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Thomas Vießmann, Selbstverwaltung durch vom Staat verschiedene Rechtsträger - mittelbare Staatsverwaltung in:

Thomas Vießmann

Die demokratische Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses zu Entscheidungen nach § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V, page 80 - 98

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4229-8, ISBN online: 978-3-8452-1619-5 https://doi.org/10.5771/9783845216195

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 623

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80 zu verhindern, ist letztlich Zweck des demokratischen Prinzips. In der für die weiteren Betrachtungen außerordentlich bedeutsamen Entscheidung zu den nordrheinwestfälischen Wasserverbänden vom 5. Dezember 2002 hat das Bundesverfassungsgericht zum Ausdruck gebracht, die freie Selbstbestimmung aller sei übergeordnetes Ziel343. In der unmittelbaren Staatsverwaltung haben alle der Staatsgewalt Unterworfenen, wie es das Bundesverfassungsgericht verlangt344, gleichen Einfluss auf die Ausübung von Staatsgewalt. Die egalitäre Gleichheit der Mitgestaltungschance, der das Demokratieprinzip dient345, ist so in idealtypischer Weise gewährleistet. 2. Selbstverwaltung durch vom Staat verschiedene Rechtsträger - mittelbare Staatsverwaltung346 Die mittelbare Staatsverwaltung unterscheidet sich in legitimationsspezifischer Sicht grundlegend von der unmittelbaren Staatsverwaltung347. Ihr Kennzeichen - ungeachtet aller definitorischen Meinungsverschiedenheiten - ist die grundsätzliche Herausnahme aus dem Instanzenzug der unmittelbaren Staatsbehörden. Das wirkt sich zum einen in der Regel auf den personellen Legitimationsstrang, die dienstrechtliche Rückführbarkeit aller Amtswalter auf das Staatsvolk aus. Sehr häufig werden die Organe und Amtswalter, die in der mittelbaren Staatsverwaltung wirken, nicht vom Parlament oder der unmittelbaren Staatsverwaltung bestimmt; gerade körperschaftlich verfasste Einheiten mittelbarer Staatsverwaltung kreieren ihre Organe durch mitgliedschaftlich-autarke Wahlen selbst348. Typisch für die mittelbare Staatsverwal- 343 BVerfGE 107, 59 <92> 344 BVerfGE 93, 37 <69> 345 Schmidt-Aßmann, Verwaltungslegitimation als Rechtsbegriff, AöR 116 (1991), S. 329 <335 f.> 346 Zum Begriff vgl. in der Rechtsprechung BVerfGE 4, 27 <30>; 6, 445 <448>; 10, 89 <102 ff.>; 21, 362 <368 ff.>; in der Literatur Rietdorf, Zum staatsrechtlichen Lehrbegriff der „mittelbaren Staatsverwaltung“, DÖV 1959, S. 671; Kluth in: Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Band 3, § 86 RdNr. 1 ff.; Forsthoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 364; Salzwedel, Staatsaufsicht in der Verwaltung, VVDStRL 22 (1965), S. 206 <223>; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 RdNr. 1; Burgi in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Auflage 2005, § 7 RdNr. 11; Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 11; Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 297 ff.; Wertenbruch, Gibt es noch Selbstverwaltung im Sozialrecht?, SGb 1975, S. 261 <262, 264 f.>; ders., Zur Selbstverwaltung im Sozialrecht, in: Festschrift für Peters zum 65. Geburtstag, S. 203 <208 f., 212>; Roller, Weisungsfreie Ausschüsse in der Verwaltung und Ministerverantwortlichkeit, S. 16 f.; Ossenbühl, Rundfunk zwischen Staat und Gesellschaft, S. 27; Linckelmann, Zum staatsrechtlichen Lehrbegriff der „mittelbaren Staatsverwaltung“, DÖV 1959, S. 561 ff.; Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 86 ff.. Diese Arbeit verwendet einen weiten Begriff der „mittelbaren Staatsverwaltung“. 347 Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 87, 98 f., 102; Menzel, Partizipation Privater, S. 83 348 Vgl. Kluth in: Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Band 3, § 87 RdNr. 69 ff. 81 tung ist das Fehlen einer dienstrechtlichen Nachordnung349. Die Hoheitsgewalt, die den Trägern mittelbarer Staatsverwaltung vom Staat in engerem Sinn350 verliehen ist, erstreckt sich dann nicht im Wege einer ununterbrochenen Kette personeller Legitimation auf ein Staatsvolk in seiner Gesamtheit351. Die Träger mittelbarer Staatsverwaltung repräsentieren in diesem Fall nur einen entweder allgemein oder nach bestimmten sachlichen Kriterien abgegrenzten Teil des Volkes. Das Staatsvolk im Sinn von Art. 20 Abs. 2 GG, wie es vom Bundesverfassungsgericht umfassend verstanden wird, kommt daher in der mittelbaren Staatsverwaltung als Legitimationssubjekt - verstanden als Ausgangspunkt für einen ununterbrochenen Strang personaler Legitimation - häufig von vornherein entweder nicht oder aber nur in modifizierter Weise in Betracht. Die personelle demokratische Legitimation weist nur dann keine Unterschiede zur unmittelbaren Staatsverwaltung auf, wenn die Organe von Trägern mittelbarer Staatsverwaltung entweder vom Parlament direkt oder aber aus der unmittelbaren Staatsverwaltung heraus besetzt werden352 (was für Selbstverwaltungseinheiten im engeren Sinn auszuschließen ist353). Auch in materieller Hinsicht unterscheiden sich die legitimatorischen Qualitäten der mittelbaren Staatsverwaltung von denen der unmittelbaren gravierend354. Zunächst besteht für die mittelbare Staatsverwaltung in gleicher Weise die Gesetzesbindung wie für die unmittelbare Staatsverwaltung. Zwar dürfte die mittelbare Staatsverwaltung - insbesondere die Selbstverwaltung im materiellen Sinn - wegen ihres besonderen Aufgabenzuschnitts häufig eine vergleichsweise durchlässigere Normenstruktur aufweisen; ihr institutioneller Status vermag dagegen nicht zu be- 349 Vgl. Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 86; vgl. zur Einschränkung der Personalhoheit des Staates auch Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 50 350 Die Unterscheidung zwischen Staatsgewalt in engerem und in weiterem Sinn findet auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Niederschlag; dieses spricht in BVerfGE 8, 122 <132> davon, die hoheitlichen Äußerungen der hessischen Gemeinden seien Ausfluss von öffentlicher Gewalt, Staatsgewalt in weiterem Sinn; vgl. auch Frotscher, Selbstverwaltung und Demokratie, in: Festschrift für von Unruh zum 70. Geburtstag, S. 127 <142>. 351 Vgl. BVerwG NVwZ 1999, S. 870 <873>; Plantholz, Außenseiterwirkung, S. 549 <553>; Hänlein, Rechtsquellen, S. 47; Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 94; Papenfuß, Autonomie, S. 150; Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 205 f.; Kluth, Verfassungsrechtlicher Status, S. 373 f., 376 f. 352 Vgl. Kluth in: Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Band 3, § 86 RdNr. 12 353 Vgl. Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 49: Konstituierendes Merkmal der Selbstverwaltung sei ihr eigenes personelles Substrat (ähnlich Sachs, Die Einheit der Verwaltung als Rechtsproblem, NJW 1987, S. 2338 <2343>); Ausgangs- und Endpunkt der Selbstverwaltung seien die Mitglieder bzw. die Betroffenen; zum Begriff der Selbstverwaltung auch Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 83 f. m.w.N.; Salzwedel, Staatsaufsicht in der Verwaltung, VVDStRL 22 (1965), S. 206 <216>. 354 Vgl. zum ähnlichen Problem bei der Kondominialverwaltung Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 405; a.A. Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 204 f. 82 wirken, dass sie in geringerem Ausmaß gesetzesgebunden ist355. Typusprägend mutet dagegen die besondere Aufsichtsstruktur zwischen der mittelbaren und unmittelbaren Staatsverwaltung an. Während innerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung eine sehr weit reichende Organaufsicht der übergeordneten gegenüber der nachgeordneten Behörde besteht, weist die Aufsicht des Staates in engerem Sinn gegenüber Trägern mittelbarer Staatsverwaltung, die ja eine interpersonale ist, rigidere Strukturen auf. Eine institutionelle Steuerung findet stets zumindest über eine Rechtsaufsicht statt356. Im Selbstverwaltungsbereich - dieser dürfte den größten Teil der mittelbaren Staatsverwaltung ausmachen - hat es regelmäßig damit aber sein Bewenden; der Staat im engeren Sinn ist nicht in der Lage, über eine Kompetenz zur Fachaufsicht auf die Zweckmäßigkeit des Handelns von Trägern mittelbarer Staatsverwaltung Einfluss zu nehmen357. Sehr einprägsam beschreibt Hendler das Beziehungsgefüge zwischen Selbstverwaltung und Demokratie in einem historischen Abriss358: „In der Staatsrechtwissenschaft der Weimarer Zeit ist ... die These vertreten worden, derzufolge zwischen Demokratie und Selbstverwaltung ein antagonistisches Verhältnis besteht. Es ist in der Tat unschwer nachweisbar, dass sich der Selbstverwaltungsgedanke nicht mit jeder demokratietheoretischen Konzeption verträgt. Hingewiesen sei insoweit namentlich auf die Volkssouveränitätslehre Rousseaus. Nach dieser Lehre ist für die Verwirklichung des demokratischen Ideals die unmittelbare Beziehung zwischen Staat und Individuum entscheidend, so dass sich die Einschaltung von Zwischenmächten und Vermittlungsinstitutionen ... als abträglich erweist. Dass der Selbstverwaltungsgedanke in einer solchen Konzeption keinen Platz hat, liegt auf der Hand. Im Gegensatz zur Weimarer Epoche wird heute die Affinität von Selbstverwaltung und Demokratie allenthalben betont. Dass die Selbstverwaltungsmaxime im demokratischen Prinzip verwurzelt bzw. ein (wesentliches) Element der Demokratie sei, gehört inzwischen zu den geläufigen staatstheoretischen Lehrsätzen. Verbreitet ist auch das Diktum von der durch Selbstverwaltungseinheiten „gegliederten“ („gestuften“ bzw. „vervielfältigten“) Demokratie. Im übrigen wird der Sachbezug zwischen Demokratie und Selbstverwaltung in mannigfachen nuancenreichen sprachlichen Wendungen hergestellt.“ Noch bemerkenswerter erscheint allerdings die pointierte Problembeschreibung Hendlers, die ohne Abstriche auch auf den vorliegenden Fall zutrifft. Der Autor stellt zutreffend heraus, bei der staatstheoretischen Thematik des Sachzusammenhangs von Demokratie und Selbstverwaltung gehe es vor allem um die Beziehung 355 Vgl. Kluth in: Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Band 3, § 86 RdNr. 9; Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 74; Schmidt-Aßmann, Zum staatsrechtlichen Prinzip der Selbstverwaltung, in: Gedächtnisschrift für Martens, S. 249 <259 f.> 356 Kluth in: Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Band 3, § 86 RdNr. 11; Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 86; zum Teil wird Fachaufsicht im Selbstverwaltungsbereich generell für unzulässig gehalten, vgl. Papenfuß, Autonomie, S. 168 f.. 357 Vgl. Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 86; Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 84 358 Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 302 f. 83 der Selbstverwaltungseinheiten zur gesamtstaatlichen Demokratie359. Hendler erblickt - darin ist ihm wiederum uneingeschränkt zuzustimmen - die zentrale Frage darin, was dem Demokratieprinzip im Hinblick darauf zu entnehmen sei, dass bestimmte öffentliche Angelegenheiten im Rahmen des Staatsverbands nicht vom gesamten Staatsvolk, sondern von einzelnen Volksteilen entschieden werden360. Die in einer Selbstverwaltungseinheit mitwirkungsberechtigten Bürger nähmen sowohl an der Bildung eines Partikularwillens als auch an der Herstellung eines Popularwillens teil. Sie hätten demnach größere Einwirkungsrechte auf das politische Geschehen als die anderen, nicht zu der betreffenden Selbstverwaltungseinheit gehörenden Bürger. Angesichts dieser rechtlichen Unterschiede in den Partizipationschancen sei es keineswegs evident, dass die durch die Realisierung des Selbstverwaltungsprinzips eröffnete politische Teilnahme demokratischen Charakter trage361. Noch konkreter charakterisiert Hendler die Selbstverwaltung am Maßstab des Grundsatzes demokratischer Gleichheit: Das Postulat der Betroffenenpartizipation widerstreite dem Grundsatz formaler oder absoluter politischer Gleichheit insofern, als es darauf ziele, denjenigen Personen, die von einer bestimmten öffentlichen Angelegenheit besonders berührt seien, größere rechtliche Einflussmöglichkeiten einzuräumen als den übrigen Staatsbürgern362. Der Differenzierung zufolge, die das allgemeine Verwaltungsorganisationsrecht, aber auch das Bundesverfassungsgericht bezüglich der legitimatorischen Anforderungen und Besonderheiten, anstellt, wird im Folgenden zwischen den Verwaltungstypen der kommunalen und der funktionalen Selbstverwaltung - oder neutraler: der funktional dezentralisierten Verwaltung - unterschieden. Die entsprechenden Legitimationsmuster dieser Verwaltungstypen sollen vorwiegend anhand der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vorgestellt werden. 359 Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 304; entscheidend, so Hendler, sei, wie sich der politische Willensbildungs- und Entscheidungsprozess von bestimmten Bevölkerungsgruppen zu dem der staatsbürgerschaftlichen Gesamtheit verhalte. 360 Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 304, und an anderer Stelle (S. 305): „... gilt es zu beachten, dass die in einer Selbstverwaltungseinheit organisierte Bevölkerungsgruppe einen politischen Sonderwillen (Partikularwillen) bildet, der zu dem politischen Willen des Gesamtvolkes (Popularwillen) hinzutritt.“ 361 Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 305 362 Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 196, 201; Muckel, Die Selbstverwaltung auf dem Prüfstand des Demokratieprinzips, NZS 2002, S. 118 <123>; Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 316; das stellt für den Autor letzten Endes aber kein wirkliches Problem dar; denn der Selbstverwaltung liege zwar kein schematisches oder formales, immerhin aber ein nach Betroffenheitsgesichtspunkten differenzierendes Egalitätsdenken zugrunde; vgl. Menzel, Partizipation Privater, S. 86, zum Spannungsverhältnis zwischen Partizipation und demokratischer Gleichheit. 84 2.1 Kommunale Selbstverwaltung Bei der kommunalen Selbstverwaltung363 besteht, wie eben bereits allgemein für die mittelbare Staatsverwaltung angedeutet, keine personelle Legitimation der Organe und Amtswalter durch das Staatsvolk. Denn deren Installierung geht letztendlich auf Kommunalwahlen zurück, an denen nur die Wahlberechtigten der betreffenden Gemeinde oder des Gemeindeverbandes teilnehmen. Würde man, um dem Gebot demokratischer Legitimation zu genügen, stets eine Rückkoppelung zum Staatsvolk verlangen, könnte somit die Verwaltungstätigkeit von Gemeinden und Gemeindeverbänden nicht personell legitimiert sein. Zudem steht ihnen ein eigener Wirkungskreis zu, in den der Staat nur über die Instrumente der Rechtsaufsicht einzugreifen befugt ist. Dennoch werden die Gemeinden als „Urzelle der Demokratie“ gerühmt364. Nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zu den nordrheinwestfälischen Bezirksvertretungen vom 15. Februar 1978365 schreibt das Grundgesetz für die Gemeinden ebenfalls die demokratische Organisation der Staatsgewalt vor. Auch ihre Organe und Vertretungen bedürften, soweit sie Staatsgewalt ausübten, einer Legitimation, die sich auf die Gesamtheit der Bürger als dem Volk, von dem alle Gewalt ausgehe, zurückführen lasse366. Weiter führt das Bundesverfassungsgericht aus, das Grundgesetz schreibe die unmittelbare demokratische Legitimation nur für den Rat als zentrale Führungsinstanz der Gemeinden vor. Für die in Streit stehenden Bezirksvertretungen wäre ein abgeleiteter, nur mittelbarer Legitimationszusammenhang ausreichend gewesen, weil sie ausschließlich Aufgaben der Verwaltung wahrzunehmen hätten367. Im Urteil zu den schleswig-holsteinischen "Ämtern" vom 24. Juli 1979368 hat das Bundesverfassungsgericht im Wesentlichen auf die vorgenannte Entscheidung zu den nordrhein-westfälischen Bezirksvertretungen Bezug genommen369. Interessant an dieser Entscheidung ist allerdings, dass es dabei um ein dem vorliegenden Fall vergleichbares Problem ging: In Frage stand die demokratische Legitimation eines Verbandes, dem mehrere Körperschaften angehörten. Bei solchen Konstellationen stellt sich immer die Frage, inwieweit durch die Mitwirkung anderer Körperschaften aus Sicht der "Basis" jeder einzelnen Körperschaft rechtfertigungsbedürftige Fremdbestimmung stattfindet370. Das Bundesverfassungsgericht ist in der Ämter-Entschei- 363 Vgl. zur kommunalen Selbstverwaltung Badura, Rechtsetzung durch Gemeinden, DÖV 1963, S. 561 <564 ff.