59 Volk im Sinn von Art. 20 Abs. 2 GG sei das jeweilige Bundes- oder Landesstaatsvolk206. Hat man sich zum Ziel gesetzt, die demokratische Legitimation des Bundesausschusses gerade auf der Basis der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu untersuchen, kommt man daran nicht vorbei. Also: Volk im Sinn von Art. 20 Abs. 2 GG, und damit Legitimationssubjekt, ist das Staatsvolk. Die vorliegende Untersuchung hat daher den Weg einzuschlagen, zwischen ihm und der Regelungstätigkeit des Bundesausschusses einen hinreichenden Zurechnungszusammenhang zu prüfen. Die „volksdemokratische“ Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht bietet keinen Anlass zur Aporie, wie es bei Bryde anklingt. Fest steht zwar, dass eine Rückführbarkeit auf das Staatsvolk gegeben sein muss. Damit ist aber nicht gesagt, dass diese immer und ausnahmslos im Sinn einer ununterbrochenen Legitimationskette herzustellen ist. Kompensatorische Faktoren müssen nicht unbedingt am Legitimationssubjekt ansetzen, sie können sich auch auf die Art des Legitimationsstrangs beziehen. III. "Relativität" des verfassungsrechtlichen Gebots demokratischer Legitimation auf der Ebene des tatbestandlich-gegenständlichen Bereichs („Schutzbereichs“)207 1. Differenzierung nach dem von der Ausübung von Staatsgewalt betroffenen Personenkreis - subjektsbezogen Die Anforderungen, die Art. 20 Abs. 2 GG im Hinblick auf die demokratische Legitimation bei der Ausübung von Staatsgewalt stellt, sind differenziert zu beurteilen. Es wäre ungenau zu fragen, ob der „Gemeinsame Bundesausschuss" demokratisch legitimiert sei. Das Erfordernis der demokratischen Legitimation ist vielmehr in zweierlei Weise relativ. Zum einen hängen die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die demokratische Legitimation wesentlich von dem Personenkreis ab, der von der hoheitlichen Maßnahme unmittelbar betroffen ist. So macht es im vorlie- 206 BVerfGE 107, 59 <87, 89>; so wie die in der Wasserverbands-Entscheidung geäußerte Auffassung des Bundesverfassungsgerichts auch Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 160: Es gebe nur ein einziges Legitimationssubjekt, und zwar das Staatsvolk als Legitimationseinheit. Weder außerhalb des Volkes stehenden Subjekten noch zwar innerhalb desselben stehenden, dieses aber nur partiell ausfüllenden Volksteilen komme in Ansehung der Bestimmung des Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG Legitimationskraft zu; das Volk sei unteilbar; vgl. auch Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 195 ff.. 207 Die „Relativität“ bezieht sich hier - das soll unterstrichen werden - auf die „Tatbestandsmä- ßigkeit“ des Gebots demokratischer Legitimation; dagegen macht Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- und Wirtschaftlichkeitsprinzip, S. 211 ff., die Relativität daran fest, dass das Gebot demokratischer Legitimation nicht absolute Geltung beansprucht, sondern abwägungszugänglich ist - die Relativität im Sinn Gersdorfs bezieht sich somit auf die „Rechtfertigungs“-Ebene. So wie die vorliegende Arbeit „Relativität“ begreift, ähnelt das Item, das Tettinger, Mitbestimmung, S. 31 ff., als Modell „abgestufter Legitimationsanforderungen“ bezeichnet. 60 genden Fall einen gravierenden Unterschied, ob die Entscheidungen des Bundesausschusses unmittelbar nur im Leistungserbringungsverhältnis zwischen den Krankenkassen und den Vertragsärzten wirken oder ob die Versicherten, wie das Bundessozialgericht meint, in die Regelungswirkung direkt einbezogen sind. Dies wird schon dadurch belegt, dass das Bundesverfassungsgericht immer dann, wenn möglicherweise Dritte durch Regelungen von Selbstverwaltungseinheiten betroffen worden sind, erhöhte Anforderungen gestellt hat208. Zudem wird in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Mai 1995 zur Beteiligung von Personalvertretungen in Schleswig-Holstein209 eine Abstufung in den verfassungsrechtlichen Anforderungen danach vorgenommen, in welcher Intensität sich eine innerdienstliche Maßnahme auch auf die Erledigung der Amtsaufgaben, also gegenüber den Bürgern, auswirkt210. Die Differenzierung nach dem betroffenen Personenkreis ist auch im vorliegenden Fall von größter Bedeutung. Ihre besondere Brisanz erhalten die Entscheidungen