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Thomas Vießmann, Unmittelbare Staatsverwaltung in:

Thomas Vießmann

Die demokratische Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses zu Entscheidungen nach § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V, page 65 - 80

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4229-8, ISBN online: 978-3-8452-1619-5 https://doi.org/10.5771/9783845216195

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 623

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65 vertretung oder einem ihr unmittelbar verantwortlichen Exekutivorgan gesteuert werden. Insofern sei das Legitimationsniveau der Gleichstellungsbeauftragten niedriger als typischerweise sonst in der Verwaltung. Dadurch sei jedoch ein Verstoß gegen das Demokratieprinzip vorliegend nicht begründet. Die Gleichstellungsbeauftragte werde von der Gemeindevertretung bestellt und abberufen und sei insofern demokratisch legitimiert. Zudem habe sie keine eigenen Sachentscheidungsbefugnisse236. 3. Abzulehnende Differenzierungen In seinem Modell „abgestufter Legitimationsanforderungen“ nimmt Tettinger eine Stringenzabstufung des Gebots demokratischer Legitimation auch nach der „Staatsnähe“ vor237. Dies verwechselt nach hiesiger Auffassung Ursache und Wirkung. Eine Exemtion von Aufgaben hin zu „staatsferneren“ Einheiten - um Tettingers Diktion aufzugreifen - mit möglicherweise fragilerem Legitimationsgefüge kann nur dann in Betracht kommen, wenn die Eigenart der jeweils zu erfüllenden Aufgabe dies zulässt. Die Aufgabe bedingt also unter demokratiespezifischen Auspizien die Organisation. Tettinger jedoch erhebt die Organisation zum originären Item, welches das Legitimationsgefüge zu beeinflussen in der Lage ist. Das erscheint angreifbar. Denn das Prinzip demokratischer Legitimation prägt und bestimmt den Umfang der „Staatsnähe“, nicht aber umgekehrt die „Staatsnähe“ das verfassungsrechtliche Demokratieprinzip238. Zudem hätte es dann der einfache Gesetzgeber in der Hand, durch Exemtion das - verfassungsrechtlich zu definierende - Legitimationsniveau zu steuern. IV. Legitimationsmuster in der bundesdeutschen Staatsverwaltung (im weiteren Sinn) Um sich dem ganz speziellen und konkreten „Probanden“ Bundesausschuss nähern zu können, muss man sich die Mühe machen, sich zunächst möglichst weit konkretisierte Obersätze - nach der Aufgabenstellung dieser Arbeit vorwiegend aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - zu erarbeiten, wie denn eine hinreichende demokratische Legitimation beschaffen sein müsse. Die oben dargestellten hehren Grundsätze demokratischer Legitimation sind zunächst mit der bundesdeutschen Verwaltungswirklichkeit zu vergleichen. Es gilt, Befund zu erheben, ob und wie der jeweilige Verwaltungstypus dem Erfordernis demokratischer Legitimation aller Ausübung von Staatsgewalt gerecht wird oder zumindest gerecht werden 236 Der Zweite Senat verweist an dieser Stelle auf BVerfGE 83, 60 <73>. 237 Tettinger, Mitbestimmung, S. 50 238 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- und Wirtschaftlichkeitsprinzip, S. 201 66 kann. Ordnet man in einem zweiten Schritt den Bundesausschuss einem Verwaltungstypus zu, gewinnt man einen Fundus abstrakter verfassungsrechtlicher Vorgaben, denen nun gerade der Bundesausschuss gerecht werden muss. Um die legitimationsbezogenen Spezifika der einzelnen Verwaltungstypen prägnanter herauszuarbeiten, soll nicht von vornherein auf den Verwaltungstypus zugesteuert werden, dem der Bundesausschuss angehört. Die jeweiligen Charakteristika, vor allem aber die jeweiligen Defizite, werden augenfälliger, wenn man die einzelnen Verwaltungstypen hinsichtlich ihrer legitimatorischen Konturen miteinander vergleicht. Nicht vertieft erörtert werden soll, dass es kein demokratisches Legitimationsmonopol des Parlamentes gibt, auch wenn dieses über einen Vorsprung an personeller demokratischer Legitimation verfügt239. Auch die Verwaltung beruht auf demokratischer Basis240. Die nur mittelbare personelle demokratische Legitimation verkörpert kein grundsätzliches Hindernis; sie wird - zumindest vom allgemeinen Prinzip her aufgewogen durch besondere Interdependenzen zum Parlament241. Dennoch gibt es, wie die folgende Untersuchung von unmittelbarer und mittelbarer Staatsverwaltung zeigt, innerhalb der Verwaltung eine sehr große Vielfalt an Legitimationsmodi. 1. Unmittelbare Staatsverwaltung Methodisch bietet sich an, die Bestandsaufnahme anhand der Unterscheidung der unmittelbaren und der mittelbaren Staatsverwaltung durchzuführen. Ein solches Vorgehen stimmt auch mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts überein, die, wie sich noch zeigen wird, entsprechend differenziert. Die Unterscheidung zwischen unmittelbarer und mittelbarer Staatsverwaltung korreliert mit den Organisationsprinzipien verwaltungsmäßiger Zentralisation und Dezentralisation242. Unter Dezentralisation versteht man die Verlagerung von möglichst vielen Aufgaben auf eigenständige Rechtsträger außerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung. Sie bedeutet die Herauslösung von Aufgabenkomplexen aus der unmittelbaren Staats- bzw. Kommunalverwaltung und ihre Übertragung auf organisatorisch und haushaltsmäßig und gegebenenfalls auch rechtlich verselbständigte Einheiten243. 239 Vgl. Böckenförde, Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung, S. 79; Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 199 240 Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 200 241 Ob bereits die verfassungsunmittelbare Funktionslegitimation, wie es Ossenbühl annimmt (Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 199), dieses Defizit aufzufüllen im Stande ist, steht nicht außer Zweifel; denn damit wird die Verwaltung nur institutionell gerechtfertigt, nicht aber ihre konkreten Aktionen. Dass Ossenbühl der institutionellen demokratischen Legitimation eine überaus hohe Bedeutung beimisst, lässt sich auch anhand seiner Ausführungen auf S. 201 feststellen: „Deshalb wird jede Staatsfunktion erst durch die Verfassung konstituiert. Damit aber auch zugleich demokratisch legitimiert.