>; Kluth in: Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Band 3, § 94; zu Legitimationsfragen Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 524 ff. 364 Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 303 m.w.N. 365 BVerfGE 47, 253; vgl. dazu Oebbecke, Weisungsfreie Räume, S. 74 ff. 366 BVerfGE 47, 253 <272> 367 BVerfGE 47, 253 <275> 368 BVerfGE 52, 95 369 BVerfGE 52, 95 <130> 370 Vgl. Hänlein, Rechtsquellen, S. 52 ff. 85 dung darauf jedoch nicht ausdrücklich eingegangen und hat für die Organe der Ämter eine ausreichende mittelbare demokratische Legitimation bejaht. Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum schleswig-holsteinischen kommunalen Ausländerwahlrecht vom 31. Oktober 1990371 äußert sich zum "Volk" als Legitimationssubjekt auf der Gemeindeebene: Der inhaltlich-gegenständlich nicht weiter eingegrenzten Aufgabenzuweisung an die Gemeinden und Kreise entspreche eine vergleichbar allgemeine Anknüpfung für die personelle Zugehörigkeit zu einer kommunalen Gebietskörperschaft. Sie bestimme sich nicht nach gruppenspezifischen Kriterien, wie besonderen Eigenschaften, Funktionen oder Interessen, sondern ausschließlich nach der Wohnsitznahme im Hoheitsbereich der Gebietskörperschaft; deren personale Grundlage sei damit von einer "offenen" und in diesem Sinn unbestimmten Allgemeinheit geprägt372. Dementsprechend ordne Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG nicht nur den Ländern, sondern auch den Gemeinden und Kreisen ein "Volk" als Legitimationssubjekt zu373; es sei der eigentliche Träger der Selbstverwaltung und solle demgemäß eine Vertretung haben, die nach den selben Grundsätzen zu wählen sei, wie sie für die Wahlen zum Bundestag und zu den Länderparlamenten gelten würden374. Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG wolle nicht die "mitgliedschaftlich-partizipatorische" Komponente, die aller Selbstverwaltung, auch der funktionalen, eigen sei, von Verfassungs wegen zusätzlich stärken, sondern die Einheitlichkeit der demokratischen Legitimationsgrundlage im Staatsaufbau sicherstellen375. Nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum Ausländerwahlrecht für die Hamburger Bezirksvertretungen ebenfalls vom 31. Oktober 1990376 bedürften Organe und Amtswalter der staatlichen und kommunalen Verwaltung zur Ausübung von Staatsgewalt einer Legitimation, die - als demokratische - auf die Gesamtheit der Staatsbürger, das Volk, zurückgehe, jedoch regelmäßig nicht durch unmittelbare Volkswahl erfolgen müsse. Nur für die Vertretungen der Gemeinden und Kreise schreibe das Grundgesetz im Blick auf die Bedeutung dieser Gebietskörperschaften als Träger dezentralisierter öffentlicher Verwaltung eine unmittelbare personelle 371 BVerfGE 83, 37 372 Diesen entscheidenden Aspekt hat bereits Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, S. 249, zutreffend herausgearbeitet. 373 Vgl. Roller, Weisungsfreie Ausschüsse in der Verwaltung und Ministerverantwortlichkeit, S. 19; von Arnim, Gemeindliche Selbstverwaltung und Demokratie, AöR 113 (1988), S. 1 <9> 374 BVerfGE 83, 37 <54 f.>; so auch Böckenförde in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 24 RdNr. 31 f. 375 BVerfGE 83, 37 <55> Diese Haltung des Bundesverfassungsgerichts hat sich bereits in früheren Entscheidungen abgezeichnet, in denen die Sonderstellung der „Gemeindeparlamente“ betont worden ist; so hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, beim Erlass gemeindlicher Satzungen werden der Gewaltenteilungsgrundsatz nicht durchbrochen; diese würden von den Gemeindevertretungen im Rahmen der Gemeindeautonomie beschlossen; es werde also die Rechtsetzungsbefugnis innerhalb der Legislative nur auf andere demokratische Gremien und nicht auf die Exekutive verlagert (BVerfGE 21, 54 <62 f.>; 33, 125 <157 f.>; 97, 332 <343>). 376 BVerfGE 83, 60 86 Legitimation vor377. Legitimationssubjekt im Bereich der allgemeinen Bundes- oder Landesverwaltung sei das jeweilige Bundes- oder Landesstaatsvolk. Nur das von ihm gewählte Parlament könne den Organ- und Funktionsträgern der Verwaltung auf allen ihren Ebenen demokratische Legitimation vermitteln. In den Flächenstaaten seien allerdings auch die Gemeinden und Kreise Träger der öffentlichen Verwaltung. Ihnen ordne Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG ein "Volk" zu, das demokratische Legitimation vermittle. Das habe seinen Grund in der besonderen Stellung der kommunalen Gebietskörperschaften im Staatsaufbau. Daraus lasse sich indessen keineswegs folgern, dass das demokratische Prinzip es im Bereich der Verwaltung beliebig zuließe, anstelle des Gesamtstaatsvolkes jeweils einer durch örtlichen Bezug verbundenen, gesetzlich gebildeten kleineren Gesamtheit von Staatsbürgern Legitimationskraft anzuerkennen. Dies bedeute eine Ausgliederung aus der einheitlichen Staatsgewalt378. Aus den weiteren Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts wird aber deutlich, dass es vom Grundsatz her auch die für eine Bezirksvertretung Wahlberechtigten als Legitimationssubjekt anerkennt; denn das demokratische Prinzip sieht es nur deswegen verletzt, weil ein Wahlrecht für Ausländer bestanden habe379. Die Wasserverbands-Entscheidung des Zweiten Senats enthält, obwohl eine besondere Art der funktionalen Selbstverwaltung Gegenstand des Verfassungsrechtsstreits war, auch Aufschlussreiches zum Problemkreis der kommunalen Selbstverwaltung. Für Kommunen ergebe sich das Erfordernis demokratischer Legitimation (Legitimationskette) wegen des sachlich-gegenständlich nicht weiter eingegrenzten, umfassenden Aufgabenkreises der Selbstverwaltung der Gemeinden380. Zusammenfassung Für die vorliegende Problematik liefert die zitierte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in verschiedener Hinsicht Anhaltspunkte. Wie bereits angedeutet, ist die Entscheidung zu den schleswig-holsteinischen Ämtern von erheblichem Interesse, weil es auch dort um die demokratische Legitimation eines Dachverbandes geht, in dem sich mehrere Träger staatlicher Gewalt vereinigt finden. Deutlich wird vor allem, dass das Verbandsvolk bei einer Einheit funktionaler Selbstverwaltung nicht Legitimationssubjekt sein kann; es ist nicht im Stande, das Staatsvolk als letztes Zurechnungsziel zu ersetzen. Denn dass das Bundesverfassungsgericht das Gemeindevolk als „Teilvolk“ akzeptiert381, liegt ausschließlich an dem grundsätzlich 377 BVerfGE 83, 60 <72> 378 BVerfGE 83, 60 <74 f.> 379 BVerfGE 83, 60 <75 f.> 380 BVerfGE 107, 59 <88> Gemeinden bedürfen keines speziellen Kompetenztitels, um sich einer Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft anzunehmen; ihnen ist insoweit eine Allzuständigkeit ausdrücklich durch Art. 28 Abs. 2 GG verbürgt, BVerfGE 83, 37 <54>. 