des Bundesausschusses über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden gerade dadurch, dass ihnen unmittelbare Regelungswirkung gegenüber den Versicherten beigemessen wird211. Damit soll nicht insinuiert werden, die demokratische Legitimation des Bundesausschusses werfe in Bezug auf die Versicherten keine Probleme auf, wenn dessen Entscheidungen über neue Untersuchungsoder Behandlungsmethoden keine Außenwirkung beigemessen würde. Denn als Ausübung staatlicher Gewalt zählen auch solche Entscheidungen, die nur behördenintern die Voraussetzungen für die Wahrnehmung der Amtsaufgaben schaffen212. Beispielsweise dürfen Verwaltungsvorschriften nur von demokratisch legitimierten Organen erlassen werden. Gleiches würde für die Richtlinien gelten, wenn und soweit sie unmittelbar nur für und gegen die Leistungserbringer wirken würden. Dennoch: Hinsichtlich der Qualität des zu fordernden Legitimationszusammenhangs macht es einen erheblichen Unterschied, ob der in Frage stehende Akt staatlicher Gewalt unmittelbar oder aber nur mittelbar wirkt. Im letzteren Fall werden die betroffenenspezifischen Legitimationshürden weitaus niedriger sein als im ersteren. An dieser Stelle bedarf es der Weichenstellung, welches legitimatorische Gefüge für die Beantwortung der Frage relevant ist, ob der Bundesausschuss hinreichend demokratisch legitimiert ist, um Entscheidungen mit unmittelbarer Wirkung für und gegen die Versicherten zu treffen. Konkret verbirgt sich dahinter das Problem, inwieweit hier mögliche Legitimationsdefizite gegenüber anderen Personen, insbesondere Leistungserbringern, maßgeblich sind. Denn zur lebhaften Diskussion gibt nicht nur die demokratische Legitimation gegenüber den Versicherten, sondern gerade auch gegenüber den Leistungserbringern Anlass213. Das leuchtet dann prima 208 Vgl. BVerfGE 44, 322 <347 f.>; 101, 312 <323>; 107, 59 <93 f.> 209 BVerfGE 93, 37 210 Vgl. BVerfGE 93, 37 <70 ff.> 211 Mitunter erscheint auch die demokratische Legitimation gegenüber den Leistungserbringern höchst problematisch, vgl. Kingreen, Verfassungsrechtliche Grenzen S. 877 <879 f.>. 212 Vgl. BVerfGE 47, 253 <272 f.>; 77, 1 <40>; 83, 60 <73>; 93, 37 <68>; 107, 59 <87> 213 Vgl. Kingreen, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 877 <879 f.>; Seeringer, Gemeinsamer Bundesausschuss, S. 91 ff. 61 vista ein, wenn es beispielsweise um die Arzneimittel-, die Heilmittel- oder die Hilfsmittel-Richtlinien (vgl. § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V) geht; die Betroffenheit der jeweiligen Herstellerbranche ist mit den Händen zu greifen214. Die Zulassung neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden betrifft - neben den Versicherten natürlich in erster Linie die unmittelbaren Behandler, die Vertragsärzte. Zieht man aber ins Kalkül, dass der Terminus „Untersuchungs- und Behandlungsmethode“ im Sinn von § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V grundsätzlich auch die Verordnungstätigkeit des Vertragsarztes umschließt, lässt sich auch bei neuen Untersuchungs- und Behandlungsmethoden eine zumindest potentielle Betroffenheit anderer Leistungserbringer nicht völlig von der Hand weisen. Auch diesen gegenüber besteht die Notwendigkeit, dass der Bundesausschuss einer hinreichenden demokratischen Legitimation bedarf. Das Legitimationspostulat knüpft allein an die Ausübung von Staatsgewalt. Als Ausübung von Staatsgewalt, die demokratischer Legitimation bedarf, stellt sich jedenfalls alles amtliche Handeln mit Entscheidungscharakter dar. Dies gilt gleichermaßen für Entscheidungen, die unmittelbar nach außen wirken, wie auch für solche, die nur behördenintern die Voraussetzungen für die Wahrnehmung der Amtsaufgaben schaffen215, sowie für die Wahrnehmung von Mitentscheidungsbefugnissen einschließlich der Ausübung von Vorschlagsrechten216. Ausübung von Staatsgewalt umfasst das staatliche Handeln insgesamt, einschließlich fiskalischen Handelns217. Unerheblich ist auch, ob ein staatliches Handeln zu einer Grundrechtsbeeinträchtigung führt218. Wenn aber auch Maßnahmen mit Innenwirkung und solche ohne Grundrechtsbeeinträchtigung als Ausübung staatlicher Gewalt anerkannt sind, dann darf die Legitimationsbedürftigkeit noch weniger von dem Umstand abhängen, ob eine Betrof- 214 Wenn davon gesprochen wird, die Betroffenheit sei „mit den Händen zu greifen“, so impliziert das nicht automatisch die Betroffenheit in subjektiven Rechten. Das verdeutlicht das Urteil des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 17. Dezember 2002 - 1 BvL 28, 29, 30/95 zu Festbeträgen in der gesetzlichen Krankenversicherung für Arzneimittel, Hörhilfen und Sehhilfen (im Folgenden „Festbetrags-Entscheidung“ genannt). Der Erste Senat hat einen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit von Pharmaunternehmen, Optiker und Hörgeräteakustiker verneint (BVerfGE 106, 275 <298 ff.