“ 242 Vgl. Merten, Möglichkeiten und Grenzen der Selbstverwaltung, in: Ders., Die Selbstverwaltung im Krankenversicherungsrecht, S. 11 <15> 243 N. Müller, Rechtsformenwahl bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben (Institutional choice), S. 164 m.w.N.; vgl. auch Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts Allgemeiner Teil, 67 Dezentralisation ist in der Praxis zumeist, aber nicht notwendigerweise, als Selbstverwaltung konzipiert; umgekehrt setzt Selbstverwaltung aber Dezentralisation voraus244. Zentralisation liegt dagegen vor, wenn die Verwaltung insgesamt gesehen einheitlich strukturiert ist und ein geschlossenes hierarchisches Gefüge besteht, in dem alle Einheiten letztlich nur einem einzigen Träger zugeordnet werden und einer obersten Leitungsinstanz unterstehen245. Unmittelbare Staatsverwaltung wird demnach mit der klassischen Ministerialverwaltung gleichgesetzt246; sie liegt vor, wenn der Staat die anstehenden Aufgaben selbst erledigt, also Verwaltung durch staatliche Behörden247. Im klassischen bürokratischen Aufbaumuster der Ministerialverwaltung stellen die allgemeine und die besondere Weisung sowie verschiedene Formen der Ausübung von Organisations-, Personal- und Haushaltsgewalt die klassischen Steuerungsinstrumente dar248. Das klassische Aufbaumuster der Ministerialverwaltung ist durch einen mehrstufigen Verwaltungsaufbau geprägt249, der die Regierung bzw. Ministerien und die ihnen nachgeordneten Behörden umfasst250. Die Ministerien bilden als Verwaltungsspitze zugleich das Verbindungsglied zur Gubernative und sichern die parlamentarische Kontrolle und Verantwortlichkeit der Exekutive251. Es gibt eine zentral gesteuerte und damit einheitliche Ausübung der Leitungsgewalt in sachlicher, personeller, organisatorischer und finanzieller Hinsicht252. Die Ministerialverwaltung weist in legitimatorischer Hinsicht unzweifelhaft Qualitäten auf. So betont Kluth, Begriff und Konzeption der Ministerialverwaltung seien das Ergebnis der Symbiose des mit der Entwicklung der bürokratischen Staatsverwaltung eng verbundenen hierarchischen Prinzips einerseits und der im demokratischen Prinzip verankerten Weisungsbefugnis andererseits253. Die interbehördliche S. 353 f.; Burgi in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Auflage 2005, § 7 RdNr. 8; Wertenbruch, Gibt es noch Selbstverwaltung im Sozialrecht?, SGb 1975, S. 261 <264>; E. Klein, Ministerialfreier Raum, S. 106 f.; Papenfuß, Autonomie, S. 135; Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 345 ff.; Kleine-Cosack, Berufsständische Autonomie und Grundgesetz, S. 74 f.; Kluth, Verfassungsrechtlicher Status, S. 241; unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten: Hauschildt, Selbstverwaltung als Organisationsprinzip in Staat und Wirtschaft, in: Festschrift für von Unruh zum 70. Geburtstag, S. 79 <82 f.> 244 Kluth, Verfassungsrechtlicher Status, S. 241 245 N. Müller, Rechtsformenwahl bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben (Institutional choice), S. 165; vgl. auch Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts Allgemeiner Teil, S. 355 246 Vgl. Kluth in: Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Band 3, § 86 RdNr. 1; ders., Verfassungsrechtlicher Status, S. 364; vgl. zur Geschichte des Ministerialsystems Fichtmüller, Ministerialfreier Raum, S. 297 <301 ff.> 247 Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21 RdNr. 12, § 22 RdNr. 1; Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 85; E. Klein, Ministerialfreier Raum, S. 73 248 Kluth in: Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Band 3, § 85 RdNr. 39 249 Vgl. Füsslein, Ministerialfreie Verwaltung, S. 66: „Ministerialsystem“ bezeichne ein Rangverhältnis. 250 Kluth in: Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Band 3, § 85 RdNr. 11 251 Loeser, System des Verwaltungsrechts, Band 2, § 10 RdNr. 109 252 Kluth in: Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Band 3, § 85 RdNr. 4 253 Kluth in: Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Band 3, § 85 RdNr. 1 68 Weisungsbefugnis, die ja in der Ministerialverwaltung geradezu idealtypisch in Erscheinung tritt, trägt ihre Verwurzelung also im demokratischen Prinzip. Der hierarchische Verwaltungsaufbau, so Kluth weiter, biete für das im Grundgesetz und den Landesverfassungen verwirklichte parlamentarische Regierungssystem ideale Voraussetzungen, um die demokratische Legitimation und Leitung der Exekutive bis an die Basis weiterzuleiten, an der sich der unmittelbare Kontakt zum Bürger vollziehe; im Zusammenwirken der beiden Baumuster sei das Bild der Legitimationsketten entwickelt worden, das zum Synonym für den demokratischen Verwaltungsaufbau stilisiert worden sei254. Dreier hat herausgearbeitet, der Ausschluss einer eigenständigen Willensbildung auf der unteren Vollzugsebene - eben ein Spezifikum der Ministerialverwaltung - sei nicht etwa undemokratisch, sondern würde im Gegenteil von der Demokratie gefordert255. So behalte die hierarchische Organisation der Verwaltung auch im demokratischen Staat ihren Sinn256. Noch mehr: Dreier vertritt sogar die Auffassung, die hierarchische Struktur des Behördenapparates ergebe sich aus dem Demokratieprinzip selbst257. Typisch für die unmittelbare Staatsverwaltung, bei der der Staat selbst die Funktion des Verwaltungsträgers innehat, ist, dass ein Zurechnungszusammenhang zum zwangsläufigen Legitimationssubjekt "Volk" ohne Hürden, Umwege und ohne Unterbrechungen hergestellt werden kann. Es gilt ins Gedächtnis zu rufen: Volk im Sinn von Art. 20 Abs. 2 GG und damit Legitimationssubjekt ist das jeweilige Bundes- oder Landesstaatsvolk258, wobei das Volk als eine zur (verfassungsrechtlichen) Einheit verbundene Gruppe von Menschen korporiert ist259. Es verkörpert eine offene und unbestimmte Allgemeinheit260. Die Rückführbarkeit von Verwaltungsentscheidungen, die innerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung getroffen werden, auf das "Volk" in diesem Sinn ergibt sich daraus, dass zwischen dem Volk und dem einzelnen Entscheidungsträger in der Verwaltung eine ununterbrochene Kette personeller demokratischer Legitimation besteht261. 254 Ebda. 255 Dreier, Hierarchische Verwaltung, S. 125 256 Dreier, Hierarchische Verwaltung, S. 125 f. 257 Dreier in: Ders., Grundgesetz, Art. 20 (Demokratie) RdNr. 114; in diese Richtung wohl auch Plantholz, Funktionelle Selbstverwaltung, S. 98 258 Vgl. BVerfGE 83, 60 <74>; 107, 59 <87> 259 BVerfGE 83, 37 <51> 260 BVerfGE 83, 37 <55>; vgl. auch Axer, Normsetzung, S. 289; Böckenförde in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 24 RdNr. 33 261 Vgl. Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 44; Böckenförde, Richterwahl, S. 73 f.; Herzog, Allgemeine Staatslehre, S. 212 ff., unterstreicht, dass diese Legitimationskette vollständig sein müsse. Das Bild einer Kette, die vom Volk über das Parlament bis zur Regierung reiche, verwendet bereits Scheuner, Diskussionsbeitrag bei der Aussprache zum Beratungsgegenstand „Parlament und Regierung im modernen Staat“, VVDStRL 16 (1958), S. 122 <124>; vgl. auch Häberle, Unmittelbare staatliche Parteifinanzierung unter dem Grundgesetz - BVerfGE 20, 56, JuS 1967, S. 64 <67>; Morlok, Demokratie und Wahlen, S. 559 <567>. 