381 Dadurch entzieht das Bundesverfassungsgericht der Argumentationslinie den Boden, die meint, Demokratie und kommunale Selbstverwaltung stünden in einem antagonistischen Verhältnis zueinander oder die kommunale Selbstverwaltung sei ein gegenüber der Demokratie 87 allumfassenden Aufgabenkreis der Gemeinden. Die Gemeinden verkörpern in ihrer Aufgabenheterogenität quasi ein verkleinertes Abbild des Staates. Dieser Befund kann bei der funktional dezentralisierten Verwaltung gerade nicht erhoben werden. Das impliziert indes nicht, funktional dezentralisierte Verwaltung verstoße gegen das Gebot demokratischer Legitimation. Fest steht nur, dass es keine autonome Legitimation in dem Sinn geben kann, dass das Verbandsvolk als letzte Zurechnungsinstanz, also als Teilvolk, fungiert. Legitimationssubjekt muss gemäß der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts das Staatsvolk bleiben. Daraus zu schließen, funktional dezentralisierte Verwaltung sei generell unzulässig, wäre jedoch voreilig. Denn bevor diese Verdikt ausgesprochen wird, gilt es zu prüfen, ob der Zurechnungszusammenhang zwischen Staatsvolk und Staatsgewalt nicht auf andere Weise - vielleicht mittels einer Ersetzung der ununterbrochenen Kette personeller und sachlich-inhaltlicher Legitimation durch autonome, selbstverwaltungsspezifische Legitimationsfaktoren - hergestellt werden kann. 2.2 Dezentralisierte Verwaltung im Übrigen - funktionale Selbstverwaltung382 Der deutsche Verwaltungsaufbau ist auch über die Gebietskörperschaften hinaus durch eine Fülle von Autonomien und verselbständigten Verwaltungseinrichtungen gekennzeichnet383. Die funktionale Selbstverwaltung umfasst im Unterschied zur kommunalen Selbstverwaltung die nicht gebietsbezogenen, sondern auf bestimmte strukturfremdes Prinzip (so z.B. von Unruh, Demokratie und kommunale Selbstverwaltung, DÖV 1986, S. 217 <218, 223>); vgl. die Nachweise bei von Arnim, Gemeindliche Selbstverwaltung und Demokratie, AöR 113 (1988), S. 1 <2>. Angesichts der Teilvolk-Eigenschaft der Gemeindevölker erübrigt sich es auch, über eventuelle Modelle der Legitimationskompensation zu reflektieren, wie es bei der funktionalen Selbstverwaltung an der Tagesordnung ist. So spielt es im Bereich der kommunalen Selbstverwaltung keine legitimationsrelevante Rolle, ob kommunale Selbstverwaltung tatsächlich mehr Demokratie ermöglicht und so eine „Verstärkung der allgemeinen demokratischen Ordnung im überschaubaren Bereich“ ermöglicht (so von Arnim, Gemeindliche Selbstverwaltung und Demokratie, AöR 113 (1988), S. 1 <17>). 382 Zum Begriff "funktionale Selbstverwaltung": In der Wasserverbands-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wird der Begriff zwar benutzt, jedoch nicht positiv definiert (BVerfGE 107, 59 <89>; ebenso BVerfGE 111, 191 <215 f.>); vgl. zum Begriff in der Literatur: Unruh, Demokratie und "Mitbestimmung" in der funktionalen Selbstverwaltung - am Beispiel der Emschergenossenschaft, VerwArch 92 (2001), S. 531 <536> m.w.N.; Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, Verw 35 (2002), S. 349 <352 f.>; Musil, Das Bundesverfassungsgericht und die Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, DÖV 2004, S. 116 <117>; Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 8 f.; Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 85; Neumann, Normenvertrag, Rechtsverordnung oder Allgemeinverbindlicherklärung, S. 25; Taupitz, Die Vertretung kollektiver Patienteninteressen, MedR 2003, S. 7 <10>; Tschentscher, Demokratische Legitimation der Dritten Gewalt, S. 97; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 77. 383 Bryde, Bundesrepublikanische Volksdemokratie, S. 305 <319> 88 Aufgaben, eben funktionsbezogen ausgerichteten Träger von Selbstverwaltung384. Dem entsprechend ist Bezugspunkt der Legitimation für die funktionale Selbstverwaltung nicht das Staatsvolk in seiner Gesamtheit, sondern eine besondere Gruppe, die Betroffenen. Die legitimatorischen Strukturen innerhalb der funktionalen Selbstverwaltung gleichen denen der kommunalen Selbstverwaltung. Sie weisen deshalb im Vergleich zur unmittelbaren Staatsverwaltung ganz ähnliche Defizite auf385, unterscheiden sich von denen der kommunalen Selbstverwaltung aber gravierend dadurch, dass ihre personale Grundlage keine offene und unbestimmte Allgemeinheit ist386. Dennoch muss die funktionale Selbstverwaltung nicht schon deswegen an Art. 20 Abs. 2 GG scheitern, wie die bisherige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zeigt: 2.2.1 Berufsrecht im weiteren Sinn Ein beachtlicher Teil derjenigen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, die sich mit der funktionalen Selbstverwaltung beschäftigen, sind zum Berufsrecht der freien Berufe, im Wesentlichen zum Kammerwesen, aber auch zum Kassenarzt-/ Vertragsarztrecht ergangen. Die Judikate haben sich regelmäßig in erster Linie damit befasst, inwieweit Verwaltungseinheiten der funktionalen Selbstverwaltung verfassungsrechtlich die Befugnis zusteht oder verliehen werden kann, regelnd mit Wirkung für die Betroffenen tätig zu werden. Die Frage des Parlamentsvorbehalts war stets zentrales Problem. Da aber stets die Regelungstätigkeit der Kammern (mit Verbindlichkeitsanspruch ihren Mitgliedern gegenüber) umstritten war, können aus den Entscheidungen zum Berufsrecht auch Schlüsse zur demokratischen Legitimation der Kammern gezogen werden; denn würde diese fehlen oder unzureichend sein, käme eventuellen Regelungen der Kammern von vornherein keine Verbindlichkeitswirkung zu. In der Facharzt-Entscheidung vom 9. Mai 1972387 hatte sich das Bundesverfassungsgericht mit dem Problem zu beschäftigen, inwieweit die Berufsordnungen der Ärztekammern, die das Bundesverfassungsgericht als Satzungen einstufte388, in die Berufsfreiheit der Ärzte eingreifen dürften. Vorrangig ging es um die Frage, ob Sat- 384 Böckenförde in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 24 RdNr. 33; vgl. auch Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, Verw 35 (2002), S. 349 <353>; für die Sozialversicherungsträger vgl. Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 281 f., 304 ff. 385 Vgl. Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 98 f.; Engelbert, Konfliktmittlung und Demokratieprinzip, S. 127; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 168 ff. 386 Vgl. Meyn, Autonome Satzung und demokratische Legitimation, DVBl 1977, S. 593 <599 f.>; Plantholz, Außenseiterwirkung, S. 549 <553>; Tschentscher, Demokratische Legitimation der Dritten Gewalt, S.99 387 BVerfGE 33, 125 388 BVerfGE 33, 125 <155> 89 zungen389 mit Autonomie begabter Körperschaften Gesetze im Sinn von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG sind. Die Verleihung von Satzungsautonomie habe ihren guten Sinn darin, gesellschaftliche Kräfte zu aktivieren, den entsprechenden gesellschaftlichen Gruppen die Regelung solcher Angelegenheiten, die sie selbst beträfen und die sie in überschaubaren Bereichen am sachkundigsten beurteilen könnten, eigenverantwortlich zu überlassen und dadurch den Abstand zwischen Normgeber und Normadressaten zu verringern. Zugleich werde der Gesetzgeber entlastet, sachliche und örtliche Verschiedenheiten berücksichtigen zu müssen, die für ihn oft schwer erkennbar seien und auf deren Veränderungen er nicht rasch genug reagieren könne. Das Bundesverfassungsgericht habe niemals in Zweifel gezogen, dass sich der Autonomiegedanke sinnvoll in das System der grundgesetzlichen Ordnung einfüge390. Die grundgesetzliche Ordnung setze der Verleihung und Ausübung von Satzungsgewalt jedoch bestimmte Grenzen391. Auch im Rahmen einer an sich zulässigen Autonomiegewährung dürfe sich der Gesetzgeber seiner Rechtsetzungsbefugnis nicht völlig entäußern und seinen Einfluss auf den Inhalt der von den körperschaftlichen Organen zu erlassenden Normen nicht gänzlich preisgeben. Das folge sowohl aus dem Prinzip des Rechtsstaats wie aus dem der Demokratie. Der Gesetzgeber dürfe seine vornehmste Aufgabe insbesondere dann nicht anderen Stellen innerhalb oder außerhalb der Staatsorganisation zu freier Verfügung überlassen, wenn der Akt der Autonomieverleihung dem autonomen Verband nicht nur allgemein das Recht zu eigenverantwortlicher Wahrnehmung der übertragenen Aufgaben und zum Erlass der erforderlichen Organisationsnormen einräume, sondern ihn zugleich