>). Das Gericht konzediert zwar, dass den entsprechenden Richtlinien des Bundesausschusses faktisch mittelbare Folgen für die Hersteller und Leistungserbringer zukäme. So seien deren Marktchancen betroffen. Die Auswirkungen auf deren Berufsausübung seien jedoch bloßer Reflex der auf das System der gesetzlichen Krankenversicherung bezogenen Regelung. Eine berufsregelnde Tendenz bestehe nicht (vgl. allgemein zur Distinktion von „klassischem“ Grundrechtseingriff und mittelbarem Eingriff BVerfGE 105, 279 <299 ff.>). Diese Haltung des Bundesverfassungsgerichts ist durchaus auf Kritik gestoßen, vgl. Fahlbusch, Anmerkung zur Festbetrags-Entscheidung, SGb 2003, S. 464 <466 f.>; Kingreen, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 877 <879 f.>. 215 Vgl. Ehlers, Mitbestimmung in der öffentlichen Verwaltung, Jura 1997, S. 180 <183>; Sommermann in: von Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, Art. 20 Abs. 2 RdNr. 140 216 Vgl. BVerfGE 47, 253 <272 f.>; 77, 1 <40>; 83, 60 <73>; 93, 37 <68>; 107, 59 <87> 217 Böckenförde in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 24 RdNr. 12 ff.; Sommermann in: von Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, Art. 20 Abs. 2 RdNr. 140 218 Dreier in: Ders., Grundgesetz, Art. 20 (Demokratie) RdNr. 79 62 fenheit final und/oder unmittelbar oder aber nur unbeabsichtigt und/oder mittelbar entsteht. Das bedeutet, dass, obwohl die Bewertung neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden die rechtlichen Belange der Leistungserbringer möglicherweise nur mittelbar zu berühren im Stande ist, grundsätzlich auch eine demokratische Legitimation gerade diesen gegenüber vorliegen muss. Das mag dann anders aussehen, wenn die - reflexartige - Betroffenheit quasi nur zufällig erscheint, wenn also der „Grad der Mittelbarkeit“ außerordentlich hoch anmutet. Der Umstand aber allein, dass ein Akt der Staatsgewalt keine subjektiven Rechte gestaltet, genügt noch nicht, um legitimatorische Anforderungen zu negieren. Für den konkreten Fall lässt sich somit konstatieren, dass wohl auch in Bezug auf die mittelbar betroffenen Leistungserbringer Staatsgewalt ausgeübt wird; das wiederum führt dazu, dass zumindest prinzipiell Legitimationsbedarf besteht219. Daraus folgt aber nicht zwangsläufig, dass im Rahmen der Fragestellung, der diese Arbeit gilt, auch zu prüfen wäre, ob dieser Legitimationskontext gewahrt ist. Es gilt zu untersuchen, ob die Annahme des Bundessozialgerichts, die Entscheidungen des Bundesausschusses über neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden würden auch für und gegen die Versicherten unmittelbare Wirkung entfalten, im Lichte des Gebots demokratischer Legitimation aller Ausübung von Staatsgewalt haltbar ist. Der Verbindlichkeitsanspruch der Regelungen kann nur dann bestehen, wenn die Richtlinien gerade für die Versicherten keine unangemessene Fremdbestimmung darstellen. Es muss eine hinreichende Rückführbarkeit gerade auf die Versicherten festgestellt werden. Gesetzt den Fall, die Leistungserbringer wären im Rahmen der Entscheidungen „unterrepräsentiert“, so könnte sich daraus keine Insuffizienz des Zurechnungszusammenhangs gerade zu den Versicherten ergeben. Die Konsequenz daraus kann nur sein, dass es im Rahmen der vorliegenden Arbeit nicht auf den legitimatorischen Befund in Bezug auf Leistungserbringer ankommt220; es wird daher auch von einer entsprechenden Prüfung abgesehen221. 219 Eine andere Frage ist, welche Qualität dieser Legitimationszusammenhang aufweisen, insbesondere wie intensiv er sein muss; es spricht Vieles dafür, je weniger hohe Anforderungen zu stellen, desto mittelbarer und reflexartiger das Betroffensein anmutet. 