69 Der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts hat in der Wasserverbands- Entscheidung die Legitimationsanforderungen innerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung folgendermaßen zusammengefasst262: „Für die unmittelbare Staatsverwaltung und die kommunale Selbstverwaltung gilt: Die verfassungsrechtlich notwendige demokratische Legitimation erfordert eine ununterbrochene Legitimationskette vom Volk zu den mit staatlichen Aufgaben betrauten Organen und Amtswaltern (vgl. ...). Für die Beurteilung, ob ein hinreichender Gehalt an demokratischer Legitimation erreicht wird, haben die in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und in der Literatur unterschiedenen Formen der institutionellen, funktionellen, sachlich-inhaltlichen und der personellen Legitimation nicht je für sich Bedeutung, sondern nur in ihrem Zusammenwirken. Aus verfassungsrechtlicher Sicht entscheidend ist nicht die Form der demokratischen Legitimation staatlichen Handelns, sondern deren Effektivität; notwendig ist ein bestimmtes Legitimationsniveau (vgl. ...). Die Ausübung von Staatsgewalt ist dann demokratisch legitimiert, wenn sich die Bestellung der Amtsträger - personelle Legitimation vermittelnd - auf das Staatsvolk zurückführen lässt und das Handeln der Amtsträger selbst eine ausreichende sachlich-inhaltliche Legitimation erfährt, d.h. die Amtsträger im Auftrag und nach Weisung der Regierung handeln und die Regierung damit in die Lage versetzen, die Sachverantwortung gegenüber Volk und Parlament zu übernehmen (vgl. ...). Ein Amtsträger ist uneingeschränkt personell legitimiert, wenn er sein Amt im Wege einer Wahl durch das Volk oder das Parlament oder durch einen seinerseits personell legitimierten Amtsträger oder mit dessen Zustimmung erhalten hat. Wird er von einem Gremium mit nur zum Teil personell legitimierten Amtsträgern bestellt, erfordert die volle demokratische Legitimation, dass die die Entscheidung tragende Mehrheit aus einer Mehrheit unbeschränkt demokratisch legitimierter Mitglieder des Kreationsorgans besteht (Prinzip der doppelten Mehrheit, vgl. ...)263. Das demokratische Prinzip lässt auch Raum für die Beteiligung einer Mitarbeitervertretung, solange diese nicht den Grundsatz berührt, dass alle der Staatsgewalt Unterworfenen den gleichen Einfluss auf die Ausübung von Staatsgewalt haben müssen (...). Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Beteiligung der Personalvertretung beurteilt sich dabei unter Würdigung der Bedeutung der beteiligungspflichtigen Maßnahmen.“ Bei der unmittelbaren Staatsverwaltung - egal um welche Art von hoheitlicher Tätigkeit es sich handelt - lässt sich im Unterschied dazu alle Staatstätigkeit auf das jeweilige Staatsvolk in seiner Gesamtheit - wie es das Bundesverfassungsgericht idealtypisch fordert - und mit seiner ganzen Heterogenität und Gesinnungsvielfalt zurückführen264. Es vollzieht sich ein Prozess der kontinuierlichen Legitimations- 262 BVerfGE 107, 59 <87 f.> 263 Vgl. dazu Oebbecke, Weisungsfreie Räume, S. 91 ff. 264 Die Parlamentswahl verkörpert das Medium, um die Gesinnungsvielfalt des Volkes quasi zu kanalisieren; es wird mehr oder weniger ein einheitlicher Volkswille fingiert; der Parlamentsbeschluss soll dann als Emanation des einheitlichen Volkswillens erscheinen. Diese Idee von der Einheitlichkeit des Volkswillens ist in der Literatur herrschend (vgl. dazu Schließky, Herrschaftsgewalt, S. 241 ff.); fingiert wird aber lediglich die „Einheitlichkeit“ des Volkswillens, die es realiter nicht gibt (Zacher, Freiheitliche Demokratie, S. 27). Indes bedeutet „Fiktion“ 70 weitergabe. Nach Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG tritt das Volk dadurch legitimatorisch in Erscheinung, dass es wählt und abstimmt. Das Volk stellt in dieser Funktion die letzte irdische Quelle der Gewalt im Staate dar265. Der Hinweis, die Staatsgewalt werde durch besondere Organe ausgeübt, verdeutlicht den repräsentativen Charakter der bundesdeutschen Demokratie266. Die Parlamentswahlen stellen den für die Willensbildung im demokratischen Staat entscheidenden Akt dar267. Das Staatsvolk als höchstes - da legitimationsspendendes und selbst keiner Legitimation bedürftiges - Staatsorgan268 bildet seinen Willen - und bündelt damit den Willen seiner Angehörigen - im Rahmen allgemeiner, unmittelbarer, freier, gleicher und geheimer Wahlen. Auf das Individuum bezogen: Der wahlberechtigte Deutsche nimmt sein Recht auf Teilnahme an der demokratischen Legitimation der mit der Ausübung von Hoheitsgewalt betrauten Einrichtungen und Organe wesentlich durch die Wahl des Deutschen Bundestages wahr269. Mit der Stimmabgabe der Wahlen betätigt sich der Bürger als Glied des Staatsorgans Volk im status activus270. Die staatskonstituierende Funktion des Staatsvolkes beschränkt sich nach dem Grundgesetz grundsätzlich darauf, das Parlament personell zu kreieren271. Es würde den Ist-Zustand „romantisieren“ anzunehmen, das Volk würde seinicht, dass die Inhaber staatlicher Macht den eigenen Willen fälschlicherweise und leichtfertig als Volkswillen ausgeben (vgl. zu dieser Gefahr ebda.). 265 Carlo Schmid in: JöR 1 (1951), S. 196 ff. 266 Das Bundesverfassungsgericht spricht von einem entscheidenden Integrationsvorgang (BVerfGE 6, 84 <93>); vgl. Dreier, Das Demokratieprinzip des Grundgesetzes, Jura 1997, S. 249 <251>; Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 165 ff.; E. Klein, Ministerialfreier Raum, S. 162 f.; Badura, Staatsrecht, Abschnitt D RdNr. 10; ders. in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 25 RdNr. 34 ff.; Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 120; Menzel, Partizipation Privater, S. 53 f.; Herzog in: Maunz/Dürig/ders./Scholz, Grundgesetz, Art. 20 Abschnitt II RdNr. 17 ; Schmitt Glaeser, Partizipation an Verwaltungsentscheidungen, VVDStRL 31 (1973), S. 179 <211>. Dem repräsentative Charakter der bundesdeutschen Demokratie ist das Auseinanderfallen von Regierenden und Regierten in personeller Hinsicht inhärent (vgl. dazu Menzel, Partizipation Privater, S. 17). Erst dadurch entsteht das Problem, die Repräsentation so zu konzipieren und auszugestalten, dass immer noch eine Selbstbestimmung des Volkes gegeben ist; vgl. zu den zwei verschiedenen Repräsentations-Begriffen (formale und inhaltliche) Böckenförde, Mittelbare/repräsentative Demokratie als eigentliche Form der Demokratie in: Festschrift für Eichenberger zum 60. Geburtstag, S. 301 <319>. 267 Herzog in: Maunz/Dürig/ders./Scholz, Grundgesetz, Art. 20 Abschnitt II RdNr. 48 ); Dreier in: Ders., Grundgesetz, Art. 20 (Demokratie) RdNr. 88; vgl. Oebbecke, Weisungsfreie Räume, S. 64; Badura, Staatsrecht, Abschnitt D RdNr. 12; Morlok, Demokratie und Wahlen, S. 559 <559, 561, 585>; vgl. aus der Sicht des Bürgers Depenheuer, Bürgerverantwortung im demokratischen Verfassungsstaat, VVDStRL 55 (1996), S. 90 <115 ff.> 268 Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 189, 351; Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 308 f.; a.A. E. Klein, Ministerialfreier Raum, S. 197 269 BVerfGE 89, 155 <187>; vgl. Menzel, Partizipation Privater, S. 26, 55 ff. 270 BVerfGE 83, 60 <71>; vgl. auch Badura in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 25 RdNr. 30 271 Relativierend Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 199: Das Parlament könne heute nur noch sehr bedingt als „unmittelbar“ vom Volk bestellt angesehen werden, weil seine Kreierung durch die ebenfalls verfassungsrechtlich institutionalisierten Parteien 71 nen politischen Willen in der Sache auf das Parlament übertragen272. Denn es gibt keinen „Allgemeinwillen“ des Volkes, den die Staatsorgane lediglich zum Ausdruck bringen273. Das Volk ist insofern nicht Handlungs-, sondern lediglich Referenzsubjekt274. Es besteht keine fiktive Einheit von Volk und Parlament275. Die Parlamentswahl dient dazu, dass sich das oberste Staatsorgan „Volk“, das sich aus einer Vielzahl von Individuen zusammensetzt, überhaupt artikulieren kann276; sie transformiert die mannigfachen gesellschaftlichen Strömungen zu einem einheitlichen staatspolitischen Votum, das sich wiederum