zu Eingriffen in den Grundrechtsbereich ermächtige392. Jedoch würden die Prinzipien der Selbstverwaltung und der Autonomie, die ebenfalls im demokratischen Prinzip wurzelten und die dem freiheitlichen Charakter unserer sozialen Ordnung entsprächen, nicht ernst genug genommen, wenn der Selbstgesetzgebung autonomer Körperschaften so starke Fesseln angelegt würden, dass ihr Grundgedanke, die in den gesellschaftlichen Gruppen lebendigen Kräfte in eigener Verantwortung zur Ordnung der sie besonders berührenden Angelegenheiten heranzuziehen und ihren Sachverstand für die Findung "richtigen" Rechts zu nutzen, nicht genügend Spielraum fände393. Die Facharzt-Entscheidung betrifft zwar exekutive Rechtsetzung, jedoch sind die darin enthaltenen Aussagen zur Legitimation autonom gesetzten Rechts auch für Einzelfallregelungen relevant. In der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum kassenärztlichen Honorarverteilungsmaßstab394 wird unterstrichen, der staatliche Gesetzgeber dürfe einen autonomen Berufsverband am ehesten zur Ordnung berufsinterner Angelegenheiten 389 Zum Begriff der Satzung vgl. Ebsen in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 7 RdNr. 14; Stober in: Wolff/Bachof/ders./Kluth, Verwaltungsrecht I, § 25 RdNr. 62; Busch, Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, S. 58 m.w.N. 390 BVerfGE 33, 125 <156 f.> 391 BVerfGE 33, 125 <157> 392 BVerfGE 33, 125 <158> 393 BVerfGE 33, 125 <159> 394 BVerfGE 33, 171 90 ermächtigen, die das Verhältnis der Verbandsmitglieder untereinander beträfen, wobei die Anforderungen an die Bestimmtheit der erforderlichen gesetzlichen Ermächtigung nicht an Art. 80 Abs. 1 GG zu messen wären. Die Ermächtigung zum Erlass von Honorarverteilungsmaßstäben mit den im seinerzeitigen Fall umstrittenen Kürzungsregelungen betreffe die Verteilung der Gesamtvergütung zwischen den zugelassenen Mitgliedern der Kassenärztlichen Vereinigungen, also einen für die selbstverantwortliche Ordnung interner Angelegenheiten naheliegenden und bevorzugt geeigneten Bereich395. Auch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Numerus clausus396 enthält aufschlussreiche, weil allgemeine Ausführungen zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Satzungsautonomie: Verleihung und Ausübung von Satzungsautonomie hätten ihren guten Sinn unter anderem darin, gesellschaftliche Kräfte unter Entlastung des Gesetzgebers zur Regelung solcher Angelegenheiten heranzuziehen, die sie beträfen, die sie in überschaubaren Bereichen am sachkundigsten beurteilen könnten und auf deren Veränderungen der Gesetzgeber seinerseits oft nicht rasch genug reagieren könne. Die grundgesetzliche Ordnung setze zwar der Verleihung und Ausübung von Satzungsgewalt bestimmte Grenzen, die um so enger seien, je intensiver in die Berufsausübungsfreiheit eingegriffen werde und je mehr schutzwürdige Interessen der Allgemeinheit und außenstehender Dritter berührt würden397. Im konkreten Fall sah das Bundesverfassungsgericht aber keine verfassungsrechtlichen Hindernisse, weil der Rückwirkung auf Außenstehende und den mit der Ermächtigung autonomer Körperschaften verbundenen spezifischen Gefahren durch das Erfordernis staatlicher Mitwirkung Rechnung getragen werde398. Nach einem Beschluss zum anwaltlichen Standesrecht399 folgt die Befugnis von Berufsverbänden, berufsregelndes Satzungsrecht zu erlassen, nicht schon aus dem Akt der Autonomieverleihung. Denn dieser berechtige zwar zur Regelung eigener Verbandsangelegenheiten, nicht aber zugleich zu Eingriffen in die Grundrechte der Mitglieder. Dazu sei vielmehr zum Schutz der Betroffenen und gegebenenfalls auch im Interesse außenstehender Dritter eine entsprechende Ermächtigung durch den Gesetzgeber erforderlich, wobei die Zulässigkeit einer solchen Delegierung sowie die Anforderungen an ihre Bestimmtheit vom Gewicht des jeweiligen Eingriffs abhingen400. Im Beschluss zur Unterlassung berufswidriger Werbung hat das Bundesverfassungsgericht seine bis dato ergangene Rechtsprechung dahin zusammengefasst, der Gesetzgeber dürfe einen Berufsverband am ehesten zur Normierung solcher Berufspflichten ermächtigen, die keinen statusbildenden Charakter hätten und die lediglich in die Freiheit der Berufsausübung von Verbandsmitgliedern eingriffen. Im Einzel- 395 BVerfGE 33, 171 <183> 396 BVerfGE 33, 303 397 BVerfGE 33, 303 <342> 398 BVerfGE 33, 303 <342 f.> 399 BVerfGE 36, 212 400 BVerfGE 36, 212 <216 f.> 91 nen hänge die Abgrenzung von der Intensität des Eingriffs in das Grundrecht der Berufsfreiheit ab401. In einer erneuten Entscheidung zum Standesrecht der Rechtsanwälte402 hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, gegen Berufsausübungsregelungen in Gestalt von Satzungen öffentlich-rechtlicher Berufsverbände bestünden grundsätzlich keine verfassungsrechtlichen Bedenken403. Bei der Überantwortung der Rechtsetzungskompetenz müsse der Gesetzgeber die durch Satzungsrecht möglichen Einschränkungen besonders deutlich vorgeben, wenn die Berufsangehörigen selbst in ihrer freien beruflichen Betätigung empfindlich beeinträchtigt würden. Dies gelte erst recht, wenn der eigentliche Verantwortungsbereich des Satzungsgebers - nämlich die Regelung der inneren Angelegenheiten des Berufsstandes - überschritten werde und die Interessen Dritter oder der Allgemeinheit an der Art und Weise der Tätigkeit berührt würden. Je stärker die Interessen der Allgemeinheit berührt würden, desto weniger dürfe sich der Gesetzgeber seiner Verantwortung dafür entziehen, dass verschiedene einander widerstreitende Interessen und Rechtspositionen gegeneinander abzuwägen und zum Ausgleich zu bringen seien. Deshalb reichten Ermächtigungsnormen, die einer mit Autonomie ausgestatteten Körperschaft Regelungsspielräume zur Bestimmung von Berufspflichten eröffneten, die sich über den Berufsstand hinaus auswirkten, nur so weit, wie der Gesetzgeber erkennbar selbst einer solchen Gestaltung des Rechts den Weg bereite404. Von besonderem Interesse erscheint der in jüngerer Zeit ergangene Beschluss des Ersten Senats zu Notarkassen405. Denn dieser lässt sich zumindest zeitlich-objektiv als Reaktion auf die unten noch ausführlich darzustellende Wasserverbands- Entscheidung des Zweiten Senats interpretieren. Der Erste Senat selbst hat in dieser Entscheidung nur zurückhaltend auf die Wasserverbands-Entscheidung Bezug genommen406 und vielmehr eng an seine eigene Facharzt-Entscheidung407 angeknüpft, was angesichts des berufsrechtlichen Einschlags der Notarkassen-Entscheidung auch nicht verwundert. Kontinuitätswahrend hat sich der Erste Senat zur „Legitimationstransferlinie“ zwischen Regelungsunterworfenen und Regelnden zurückgehalten und sich auf Fragen des Parlamentsvorbehalts - der natürlich auch durch das Demokratieprinzip maßgebend gestaltet wird - konzentriert. Außerhalb des Parlamentsvorbehalts hat sich der Erste Senat zum Demokratieprinzip dahin geäußert, es bestünden grundsätzlich keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen berufsrechtliche Regelungen in Gestalt von Satzungen öffentlich-rechtlicher Berufsverbände oder Anstalten. Die Bayerische Notarkasse gehöre zum historisch gewachsenen und von der Verfassung grundsätzlich anerkannten Bereich funktionaler Selbstverwaltung. Die Prinzipien der Selbstverwaltung und der Autonomie wurzelten im demokratischen 401 BVerfGE 71, 162 <172> 402 BVerfGE 101, 312 403 BVerfGE 101, 312 <322> 404 BVerfGE 101, 312 <323> 405 BVerfGE 111, 191 406 So z.B. BVerfGE 111, 191 <216> 407 BVerfGE 33, 125 92 Prinzip und entsprächen dem freiheitlichen Charakter der Verfassung; sie ermöglichten gesellschaftlichen Gruppen, in eigener Verantwortung die Ordnung der sie berührenden Angelegenheiten mit zu gestalten. Dabei lege die Verfassung nicht fest, in welcher Organisationsform funktionale Selbstverwaltung stattzufinden habe. Die Ausgestaltung liege im staatlichen Gestaltungsermessen408. Konkret kommt der Erste Senat zum Ergebnis, im vorliegenden Fall finde die Verleihung von Satzungsautonomie ihren Sinn darin, die in ihr zusammengefassten Mitglieder der körperschaftlich organisierten Notarkammern zu aktivieren und ihnen gemeinsam die Regelung solcher Angelegenheiten eigenverantwortlich zu überlassen, die sie selbst beträfen und die sie in überschaubaren Bereichen am sachkundigsten beurteilen könnten409. 