gebietsgesellschaftliche Organisationseinheiten457. 2. Zur Frage, ob die Wasserverbands-Entscheidung Modellcharakter für die Tätigkeit des Bundesausschusses entfalten kann Diese Arbeit unternimmt in erster Linie den Versuch, aus der Wasserverbands- Entscheidung Maßstäbe und Prinzipien abzuleiten, welche auch die Tätigkeit des Bundesausschusses in einem anderen Licht erscheinen lassen könnten. Eine ihrer Prämissen ist, die Dogmatik zur demokratischen Legitimation funktional dezentralisierter Verwaltung werde dadurch grundlegend neu gestaltet; es handle sich um ein Judikat, dessen Aussagekraft sich bei weitem nicht in dem konkreten Einzelfall erschöpfe. Dieser Ausgangspunkt bedarf indes einer Prüfung seiner Berechtigung. Anstoß, diese Frage vertieft zu erörtern, gibt Burgi, wenn er die Aussagekraft der Wasserverbands-Entscheidung mit dem Argument zu relativieren versucht, bei den Wasser- und Bodenverbänden handle es sich um eine klassische, eindeutig durch die Betroffenenmitwirkung gekennzeichnete Erscheinungsform der funktionalen Selbstverwaltung458. Diesen Befund vermag Burgi für den Bundesausschuss dagegen nicht zu erheben. In der Tat ist zu konzedieren, dass die Prüfung des Legitimationsniveaus prinzipiell stark einzelfallabhängig ist und deswegen primär immer auch einzelfallbezogen erfolgen muss. Ob es, wie Burgi meint, zutrifft, dass der Bundesausschuss nicht durch Betroffenenmitwirkung geprägt ist, soll an dieser Stelle offen bleiben; die partizipatorische Komponente in der Tätigkeit des Bundesausschusses wird zu gegebener Zeit noch eingehend untersucht werden459. Selbst wenn Burgi damit Recht hätte, so muss doch seine Prämisse, die Wasser- und Bodenverbände seien eindeutig durch die Betroffenmitwirkung gekennzeichnet, hinterfragt werden. Eine Legitimation neben Art. 20 Abs. 2 GG wäre auch nicht mit dem Wortlaut dieser Vorschrift vereinbar, da sie ein Ausgehen "aller" Staatsgewalt vom Volke fordere. 456 Vgl. BVerfGE 83, 37 <54 f.>; 83, 60 <72 ff.>; 107, 59 <87>; Böckenförde in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 24 RdNr. 33; Schmidt Glaeser, Partizipation an Verwaltungsentscheidungen VVDStRL 31 (1973), S. 197 <211, 215 bis 218, 229>; a.A. Herzog in: Maunz/Dürig/ders./Scholz, Grundgesetz, Art. 20 Abschnitt II RdNr. 56 bis 58, 98 bis 102 ; Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, S. 253 ff.; Clemens, Normenstrukturen im Sozialrecht - Unfallversicherungs-, Arbeitsförderungs- und Kassenarztrecht, NZS 1994, S. 337 <339> 457 Axer, Normsetzung, S. 290 m.w.N. 458 Burgi, BA-Verwaltungsrat und GKV-Bundesausschuss: Hund und Katz in Selbstverwaltung, NJW 2004, S. 1365 <1366>; ablehnend auch Schnapp, Untergesetzliche Rechtsquellen im Vertragsarztrecht am Beispiel der Richtlinien, in: Festschrift 50 Jahre Bundessozialgericht, S. 497 <504 ff.>; sehr einschränkend weiter Tschentscher, Demokratische Legitimation der Dritten Gewalt, S. 49 459 Siehe unten S. 160 ff. 101 Zunächst ist die Wasserverbands-Entscheidung jedoch darauf hin zu untersuchen, ob sie allein nach ihrem Duktus überhaupt Breitenwirkung beansprucht. Das lässt sich problemlos bejahen: Gerade der Umstand, dass der Zweite Senat die Gesamtdogmatik des Bundesverfassungsgerichts zur demokratischen Legitimation dargestellt hat, indiziert, dass es ihm auf eine grundlegende Klärung ankam. Er hat große Mühe darauf verwandt, ein konsistentes und möglichst umfassendes - ja sogar abschließendes - Konzept demokratischer Legitimation für den Bereich der funktionalen Selbstverwaltung zu entwickeln und darzustellen. So bietet der