in der spezifischen personellen Konstituierung des Parlaments manifestiert277. Das ist erforderlich, weil das „Volk“ in diesem Sinn, wie bereits ausgeführt, ein verselbständigtes Kollektiv verkörpert, das in legitimatorischer Sicht einheitlich votieren muss. Die besondere legitimatorische Qualität der Parlamentswahl besteht darin, dass bei dieser Form der Willensbildung Partikularinteressen, wie nachfolgend gezeigt werden wird, kein Übergewicht erhalten können. Die Wahl des Parlaments durch das Volk spendet demokratische Legitimation, weil die Wahlen allgemein, unmittelbar, frei, geheim und gleich sind278. Von diesen Wahlrechtsgrundsätzen erscheint die Unmittelbarkeit der Wahl, nach dem die Wähler die Abgeordneten selbst auswählen müssen, am wenigsten legitimationsrelevant. Unabdingbar für eine Legitimationsweitergabe sind dagegen die formalen Prinzipen der freien und geheimen Wahl. Würden sie fehlen, wäre nicht gewährleistet, dass der zum Ausdruck gekommene Volkswille dem tatsächlich vorhandenen entspricht; die Wahl wäre eine Farce. mediatisiert werde. Andererseits weist Merten, Bürgerverantwortung im demokratischen Verfassungsstaat, VVDStRL 55 (1996), S. 7 <29 f.>, unter Berufung auf BVerfGE 89, 155 <171 f.> und BVerfGE 83, 60 <71 f.> darauf hin, der Aktivbürger legitimiere die Staatsgewalt nicht nur durch den formalen Wahlakt, sondern nehme auch sachlich-inhaltlich Einfluss. Das ist sicher richtig; das - aus Sicht der Abgeordneten - Damoklesschwert der periodischen Wiederwahl verbildlicht die faktisch kontrollierende Stellung des Staatsvolkes. Jedoch bleibt es dabei, dass staatskonstituierend das Staatsvolk im Wesentlichen durch die Parlamentswahl in Erscheinung tritt. 272 Vor diesem Hintergrund erscheint es hinterfragbar, ob in dem Handeln der Repräsentationsorgane tatsächlich inhaltlich der Volkswille aktualisiert wird und zur Darstellung kommt; ebenso dürfte die Umschreibung, der Einzelne und das Volk müsse sich in dem Handeln der Repräsentationsorgane wiederfinden können, etwas zu pathetisch (so aber Böckenförde, Mittelbare/repräsentative Demokratie als eigentliche Form der Demokratie in: Festschrift für Eichenberger zum 60. Geburtstag, S. 301 <319>; vgl. auch Zacher, Freiheitliche Demokratie, S. 18, 27; Menzel, Partizipation Privater, S. 56, 58 f.; defätistisch Thieme, „Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus“, JZ 1955, S. 657 <658>). 273 Vgl. Th. Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, S. 172 f. 274 Vgl. Th. Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, S. 174 f. 275 Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 351; ähnlich Tschentscher, Demokratische Legitimation der Dritten Gewalt, S. 20 276 Vgl. Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 307, 311 f. 277 Vgl. Morlok, Demokratie und Wahlen, S. 559 <579 f.> 278 Vgl. Morlok, Demokratie und Wahlen, S. 559 <589 ff.> 72 Dass aber gerade das Volk als Kollektiv handlungsfähig wird, bewirken in erster Linie die Grundsätze der allgemeinen und der gleichen Wahl279. Die Allgemeinheit der Wahl verlangt, dass das Wahlrecht allen Staatsbürgern gleichermaßen zustehen muss; sie will in erster Linie den Ausschluss bestimmter Bevölkerungsteile vom aktiven Wahlrecht verhindern280. Die Angehörigen des „Volkes“ dürfen nicht von der Teilnahme an der Wahlhandlung überhaupt ausgeschlossen werden. Wahlberechtigt ist jeder einzelne Angehörige des Staatsvolkes, der das Mindestalter erreicht hat. Von größter Bedeutung für die legitimatorische Kraft der Parlamentswahl ist der Grundsatz der gleichen Wahl281. Die Wahlgleichheit ist fundamental mit dem Gedanken der Demokratie verbunden282. In der Wahlgleichheit manifestiert sich die allgemeine demokratische Gleichheit283. Demokratische Gleichheit ist Mittel und Instrument der rechtsordnungsmäßigen Umsetzung und Verwirklichung der Staatsnorm „Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus“284. Denn, wie Herzog formuliert: Die Vorstellung, dass die gesamte in einem Staat vorhandene Herrschaftsgewalt vom Volk ausgeht, d.h. aber zunächst einmal beim Volk liegen soll, ist undenkbar ohne die weitere Vorstellung, dass alle Menschen - zumindest soweit sie zum Staatsvolk gehören - prinzipiell gleich sind285. Die Gleichheit aller Angehörigen des Staatsvol- 279 Vgl. Zacher, Freiheitliche Demokratie, S. 15; Herzog in: Maunz/Dürig/ders./Scholz, Grundgesetz, Art. 20 Abschnitt II RdNr. 9 ; Kriele, Das demokratische Prinzip im Grundgesetz, VVDStRL (1971), S. 46 <61>; Morlok, Demokratie und Wahlen, S. 559 <579> 280 Meyer in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 46 RdNr. 1; Morlok, Demokratie und Wahlen, S. 559 <589> 281 Vgl. dazu allgemein, aber auch in konkreter Ausprägung für die Sozialversicherungswahlen, BVerfGE 30, 227 <246 ff.> m.w.N.; zur überragenden Bedeutung des Grundsatzes der gleichen Wahl vgl. Morlok, Demokratie und Wahlen, S. 559 <590 f.>. 282 Meyer in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 46 RdNr. 30; vgl. auch E. Klein, Ministerialfreier Raum, S. 169; Merten, Bürgerverantwortung im demokratischen Verfassungsstaat, VVDStRL 55 (1996), S. 7 <28> mit Nachweisen auf die umfangreiche Judikatur des Bundesverfassungsgerichts; Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 196; Badura in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 25 RdNr. 31; Böckenförde in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 24 RdNr. 43. 283 Vgl. speziell zum demokratischen Begriff der Gleichheit Schmitt, Verfassungslehre, S. 226 ff.; sehr prägnant auch Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 312 ff.; Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 196; Häberle, Unmittelbare staatliche Parteifinanzierung unter dem Grundgesetz - BVerfGE 20, 56, JuS 1967, S. 64 <72>. Die besondere Bedeutung der demokratischen Gleichheit findet auch in der Wasserverbands- Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts Ausdruck (BVerfGE 107, 59 <88>): Das demokratische Prinzip, so der Zweite Senat, lasse auch Raum für die Beteiligung einer Mitarbeitervertretung, solange diese nicht den Grundsatz berühre, dass alle der Staatsgewalt Unterworfenen den gleichen Einfluss auf die Ausübung von Staatsgewalt haben müssten. 