2.2.2 Tarifautonomie im weitesten Sinn Von besonderem Interesse für den vorliegenden Fall sind die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu den Heimarbeitsausschüssen410 sowie zur Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen411, weil hinsichtlich der demokratischen Legitimation nicht auf den Aspekt der "Regelung der eigenen Angelegenheiten" eines abgegrenzten, überschaubaren Personenkreises abgestellt wurde; die Abgrenzbarkeit des betroffenen Personenkreises nach bestimmten Merkmalen war kaum noch gegeben. In der Entscheidung zu den Heimarbeitsausschüssen ging es um die Regelungsbefugnis (Festsetzung von Entgelten und sonstigen Vertragsbedingungen) eines aus je drei Vertretern der Auftraggeber und der in Heimarbeit Beschäftigten sowie aus einem von der zuständigen Arbeitsbehörde bestimmten Vorsitzenden zusammengesetzten Ausschusses. Das Bundesverfassungsgericht stufte die vom Heimarbeitsausschuss getroffenen verbindlichen Entscheidungen als Rechtsregeln der gleichen Art wie die Normativbestimmungen eines Tarifvertrages ein. Ihre Qualität als Rechtsregeln würden sie aus der staatlichen Anerkennung gewinnen, die in Art. 9 Abs. 3 GG wurzele412. Das Bundesverfassungsgericht sieht einen systematischen Zusammen- 408 BVerfGE 111, 191 <215 f.> 409 BVerfGE 111, 191 <216> 410 BVerfGE 34, 307 411 BVerfGE 44, 322 412 BVerfGE 34, 307 <320>. Art. 9 Abs. 3 GG lässt sich als verfassungsrechtlicher Modifikationstitel für das Gebot demokratischer Legitimation nach Art. 20 Abs. 2 GG verstehen; diese Norm stellt einen eigenen Zurechnungszusammenhang zwischen Ausübung von staatlicher Gewalt und den Machtunterworfenen her, der vom Legitimationsmodell des Art. 20 Abs. 2 GG zumindest partiell unabhängig ist. Darüber hinaus bietet das Grundgesetz weitere Ansatzpunkte für eine Modifikation oder teilweise Substituierung des Grundmodells des Art. 20 Abs. 2 GG; vgl. kritisch Bryde, Bundesrepublikanische Volksdemokratie, S. 305 <319>; grundlegend Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, S. 245: Das verfassungsrechtliche Prinzip der demokratischen Legitimation könne durch speziellere Grundsätze gleichen Verfassungsrangs modifiziert werden; Brohm nennt insoweit Art. 9 Abs. 3 GG sowie Art. 88 GG. 93 hang der Regelungen im Heimarbeitsgesetz mit dem Arbeitsrecht. In diesem Bereich habe der Staat seine Zuständigkeit zur Rechtsetzung, soweit es sich um den Inhalt von Arbeitsverträgen handele, weit zurückgenommen; er habe kraft der Grundentscheidung des Art. 9 Abs. 3 GG die Bestimmung über alle regelungsbedürftigen Einzelheiten des Arbeitsvertrages den in den Tarifparteien organisierten Arbeitnehmern und Arbeitgebern überlassen413. Dieses Zurücktreten des Staates zugunsten der Tarifvertragsparteien gewinne seinen Sinn ebenso sehr aus dem Gesichtspunkt, dass die unmittelbar Betroffenen besser wüssten und besser aushandeln könnten, was ihren beiderseitigen Interessen und dem gemeinsamen Interesse entspräche, als der demokratische Gesetzgeber414. In der Entscheidung zur Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen sah das Bundesverfassungsgericht die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen im Verhältnis zu den ohne sie nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern als Rechtsetzungsakt eigener Art zwischen autonomer Regelung und staatlicher Rechtsetzung, der seine eigenständige Grundlage in Art. 9 Abs. 3 GG fände415. Die Allgemeinverbindlicherklärung erweise sich als ein Instrument, das die von Art. 9 Abs. 3 GG intendierte autonome Ordnung des Arbeitslebens durch die Koalitionen abstützen solle, indem sie den Normen der Tarifverträge zu größerer Durchsetzungskraft verhelfe. Daneben diene sie dem Ziel, den Außenseitern angemessene Arbeitsbedingungen zu sichern. Insoweit beruhe sie auf der subsidiären Regelungszuständigkeit des Staates416. Die allgemeinverbindlichen Tarifnormen seien gegenüber den Außenseitern durch die staatliche Mitwirkung noch ausreichend demokratisch legitimiert417. Zwar sei hierfür eine besondere Rechtfertigung notwendig. Diese sieht das Bundesverfassungsgericht darin, dass die Allgemeinverbindlicherklärung durch das zuständige Bundesministerium oder die Bundesregierung ausgesprochen wird. Der Staat, so das Gericht weiter, habe bei der Allgemeinverbindlicherklärung zwar kein eigenständiges Initiativ- und Entscheidungsrecht und könne keinen Einfluss auf den Inhalt der Normen nehmen; auch hinsichtlich der Geltungsdauer der Normen sei er dem Willen der Tarifparteien unterworfen. Unter dem Blickwinkel des Demokratieprinzips werde dieses Defizit staatlicher Entscheidungsfreiheit durch die strengen Voraussetzungen der Allgemeinverbindlicherklärung und in dem ihr vorausgehenden Verfahren hinreichend ausgeglichen418. 413 BVerfGE 34, 307 <316> 414 BVerfGE 34, 307 <317> 415 BVerfGE 44, 322 <340> 416 BVerfGE 44, 322 <342> 417 BVerfGE 44, 322 <347> 418 BVerfGE 44, 322 <348> 94 2.2.3 Sonstige Bereiche funktionaler Selbstverwaltung Von erheblicher Bedeutung für den vorliegenden Fall ist die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Stabilisierungsfonds für Wein419. In zwar abgeschwächter, aber doch ähnlicher Form ging es um das Problem, dass in einer Anstalt des öffentlichen Rechts ein in gewisser Weise heterogener Personenkreis zusammengefasst war420. Bei der Entscheidungsfassung durch das zuständige Organ des Stabilisierungsfonds stellte sich das Problem der Majorisierung durch eine bestimmte Gruppe; die insoweit "benachteiligte" Gruppe sah darin eine unzulässige Fremdbestimmung. Das Bundesverfassungsgericht billigte dies mit dem Argument, trotz der Heterogenität sei ein sachgerechter Interessenausgleich grundsätzlich möglich. Denn die zwischen den einzelnen Gruppen der Weinwirtschaft auftretenden Interessengegensätze seien nicht prinzipieller Art. Sämtliche Gruppen seien in hohem Maß aufeinander angewiesen. Sie müssten deshalb grundsätzlich gemeinsam daran interessiert sein, dass die Ziele des Weinwirtschaftsgesetzes erreicht würden. Das Bundesverfassungsgericht hat dem Gesetzgeber bei der Entscheidung der Frage, welcher Einfluss den einzelnen Gruppen in den verschiedenen Organen des Fonds eingeräumt werden solle, eine weitgehende Beurteilungs- und Entschließungsfreiheit eingeräumt421. Die Verfassungsmäßigkeit der Majorisierung hat es auch damit begründet, es bestünden umfangreiche staatliche Einwirkungsmöglichkeiten (Genehmigungsvorbehalt zugunsten des Bundesministeriums bei Rechtsetzung, ministerielle Aufhebungsbefugnis im Hinblick auf Maßnahmen des Fonds)422. In der genannten Wasserverbands-Entscheidung vom 5. Dezember 2002423 hat das Bundesverfassungsgericht wesentliche Maßstäbe erkennen lassen, inwieweit funktionale Selbstverwaltung noch mit dem Demokratieprinzip vereinbar sein kann424. Art. 20 Abs. 2 GG enthalte eine Staatszielbestimmung und ein Verfassungsprinzip. Aufgrund seines Prinzipiencharakters sei Art. 20 Abs. 2 GG entwicklungsoffen425. Das "Ausgehen der Staatsgewalt" vom Volk müsse für das Volk wie 419 BVerfGE 37, 1 420 Wobei aber die Mitglieder des Verwaltungsrates des Stabilisierungsfonds immerhin vom zuständigen Minister berufen worden sind (vgl. Hänlein, Rechtsquellen, S. 499). 421 BVerfGE 37, 1 <26 f.> 422 BVerfGE 37, 1 <27> 423 BVerfGE 107, 59; vgl. die Kurz-Zusammenfassung von Neumann, Prioritätensetzung und Rationierung in der gesetzlichen Krankenversicherung, NZS 2005, S. 617 <620> 424 Kritisch zur Wasserverbands-Entscheidung: Unruh, Anmerkung zum Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Dezember 2002 - 2 BvL 5/98 und 6/98 -, JZ 2003, S. 1061 <1062 f.