220 Interessant hierzu Kluth, Verfassungsrechtlicher Status, S. 383, der eine subjektiv-rechtliche Prägung des Demokratieprinzips feststellt. 221 Einen anderen Ansatz wählt Kessler-Jensch, Die Richtlinien im SGB XI, S. 162 ff.. Sie bezieht auch den legitimatorischen Zurechnungszusammenhang zu anderen Betroffenen als zu den Versicherten mit in ihre Überlegungen ein. Diese Divergenz im Prüfungsaufbau erklärt sich dadurch, dass Kessler-Jensch einer objektiv-rechtlichen Fragestellung nachgeht, nämlich, ob § 17 SGB XI als Ermächtigungsgrundlage und auch die Richtlinien selbst verfassungsgemäß sind. Die hier vorliegende Arbeit unterzieht die Regelungstätigkeit des Bundesausschusses hingegen einer subjektiv-rechtlichen Prüfung. 63 2. Differenzierung nach dem Gegenstand der Ausübung staatlicher Gewalt objektsbezogen Das Demokratieprinzip differenziert auch nach der Art der zu beurteilenden Aus- übung staatlicher Gewalt222. Das folgt ebenfalls unzweifelhaft aus der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts223. So hat der Zweite Senat entschieden, bei Aufgaben eines Amtsträgers mit besonders geringem Entscheidungsgehalt könne eine demokratische Legitimation ausreichen, bei der einzelne Legitimationselemente zurücktreten würden224. In die gleiche Richtung hat das Bundesverfassungsgericht gewiesen, indem es im Zusammenhang mit kommunalen Gleichstellungsbeauftragten entschieden hat, das notwendige Legitimationsniveau könne niedriger angesetzt werden, wenn der Amtswalter über keine eigenen Sachentscheidungsbefugnisse verfüge, die für andere Verwaltungsstellen oder für die Bürger verbindlich wären, und sich seine in Unabhängigkeit wahrzunehmende Funktion darauf beschränke, allein durch die Kraft des Arguments für die Erreichung bestimmter Ziele in der Verwaltung oder der Öffentlichkeit einzutreten225. In einer weiteren Entscheidung wird ausgeführt, im freiheitlich-demokratischen System des Grundgesetzes falle dem Parlament als Legislative die verfassungsrechtliche Aufgabe der Normsetzung zu; denn nur das Parlament besitze hierfür die demokratische Legitimation226; daraus kann nur geschlossen werden, dass für die Normsetzung andere Legitimationserfordernisse gelten als für andere Formen der Ausübung staatlicher Gewalt227. Wieder an anderer Stelle heißt es, da die Bezirksvertretung 222 Jestaedt, Kondominialverwaltung, S. 418; Clemens, Verfassungsrechtliche Anforderungen an untergesetzliche Rechtsnormen, MedR 1996, S. 432 <436>; Häußermann, Darstellung und ergänzende Hinweise zur Entscheidung BVerfGE 107, 59 (Wasserverbands-Entscheidung), JA 2004, S. 22 <24>; dagegen wohl Waechter, Geminderte demokratische Legitimation, S. 158 223 Vgl. zu diesem Problem auch Schmidt-Aßmann, Verwaltungslegitimation als Rechtsbegriff, AöR 116 (1991), S. 329 <366 f.> 224 BVerfGE 83, 60 <74>; 93, 37 <70>; in einer älteren Entscheidung (BVerfGE 47, 253 <274>) hatte der Senat sogar angedeutet, unwichtige Aufgaben könnten ganz und gar aus dem Begriff „Ausübung der Staatsgewalt“ herausfallen. Hier aber geht es darum zu untersuchen, inwieweit die Bedeutung einer Aufgabe den Legitimationsmaßstab legitimiert - bei dem Grunde nach angenommener Legitimationsbedürftigkeit. 225 BVerfGE 91, 228 <244> 226 BVerfGE 95, 1 <15 f.> 227 Hierin liegt der tiefere Sinn des verfassungsrechtlichen Vorbehalt des Gesetzes. Er ist unter anderem darauf zurückzuführen, dass die verschiedenen Akte staatlicher Gewalt unterschiedliche Legitimationsanforderungen stellen (der Vorbehalt des Gesetzes basiert nicht nur dem Rechtsstaatsprinzip, sondern auch dem Demokratiegebot, vgl. BVerfGE 105, 279 <304>): Diejenigen hoheitlichen Akte, die der dichtesten Legitimation bedürfen, müssen dem Parlament als dem unmittelbar durch Wahlen legitimierten Staatsorgan vorbehalten bleiben (vgl. dazu Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, S. 609 f.). Auch die Existenz von Art. 80 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG weist in diese Richtung; vgl. auch Dreier, Hierarchische Verwaltung, S. 179, der in Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG strenge Sicherungen gegen einen faktischen Übergang parlamentarischer Entscheidungsmacht auf die Exekutive sieht; be-