284 Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 174; Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 448 285 Herzog in: Maunz/Dürig/ders./Scholz, Grundgesetz, Art. 20 Abschnitt II RdNr. 6 73 kes, die eine spezifische, formale und schematische Gleichheit verkörpert286, ist die Basisstruktur, damit das Volk überhaupt in die Lage versetzt wird, einen einheitlichen Willen in legitimatorisch-relevanter Weise zu bilden und zu äußern287. Sie stellt das Grundprinzip der volksinternen Willensbildung dar. Ohne sie vermag keine ernst zu nehmende Legitimationsverleihung durch das Kollektiv „Volk“ vorzuliegen288. Zurecht stellt Hendler fest, das politische Egalitätsprinzip habe mittlerweile eine entscheidende Bedeutung für die Legitimation hoheitlicher Ordnungsund Regelungsgewalt erlangt289. Die Verwirklichung des Grundsatzes der gleichen Wahl folgt daraus, dass die Stimme eines jeden Wahlberechtigten gleich gewichtet wird290. Damit ist zwar nicht die Garantie eines bestimmten Erfolgswertes verbunden. Jedoch besitzt der Wähler einen Anspruch auf gleiche Behandlung seiner Stimme bei der Umsetzung in Mandate291. Der legitimationsbezogene Impuls der gleichen Wahl besteht damit in der apriorischen Chancengleichheit aller. Jede Stimme ist gleich geeignet, zur staatlichen Willensbildung beizutragen; es gibt keine Differenzierungen nach irgendwelchen persönlichen Merkmalen292. Dass letztendlich der Einzelne nicht in der Lage ist, sich gerade als Individuum zu artikulieren, ist nicht von Belang. Demokratie ist in Deutschland Herrschaft der Mehrheit293. Das ist indes keine Selbstverständlichkeit. Die formale Gleichberechtigung aller Staatsbürger ließe es als nicht fernliegend erscheinen, dass in der Demokratie niemand überstimmt werden kann, dass also das Einstimmigkeitsprinzip gilt294. Das Mehrheitsprinzip wird vom demokratischen Verfassungsstaat als Grundnorm vorausgesetzt295. Das Einstimmigkeitsprinzip hingegen wäre in einem Staat wie Deutschland, was jedem einleuchtet, komplett unpraktikabel. So hat das deutsche Verfassungsrecht zwangsläufig das Mehrheitsprinzip296 installiert, das eben 286 Dazu ausführlich Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 174 f.; auch Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 196; Morlok, Demokratie und Wahlen, S. 559 <592> 287 In diese Richtung u.a. Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 318 288 Vgl. allgemein zur notwendigen Verwobenheit von Gleichheit und Selbstbestimmungsrecht Heun, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, S. 96 f.. 289 Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 64; grundlegend zur politischen Gleichheit vgl. S. 312 ff. 290 Vgl. Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 196; Zacher, Freiheitliche Demokratie, S. 15; Badura, Staatsrecht, Abschnitt D RdNr. 8 291 Meyer in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 46 RdNr. 34 292 Vgl. Badura, Staatsrecht, Abschnitt D RdNr. 8 293 Vgl. Herzog in: Maunz/Dürig/ders./Scholz, Grundgesetz, Art. 20 Abschnitt II RdNr. 14 , mit Nachweisen zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; Morlok, Demokratie und Wahlen, S. 559 <581> 294 Vgl. Ebda. 295 Merten, Bürgerverantwortung im demokratischen Verfassungsstaat, VVDStRL 55 (1996), S. 7 <17>; vgl. Zacher, Freiheitliche Demokratie, S. 15; Morlok, Demokratie und Wahlen, S. 559 <581> 296 Zu den Charakteristika des Mehrheitsprinzips vgl. Heun, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, S. 38; Morlok, Demokratie und Wahlen, S. 559 <583 f.>; Badura, Staatsrecht, Abschnitt D RdNr. 8, sieht das Mehrheitsprinzip als unmittelbarste Konsequenz der Gleichheit. 74 mit der „Gefahr“ für den Einzelnen verbunden ist, überstimmt zu werden297. Die Gefahr, nicht zur sich durchsetzenden Mehrheit zu gehören, liegt bei der Wahl zum Deutschen Bundestag offen zutage, soweit in den Wahlkreisen die Abgeordneten gewählt werden (vgl. § 5 Satz 1 des Bundeswahlgesetzes - BWG). Denn gewählt ist der Bewerber, der die meisten Stimmen auf sich vereinigt (§ 5 Satz 2 BWG). Die Wahl nach Landeslisten („Zweitstimme“, vgl. § 4 BWG), die über die Zahl der von einer politischen Gruppierung zu besetzenden Parlamentssitze entscheidet, vollzieht sich jedoch nach einem Verhältniswahlrechtssystem. Das garantiert, dass grundsätzlich keine Zweitstimme wirkungslos bleibt; eine (verfassungsrechtlich zulässige) Ausnahme gilt nur, soweit die so genannte Fünf-Prozent-Hürde des § 6 Abs. 6 BWG nicht überwunden ist. Indes schwebt dem Wähler, der sich für eine bestimmte Landesliste entscheidet, vor, dass die von ihm präferierte Gruppierung sich in der Praxis der parlamentarischen Arbeit auch durchzusetzen im Stande sein soll. Es geht dem Wähler also auch darum zu erreichen, dass eine bestimmte politische Linie realisiert wird. Insoweit kann deswegen dann von einem Überstimmtwerden gesprochen werden, wenn die Gruppierung, für die sich der jeweilige Wähler entschieden hat, sich mit der Oppositionsrolle begnügen muss und ihren politischen Willen nicht im Parlament durchzusetzen vermag. Gerade die demokratische Gleichheit, die sich in der Gleichheit der Wahl niederschlägt, und wohl auch die Existenz einer elementaren Gemeinsamkeit zwischen den Gewaltunterworfenen298, lässt es erträglich erscheinen, dass der Einzelne überstimmt wird299. Denn die Gleichheit bewirkt, dass zumindest die Chance, zur Mehrheit zu gehören, für jedermann gleich ist300. Letztendlich rechtfertigend wirkt dies in Verbindung mit dem Umstand, dass Einstimmigkeit in der politischen Realität unerfüllbar ist301. Die Kollektivierung des politischen Willens des Volkes findet in der gleichen Teilhabemöglichkeit jedes einzelnen wahlberechtigten Bürgers ihre Rechtferti- 297 Heun, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, S. 79, hat herausgearbeitet, dass das Kardinalproblem der Mehrheitsentscheidung in ihrer Verbindlichkeitswirkung gegenüber der unterlegenen Minderheit liegt; vgl. zum Problem des Überstimmtwerdens Tschentscher, Demokratische Legitimation der Dritten Gewalt, S. 24 f.. 298 So pointiert Scharpf, Europäisches Demokratiedefizit und deutscher Föderalismus, Staatswissenschaften und Staatspraxis 1992, S. 293 <296 f.>; vgl. Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 121: Der Grundsatz formal-egalitärer Gleichheit diene letztlich der Freiheit von weiter gehender Fremdbestimmung, als durch die demokratisch-kollektivistische Einbindung unabdingbar notwendig sei. 299 Daneben ist von entscheidender Bedeutung, dass es - wie es in der Bundesrepublik Deutschland der Fall ist - Freiheitssicherungen gibt, welche die Minorität gegen die Majorität schützen; innerhalb der „grundrechtlichen Reservate“ muss der Bürger selbst bestimmen dürfen, ohne dass die Mehrheit fremdbestimmend über die richtige Wertrealisierung befindet (Merten, Bürgerverantwortung im demokratischen Verfassungsstaat, VVDStRL 55 (1996), S. 7 <17 f.>). 300 Herzog in: Maunz/Dürig/ders./Scholz, Grundgesetz, Art. 20 Abschnitt II RdNr. 14 ; ähnlich Zacher, Freiheitliche Demokratie, S. 15 301 Vgl. Heun, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, S. 100 ff.; Heun weist zurecht darauf hin, dass bei einem Einstimmigkeitserfordernis - oder allgemein bei einer vetorechtsähnlichen Konstellation - sich die Mehrheit der Minderheit beugen müsste; das wäre nicht hinnehmbar. 75 gung. Somit schafft die Wahl die notwendige demokratische Legitimation, weil sie die allgemeinste, das ganze Volk bewegende Verbindung zur Staatsgewalt darstellt, weil sie zugleich anders als jede andere Verbindung strikt unter dem Gesichtspunkt demokratischer Gleichheit302 organisiert ist und weil sie Verbindlichkeit besitzt303. Der Umstand, dass die Parlamentswahl nur ein Mandat auf Zeit verleiht304, bürgt dafür, dass der einzelne Abgeordnete und damit das Parlament in seiner Gesamtheit sich nicht zu sehr vom sachlich-inhaltlichen politischen Willen des Staatsvolkes als Legitimationssubjekt entfernen und verselbständigen305 (auch wenn die bundesdeutsche Verfassung kein imperatives Mandat kennt, vgl. Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG306). So kommt es, dass Demokratie in Deutschland einen fortwährenden Gestaltungsprozess, ein Verfahren der Legitimation, der Kontrolle und der Kritik politischer Herrschaft verkörpert307. Zusammenfassend lässt sich somit feststellen, dass die Wahl des deutschen Parlaments den ersten Schritt der Legitimationsverleihung durch das Subjekt aller staatlicher Legitimation bildet308. Das Parlament wird damit zum Hauptträger309, aber auch zu einem notwendigen Vermittler demokratischer Legitimation; denn es gibt außerhalb der unmittelbaren Volkswahl keine Form der demokratischen Legitimation, die am Parlament vorbei läuft310. Das legitimatorische Gesamtbild offenbart tatsächlich die auf das Parlament als Repräsentanten des Volkswillens zurückzuführende lückenlose Legitimation aller Amtswalter sowie der von ihnen getroffenen Entscheidungen311. Von daher erscheint es gerechtfertigt, dem Parlament eine legitimationsstiftende Sonderstellung zuzuerkennen312. Es existiert zwar kein Gewaltenmonismus, jedoch durchaus ein Parlamentsprimat313. 302 Zur Bedeutung der gleichen Mitwirkungsrechte vgl. Zacher, Freiheitliche Demokratie, S. 15. 303 Meyer in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 45 RdNr. 4 304 Zacher, Freiheitliche Demokratie, S. 34 305 Vgl. Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 195; a.A. wohl von Arnim, Gemeindliche Selbstverwaltung und Demokratie, AöR 113 (1988), S. 1 <12> 306 Vgl. Th. Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, S. 177 f. 307 Vgl. Dreier, Das Demokratieprinzip des Grundgesetzes, Jura 1997, S. 249 <256>. Weitere Aspekte der Legitimationskraft der Parlamentswahl nennt Th. Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, S. 179. 308 Wenn man so will, nicht nur den ersten, sondern auch den wichtigsten Schritt; vgl. Herzog in: Maunz/Dürig/ders./Scholz, Grundgesetz, Art. 20 Abschnitt II RdNr. 48 ; Schmitt Glaeser, Partizipation an Verwaltungsentscheidungen, VVDStRL 31 (1973), S. 179 <211>; E. Klein (Ministerialfreier Raum, S. 165) macht richtigerweise darauf aufmerksam, die plebiszitäre Komponente des Grundgesetzes könne sich unmittelbar rechtlich nur in Wahlen auswirken; ansonsten seien der Verfassung plebiszitäre Elemente so gut wie fremd (Ministerialfreier Raum, S. 162); vgl. auch Busch, Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, S. 36. 309 Vgl. dazu Hänlein, Rechtsquellen, S. 28; Busch, Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, S. 35; Morlok, Demokratie und Wahlen, S. 559 <561> 310 Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 338; Böckenförde, Richterwahl, S. 79; sehr einprägsam zur Zentralstellung des Parlaments auch E. Klein, Ministerialfreier Raum, S. 162 f. 311 Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 340 312 Vgl. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 198, der jedoch gleichzeitig darauf hinweist, es bestehe kein absolutes Primat des Parlaments (S. 196); vgl. auch Papen- 76 Wie vollzieht sich diese Weitergabe demokratischer Legitimation? Insoweit muss zwischen den verschiedenen Unterarten demokratischer Legitimation unterschieden werden. Die Ausübung von Staatsgewalt, so das Bundesverfassungsgericht, ist dann demokratisch legitimiert, wenn sich die Bestellung der Amtsträger - personelle Legitimation vermittelnd - auf das Staatsvolk zurückführen lässt und das Handeln der Amtsträger selbst eine ausreichende sachlich-inhaltliche Legitimation erfährt, d.h. die Amtsträger im Auftrag und nach Weisung der Regierung handeln und die Regierung damit in die Lage versetzen, die Sachverantwortung gegenüber Volk und Parlament zu übernehmen314. Zunächst soll beschrieben werden, wie das Parlament personelle-demokratische Legitimation weiterzugeben im Stande ist. Dieser Schritt der Legitimationsweitergabe verkörpert ein Spezifikum des in der Bundesrepublik Deutschland installierten parlamentarischen Regierungssystems315. Das nach dem Grundsatz strikter demokratischer Gleichheit unmittelbar vom Volk gewählte Parlament wählt den Regierungschef, der Deutsche Bundestag mit seiner Stimmenmehrheit den Bundeskanzler (Art. 63 Abs. 1 und 2 GG)316. Der wiederum „bestellt“317 die einzelnen Ressortminister. Damit kreiert das Parlament die Regierung318. Zur Bedeutung der Regierung im demokratischen Rechtsstaat hat das Bundesverfassungsgericht bereits sehr früh allgemein Stellung bezogen319: Der demokratische Rechtsstaat im Sinn des Grundgesetzes setze notwendig eine funktionsfähige und verantwortliche Regierung voraus. Erforderlich sei Verantwortlichkeit im Staat und im Besonderen Verantwortlichkeit der Regierung. Diese habe die Aufgabe, in Verantwortlichkeit gegenüber der Volksvertretung und von ihr getragen, der gesamten Staatstätigkeit eine bestimmte Richtung zu geben und für die Einhaltung dieser Lifuß, Autonomie, S. 148; Meyn in: von Münch/Kunig, Grundgesetzkommentar, Art. 65 RdNr. 3 m.w.N.; Badura, Staatsrecht, Abschnitt D RdNr. 5. 313 Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 306 ff.; Frotscher, Selbstverwaltung und Demokratie, in: Festschrift für von Unruh zum 70. Geburtstag, S. 127 <139>; Kriele, Das demokratische Prinzip im Grundgesetz, VVDStRL 29 (1971), S. 46 <63>; Böckenförde, Richterwahl, S. 73 f.; Busch, Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, S. 37 ff.; Di Fabio in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band II, § 27 RdNr. 18; zuzustimmen ist jedoch Oebbecke, Weisungsfreie Räume, S. 68 f., wonach aufgrund des Gebots demokratischer Legitimation kein parlamentarischer Totalvorbehalt angezeigt sei. 314 Vgl. BVerfGE 93, 37 <67 f.>; 107, 59 <87 f.> 315 H.P. Ipsen bezeichnet das parlamentarische Regierungssystems zutreffend als „Vehikel zur Beförderung der Volkssouveränität“ (Ipsen in: Verhandlungen des 40. DJT Band II 1954, C 5 ; vgl. auch Oebbecke, Weisungsfreie Räume, S. 101). 316 Menzel, Partizipation Privater, S. 61 317 „Bestellung“ ist im untechnischen Sinn gemeint. Nach Art. 64 Abs. 1 GG werden die Bundesminister auf Vorschlag des Bundeskanzlers vom Bundespräsident ernannt. 318 Nach Art. 62 GG besteht die Bundesregierung aus dem Bundeskanzler und den Bundesministern. Zur Legitimationsweitergabe durch das Parlament vgl. Papenfuß, Autonomie, S. 149. 319 BVerfGE 9, 268 <281> 77 nie durch die ihr unterstellten Instanzen zu sorgen320. Die selbständige politische Entscheidungsgewalt der Regierung, ihre Funktionsfähigkeit zur Erfüllung ihrer verfassungsmäßigen Aufgaben, ihre Sachverantwortung gegenüber Volk und Parlament seien zwingende Gebote der demokratischen rechtsstaatlichen Verfassung321. In concreto vollzieht sich die Vermittlung materiell-inhaltlicher demokratischer Legitimation in erster Linie durch das parlamentarische Gesetz, das die Regierung und alle weitere Staatsgewalt bindet (vgl. Art. 20 Abs. 3 GG)322. Die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung stellt sich zuallererst als Vorrang des Gesetzes dar. Das parlamentarische Gesetz geht rechtlich allen Akten der Exekutive vor323. Die zweite Komponente, welche die legitimatorische Dominanz des Gesetzes dokumentiert, ist der Vorbehalt des Gesetzes. Die Vorbehaltslehre will vorrangig Antwort auf die Frage geben, in welchen Bereichen die Exekutive zu ihren Handlungen eine gesetzliche Grundlage benötigt und ohne eine solche nicht handeln darf324. Dem Gesetz kommt eine überragende Steuerungskraft zu. An der zentralen Rolle des Gesetzes im demokratischen Verfassungsstaat bundesrepublikanischer Prägung bestehen keine Zweifel325. Dem Parlament stehen darüber hinaus gegenüber der Regierung verschiedene Steuerungs- und Kontrollinstrumente326 zur Verfügung, wobei hier auf eine Aufzählung verzichtet werden kann327. Hervorgehoben werden soll an dieser Stelle nur, dass der Bundeskanzler fortlaufend auf die Unterstützung durch den Deutschen Bundestag angewiesen ist, will er effiziente Regierungsarbeit leisten. Das betrifft einmal unmittelbar sogar seinen Status. Unter den Voraussetzungen des 320 Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 339, bezeichnet die Regierung plastisch als „Transmissionsriemen“ für die Übertragung der demokratischen Legitimation auf nachgeordnete Exekutivorgane. 