>, obwohl er im Ergebnis die Wasserverbands-Entscheidung begrüßt; in der Begründung sieht er jedoch Defizite; kritisch des Weiteren Jestaedt, Demokratische Legitimation quo vadis?, JuS 2004, S. 649 <651 ff.>; Kessler-Jensch, Die Richtlinien im SGB XI, S. 154 f.; Ehlers, Jura 2003, JK 10/03, GG Art. 20 Abs. 2/3; Musil, Das Bundesverfassungsgericht und die Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, DÖV 2004, S. 116 <120> 425 BVerfGE 107, 59 <91>; vgl. auch Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 335 f.; a.A. noch Herzog in: Maunz/Dürig/ders./Scholz, Grundgesetz, Art. 20 Abschnitt II RdNr. 1, 33 95 auch die Staatsorgane jeweils konkret erfahrbar und praktisch wirksam sein. Bei veränderten Verhältnissen könnten Anpassungen notwendig sein426. Erforderlich sei ein effektiver Einfluss der Betroffenen auf die Ausübung der Staatsgewalt427. Au- ßerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung und der in ihrem sachlichgegenständlichen Aufgabenbereich nicht beschränkten gemeindlichen Selbstverwaltung sei das Demokratiegebot offen für andere, insbesondere vom Erfordernis lückenloser personeller demokratischer Legitimation aller Entscheidungsbefugten abweichende Formen der Organisation und Ausübung von Staatsgewalt428. Eine solche Interpretation des Art. 20 Abs. 2 GG ermögliche es zudem, die im demokratischen Prinzip wurzelnden Grundsätze der Selbstverwaltung und der Autonomie angemessen zur Geltung zu bringen. Im Rahmen der repräsentativen Volksherrschaft erlaube das Grundgesetz auch besondere Formen der Beteiligung von Betroffenen bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben429. Das Bundesverfassungsgericht betont, funktionale Selbstverwaltung und demokratisches Prinzip stünden unter dem Grundgesetz nicht im Gegensatz zueinander430. Im Gegenteil: Funktionale Selbstverwaltung könne als Ausprägung des Demokratieprinzips verstanden werden, soweit sie der Verwirklichung des übergeordneten Ziels der freien Selbstbestimmung aller diene431. Das demokratische Prinzip erlaube, 426 BVerfGE 107, 59 <91> m.w.N.. Schon in älteren Entscheidungen hatte das Bundesverfassungsgericht Flexibilität angedeutet, indem es die Zulässigkeit anderer Strukturen in Aussicht stellte; so ist in BVerfGE 83, 37 <55> ausgeführt, die Frage der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit eines Wahlrechts von Ausländern könne sich im Bereich der funktionalen Selbstverwaltung anders stellen; in BVerfGE 83, 60 <72> wird betont, das notwendige Legitimationsniveau könne bei den verschiedenen Erscheinungsformen von Staatsgewalt im Allgemeinen und der vollziehenden Gewalt im Besonderen unterschiedlich ausgestaltet sein. 427 Vgl. Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 327 428 In diesem Sinn bereits Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 198 ff: Das demokratische Prinzip des Grundgesetzes beinhalte keine abstrakte, subjektsindifferente „Herrschaftstechnik“, sondern es normiere die konkrete, die Stellung des Volkes als Ausgangs- und Zielpunkt aller staatlichen Machtausübung verwirklichende „Herrschaftstechnik“. Im Vordergrund stehe die Rückführbarkeit aller Staatsgewalt auf das Volk; zweitrangig sei die Art und Weise, wie diese Rückführbarkeit bewerkstelligt werde. Vgl. auch Schmidt-Aßmann, Verwaltungslegitimation als Rechtsbegriff, AöR 116 (1991), S. 329 <369, 378>; Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, Verw 35 (2002), S. 349 <359>; Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 382 ff.; Kleine-Cosack, Berufsständische Autonomie und Grundgesetz, S. 118; restriktiver Böckenförde in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 24 RdNr. 23, 34 429 BVerfGE 107, 59 <91 f.> 430 Insoweit mag Castendieks Standpunkt, wonach das demokratische Prinzip nach Art. 20 Abs. 1 GG nicht mit dem Prinzip der Volkssouveränität (Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG) deckungsgleich sei, sondern darüber hinaus gehe, als zusätzlich stützendes Argument dienen: Demokratie unter dem Grundgesetz kann auch anders als mittels direkter Ableitung vom Staatsvolk realisiert werden (Normsetzungsvertrag, S. 113 ff.). 431 BVerfGE 107, 59 <92>. Diesen Konnex zwischen demokratischem Prinzip und funktionaler Selbstverwaltung erläutert Muckel, Die Selbstverwaltung auf dem Prüfstand des Demokratieprinzips, NZS 2002, S. 118 <123>; ambivalent Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 199 ff.; ebenso wie der Zweite Senat Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 180 f.; vgl. 96 durch Gesetz für abgegrenzte Bereiche der Erledigung öffentlicher Aufgaben besondere Organisationsformen der Selbstverwaltung zu schaffen432. Folgende potentiell rechtfertigende Umstände für eine solche "Auslagerung" von Staatsaufgaben tauchen in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf: • Schaffung eines wirksamen Mitspracherechts der Betroffenen, • Aktivierung verwaltungsexternen Sachverstands, • Erleichterung eines sachgerechten Interessenausgleichs, • effektivere Erreichbarkeit der vom Gesetzgeber beschlossenen Zwecke und Ziele433, wenn Bürger die öffentliche Aufgabe auch im wohlverstandenen Eigeninteresse wahrnehmen. Mittelbar kommt in der Entscheidung zum Ausdruck, dass auch eine Rolle spielen kann, ob ein Bereich nicht-kommunaler Selbstverwaltung historisch gewachsen und/oder von der Verfassung grundsätzlich anerkannt ist434. Eine Übertragung dürfte umso eher möglich sein, als es sich um überschaubare Aufgabenbereiche handelt, bei denen die Erledigung durch Organisationseinheiten der Selbstverwaltung historisch überkommen ist und sich traditionell bewährt hat435. Entscheidende Bedeutung misst der Zweite Senat dem Grundsatz bei, dass alle der Staatsgewalt Unterworfenen den gleichen Einfluss auf die Ausübung der Staatsgewalt haben müssen436. Auch im Rahmen der funktionalen Selbstverwaltung gelte der Grundsatz angemessener Interessenberücksichtigung sowie das Verbot der Privilegierung von Sonderinteressen437. Zudem dürfe der Gesetzgeber keine Ausgestaltung der Selbstverwaltung vorschreiben, die mit dem Grundgedanken autonomer interessengerechter Selbstverwaltung einerseits und effektiver öffentlicher Aufgabenwahrnehmung andererseits unvereinbar wäre. Deshalb müssten die Regelungen über die Organisationsstruktur der Selbstverwaltungseinheiten auch ausreichende dazu Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 316: Auch in der gegenwärtigen Dogmatik finde die Deutung der Selbstverwaltung als spezifischer Emanation des demokratischen Prinzips trotz gelegentlicher Kritik breite Zustimmung (vgl. auch S. 400); ähnlich Kleine-Cosack, Berufsständische Autonomie und Grundgesetz, S. 122 f.; Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 118, 120; vgl. ausführlich zum Meinungsstand Frotscher, Selbstverwaltung und Demokratie, in: Festschrift für von Unruh zum 70. Geburtstag, S. 127 <127 ff.>. A.A. die Auffassung des Theorems der unbestimmten Allgemeinheit (vgl. dazu ausführlich Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 100 ff.: Eine Zulässigkeit der Ausübung von Staatsgewalt durch Stellen funktionaler Selbstverwaltung könne nicht aus dem Demokratieprinzip selbst, sondern nur aus besonderen verfassungsrechtlichen Rechtfertigungsgründen hergeleitet werden); so Merten, Möglichkeiten und Grenzen der Selbstverwaltung, in: Ders., Die Selbstverwaltung im Krankenversicherungsrecht, S. 11 <16>. 432 Vgl. Kluth in: Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Band 3, § 85 RdNr. 3 433 Effektivitätssteigerung sei ein im Rahmen des Demokratieprinzips zulässiger Zweck, vgl. BVerfGE 107, 59 <99>. 434 Vgl. BVerfGE 107, 59 <89> 435 BVerfGE 107, 59 <93> 436 BVerfGE 107, 59 <88> 437 Vgl. BVerfGE 107, 59 <99 f.