Beschluss einen reichhaltigen Fundus an Obersätzen. Bevor sich der Zweite Senat der konkret umstrittenen dezentralisierten Aufgabenerfüllung zuwendet, entfaltet er ausführlich eine allgemeine Legitimationsdogmatik, wobei er bemüht ist, die bisherige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur demokratischen Legitimation im Sinn einer Synthese einzuarbeiten. Die Wasserverbands-Entscheidung ist also grundsätzlich auf Breitenwirkung angelegt. Von dieser könnte die Tätigkeit des Bundesausschusses jedoch allenfalls am Rande tangiert werden, wenn die Wasserverbände in einem grundlegend anderen legitimatorischen Kontext stünden. Die Aufgaben der seinerzeit in Streit stehenden Wasserverbände sind von großer Tragweite (vgl. dazu § 2 des Lippeverbandsgesetzes sowie § 2 des Emschergenossenschaftsgesetzes). Das betrifft einerseits die Art der zu erfüllenden Aufgaben. Es geht um nicht weniger als den Gewässerschutz, der eine für die Gesamtbevölkerung bedeutsame Aufgabe verkörpert460. Die Ausführungen von Tettinger/Mann zu den historischen Motiven, die Wasserverbände zu schaffen, sprechen für sich461: „Auslöser für diese Rechtsentwicklung war die wasserwirtschaftliche Situation im rheinischwestfälischen Industriegebiet, wo es nicht nur zu bergbaubedingtem Ansteigen des Grundwasserspiegels gekommen war, sondern sich als Folge der explosionsartig gewachsenen Bevölkerung und rasch voranschreitenden Industrialisierung auch zusätzlich eine hohe Schadstoffkonzentration in den Flüssen ... feststellen ließ, die ihre Ursache in einer starken Entnahme des Flußwassers für Haushalte und den industriellen Fertigungsprozess bei gleichzeitiger Einleitung verschmutzter Industrieabwässer hatte.“ In einer älteren Entscheidung (zum Erftverband) hat das Bundesverfassungsgericht dem Wasserhaushalt „überragende Bedeutung für die Allgemeinheit“ zugebilligt462. Gerade weil die Allgemeinheit unmittelbar auf einen intakten Wasserhaushalt angewiesen ist, hat man Vorbehalte dagegen, von einem Beispiel klassischer Selbstverwaltung zu sprechen. Diese Vorbehalte verstärken sich, wenn man den Personenkreis einer näheren Betrachtung unterzieht, der in den Verbänden zusammengefasst ist. Zunächst beein- 460 Vgl. BVerwG NVwZ 1999, S. 870 <874>; relativierend Unruh, Demokratie und "Mitbestimmung" in der funktionalen Selbstverwaltung - am Beispiel der Emschergenossenschaft, VerwArch 92 (2001), S. 531 <540>, allerdings nur in Bezug auf die Frage, ob die wasserwirtschaftlichen Belange nicht in unmittelbarer Staatsverwaltung wahrgenommen werden müssten; auch er behauptet aber keine klassische Selbstverwaltung. 461 Tettinger/Mann in: Dies./Salzwedel, Wasserverbände und demokratische Legitimation, S. 31 462 BVerfGE 10, 89 <107> 102 druckt die räumliche Ausdehnung der Wasserverbände, die das gesamte oberirdische Einzugsgebiet des jeweiligen Gewässers umfassen (vgl. §§ 1, 5 des Lippeverbandsgesetzes sowie §§ 1, 4 des Emschergenossenschaftsgesetzes). Wie aus den entsprechenden Vorschriften der Wasserverbandsgesetze hervorgeht, stellt sich der Mitgliederkreis sehr vielschichtig und heterogen dar. Hinzu kommt, dass innerhalb der Korporationen unterschiedlichste Interessen aufeinander treffen. Einerseits gibt es Mitglieder, die in erster Linie als Sachwalter der Allgemeinheit an einem intakten Wasserhaushalt interessiert sind. Andererseits bestehen wirtschaftliche (egoistische) Interessen, das Wasser möglichst gewinnbringend nutzen zu können. Die Wasserverbände vermitteln so den Eindruck von zwangsweise gekorenen „Störungsbeseitigungsgemeinschaften“463. Dies