321 Auf die starke Stellung der Regierung in der bundesdeutschen Staatsorganisation verweist BVerfG NJW 1984, S. 2271 <2273>: Das Grundgesetz habe ein parlamentarisches Regierungssystem normiert, das stärker ausgeprägt sei als unter der Weimarer Reichsverfassung (BVerfGE 62, 1 <40 f.>); vgl. auch Fichtmüller, Ministerialfreier Raum, S. 297 <326 ff.>. Di Fabio in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band II, § 27 RdNr. 22, spricht der Regierung die Kompetenz zu, den Staat gemeinsam mit dem Parlament „in schöpferischer Gestaltungsfreiheit“ zu leiten. 322 Dem Parlamentsgesetz kommt nicht nur demokratiebezogen der höchste Stellenwert zu. Es ist auch Angelpunkt der Gewaltenteilung, vgl. Schmidt-Aßmann in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band II, § 26 RdNr. 58, auch RdNr. 33; Böckenförde, Richterwahl, S. 79; Menzel, Partizipation Privater, S. 59 f.. 323 Schmidt-Aßmann in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band II, § 26 RdNr. 62 324 Schmidt-Aßmann in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band II, § 26 RdNr. 63 325 Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, S. 825 ff.; Dreier, Hierarchische Verwaltung, S. 160; vgl. auch Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 195 f.; Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 340 326 Vgl. speziell zur legitimationsstiftenden Wirkung der Ministerverantwortlichkeit Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 341 f.; Dreier, Hierarchische Verwaltung, S. 132; Th. Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, S. 179 ff.; E. Klein, Ministerialfreier Raum, S. 27 ff. 327 Diesbezüglich sei verwiesen auf Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 78; Dreier, Hierarchische Verwaltung, S. 132 f.; Roller, Weisungsfreie Ausschüsse in der Verwaltung und Ministerverantwortlichkeit, S. 2 f.; Plantholz, Außenseiterwirkung, S. 549 <552>. 78 Art. 67 GG (konstruktives Misstrauensvotum) ist der Deutsche Bundestag jederzeit in der Lage, den Bundeskanzler abzuwählen, wenn er zugleich einen Nachfolger wählt328. Aber auch wenn den Bundeskanzler dieses Verdikt nicht trifft, so ist er doch darauf angewiesen, die Gunst der Parlamentsmehrheit hinter sich zu haben; andernfalls wäre nicht zu verhindern, dass die Regierungsarbeit durch das Parlament unterlaufen und torpediert würde. Die Rückkoppelung zum Parlament ist also nicht zu unterschätzen. Die Kontrollbefugnisse des Parlaments stehen diesem jedoch nur gegenüber der Regierung, nicht aber gegenüber der Exekutive als solcher zu329; insoweit gibt es keinen „legitimatorischen Durchgriff“. Die Regierung hat die Aufgabe, in Verantwortlichkeit gegenüber der Volksvertretung und von ihr getragen, der gesamten Staatstätigkeit eine bestimmte Richtung zu geben330 und für die Einhaltung dieser Linie durch die ihr unterstellten Instanzen zu sorgen331. Innerhalb der Regierung kommt dem Bundeskanzler zweifellos eine Prärogativstellung zu332. Dieser bestimmt die Richtlinien der Politik und trägt dafür die Verantwortung (Art. 65 Satz 1 GG)333. Die personelle Komponente demokratischer Legitimation findet sich bei der Regierung und ihren Mitgliedern in vergleichsweise reiner Ausprägung, während die materiell-sachliche Komponente durch die Einflussmöglichkeiten des Parlaments, vor allem durch den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Exekutive geprägt ist334. Die Minister fungieren im Folgenden als Mittler demokratischer Legitimation zwischen Parlament und Verwaltung335. Sie gehören einerseits der Regierung als Gubernative an, stehen aber andererseits den in der Behördenhierarchie obersten 328 Vgl. Zacher, Freiheitliche Demokratie, S. 39; Menzel, Partizipation Privater, S. 61 329 Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 78 330 Der Regierung steht gegenüber dem Parlament die Befugnis zu eigenständiger Sachentscheidung zu; das Parlament kann die Regierung nur durch Gesetze binden; eine Weisungsbefugnis existiert nicht, vgl. Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 342; vgl. Zacher, Freiheitliche Demokratie, S. 37 f.; Fichtmüller, Ministerialfreier Raum, S. 297 <325>; Scheuner, Diskussionsbeitrag bei der Aussprache zum Beratungsgegenstand „Parlament und Regierung im modernen Staat“, VVDStRL 16 (1958), S. 122 <124>. 331 BVerfGE 9, 268 <281>; vgl. zur Staatsleitung als Regierungsaufgabe auch BVerfGE 11, 77 <85>; 26, 338 <395 f.>; 105, 279 <301; 306> 332 Böckenförde, Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung, S. 170 333 Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 41; Böckenförde, Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung, S. 170 ff., unterstreicht, dass der kollegiale Charakter des Kabinetts nur eingeschränkt vorhanden ist; es sei nur das dünne Verbindungsglied, die Stelle der Beratung und ausgleichender Koordination; das Grundgesetz kenne keine solidarische Verantwortlichkeit des Gesamtkabinetts - verantwortlich seien einerseits der Kanzler (Art. 65 Satz 1 GG), andererseits die Minister (Art. 65 Satz 2 GG). 334 Vgl. zur überragenden Bedeutung des Gesetzes im demokratischen Rechtsstaat Ossenbühl in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 100 RdNr. 19 f. m.w.N. 335 Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 340; vgl. zur organisationsrechtlichen Stellung der Minister Böckenförde, Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung, S. 204 ff.; Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 318 f. 79 Behörden vor und sind damit bereits Teil der Verwaltung336. Die einzelnen Amtswalter, die in der Verwaltung - egal in welcher Hierarchieebene - in Aktion treten, werden unmittelbar oder mittelbar über Zwischenglieder vom Minister ernannt oder bestellt337. Daraus resultiert eine organisatorisch-personelle demokratische Legitimation innerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung338. Innerhalb der Richtlinien des Bundeskanzlers leitet jeder Bundesminister seinen Geschäftsbereich selbständig und unter eigener Verantwortung (Art. 65 Satz 2 GG)339. Der jeweilige Ressortminister übt eine einheitliche Leitungsgewalt in sachlicher, personeller, organisatorischer und finanzieller Hinsicht aus340. Das impliziert sachlich