> 97 institutionelle Vorkehrungen dafür enthalten, dass die betroffenen Interessen angemessen berücksichtigt und nicht einzelne Interessen bevorzugt würden438. Das Bundesverfassungsgericht billigt dem Gesetzgeber bei der Auswahl der auf Organisationseinheiten der Selbstverwaltung zu übertragenden Aufgaben und bei der Regelung der Strukturen und Entscheidungsprozesse, in denen diese bewältigt werden, einen weiten Ermessensspielraum zu439. Von einer Übertragung ausgeschlossen seien diejenigen öffentlichen Aufgaben, die der Staat selbst durch seine eigenen Behörden als Staatsaufgaben im engeren Sinn wahrnehmen müsse440. Darüber hinaus ergebe sich aus dem demokratischen Prinzip aber nicht, welche Aufgaben dem Staat als im engeren Sinn staatliche Aufgaben vorzubehalten seien. Ihm lasse sich nicht entnehmen, dass Aufgaben allein deshalb zwingend unmittelbar vom Staat zu erledigen wären, weil sie von wesentlicher Bedeutung für das Allgemeinwohl seien. Die gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit bei der Schaffung und näheren Ausgestaltung von Organisationseinheiten der Selbstverwaltung erlaube es auch, den Selbstverwaltungsträger zu verbindlichem Handeln mit Entscheidungscharakter zu ermächtigen. In begrenztem Umfang gelte dies auch für ein Handeln gegenüber Dritten441. Eine Beteiligung Nichtbetroffener an der allgemeinen Aufgabenerfüllung könne durch eine angestrebte Steigerung der Wirksamkeit der öffentlichen Aufgabenwahrnehmung gerechtfertigt sein442. Offenbar vertritt das Bundesverfassungsgericht die Auffassung, die Nichtbetroffenen dürften im jeweiligen Gremium für sich genommen keine Mehrheit bilden können443. Im Bereich der funktionalen Selbstverwaltung bedürfe es keiner lückenlosen personellen Legitimationskette vom Volk zum einzelnen Entscheidungsbefugten. Ver- 438 BVerfGE 107, 59 <93> 439 Diese Haltung harmoniert mit der Auffassung Webers, wonach das Grundgesetz die Entscheidung darüber, wie weit es außerhalb des durch Art. 28 GG geschützten kommunalen Bereichs Selbstverwaltung gewähren oder vorenthalten will, dem Gesetzgeber überlassen habe - Weber, Selbstverwaltung und Staatsverwaltung in der Wasserwirtschaft, S. 34; vgl. auch Linckelmann, Zum staatsrechtlichen Lehrbegriff der „mittelbaren Staatsverwaltung“, DÖV 1959, S. 568 <569>; auch Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 260, betont, zwar sei das hierarchische Verwaltungsmodell mit ministerieller Spitze als Regelfall der Erfüllung staatlicher Exekutivaufgaben verankert; es sei auf der anderen Seite aber auch möglich, hiermit Selbstverwaltungseinrichtungen zu betrauen; es bestehe kein Monopolcharakter der hierarchischen Ministerialverwaltung, vielmehr eine Wahlfreiheit des einfachen Gesetzgebers. 440 BVerfGE 107, 59 <93> 441 BVerfGE 107, 59 <93 f.>; dazu kritisch Musil, Das Bundesverfassungsgericht und die Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, DÖV 2004, S. 116 <120> 442 BVerfGE 107, 59 <99>. Dabei ist verfassungsrechtlich nur zu prüfen, ob der mit der Beteiligung Dritter verfolgte Zweck als solcher (hier das Bemühen um Effektivitätssteigerung) verfassungsrechtlich zulässig ist und ob aufgrund einer offenbar unrichtigen Tatsachengrundlage der Zweck ersichtlich nicht erreicht werden kann, wobei der Gesetzgeber eine Einschätzungsprärogative hat, vgl. BVerfGE 107, 59 <100>; das Bundesverfassungsgericht fragt in diesem Zusammenhang nur, ob eine offensichtliche Zweckuntauglichkeit gegeben ist, vgl. BVerfGE 107, 59 <100>. 443 Vgl. BVerfGE 107, 59 <100> 98 bindliches Handeln mit Entscheidungscharakter sei den Organen von Trägern der funktionalen Selbstverwaltung aber nur gestattet, weil und soweit das Volk auch insoweit sein Selbstbestimmungsrecht wahre, indem es maßgeblichen Einfluss auf dieses Handeln behalte. Das erfordere, dass die Aufgaben und Handlungsbefugnisse der Organe in einem von der Volksvertretung beschlossenen Gesetz ausreichend vorherbestimmt seien und ihre Wahrnehmung der Aufsicht personell demokratisch legitimierter Amtswalter unterliege444. V. Folgerungen aus der Wasserverbands-Entscheidung für die funktional dezentralisierte Verwaltung445 1. Vorab: Zum Problem, ob Art. 20 Abs. 2 GG überhaupt für die funktional dezentralisierte Verwaltung gilt Es gibt Stimmen, die dafür plädieren, die funktional dezentralisierte Verwaltung gänzlich aus dem Geltungsbereich des Art. 20 Abs. 2 GG zu eximieren; die Verfassungsnorm solle auf den Staat als juristische Person beschränkt bleiben446. Dem ist indes nicht zu folgen. Auch die regelnde Tätigkeit von Einheiten der dezentralisierten Verwaltung ist Ausübung von Staatsgewalt447. Das führt unmittelbar zur Notwendigkeit demokratischer Legitimation448. Dass sie außerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung wahrgenommen wird, spielt keine Rolle449. Art. 20 Abs. 2 GG ist in seinem Anwen- 444 BVerfGE 107, 59 <94> 445 Die Folgerungen sollen neutral für die „funktional dezentralisierte Verwaltung“ entwickelt werden; denn „funktionale Selbstverwaltung“ ist möglicherweise mit der - hier nicht erwünschten - Konnotation behaftet, es müsse sich um eine betroffenenpartizipatorische Organisation handeln. 446 Vgl. Herzog in: Maunz/Dürig/ders./Scholz, Grundgesetz, Art. 20 Abschnitt II RdNr. 56 ff., 98 ff. ; Jäkel, Verfassungsrechtliche Aspekte einer gleichberechtigten Mitsprache der Arbeitnehmer in den deutschen Industrie- und Handelskammern, S. 230; in diese Richtung auch Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, S. 633; BSGE 36, 242 <244>; weitere Fundstellen bei Oebbecke, Demokratische Legitimation nichtkommunaler Selbstverwaltung, VerwArch 81 (1990), S. 349 <356 f.> 447 Oebbecke, Demokratische Legitimation nicht-kommunaler Selbstverwaltung, VerwArch 81 (1990), S. 349 <357 f.>; Schnapp, Friedenswahlen, S. 807 <813 ff.>; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 150 448 Vgl. Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 382; Oebbecke, Demokratische Legitimation nicht-kommunaler Selbstverwaltung, VerwArch 81 (1990), S. 349 <356 ff.>; Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 203, 212 f.; ähnlich Burgi, BA-Verwaltungsrat und GKV-Bundesausschuss: Hund und Katz in der Selbstverwaltung, NJW 2004, S. 1365 <1366> 449 Vgl. Hänlein, Rechtsquellen, S. 47; Castendiek, Versichertenbeteiligung, S. 71 <75>; Schmidt-Aßmann, Verwaltungslegitimation als Rechtsbegriff, AöR 116 (1991), S. 329 <344>; Kleine-Cosack, Berufsständische Autonomie und Grundgesetz, S. 185; Ebsen, Selbstverwaltung und Autonomie der Bundesanstalt für Arbeit, in: Festschrift für Lukes zum 65. Geburtstag, S. 321 <325>; Baader, Zum normlogischen Zusammenhang zwischen rechtli-

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References

Zusammenfassung

Der Gemeinsame Bundesausschuss gestaltet wesentlich den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung. Seine demokratische Legitimation wurde in der Vergangenheit intensiv und kontrovers diskutiert.

Der Autor hat die aktuelle Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur demokratischen Legitimation eingehend ausgewertet und daraus ein neues, praxisgerechtes Legitimationsmodell für den Gemeinsamen Bundesausschuss nach dem SGB V entwickelt. Die bei dieser Betrachtung berücksichtigten, zahlreichen rechtlichen Parameter sind differenziert, objektivierbar und generalisierbar herausgearbeitet. Nicht zuletzt deshalb erweist sich die Arbeit auch für andere Verwaltungsformen außerhalb der klassischen, ministerial gesteuerten Verwaltung als aufschlussreich. Für diese „unkonventionellen“ Verwaltungstypen darf an der in ununterbrochenen Legitimationsketten verhafteten Dogmatik nicht mehr festgehalten werden. Die flexiblen verfassungsrechtlichen Vorgaben lassen es vielmehr zu, pragmatische Erwägungen in angemessener Weise zu berücksichtigen, wobei der Autor auf seine Erfahrungen als Sozialrichter zurückgreifen konnte.