als klassische Betroffenenverwaltung zu deklarieren, erscheint doch zu wohlwollend464. Zwar ist es ein Fingerzeig in Richtung materielle Selbstverwaltung, dass das Bundesverfassungsgericht bei Wasserverbänden den Vorteil sieht, die Betroffenen könnten unmittelbar gestaltend an der Erfüllung der sie besonders berührenden öffentlichen Aufgaben mitwirken und ihren Einfluss schon im Stadium der Willensbildung des Verbandes geltend machen465. Dass aber die Interessenheterogenität ein beachtliches Ausmaß erreicht, konzediert implizit auch das Bundesverfassungsgericht: Es sei nicht ungewöhnlich, so der Zweite Senat, dass Vertreter verschiedener Interessen in einem Verband vereinigt seien. Trotz teilweise gegensätzlicher Interessen seien die Verbandsmitglieder gemeinsam daran interessiert, dass die Wasserversorgung sichergestellt bleibe466. Auch wenn das Bundesverfassungsgericht somit eine partizipatorische Struktur bejaht, so wird doch deutlich, dass von einem grundsätzlichen Ziehen an einem Strang nicht die Rede sein kann. So erkennt auch Kluth Wasser- und Bodenverbänden ausdrücklich eine gruppenantagonistische Struktur zu467. Dagegen vermögen die Gründe, die Schnapp gegen eine Vergleichbarkeit ins Felde führt468, nicht zu überzeugen. Die von ihm angeführten Unterschiede zwischen Wasserverbänden und Bundesausschuss existieren zwar so tatsächlich. Zum großen Teil sind sie aber nicht für die Frage signifikant, ob die Wasserverbands-Entscheidung soweit abstrahierbar ist, dass aus ihr Obersätze auch für die vorliegende Problemstellung abgeleitet werden können; denn nur darum geht es an dieser Stelle. Schnapps Argumente betreffen vielmehr weitgehend die Frage, ob der Bundesausschuss an den in der Wasserverbands- Entscheidung aufgestellten Parametern gemessen dem Gebot demokratischer Legitimation gerecht werden kann. Warum sollten deren abstrakte Grundaussagen des- 463 Auf welche Art und Weise die Mitglieder zur Störungsbeseitigung herangezogen werden, exemplifiziert Unruh, Demokratie und "Mitbestimmung" in der funktionalen Selbstverwaltung - am Beispiel der Emschergenossenschaft, VerwArch 92 (2001), S. 531 <540f.>. 464 Vgl. Britz, Mitwirkung Privater, S. 418 <431>, die darauf hinweist, die Wasserverbände könnten in beschränktem Maß auch Entscheidungen treffen, die für Dritte verbindlich seien. 465 BVerfGE 10, 89 <104> 466 BVerfGE 10, 89 <105> 467 Kluth, Verfassungsrechtlicher Status, S. 235 468 Schnapp, Untergesetzliche Rechtsquellen im Vertragsarztrecht am Beispiel der Richtlinien, in: Festschrift 50 Jahre Bundessozialgericht, S. 497 <504 ff.> 103 halb nicht übertragbar sein, weil im Bundesausschuss Unparteiische mitwirken, die Wasserverbände eingehender gesetzlich determiniert sind oder die Aufsicht unterschiedlich strukturiert ist? Natürlich bestehen Unterschiede; das führt aber nicht dazu, dass die verfassungsrechtliche Messlatte entscheidend anders gelegt werden müsste. Entgegen der Auffassung Burgis und Schnapps scheidet die Wasserverbands- Entscheidung somit nicht von vornherein als Maßstab für die Beurteilung der mit dem Bundesausschuss aufgeworfenen Legitimationsfragen aus469. Im Gegenteil: Sie ist einer Abstrahierung fähig und bietet auch für die Entscheidungstätigkeit des Bundesausschusses über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden eine maßgebliche und innovative Orientierungshilfe zur Rechtsfindung. 