vor allem eine umfassende Weisungsbefugnis gegenüber nachgeordneten Behörden: Aufgrund der in der (bürokratischen) Ministerialverwaltung existierenden organaufsichtlichen Strukturen341 (oberste Behörden, Mittelbehörden, untere Behörden), insbesondere der dadurch bedingten umfassenden sachlichen Weisungsgebundenheit gegenüber der übergeordneten Behörde und gegenüber dem Vorgesetzten, besteht auch eine idealtypische sachlichinhaltliche demokratische Legitimation. Zwar legen die Verwaltungsgesetze eine bindende (Außen-) Zuständigkeitsordnung fest, die nur ausnahmsweise über Evokationsrechte überwunden werden kann. Staatsintern aber steht es der in der Hierarchie übergeordneten Behörde frei, ex ante allgemeine oder konkrete Weisungen zu erteilen, welche die nachgeordnete Behörde, bei der die Außenzuständigkeit liegt, auch zu beachten hat. Im staatsinternen Bereich verfügen die übergeordneten Behörden auch über eine nahezu unbeschränkte Ex-Post-Kontrollbefugnis342. Daraus ergibt sich folgende Conclusio: Sofern sich staatliche Entscheidungen auf eine hinreichende Legitimationskette hin zum Staatsvolk zurückführen lassen, kann es also im Prinzip in der unmittelbaren Staatsverwaltung nie zu einer Fremdbestimmung in der Form kommen, dass eine gesellschaftliche Gruppe aufgrund der gesetzlichen Rahmenbedingungen von vornherein ihre Präferenzen in verstärktem Maße durchsetzen und den anderen Angehörigen des Staatsvolks aufoktroyieren kann. Das 336 Vgl. Kölble, Die Ministerialverantwortung im parlamentarisch-demokratischen Regierungssystem des Grundgesetzes, DÖV 1969, S. 25; Böckenförde, Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung, S. 173 ff. 337 Vgl. Herzog, Allgemeine Staatslehre, S. 212 ff. 338 Vgl. Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 352 339 Vgl. zur Ressortselbständigkeit Böckenförde, Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung, S. 170 340 Vgl. zu Aufbau und Funktion eines Bundesministeriums Kölble, Die Ministerialverantwortung im parlamentarisch-demokratischen Regierungssystem des Grundgesetzes, DÖV 1969, S. 25 <27 ff.>; vgl. Fichtmüller, Ministerialfreier Raum, S. 297 <325>; Czybulka, Die Legitimation der öffentlichen Verwaltung, S. 138, stellt die Kontrolleffizienz der Regierung gegen- über der Verwaltung vorsichtig in Frage. 341 Vgl. dazu Kluth in: Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Band 3, § 85 RdNr. 11 ff.; Kölble, Die Ministerialverantwortung im parlamentarisch-demokratischen Regierungssystem des Grundgesetzes, DÖV 1969, S. 25 <26> 342 Wobei jedoch Korrekturen und Kassationen „im Außenbereich“ wegen des Grundsatz des Vertrauensschutzes nur sehr eingeschränkt möglich sind, vgl. §§ 48 ff. VwVfG, §§ 44 ff. SGB X. 80 zu verhindern, ist letztlich Zweck des demokratischen Prinzips. In der für die weiteren Betrachtungen außerordentlich bedeutsamen Entscheidung zu den nordrheinwestfälischen Wasserverbänden vom 5. Dezember 2002 hat das Bundesverfassungsgericht zum Ausdruck gebracht, die freie Selbstbestimmung aller sei übergeordnetes Ziel343. In der unmittelbaren Staatsverwaltung haben alle der Staatsgewalt Unterworfenen, wie es das Bundesverfassungsgericht verlangt344, gleichen Einfluss auf die Ausübung von Staatsgewalt. Die egalitäre Gleichheit der Mitgestaltungschance, der das Demokratieprinzip dient345, ist so in idealtypischer Weise gewährleistet. 2. Selbstverwaltung durch vom Staat verschiedene Rechtsträger - mittelbare Staatsverwaltung346 Die mittelbare Staatsverwaltung unterscheidet sich in legitimationsspezifischer Sicht grundlegend von der unmittelbaren Staatsverwaltung347. Ihr Kennzeichen - ungeachtet aller definitorischen Meinungsverschiedenheiten - ist die grundsätzliche Herausnahme aus dem Instanzenzug der unmittelbaren Staatsbehörden. Das wirkt sich zum einen in der Regel auf den personellen Legitimationsstrang, die dienstrechtliche Rückführbarkeit aller Amtswalter auf das Staatsvolk aus. Sehr häufig werden die Organe und Amtswalter, die in der mittelbaren Staatsverwaltung wirken, nicht vom Parlament oder der unmittelbaren Staatsverwaltung bestimmt; gerade körperschaftlich verfasste Einheiten mittelbarer Staatsverwaltung kreieren ihre Organe durch mitgliedschaftlich-autarke Wahlen selbst348. Typisch für die mittelbare Staatsverwal- 343 BVerfGE 107, 59 <92> 344 BVerfGE 93, 37 <69> 345 Schmidt-Aßmann, Verwaltungslegitimation als Rechtsbegriff, AöR 116 (1991), S. 329 <335 f.> 346 Zum Begriff vgl. in der Rechtsprechung BVerfGE 4, 27 <30>; 6, 445 <448>; 10, 89 <102 ff.>; 21, 362 <368 ff.>; in der Literatur Rietdorf, Zum staatsrechtlichen Lehrbegriff der „mittelbaren Staatsverwaltung“, DÖV 1959, S. 671; Kluth in: Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Band 3, § 86 RdNr. 1 ff.; Forsthoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 364; Salzwedel, Staatsaufsicht in der Verwaltung, VVDStRL 22 (1965), S. 206 <223>; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 RdNr. 1; Burgi in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Auflage 2005, § 7 RdNr. 11; Emde, Funktionale Selbstverwaltung, S. 11; Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 297 ff.; Wertenbruch, Gibt es noch Selbstverwaltung im Sozialrecht?, SGb 1975, S. 261 <262, 264 f.>; ders., Zur Selbstverwaltung im Sozialrecht, in: Festschrift für Peters zum 65. Geburtstag, S. 203 <208 f., 212>; Roller, Weisungsfreie Ausschüsse in der Verwaltung und Ministerverantwortlichkeit, S. 16 f.; Ossenbühl, Rundfunk zwischen Staat und Gesellschaft, S. 27; Linckelmann, Zum staatsrechtlichen Lehrbegriff der „mittelbaren Staatsverwaltung“, DÖV 1959, S. 561 ff.; Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 86 ff.. Diese Arbeit verwendet einen weiten Begriff der „mittelbaren Staatsverwaltung“. 347 Castendiek, Normsetzungsvertrag, S. 87, 98 f., 102; Menzel, Partizipation Privater, S. 83 348 Vgl. Kluth in: Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Band 3, § 87 RdNr. 69 ff.

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References

Zusammenfassung

Der Gemeinsame Bundesausschuss gestaltet wesentlich den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung. Seine demokratische Legitimation wurde in der Vergangenheit intensiv und kontrovers diskutiert.

Der Autor hat die aktuelle Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur demokratischen Legitimation eingehend ausgewertet und daraus ein neues, praxisgerechtes Legitimationsmodell für den Gemeinsamen Bundesausschuss nach dem SGB V entwickelt. Die bei dieser Betrachtung berücksichtigten, zahlreichen rechtlichen Parameter sind differenziert, objektivierbar und generalisierbar herausgearbeitet. Nicht zuletzt deshalb erweist sich die Arbeit auch für andere Verwaltungsformen außerhalb der klassischen, ministerial gesteuerten Verwaltung als aufschlussreich. Für diese „unkonventionellen“ Verwaltungstypen darf an der in ununterbrochenen Legitimationsketten verhafteten Dogmatik nicht mehr festgehalten werden. Die flexiblen verfassungsrechtlichen Vorgaben lassen es vielmehr zu, pragmatische Erwägungen in angemessener Weise zu berücksichtigen, wobei der Autor auf seine Erfahrungen als Sozialrichter zurückgreifen konnte.