3. Zur Fixierung des verfassungsrechtlich vorgegebenen Legitimationsniveaus Die Wasserverbands-Entscheidung macht in Anknüpfung an die bisherige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts deutlich, dass trotz aller Formenoffenheit ein bestimmtes materiell-rechtliches Legitimationsniveau470 erreicht werden muss, damit eine hinreichende Rückanbindung an das Legitimationssubjekt „Volk“ gegeben ist. Die Höhe dessen gilt es abstrakt zu bestimmen. Sie ist bindende Vorgabe auch für die hier in Frage stehende Regelungstätigkeit des Bundesausschusses. Erst wenn das erforderliche materielle Legitimationsniveau fest steht, kann geprüft werden, ob der Bundesausschuss, wenn er über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden befindet, dem genügt. Zur Ermittlung des materiellen Legitimationsniveaus471 in der funktional dezentralisierten Verwaltung soll zunächst wiederum das Hauptaugenmerk auf die Wasserverbands-Entscheidung gelegt werden. Es fällt auf, dass der Zweite Senat nach 469 Die hier vertretene Auffassung teilt auch Neumann, Prioritätensetzung und Rationierung in der gesetzlichen Krankenversicherung, NZS 2005, S. 617 <620>, der feststellt, das Bundesverfassungsgericht habe mit der Wasserverbands-Entscheidung dem demokratischen Prinzip selbstverwaltungsfreundliche Akzente verliehen. Angesichts dessen sowie angesichts der gesetzlich eingeführten Patientenbeteiligung im Bundesausschuss in Verbindung mit einer Verbesserung der staatlichen Aufsicht sieht Neumann „ordentliche Argumente“ dafür, dass die Rechtsetzung durch den Bundesausschuss hinreichend demokratisch legitimiert ist; so wie hier im Ergebnis Unruh, Anmerkung zum Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Dezember 2002 - 2 BvL 5/98 und 6/98 -, JZ 2003, S. 1061; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 207 ff.. 470 Vgl. dazu grundsätzlich Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 284 f., 301 471 Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 287 ff. - vor allem S. 289, auch S. 304 -, bemerkt zutreffend, dass Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG selbst zum Legitimationsniveau unergiebig ist; die konkrete Ausgestaltung der Legitimationsstruktur und das materielle Legitimationsniveau müssen vielmehr so weit als möglich aus dem Staatsorganisationsrecht deduziert werden; die Struktur der demokratischen Legitimation ist der Organisationsstruktur akzessorisch; der verfassungsrechtlichen Funktionengliederung misst Jestaedt große Aussagekraft bei.

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Zusammenfassung

Der Gemeinsame Bundesausschuss gestaltet wesentlich den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung. Seine demokratische Legitimation wurde in der Vergangenheit intensiv und kontrovers diskutiert.

Der Autor hat die aktuelle Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur demokratischen Legitimation eingehend ausgewertet und daraus ein neues, praxisgerechtes Legitimationsmodell für den Gemeinsamen Bundesausschuss nach dem SGB V entwickelt. Die bei dieser Betrachtung berücksichtigten, zahlreichen rechtlichen Parameter sind differenziert, objektivierbar und generalisierbar herausgearbeitet. Nicht zuletzt deshalb erweist sich die Arbeit auch für andere Verwaltungsformen außerhalb der klassischen, ministerial gesteuerten Verwaltung als aufschlussreich. Für diese „unkonventionellen“ Verwaltungstypen darf an der in ununterbrochenen Legitimationsketten verhafteten Dogmatik nicht mehr festgehalten werden. Die flexiblen verfassungsrechtlichen Vorgaben lassen es vielmehr zu, pragmatische Erwägungen in angemessener Weise zu berücksichtigen, wobei der Autor auf seine Erfahrungen als Sozialrichter zurückgreifen konnte.